CRFPA 2023 Droit Social PDF

CRFPA 2023 DROIT SOCIAL PRÉAMBULE Finalités de ce polycopié – Le présent polycopié a été spécifiquement conçu pour la préparation de l’épreuve de droit social de l’examen d’entrée au CRFPA. Le droit social est une discipline dense, technique et en perpétuelle évolution. Le polycopié se donne pour...

CRFPA 2023 DROIT SOCIAL PRÉAMBULE Finalités de ce polycopié – Le présent polycopié a été spécifiquement conçu pour la préparation de l’épreuve de droit social de l’examen d’entrée au CRFPA. Le droit social est une discipline dense, technique et en perpétuelle évolution. Le polycopié se donne pour objectif de présenter le droit positif de manière synthétique, ordonnée et actualisée. La perspective historique et les controverses doctrinales ne seront pas présentées. Les évolutions jurisprudentielles n’ont pas à être obligatoirement exposées dans une consultation juridique. Elles seront néanmoins parfois présentées dans le présent fascicule afin d’aider à comprendre la teneur de la jurisprudence la plus récente. Programme de l’épreuve de droit social du CRFPA – Le programme et les modalités de l’examen d’accès au CRFPA sont fixés par l’arrêté du 17 octobre 2016. Le programme de l’épreuve de droit social est défini très largement, de la façon suivante : I. — Droit du travail. II. — Droit de la protection sociale : régime général. III. — Circulation et détachement des travailleurs salariés dans l’espace de l’Union européenne. Si le programme inclut, outre le droit du travail (I), le droit de la protection sociale (II) et le régime de circulation/détachement des travailleurs salariés dans l’Union européenne (III), les épreuves se sont toujours limitées au domaine du droit du travail. La commission nationale, en charge d’élaborer les sujets, se compose notamment du Professeur Franck Petit (Professeur à l’université d’Aix-Marseille). Il est donc vivement conseillé d’en retrouver la bibliographie. Le présent polycopié livrera, à plusieurs reprises, ses analyses ou du moins les références de ses articles récents. Retour sur les épreuves précédentes - Dans les premières épreuves (depuis la réforme en 2017), les relations individuelles de travail représentent approximativement les deux tiers du barème. Le dernier tiers porte sur les relations dites collectives de travail. Cette répartition a sensiblement évolué au fil des années si l’on observe cette synthèse des thématiques présentes dans chaque épreuve : Épreuve 2017 : 1 — Sur le licenciement pour faute lourde d’un salarié (6 points) 2 — Sur le vol de documents détenus par l’employeur (6 points) 3 — Situation du comité d’entreprise : possibilité d’obtenir de plus amples informations et la notion d’informations confidentielles (4 points) 4 — Action syndicale dans l’intérêt collectif de la profession en matière de requalification de CDD (4 points) Épreuve 2018 : 1 — Sur le choix du motif économique de licenciement ? (7 points) 2 — Sur la possibilité de faire contrôler le contenu des messages et sur la motivation du licenciement (4 points) 3 — Sur le licenciement envisagé pour insuffisance de résultats (3 points) 4 — Sur les communications syndicales (6 points) Épreuve 2019 : 1 — Le recours au CDD pour « surcroît d’activité » et « remplacement » (8 points) 2 — Le licenciement d’un salarié pour un fait tiré de sa vie personnelle et liberté d’expression (Facebook) (4 points) Objectif Barreau — Droit social 1 3 — Mise en place d’un CSE (8 points) Épreuve 2020 : 1 — Les revendications d’autoentrepreneurs (géolocalisation, requalification de contrats en contrat de travail) (14 points) 2 — La régularité des listes de candidats aux élections de la délégation du personnel au CSE (6 points) Épreuve 2021 : 1 — Surveillance d’un salarié (à l’aide d’un matériel de « traçabilité ») (5 points) 2 — Santé/sécurité : Risques psychosociaux (demande de désignation d’un expert CSE) et tentative de suicide d’un salarié sur le lieu de travail (demande de prise en charge au titre des accidents du travail) (9 points) 3 — Représentation du personnel : Modification du nombre et périmètre des établissements distincts (de 5 à 1) et mise en place d’une CCSCT et de délégués de proximité (6 points). Épreuve 2022 : 1 — Droits et libertés des personnes (vie personnelle, liberté religieuse, droit d’agir en justice) - (6 points) 2 — Prérogatives du CSE (Information, consultation et expertise) et projet de fermeture d’un établissement (4 points) 3 — Mode de présidence du CSE et droit de vote du président du CSE (4 points) 4 — Élections professionnelles et refus de l’employeur d’enregistrer des listes syndicales de candidats (4 points) 5 —Action en justice d’un CSE en exécution d’un accord collectif (2 points) On notera une constante : la présence de questions en lien avec les droits fondamentaux des salariés. L’étude de ce thème doit être particulièrement approfondie. Entre 2019 et 2022, on relèvera, dans le barème, une progression de la part des thématiques relevant du « droit des relations collectives » de travail, en particulier sur les problématiques liées à la représentation élue du personnel. En 2022, les relations collectives représentaient 14 points sur 20 ! On observera aussi l’apparition, en 2021, d’une question relative aux accidents du travail. Le droit de la protection sociale reste cependant fortement absent des précédents sujets, comme le droit social international et européen. Par ailleurs, les sujets requièrent de mobiliser les connaissances sur des évolutions récentes, en particulier des évolutions jurisprudentielles (arrêts rendus l’année de l’épreuve ou l’année précédente). On notera néanmoins des questions « classiques », indépendantes de l’actualité (V. par exemple le sujet 2022). L’ensemble des épreuves passées portent sur des consultations au profit d’un employeur qui vous expose ses difficultés avec son personnel. Enfin, les sujets sont globalement perçus comme longs par les candidats. L’épreuve 2022 (5 cas !) a battu tous les records. Toute perte de temps doit donc être évitée, de longues recherches dans le Code du travail sont donc proscrites ! L’épreuve de droit social : les facteurs clés de réussite – L’épreuve de droit social est une consultation juridique d’une durée de 3 heures. Elle requiert de chaque candidat de démontrer les qualités suivantes : - - Mobiliser des connaissances précises et actualisées du droit positif ; bien connaître le droit positif permet d’identifier précisément les problématiques juridiques et d’exposer un régime (dans la « majeure ») avec clarté et rigueur ; Mener un raisonnement juridique pertinent (ci-après exposé) ; Objectif Barreau — Droit social 2 - - Faire preuve d’inventivité : l’épreuve est une consultation ! Vous devez donc conseiller une personne (l’employeur dans l’intégralité des précédentes sessions) ; Démontrer une qualité rédactionnelle irréprochable : terminologie juridique adaptée ; orthographe ; syntaxe ; écriture lisible ! Le