Anayasa Hukukunun Genel Esasları PDF

Anayasa Hukukunun Genel Esasları Bölüm 2- Anayasa Hukuku 1.TERMĠNOLOJĠ Türkçe'de anayasa kelimesine karĢılık olarak eskilerden günümüze kadar birçok kelime kullanılmıĢtır(Kanun-i Esasi,TeĢkilat-ı Esasiye,anayasa).Kanun-i esasi'nin kelime anlamı "esa...

Anayasa Hukukunun Genel Esasları Bölüm 2- Anayasa Hukuku 1.TERMĠNOLOJĠ Türkçe'de anayasa kelimesine karĢılık olarak eskilerden günümüze kadar birçok kelime kullanılmıĢtır(Kanun-i Esasi,TeĢkilat-ı Esasiye,anayasa).Kanun-i esasi'nin kelime anlamı "esas kanun" demektir. Anayasa hukuku kelimesi yerine de eskilerden günümüze birçok kelime kullanılmıĢtır.(Esasiye Hukuku,Esas TeĢkilat Hukuku, Devlet ana hukuku,Anayasa Hukuku). Aslında anayasa hukuku tabiri yanlıĢtır ancak günümüzde benimsendiği için kullanmamız gerekir. 2.ANAYASA HUKUKUNUN TANIMI,KONUSU VE KISIMLARI Anayasa Hukuku ,devletin temel organlarının kuruluşunu,işleyişini ve bu temel organların birbirleri ile ilişkileri ve devlet karşısında vatandaşların temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen hukuk kurallarını inceleyen hukuk bilimi dalıdır. Anayasa hukununun belli baĢlı iki veçhesi vardır(Devletin Temel Organları ve Temel Hak ve Özgürlükler). Devletin temel organları veçhesinde, yasama,yürütme ve yargıdan oluĢan devletin temel organlarının kuruluĢunu,iĢleyiĢini ve birbirleri ile iliĢkilerini inceler. Temel hak ve özgürlükler veçhesinde, vatandaĢların devlet karĢısındaki temel hak ve özgürlüklerini inceler. Anayasa Hukunun Genel Esasları, inceleme konusuna belirli bir ülkenin anayasasından bağımsız bir Ģekilde genel ve soyut düzeyde yaklaĢır.Anayasa hukukunun genel esasları bütün anayasa düzenleri için yorum yapar.Anayasa hukukunun "Türk anayasa hukuku" kısmı, incelediği konuyu Türkiye'deki pozitif hukuk çerçevesinde ele alır. Kuralların anlam ve içeriğine sistematik bir yaklaĢımdadır ve bu yaklaĢım tarzı hukuk dogmatiğidir. 3.ANAYASA HUKUKUNDA YAKLAġIM BĠÇĠMLERĠ Tarihi yaklaĢım: BaĢta anayasa olmak üzere, anayasa hukukunun incelediği bütün kurum ve kuruluĢlar belli bir tarihsel koĢulların ürünüdür.Bu yaklaĢımla ortaya çıkan çalıĢmalar bir tarih çalıĢmasıdır. Felsefi yaklaĢım:Anayasal düzen,sadece tarihi veya hukuki bir vakıa değil,aynı zamanda değerler-inançlar sisteminin somutlaĢmasıdır.Bu yaklaĢımla ortaya çıkan çalıĢmalar felsefe çalıĢmasıdır. Sosyolojik yaklaĢım:Bu yaklaĢımda konular ampirik olarak incelenir;gözlem yoluyla elde edilen verilerle kanunlara varılmaya çalıĢılır.Bu tür ampirik çalıĢmalar siyaset biliminin konusudur. Hukuki YaklaĢım:Ġki Ģekilde incelenebilir.(Hukukun genel teorisi veya hukukun dogmatiği). Belirli bir konu, belirli bir ülkenin anayasa hükümleri çerçevesinde inceleniyor ise hukukun dogmatiği, aynı konu, belli bir anayasa hükümlerinden soyutlanarak inceleniyor ise hukukun genel teorisinden bahsedilir. Bu yaklaĢımların hepsinin eĢit teorik değeri vardır. Bu yaklaĢımlardan birini seçtiğimizde,diğer yaklaĢımların gereksiz ve yararsız olduğunu söyleyemeyiz.Bu yaklaĢımlar birbirlerini tamamlar. Bu yaklaĢımların geçerlilik kriterleri farklıdır.Sosyolojik yaklaĢımın geçerlilik kriteri ampirik tutarlılık iken,hukuki yaklaĢımın geçerlilik kriteri iç mantiki tutarlılıktır.Hukuki yaklaĢım dıĢındaki yaklaĢımlar anayasa hukuku kitaplarında yapılmamalıdır. Hukukçuların görevi baĢka bilim dalları yerine kendi bilim dalları ile ilgili çalıĢmalar yapmaktır. Anayasa hukuku doktrini, yabancı unsurlardan ayrılmalıdır.Buna da hukukun genel teorisinde saflık denir. 