correcteur pourra ainsi retirer des points (2 points officiellement, mais probablement davantage, le correcteur n’étant pas placé dans de bonnes dispositions pour lire la copie…). Veiller à bien gérer le temps. Il est pour cela conseillé de lire au moins deux fois l’ensemble de l’énoncé avant d’établir le temps imparti à chaque cas (le barème aidera le candidat à évaluer l’investissement attendu pour chaque question). Les différends peuvent être traités sur des copies distinctes afin de passer au cas suivant en cas d’enlisement, et de revenir en fin d’épreuve sur la question laissée en suspens. Une consultation juridique se compose nécessairement des étapes suivantes : - Un rappel concis des faits ; Une (ou plusieurs) question(s) de droit (elle ne doit pas être factuelle) ; Le rappel des fondements juridiques ordonnés ; L’application des règles aux faits ; La ou les solutions ; Les conseils prodigués (le plus souvent à l’employeur). Préparez l’épreuve avec le Code du travail – Il est indispensable, pendant la préparation de l’épreuve, de travailler avec le Code du travail (rouge ou bleu). Lorsqu’un arrêt important est repéré, il est conseillé de le localiser dans le Code. Progressivement, le candidat repérera la localisation des jurisprudences importantes. Il est conseillé de surligner les arrêts afin de les retrouver plus aisément. Il est conseillé de disposer, lors de l’épreuve, du Code du travail le plus récent. Il n’est pas conseillé de faire l’acquisition d’un Code qui serait publié quelques jours seulement avant l’épreuve : le candidat privilégiera le Code sur lequel il a travaillé pendant sa préparation estivale et avec lequel il se sent à l’aise. Les ouvrages et documents autorisés le jour de l’épreuve – Selon les consignes figurant sur le site du CNB, « lors des épreuves d’admissibilité, les candidats peuvent utiliser les Codes annotés, mais non commentés, ainsi que les recueils (ou impressions tirées de sites internet officiels) de textes réglementaires, législatifs et constitutionnels nationaux, et de normes européennes et internationales, ne contenant aucune indication de doctrine. Sont interdites les reproductions de circulaires, de conventions collectives et de décisions de justice. Ces documents pourront être surlignés ou soulignés y compris sur la tranche. Cependant, aucune annotation manuscrite ne pourra y figurer. Les onglets, marque-pages ou signets non annotés sont autorisés. La calculatrice n’est autorisée pour aucune des épreuves d’admissibilité » (https://www.cnb.avocat.fr/fr/actualites/examen-dacces-au-crfpa2020-documents-pouvant-etre-utilises-par-les-candidats-pour-les-epreuves). Pour l’épreuve de droit social, le candidat apportera impérativement le Code du travail le plus récent et par précaution un Code de la sécurité sociale. Il peut aussi, s’il le souhaite, prendre avec lui son Code civil (le contrat de travail est soumis au droit commun…). Le candidat pourra également imprimer les documents suivants : - Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ; Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ; Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948 ; Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales ; Charte sociale européenne ; Convention OIT no 158 sur le licenciement de 1982 ; Convention OIT no 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical, 1948 ; RGPD : Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données) Attention : le règlement est trop long. N’imprimez pas les 173 considérants ; il est conseillé de n’imprimer que les premiers articles (articles 1 à 23 en particulier). Objectif Barreau — Droit social 3 - - - - Loi no 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée par la loi no 2018-493 du 20 juin 2018 et par l’ordonnance no 2018-1125 du 12 décembre 2018. — Ici encore, il n’est pas utile d’imprimer toute la loi, mais surtout les principes ; cf. article 48 à 56 principalement ; Directive 96/71/CE du parlement européen et du conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de service et directive 2018/957 du Parlement européen et du Conseil du 28 juin 2018 modifiant la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services ; Règlement (UE) no 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Règlement de Bruxelles I bis) ; Règlement (CE) no 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I). Objectif Barreau — Droit social 4 SOMMAIRE Préambule ............................................................................................................................................. 1 Sommaire .............................................................................................................................................. 5 Introduction .......................................................................................................................................... 9 Thème I : Les relations individuelles de travail ............................................................................... 25 Partie I : La reconnaissance de la relation de travail .................................................................. 25 Titre I : La qualification de contrat de travail ............................................................................... 26 Titre II : La conclusion du contrat de travail ................................................................................. 45 Titre III : La période d’essai .......................................................................................................... 50 Titre IV : Les contrats spéciaux .................................................................................................... 57 Titre V : Les clauses du contrat de travail ..................................................................................... 78 Partie II : L’exécution du contrat de travail ................................................................................ 84 Partie III : L’extinction du contrat de travail ............................................................................ 175 Titre I : Les ruptures à l’initiative du salarié ............................................................................... 175 Titre II : la rupture à l’initiative de l’employeur : le licenciement .............................................. 182 Titre III : Les autres modes de rupture du contrat ....................................................................... 237 Thème II : Les relations collectives du travail ............................................................................... 256 Partie I : La représentation syndicale ......................................................................................... 256 Titre I : Les syndicats .................................................................................................................. 256 Titre II : La représentation syndicale dans l’entreprise ............................................................... 270 Partie II : Les institutions représentatives du personnel........................................................... 281 Titre I : Le cadre des institutions représentatives du personnel .................................................. 281 Titre II : La diversité des institutions représentatives du personnel ............................................ 300 Titre III : Les moyens communs aux représentants du personnel ............................................... 323 Partie III : Le statut collectif........................................................................................................ 335 Titre I : Les conventions collectives ........................................................................................... 335 Titre II : Les conventions collectives parmi les sources du droit ................................................ 352 Partie IV : La grève ...................................................................................................................... 363 Thème III : Droit social européen et international ........................................................................ 369 Sous-thème I : Les sources du droit international et européen .................................................... 370 Partie I : L’organisation internationale du travail .................................................................... 370 Titre I : La composition de l’Organisation Internationale du Travail ......................................... 370 Titre II : Les missions principales de l’Organisation Internationale du Travail .......................... 371 Objectif Barreau — Droit social 5 Titre III : Les missions accessoires de l’Organisation Internationale du Travail ........................ 374 Partie II : Le conseil de l’Europe................................................................................................. 375 Titre I : La Convention européenne des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales ....... 375 Titre II : La Charte sociale européenne ....................................................................................... 375 Partie III : L’Union Européenne ................................................................................................. 376 Titre I : Le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne................................................ 376 Titre II : La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ......................................... 376 Titre III : La Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs ............. 376 Sous-thème II : Détermination de la loi applicable ....................................................................... 377 Partie I : La détermination de la loi applicable au contrat de travail ...................................... 377 Titre I : Identification de la règle internationale.......................................................................... 377 Titre II : Application de la règle internationale ........................................................................... 378 Partie II : La loi applicable en cas de détachement des travailleurs dans l’Union Européenne ........................................................................................................................................................ 382 Titre I : La jurisprudence de la Cour de justice ........................................................................... 382 Titre II : Les directives détachement ........................................................................................... 382 Partie III : La juridiction compétente en matIère de contrats de travail internationaux ...... 385 Titre I : Les règles classiques ...................................................................................................... 385 Titre II : Les clauses attributives de juridiction ........................................................................... 386 Sous-thème III : La consécration des droits fondamentaux ......................................................... 387 Partie I : La libre circulation des travailleurs ............................................................................ 387 Titre I : Le champ d’application des règles relatives à la libre circulation des travailleurs ........ 388 Titre II : Les droits fondamentaux découlant de la libre circulation des travailleurs .................. 392 Titre III : Les limites à la libre circulation des travailleurs ......................................................... 395 Titre IV : Les libertés conférées à la famille du travailleur......................................................... 398 Partie II : Les relations collectives de travail ............................................................................. 400 Titre I : La négociation collective ............................................................................................... 400 Titre II : Les conflits collectifs .................................................................................................... 401 Thème IV : La Protection sociale .................................................................................................... 402 Introduction ................................................................................................................................. 402 Sous-thème I : Les accidents du travail et les maladies professionnelles .................................... 412 Partie I : L’application de la législation aux risques professionnels ........................................ 412 Titre I : L’accident du travail ...................................................................................................... 412 Titre II : L’accident de trajet ....................................................................................................... 419 Objectif Barreau — Droit social 6 Titre III : La maladie professionnelle .......................................................................................... 421 Partie II : La réparation des risques professionnels .................................................................. 426 Sous-thème II : Les risques maladie — maternité – invalidité – Décès ....................................... 442 Partie I : Les prestations de l’assurance maladie....................................................................... 442 Titre I : L’universalité ................................................................................................................. 442 Titre II : L’attribution des prestations ......................................................................................... 443 Partie II : Les prestations en espèces de l’assurance maternité ............................................... 446 Partie III : L’assurance invalidité et décès ................................................................................. 