4.)ANAYASA HUKUKU ĠLE SĠYASAL BĠLĠM,SĠYASAL FELSEFE VE SĠYASAL TARĠH ARASINDAKĠ ĠLĠġKĠ a)Anayasa hukuku- Siyaset Bilimi 1-Konuları arasında ortaklık:Anayasa hukuku ile siyaset bilimi arasında konu ortaklığı bulunmaktadır.Anayasa hukuku devletin temel organlarının kuruluĢ ve iĢleyiĢini incelemektedir.Siyaset bilimi kitaplarına baktığımızda siyasi iktidar ve devletin incelendiğini görürüz. Anayasa hukuku ile siyaset bilimi arasında kısmi konu ortaklığı olmasına rağmen, yöntem farklılığı vardır. 2-Yöntemleri Arasındaki Farklılık: Anayasa hukuku bir hukuk bilim dalıdır. Bu yüzden anayasa hukukunun yöntemi hukukidir.Anayasa hukukunda tümden gelim yöntemi uygulanır(Kuraldan olaya gidilir,kural olaya uygulanır,olaya bakılarak kuralın ne olduğu söylenemez,kurala bakılarak olayın ne olduğu söylenebilir). Siyaset bilimi ise sosyolojinin bir alt dalıdır, dolayısıyla ampirik bir bilim dalıdır. Siyaset bilimi incelediği konuya ampirik açıdan yaklaĢır ve tümevarım yöntemini uygular.Anayasa hukuku ile siyaset bilimi arasında kısmi bir konu ortaklığı vardır.Ancak yöntem farklılığı vardır.Bu ikisi birbirlerinin yerine geçemez ve birbirlerine olan ihtiyacı kaldırmaz.Çünkü metodolojik yöntemleri farklıdır.Anayasa hukuku normatif,siyaset bilimi ise ampirik bir bilim dalıdır. b)Anayasa hukuku-Siyasal Felsefe Devlet kavramı hem anayasanın hemde siyasal felsefenin inceleme alanına girer.Ancak kullandıkları yöntem birbirlerinden farklıdır.Siyasal felsefenin yöntemi spekülatiftir.Siyasal felsefe, devlet ile ilgili değerleri araĢtırır. Daha iyi bir devlet düzeninin ne olduğunu tartıĢır. c)Anayasa Hukuku-Siyasal Tarih Yürürlükten kalkan anayasalar ile ilgili araĢtırmalar yapılabilir.Bu araĢtırma bir hukuki çalıĢmadır.(Mülga anayasanın kurallarına dayanarak inceleme koĢuluyla). Örnek:12 Eylül darbesinin incelenmesi bir siyasal tarih çalıĢmasıdır. 5.ANAYASA HUKUKU ĠLE HUKUKUN DĠĞER DALLARI ARASINDAKĠ ĠLĠġKĠLER Anayasa hukuku bir hukuk dalıdır.Hukuk ise iki dala ayrılır(Kamu H.-Özel H.).Anayasa hukuku bir kamu hukuku dalıdır.Anayasa hukuku ile diğer kamu hukuku dalları arasında konuların iç içe geçmesi söz konusu olmaktadır. Örneğin: Devletin temel organlarından birisi olan "yürütme" organı hem anayasa hukukunun hemde idare hukukunun inceleme alanına girer. Anayasa hukuku ile kamu hukukunun diğer dalları olan mali hukuk ve ceza hukuku arasında da çok sıkı iliĢkiler vardır. Mali hukukun ilkeleri aynı zamanda anayasa hukukunda da incelenir.(Kanunsuz vergi olmaz ve dolayısıyla temsilsiz vergi olmaz ilkeleri hem anayasa hukukunda hemde mali hukukta incelenir.). Günümüzde eskidekilerden çok fazla ölçüde anayasa hukuku ile özel hukuk arasında da yakın iliĢkiler ortaya çıkmıĢtır(mülkiyet,dernekler,aile,sözleĢme hürriyeti vs.) a)Hukukun Diğer Dallarının AnayasallaĢması Günümüzde anayasalar, diğer hukuk dallarının kuralları karĢısında tartıĢmasız üstün durumdadırlar ve hukukun diğer dalları anayasal temeller üzerinde durmaktadır.Medeni hukukun,ticaret hukukunun,ceza hukukunun, iĢ hukukunun anayasal temelleri vardır. Anayasa ile diğer kanunlar arasındaki bu hiyerarĢik iliĢkilerin benzeri mahkemeler arasında da vardır.