448 Titre I : L’assurance invalidité .................................................................................................... 448 Titre II : L’assurance décès ......................................................................................................... 450 Sous-thème III : Le régime vieillesse .............................................................................................. 452 Partie I : Les principes fondamenTaux en matIère de retraite obligatoire ............................. 452 Titre I : Le système de répartition ............................................................................................... 452 Titre II : le principe contributif ................................................................................................... 452 Titre III : la coexistence de deux régimes obligatoires ............................................................... 452 Partie II : Le régime de base de l’assurance vieillessE .............................................................. 453 Titre I : Les conditions d’ouverture des droits à la retraite ......................................................... 453 Titre II : Les modalités de calcul de la pension........................................................................... 459 Partie III : Les régimes complémentaires obligatoires de retraite ........................................... 461 Titre I : Présentation de l’ARRCO et de l’AGIRC ..................................................................... 462 Titre II : Fusion des régimes ARRCO et AGIRC ....................................................................... 466 Partie IV : Les droits à réversion au titre des régimes obligatoires de retraite ...................... 470 Titre I : La pension de réversion du régime général d’assurance vieillesse ................................ 470 Titre II : La pension de réversion des régimes AGIRC et ARRCO ............................................ 471 Sous-thème IV : La branche famille ............................................................................................... 473 Introduction ................................................................................................................................. 473 Partie I : Le régime des prestations famille ................................................................................ 473 Titre I : Les dispositions générales du droit aux prestations familiales ...................................... 474 Titre II : Les principales prestations familiales ........................................................................... 476 Partie II : Les autres prestations servies par la branche famille .............................................. 481 Sous-thème V : Le risque chômage ................................................................................................. 484 Partie I : La gestion de l’indemnisation du chômage ................................................................ 484 Titre I : La gestion administrative ............................................................................................... 484 Titre II : Le financement de l’assurance chômage ...................................................................... 488 Objectif Barreau — Droit social 7 Partie II : L’indemnisatIon du chômage .................................................................................... 490 Titre I : Les conditions d’ouverture du droit à l’indemnisation du chômage .............................. 490 Titre II : Les modalités d’indemnisation du chômage ................................................................. 494 Titre III : Les obligations du demandeur d’emploi ..................................................................... 497 Table des matières ............................................................................................................................ 500 Objectif Barreau — Droit social 8 INTRODUCTION Le droit du travail regroupe les règles légales, réglementaires et jurisprudentielles qui ont pour destinataires les salariés, c’est-à-dire les travailleurs titulaires d’un contrat de travail, et les employeurs. Ses dispositions figurent, bien sûr, dans le Code du travail. Néanmoins, le droit du travail se caractérise surtout par la diversité de ses sources. De plus, le droit social est une matière « vivante » qui évolue sans cesse. L’actualité, tant législative que jurisprudentielle, fait partie intégrante des connaissances attendues pour l’épreuve. SECTION 1 : LA TYPOLOGIE DES SOURCES DU DROIT SOCIAL Nous distinguerons ici les sources nationales (I), internationales (II), européennes (III), mais aussi les sources professionnelles négociées, à savoir les conventions collectives (IV), ou non négociées, telles que les usages (V) ou encore par d’autres normes telles que les engagements unilatéraux de l’employeur (VI). Concernant le droit social international et européen, nous vous renvoyons également au fascicule expressément consacré à ce sujet. I. Les sources nationales Les normes relatives au droit du travail en France sont contenues dans le bloc de constitutionnalité (A), les lois et le Code du travail (B), mais sont également dégagées par la jurisprudence (C). A. Le bloc de constitutionnalité La Constitution du 4 octobre 1958 ne contient aucune disposition relative au droit du travail. L’article 34 précise uniquement que « la loi détermine les principes fondamentaux […] du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ». En revanche, le Préambule de la constitution de 1946, intégré au bloc de constitutionnalité, comprend de nombreuses dispositions relatives au droit du travail. Il consacre, en particulier, un certain nombre de droits économiques et sociaux « particulièrement nécessaires à notre temps » relatif au travail. Il proclame en particulier : - - Le droit au travail à l’alinéa 5 : « Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances ». La liberté syndicale à l’alinéa 6 : « Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix ». Le droit de grève à l’alinéa 7 : « Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ». Le droit de participation à l’alinéa 8 : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises ». Le droit à la santé à la sécurité, au repos et aux loisirs à l’alinéa 11 : « Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler a le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence ». De plus en plus souvent saisi dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois, le Conseil constitutionnel joue désormais un rôle important en matière de droit du travail. Comme vous le verrez tout au long de la lecture de ce fascicule, les décisions du Conseil constitutionnel dans le domaine du droit du travail sont nombreuses, et il n’est pas question ici d’en dresser une liste fastidieuse. Objectif Barreau — Droit social 9 Par exemple, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la place respective des différentes sources du droit du travail. • • Il a ainsi précisé que la loi ne peut déléguer à la convention collective le soin de déterminer les conditions et les garanties à valeur constitutionnelle (Cons. Const. 29 avril 2004, no 2004-494 DC). Dès lors que la loi détermine de manière précise les conditions et garanties à valeur constitutionnelle, elle ne peut déléguer aux interlocuteurs sociaux le soin d’en préciser les modalités (Cons. Const. 07 août 2008, no 2008-568 DC). Relevons également que dans une récente décision relative à la loi d’orientation des mobilités, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition visant à freiner les tentatives de requalification. L’article 44 de loi d’orientation des mobilités (L. no 2019-1428 du 24 déc. 2019, JO 26 déc.) prévoit des dispositions visant spécifiquement les travailleurs ayant recours à des plateformes pour la conduite d’une voiture de transport avec chauffeur ou la livraison de marchandises et permettant aux plateformes d’établir une charte facultative, dont le contenu est librement déterminé par la plateforme. Une fois homologué par l’autorité administrative, son contenu, notamment les règles relatives aux conditions d’exercice de l’activité professionnelle des travailleurs, ne devait pas être pris en compte par le juge pour l’appréciation du lien de subordination. Le Conseil constitutionnel a cependant censuré cette disposition, estimant qu’elle aurait permis « aux opérateurs de plateforme de fixer eux-mêmes, dans la charte, les éléments de leur relation avec les travailleurs indépendants qui ne pourront être retenus par le juge pour caractériser l’existence d’un lien de subordination juridique et, par voie de conséquence, l’existence d’un contrat de travail. Le législateur leur a donc permis de fixer des règles qui relèvent de la loi et, par conséquent, a méconnu l’étendue de sa compétence ». Bref, la détermination du champ d’application du droit du travail est ainsi rangée parmi les principes fondamentaux du droit du travail, principes qui relèvent de la compétence du législateur en vertu de l’article 34 de la Constitution ! (Cons. Const. 20 décembre 2019, no 2019-794 DC). La question prioritaire de constitutionnalité a considérablement participé au développement du droit constitutionnel du travail, dans la mesure où elle a ouvert de nouvelles perspectives de contrôle. Pour ne citer que quelques exemples récents, dans le cadre de cette procédure, le Conseil a : • • • Validé l’article 717-3 du Code de procédure pénale qui exclut l’application du droit du travail aux travailleurs détenus (Déc., 14 juin 2013, no 2013-320/321-QPC) ; Déclaré que le régime du travail de nuit était conforme à la Constitution (Déc., 4 avril 2014, no 2014373-QPC, Affaire dite « Sephora ») ; Validé le critère de transparence (parmi les critères de représentativité syndicale) et sa généralisation par la Cour de cassation. En imposant à l’ensemble des syndicats, y compris non représentatifs, de satisfaire à l’exigence de transparence financière, les dispositions légales (art. L. 2121-1, 3° du Code du travail) telles qu’interprétées par la Cour de cassation (Soc. 22 février 2017 no 16-60.123) ne méconnaissent ni la liberté syndicale ni le principe de participation des travailleurs (Déc. du 30 avril 2020, no 2020-835 QPC). Attention cependant, outre le Conseil constitutionnel, les juges appliquent parfois des dispositions constitutionnelles ! La Cour de cassation doit apprécier — comme vous le savez dans le cadre d’une QPC qui lui serait transmise — le caractère sérieux et nouveau de la question. Mais au-delà du régime de la QPC, la Cour de cassation a parfois fait application des normes constitutionnelles : • • • • C’est au nom du principe d’égalité que la Cour de cassation sanctionne les différences de traitement en matière de rémunération non justifiées par des éléments objectifs (Soc., 29 oct. 1996, Bull. civ. V, no 359) ou les discriminations fondées sur l’appartenance à un syndicat voire les différences de traitement infligées à des syndicats en matière d’avantages syndicaux (Soc., 29 mai 2001, Bull. civ. V, no 185). C’est au nom de la liberté du travail qu’elle vient mettre sous contrôle les clauses de non-concurrence insérées dans les contrats de travail. C’est au nom d’une atteinte « au libre exercice d’une activité professionnelle » qu’elle condamne certaines clauses contractuelles d’exclusivité. Vous l’étudierez plus loin… C’est au visa de l’alinéa 7 du Préambule de la constitution du 27 octobre 1946 que la Cour de cassation a jugé qu’une « convention collective ne peut avoir pour effet de limiter ou de réglementer pour les Objectif Barreau — Droit social 10 • salariés l’exercice du droit de grève constitutionnellement reconnu et que seule la loi [et non une convention collective] peut créer un délai de préavis s’imposant à eux » (Soc. 7 juin 1995, Bull. civ. 1995, V, no 180). Au visa de l’alinéa 1er du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, la Cour de cassation a jugé qu’est nul, comme portant atteinte à une liberté fondamentale constitutionnellement garantie, le licenciement intervenu en raison d’une action en justice introduite ou susceptible d’être introduite par le salarié à l’encontre de son employeur. Elle en déduit qu’en présence d’une violation portée à une liberté fondamentale, le salarié qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction de l’entreprise et sa réintégration sans déduction des éventuels revenus de remplacement dont il a pu bénéficier pendant cette période. La non-déductibilité des revenus de remplacement (allocation de chômage, pension de retraite, revenus professionnels) s’explique, pour les hauts magistrats, par la violation d’une liberté fondamentale de source constitutionnelle (Soc. 21 novembre 2018, no 17-11.122, P+B ; dans le même sens à propos d’un licenciement nul prononcé à l’égard d’une salariée en raison de son état de grossesse : Soc., 20 janvier 2020, no 18-21. 