(Anayasa mahkemesi ile diğer mahkemeler arasındaki anlaĢmazlıkta anayasa mahkemesinin hükümleri geçerli) Anayasa mahkemeleri kendi anlayıĢlarını hukukun değiĢik dallarına empoze eder bu duruma hukukun anayasallaĢması denilir. Bu gün, hukukçular kendi uzmanlık alanlarını dikkate aldıkları gibi, anayasa kurallarını da dikkate almak zorundadırlar.Yüksek mahkemeler ise kendi içtihatları ile beraber anayasa mahkemesinin içtihatlarını da incelemelidir. 6.NĠÇĠN ANAYASA HUKUKU ÖĞRENMEK GEREKLĠDĠR a)Anayasa hukuku, sadece anayasa mahkemesi üyelerini mi ilgilendiriyor ?(Anayasa hukuku bütün hukukçuları ilgilendirir. Çünkü hukuk bir bütündür,ayrı dalları vardır ancak,bu dallar bağımsız değildir.Çünkü hukuk dalları geçerliliklerini anayasadan alırlar. b)Anayasa hukuku sadece devletin temel organlarını iĢgal eden, cumhurbaĢkanı,baĢbakan,bakanlar ve milletvekilleri gibi kiĢileri mi ilgilendiriyor?(Anayasa hukuku her Ģeyden önce devletin temel organlarını düzenlemektedir. Anayasalarda,temel hak ve hürriyetler bölümü vardır.Bu yüzden anayasa hukuku bütün insanları ilgilendirir. BÖLÜM 3- ANAYASA KAVRAMI 1.ANAYASA KAVRAMININ TANIMI Anayasa, anayasal nitelikteki hukuk kurallarının toplamıdır. a)Anayasa, hukuk kurallarından oluĢur Anayasa,hukuk kurallarından oluĢur ve bu sebeple anayasa bir hukuk belgesidir.Hukuk kuralının ne olduğu sorununu hukukun genel teorisi çözer. -Hukuk Kuralı Nedir ? Hukuk kuralları, devletin yetkili organları tarafından konulan, insan davranışlarını düzenleyen,uyulması bir müeyyideye bağlanan emir,yasak,izin veya yetkilerdir. Bir cümlenin hukuk kuralı olabilmesi için ; normatif olmalı,konusu insan davranıĢı olmalı,devletin yetkili organları tarafından konulmalı ve bir müeyyideye sahip olmalıdır.Bir cümlenin hukuk kuralı olması için emir,yasak,izin veya yetki içermesi gerekir.Buna normatiflik denir.Bir emir,yasak,izin veya yetkinin hukuk kuralı olabilmesi için insan davranıĢını düzenlemesi gerekir.Yani hukuk kurallarının konusu insan davranıĢlarıdır.Ġnsanların davranıĢlarını düzenlemeye yönelik olan emir,yasak,izin veya yetki içeren bir kuralın hukuk kuralı olabilmesi için bu emir,yasak,izin veya yetkileri devletin yetkili organı koymalıdır.Yani, hukuuk kurallarının koyucusu devletin yetkili organlarıdır.Devletin yetkili organları tarafından konulan,insan davranıĢını düzenleyen,emir,yasak,izin veya yetkilerin cebir ile müeyyidelendirilmesi Ģarttır.Bir kuralın hukuk kuralı olabilmesi için ; devletin yetkili organları tarafından konulması,insan davranıĢlarını düzenlemesi, uyulması müeyyideye bağlanması ve emir,yasak,izin veya yetkilere sahip olması gerekir.Bu dört Ģart bir arada olmak zorundadır. b)Anayasa, anayasal nitelikteki hukuk kurallarından oluĢur Anayasa hukuk kurallarından oluĢur ancak bu hukuk kuralları anayasal nitelikteki hukuk kuralları olmak zorundadır.Hukuk kuralının, anayasa kuralı olmasında iki ölçüt vardır.(Maddi , ġekli) 1)Maddi anlamda anayasa Maddi anlamda anayasaya göre, bir hukuk kuralının anayasa kuralı olabilmesi için devletin temel organlarının kuruluĢunu ve iĢleyiĢini konu alması gerekmektedir. Maddi anlamda anayasa,devletin temel organlarının kuruluşunu veya işleyişini belirleyen hukuk kurallarının bütünüdür. 