862). B. Les lois et le Code du travail Comme il l’a été précédemment précisé, l’article 34 de la Constitution donne compétence au législateur pour fixer les normes relatives au droit du travail. Il est à noter que l’élaboration d’une loi en matière de droit du travail répond à des conditions particulières puisque : l’article L. 1 du Code du travail précise que tout projet de loi de réforme du droit du travail doit faire l’objet d’une concertation préalable avec les syndicats de salariés et les organisations d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel (sauf urgence). L’ensemble des dispositions législatives est intégré dans le Code du travail, lequel comporte également certaines dispositions réglementaires. Afin de renforcer la place de la négociation collective parmi les sources du droit du travail, la loi Travail du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, organise la réécriture d’une partie du Code du travail selon le triptyque suivant : - Ordre public (auxquelles il ne peut être dérogé par accord collectif) ; Négociation collective (avec le plus souvent l’accord de branche qui s’applique « à défaut » d’accord collectif d’entreprise ou d’établissement) ; Dispositions supplétives. Attention ! De nombreuses dispositions du Code du travail sont organisées selon cette structure tripartite (par exemple en matière de temps de travail ou encore concernant le régime du Comité social et économique). Ne vous trompez pas dans sa lecture. Lisez bien le titre de chaque paragraphe du Code, afin de savoir si la disposition que vous souhaitez citer se situe dans l’une de ces trois parties. Il serait dommage d’écrire sur votre copie qu’une disposition supplétive soit par exemple d’ordre public ! C. La jurisprudence La jurisprudence est une source importante en droit du travail, qu’il s’agisse, pour l’essentiel, de la jurisprudence de la Cour de cassation, mais aussi, de manière plus marginale de celle du Conseil d’État et de juridictions européennes (CJUE ; CEDH). Une parfaite maîtrise est donc indispensable pour l’épreuve de droit social du CRPFA. Si la jurisprudence précise et complète les textes, il lui arrive parfois de modifier de manière radicale le sens d’un texte, voire de créer une règle. Il lui incombe d’interpréter la norme et de l’appliquer à des cas particuliers. Ainsi, la Cour de cassation a pu interpréter la notion de cause réelle et sérieuse de licenciement. Mais il lui revient également de pallier l’absence de textes. Objectif Barreau — Droit social 11 À titre illustratif, avez-vous trouvé le texte qui, dans votre Code, définit le contrat de travail ? C’est parce qu’il n’en existe aucun. C’est, vous le verrez, la jurisprudence qui a progressivement précisé les critères du contrat de travail. De même, le juge a défini lui-même la notion de droit de grève. De même encore, l’obligation d’une contrepartie financière pour les clauses de non-concurrence est d’origine prétorienne (Soc. 10 juillet 2002, no 0045135). Parfois même, le juge édicte des principes généraux du droit. Ainsi, la Cour de cassation a créé le principe général du droit « À travail égal, salaire égal » et, plus généralement celui de « l’égalité de traitement » pour interdire à un employeur de procéder à des différences de traitement injustifiées entre des salariés placés dans une situation identique, dans un fameux arrêt Ponsolle (Soc. 29 oct. 1996 Ponsolle). Ne citez donc pas (comme le font beaucoup d’étudiants), les dispositions du Code du travail relatives à l’égalité entre hommes et femmes au soutien d’une argumentation fondée sur ce principe d’égalité de traitement. II. Les normes internationales Parmi les normes de niveau international, certaines ne concernent pas spécifiquement le droit du travail, mais ont une influence sur celui-ci. Il s’agit, notamment, des deux pactes de 1966 : - Le pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 (le PIDCP) : par exemple, celui-ci interdit le travail forcé (article 8) et proclame le principe de non-discrimination (article 26). Le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966 (PIDESC) : celui-ci proclame un droit à la formation (article 6.2), le droit à des conditions de travail justes (article 7) ou encore le droit syndical et le droit de grève (article 8). Au niveau international, il existe l’Organisation Internationale du Travail (OIT) spécifiquement dédiée aux problématiques liées au travail. Cette organisation a été créée en 1919 et est désormais rattachée à l’ONU. L’OIT adopte des conventions internationales, elle reçoit et traite les plaintes dénonçant le non-respect des conventions adoptées. L’activité majeure de l’OIT est une activité normative, elle a adopté plus de 190 conventions. Les États membres, dont la France fait partie, peuvent ratifier ces conventions pour qu’elles leur soient applicables. La France a ratifié 124 conventions. Cependant, si l’OIT dispose d’un pouvoir normatif, elle ne dispose pas d’un réel pouvoir de sanction. L’OIT opère un suivi régulier et a mis en place un système de réclamation en cas d’irrespect des conventions. Cependant, les condamnations prononcées sont uniquement symboliques. En droit français, plus de 100 conventions de l’OIT ont été ratifiées par la France. → Exemples (de domaines réglementés par les conventions OIT) : 1. La convention no 87 relative à la liberté syndicale et à la protection du droit syndical ; 2. La convention no 106 sur le repos hebdomadaire ; 3. La convention no 158 relative au licenciement. L’impact des conventions internationales dans l’ordre juridique interne provient surtout du rôle reconnu aux juges. Par l’effet de l’article 55 de la Constitution française, les conventions de l’OIT sont directement appliquées par les juges français et l’emportent sur les règles nationales contraires. Les conventions OIT sont donc très importantes puisqu’elles sont directement invocables devant les juridictions nationales. - Par exemple, la Cour de cassation a estimé en 2008, que l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le contrat « nouvelle embauche » ne satisfaisait pas aux exigences de la Convention OIT no 158, dans la mesure où elle écartait les dispositions générales relatives à la procédure préalable de licenciement, à l’exigence d’une cause réelle et sérieuse, à son énonciation et à son contrôle pendant une période dite de « consolidation » d’une durée de 2 ans. Elle en a déduit que la rupture d’un contrat « nouvelle Objectif Barreau — Droit social 12 embauche » demeurait soumise aux règles d’ordre public du Code du travail applicable à tout contrat de travail à durée indéterminée (Soc. 1er juillet 2008, no 07-44.124). De la même manière, mais à propos d’une convention collective cette fois-ci, la Chambre sociale de la Cour de cassation a jugé qu’une période d’essai d’un an stipulée dans une convention collective est déraisonnable et donc contraire à la convention OIT no 158 (Soc. 4 juin 2009 ; Soc. 26 mars 2013). Sur le fondement de l’article 5 de la convention OIT no 135, la Cour de cassation assimile la situation du représentant syndical aux membres élus du comité d’entreprise devenu depuis, le comité social et économique (« le délégué syndical, représentant de droit le syndicat au comité d’entreprise, réintégré dans l’entreprise après l’annulation de l’autorisation donnée en vue de son licenciement, sans avoir pu retrouver son mandat du fait de la disparition de ce comité d’entreprise, bénéficie de la protection complémentaire de six mois suivants sa réintégration », Soc., 16 décembre 2014, no 13-21.203). De même, certaines juridictions prud’homales ont estimé que le barème des indemnités pour licenciement sans cause posé à l’article L. 1235-3 du Code du travail par l’ordonnance du 22 septembre 2017, est contraire notamment à la convention OIT no 158. Nous verrons cependant que la Cour de cassation a, par deux avis (et non des arrêts) rendus en 2019 (Cour de cassation, formation plénière, Avis du 17 juillet 2019) puis deux arrêts rendus en 2022 (Soc. 11 mai 2022, no 21-14.490, et Soc. 11 mai 2022, no 21-15.247) considéré que la technique du barème est conforme au droit international (article 10 de la convention OIT no 158). Elle a également estimé que l’article 24 de la Charte sociale européenne s’adresse aux Parties membres, c’est-à-dire aux États, et ne pourrait donc pas être invoqué dans un litige horizontal entre particuliers. - - - III. Les normes européennes Les normes européennes ont une influence en droit du travail, néanmoins elles ne sont que subsidiaires puisque l’Europe est une Europe de marché plutôt qu’une Europe sociale. Il convient de distinguer les normes de l’Union européenne (A) de celles du Conseil de l’Europe (B). A. L’Union européenne L’Union européenne ne dispose pas d’une compétence générale en matière du droit du travail. Cette matière relève de la souveraineté nationale de chaque État membre. Les règles de droit du travail peuvent uniquement être adoptées par le biais de directives. Mais dans la mesure où elles ne produisent pas d’effet direct, il appartient aux États membres de les transposer au sein de leur ordre juridique interne afin qu’elles puissent être effectives. L’influence de l’Union européenne en matière de droit du travail se manifeste principalement au travers des principes, des libertés et des droits fondamentaux consacrés par l’Union européenne. • • • En effet, le Traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1er décembre 2009, consacre l’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Cette dernière contient de nombreuses dispositions intéressant le droit du travail (liberté syndicale, liberté de travailler, droit à la négociation collective, etc.). Au titre du droit primaire, il faut encore évoquer la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs (1989) qui fixe les grands principes sur lesquels se fonde le modèle européen du droit du travail sans que ses prescriptions aient une valeur contraignante (art. 27). La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne doit également être mentionnée (2000 avant le traité de Nice). Elle couvre l’ensemble des droits civils, politiques, économiques et sociaux des citoyens de l’Union européenne. Les dispositions de cette Charte s’imposent aux institutions de l’Union, ainsi qu’aux États membres, mais uniquement lorsqu’ils mettent en œuvre la législation de l’UE. Elle est donc appliquée par la CJUE. Les juges de Luxembourg ont même affirmé à plusieurs reprises que les dispositions du droit de l’Union doivent être interprétées à la lumière des droits fondamentaux qui « font partie intégrante des principes généraux du droit dont la cour assure le respect et qui sont désormais inscrits dans la Charte » (V. notamment CJUE 13 mai 2014, C‑131/12, § 68 ; CJUE 11 sept. 2014, C‑112/13, § 51). De même, dans une affaire CCOO tranchée par la Cour de justice de Objectif Barreau — Droit social 13 l’Union européenne (CJUE, 14 mai 2019, C-55/18, Federación de Servicios de Comisiones Obreras [CCOO]), un litige opposait un syndicat espagnol de travailleurs à la Deutsche Bank à propos du calcul des heures supplémentaires. La Cour espagnole (Audiencia Nacional) a transmis à la Cour de justice une question préjudicielle relative à la compatibilité du droit espagnol au droit de l’Union européenne. Rappelant le principe posé par l’article 31 § 2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, selon lequel « tout travailleur a droit à une limitation de la durée maximale du travail et à des périodes de repos journalier et hebdomadaire, ainsi qu’à une période annuelle de congés payés », la cour y découvre un « principe fondamental » à l’aune duquel doivent être interprétées les dispositions du droit de l’Union, notamment la directive 2003/88. L’Union européenne dispose d’une compétence matérielle restreinte en matière de droit social. Quelques exemples d’actes disposant d’une portée normative peuvent néanmoins être évoqués, en particulier des règlements, mais surtout des directives. Par exemple, plusieurs directives ont été adoptées et notamment (cette liste n’est évidemment pas exhaustive) : • • • • • • • • • Directive encadrant les conditions du licenciement collectif (1975 refondue en 1998) ; Directives organisant la lutte contre les discriminations (v. not. les directives de 1975, 1976, 1997, 2000 et 2006) ; Directives sur la poursuite du contrat de travail en cas de transfert d’entreprise (1977, refondue en 1998 et 2001) ; Directives-cadres sur la santé et la sécurité au travail (1980 et 1989) ; Directive du 22 septembre 1994 concernant l’institution d’un comité d’entreprise européen ou d’une procédure dans les entreprises de dimension communautaire et les groupes d’entreprises de dimension communautaire en vue d’informer et de consulter les travailleurs ; Directive du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne ; Directive du 16 avril 2014 relative à des mesures facilitant l’exercice des droits conférés aux travailleurs dans le contexte de la libre circulation des travailleurs ; Directive du 15 mai 2014 relative à l’exécution de la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services et Directive 2014/67/UE relative à l’exécution de la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services et modifiant le règlement (UE) n o 1024/2012 concernant la coopération administrative par l’intermédiaire du système d’information du marché intérieur. Etc. B. Le Conseil de l’Europe Le Conseil de l’Europe est une organisation internationale, créée en 1949, qui regroupe 47 États membres, parmi lesquels la France. Il existe deux conventions qui ont été adoptées par le Conseil de l’Europe et qui intéressent le droit du travail : - La Charte sociale européenne qui consacre de nombreux droits sociaux (droit de grève, interdiction du travail forcé, liberté syndicale, etc.). Si la Charte ne peut, en principe, être invoquée directement devant les juridictions nationales, la Cour de cassation admet progressivement l’effet direct de certaines de ses dispositions (Soc. 14 avril 2010, 09-60426). Par exemple, l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée prévoit notamment que : « Les Parties s’engagent à se considérer comme liées, ainsi que prévu à la partie III, par les obligations résultant des articles et des paragraphes ci-après. […] Article 24 — Droit à la protection en cas de licenciement — en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaître :a) le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service ; b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée. À cette fin les Parties s’engagent à assurer qu’un travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial ». Objectif Barreau — Droit social 14 S’agissant des barèmes applicables aux indemnités de licenciement sans cause, la Cour de cassation affirme dans ses deux avis que : « Eu égard à l’importance de la marge d’appréciation laissée aux parties contractantes par les termes précités de la Charte sociale européenne révisée, rapprochés de ceux des parties I et III du même texte, les dispositions de l’article 24 de ladite Charte ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers » (avis no 15012 et 15013 rendus le 17 juillet 2019). Elle confirme cette solution dans ses deux arrêts rendus en 2022 (Soc. 11 mai 2022, no 21-14.490, et Soc. 11 mai 2022, no 21-15.247). La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDHLF) : certains de ses principes sont applicables en matière de droit du travail. Cette convention est directement applicable devant les juridictions nationales. - Cette convention énumère une série de libertés et droits civils fondamentaux qui trouvent application en droit du travail, en particulier : Article 4 : l’interdiction du travail forcé et de l’esclavage ; Article 6 : le droit à un procès équitable (la Cour de cassation a justifié la nullité des licenciements prononcés par l’employeur en rétorsion à des actions en justice exercées contre lui par des salariés au visa de l’article 6-1 CESDH ; Soc, 6 février 2013, no 11-11.740 ; V. aussi Soc., 16 mars 2016, no 14-23589) ; Article 8 : le droit au respect de la vie privée et familiale ; Article 9 : la liberté de pensée, de conscience et de religion (la Cour européenne a récemment fait savoir « que la liberté de religion garantie par l’article 9 de la Convention implique la liberté de manifester sa religion, y compris sur le lieu de travail » ; CEDH, 15 janvier 2013, EWEIDA/RU, no 48420/10) ; Article 10 : la liberté d’expression ; Article 11 : la liberté syndicale (v. notamment CEDH, 12 novembre 2008, l’affaire DEMIR ET BAYKARA C/TURQUIE, no 34503/97, dans laquelle la Cour a condamné la Turquie pour atteinte à la liberté syndicale, car elle interdisait à des fonctionnaires municipaux de se constituer en syndicat et de bénéficier d’une convention collective) ; Article 14 : l’interdiction des discriminations. • • • • • • • IV. Les conventions et accords collectifs de travail Les conventions collectives sont des actes particuliers en droit français, elles existent uniquement en matière de droit du travail puisque celles-ci sont conclues entre les représentants des salariés et les représentants des employeurs. La convention ou l’accord collectif de travail est un « acte normatif négocié entre un employeur ou un groupement d’employeurs et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de salariés, en vue de fixer en commun les conditions d’emploi et de travail, ainsi que les garanties sociales » (Précis de droit du Travail, Dalloz). Elles peuvent être conclues à différents niveaux : • • • • Accord national interprofessionnel ; Accord de branche, de groupe, d’unité économique et sociale ; Accord interentreprises, accord d’entreprise ; Accord d’établissement. Elles sont dotées d’un réel pouvoir normatif puisqu’elles vont s’appliquer à tous les salariés des employeurs qui les ont signées soit directement, soit indirectement par le biais de l’organisation patronale dont ils sont membres. Il convient enfin de préciser que les conventions collectives de branche vont même jusqu’à s’appliquer à des employeurs non-signataires ainsi qu’à tous leurs salariés. Les réformes récentes du droit du travail (loi Travail du 8 août 2016 et ordonnances « Macron » du 22 septembre et 20 décembre 2017 ainsi que la loi de ratification le 29 mars 2018) ont accentué la place des conventions et accords collectifs de travail à tel point que la loi devient parfois supplétive, s’effaçant lorsqu’une convention ou un accord collectif de travail a été conclu. Le législateur n’a eu de cesse d’encourager la négociation d’accords collectifs (obligations de négocier, procédure de sauvetage lors de la conclusion d’accords collectifs, négociation d’accord possible dans les petites entreprises). Objectif Barreau — Droit social 15 Le régime des conventions et accords collectifs de travail a été profondément remanié par la loi « Travail » du 8 août 2016, puis par les ordonnances du 22 septembre 2017. Il sera abordé dans le thème II. V. Les usages L’usage est une pratique : - Constante (la pratique perdure dans le temps) ; Générale (la pratique vise indifféremment les salariés) ; Fixe (la pratique se répète de la même manière). C’est donc une pratique répétée depuis un certain temps, qui octroie des droits aux salariés. L’idée est que la répétition d’une pratique démontre l’existence d’une règle, non explicitement formulée, mais qui devient obligatoire. Les usages peuvent être des usages professionnels ou locaux, ou encore des usages d’entreprise. → Exemple : La durée de préavis en cas de démission est en général fixée par les usages (article L. 1237-1 du Code du travail). Quelle est la portée d’un usage ? La jurisprudence accorde à l’usage un caractère obligatoire qui s’impose à l’employeur. Il s’agit d’une source de droit autonome qui ne s’incorpore pas au contrat de travail. L’usage s’impose à l’employeur à moins qu’il ne dénonce l’usage. Cette dénonciation suppose une information des représentants du personnel, une information personnelle de chacun des salariés concernés par l’avantage et le respect d’un préavis raisonnable pour permettre des négociations. VI. Les autres normes Les règles relatives au droit du travail sont également édictées : - Par le règlement intérieur (étudié dans un chapitre consacré au pouvoir réglementaire de l’employeur) ; Ou par les engagements unilatéraux de l’employeur (EUE) ; c’est un acte par lequel un employeur s’engage à accorder un avantage déterminé à un ou plusieurs salariés de l’entreprise. Il résulte de toute manifestation de volonté de l’employeur à l’égard de l’ensemble des salariés. À la différence de l’usage qui suppose une pratique constante, fixe et générale, la seule expression de volonté de l’employeur suffit à caractériser l’engagement unilatéral. Quelle est la portée normative d’un EUE ? La Cour de cassation reconnaît à l’engagement unilatéral la même portée qu’à l’usage (Soc. 2 mars 2017 no 15-26.886). Il constitue une source d’obligation pour l’employeur qui ne s’incorpore pas au contrat de travail. La dénonciation d’un engagement unilatéral obéit aux mêmes règles que celles applicables à la dénonciation d’un usage. SECTION 2 : L’ARTICULATION DES SOURCES DU DROIT SOCIAL En raison de la multitude des sources en droit du travail, il n’est pas rare que ces normes entrent en conflit. Celuici se résout de différentes manières : - Il est possible de faire prévaloir la norme de niveau le plus important, c’est-à-dire faire prévaloir l’ordre public absolu (I) ; Il est également possible d’utiliser le principe de faveur, c’est-à-dire appliquer la règle la plus favorable au salarié (II) ; Ou encore, d’appliquer la règle de spécialité, c’est-à-dire d’appliquer la règle dont le champ d’application est l