2)ġekli anlamda anayasa ġekli anlamda anayasaya göre bir hukuk kuralının anayasa kuralı olup olmadığına , içeriğine bakılmaksızın, o kuralın bulunduğu yere ve yapılıĢ veya değiĢtirme Ģekline bakılarak karar verilir. Eğer bir kural, normlar hiyerarĢisinde kanunlardan daha üstte yer alıyorsa,diğer kurallardan daha zor biçimde değiĢtiriliyorsa o kural bir anayasa kuralıdır.ġekli anlamda anayasaya göre bir kuralın konusu devletin temel organları olsa dahi bu Ģartları sağlamıyorsa bir anayasa kuralı değildir. Şekli anlamda anayasa, normlar hiyerarşisinde en üstte bulunan,kanunlardan daha farklı veya daha zor usul ile değiştirilebilen hukuk kurallarının bütünüdür. 3)Hangisi doğru ? ġekli anlamda anayasa doğrudur.Çünkü maddi anlamda anayasanın tanımı oldukça belirsiz ve yazarların tercihlerine göre değiĢebilir.Devletin temel kuruluĢu ile ilgili pek çok Ģey kanunlarda düzenlenmiĢtir.Maddi anayasaya göre bu kanunlar anayasa oluyor ve bu bizce mümkün değildir.Ayrıca anayasada devlet ile ilgili olmayan bir çok kural vardır.En baĢta temel hak ve özgürlükler.. Anayasa,normlar hiyerarĢisinde en üstte bulunan ve dolayısıyla kanunlardan daha zor Ģekilde değiĢtirilebilen hukuk kurallarının bütünüdür. -Normlar hiyerarĢisi:Hukuk düzeninde anayasa,kanun,tüzük ve yönetmelik gibi yazılı hukuk kuralları vardır ve bu hukuk kuralları arasında altlık üstlük iliĢkisi mevcuttur.Buna normlar hiyerarĢisi denir.Bu hiyerarĢide alt geçerliliğini üstten alır ve ona uygun olmalıdır. 2.ANAYASA TÜRLERĠ A.YAZILI ANAYASA-YAZISIZ ANAYASA a)Yazılı anayasa Yazılı anayasa,kuralları kağıt üzerinde harflerle ifade edilmiş,yani yazılı bir metne sahip olan anayasadır. b)Yazısız anayasa(Teamüli Anayasa) Yazılı anayasanın karĢıtıdır.(Yani yazısızdır.). Teamüli anayasa kuralları, devletin temel organlarının kuruluĢu ve iĢleyiĢi alanındaki örf ve adet hukuku kurallarıdır.En büyük örnek Ġngilteredir. Bir kuralın örf ve adet hukuku kuralı(teamül kuralı) olabilmesi için, maddi, manevi ve hukuki Ģartı olması gerekir. Bir davranıĢ kuralının örf ve adet hukuku kuralı olması için, o kuralın uzun süreden beri toplum tarafından uygulanması gerekir(maddi Ģart),toplumun kendilerinde o kurala uyma zorunluluğu hissetmesi(manevi Ģart) ve o kuralın hukuk düzeni tarafından müeyyidelendirilmesi gerekir(hukuki Ģart). Bir kuralın yazısız anayasa kuralı olabilmesi için, devletin temel organlarını iĢgal eden kiĢi veya kurumların eski zamanlardan beri sürekli olarak o kuralı tekrarlaması,toplumda tekrarlanan bu kuralın bağlayıcı olduğuna dair bir inancın olması ve bu kuralın hukuk düzeni tarafından müeyyidelendirilmesi gerekir. Yazısız anayasa(Teamüli anayasa),devletin temel organlarının kuruluşu ve işleyişi konusunda eski zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan,toplumda o kuralın bağlayıcı olduğuna inanılan ve hukuk düzeni tarafından müeyyidelendirilmiş kuralların bütünüdür. -Yazısız anayasa , gerçekten bir anayasa mı ? Öncelikle ingiltere'de hiç anayasa yoktur. ġekli anlamda anayasaya göre, yazısız anayasa bir anayasa değildir. B.YUMUġAK ANAYASA-KATI ANAYASA a)YumuĢak anayasa Yumuşak anayasa,normal kanunlarla aynı usullerle ve aynı organlarca değişitirilebilen anayasadır.Yazısız anayasalar yumuĢaktır.Yazılı anayasaların da yumuĢak olabilmesi iki Ģekilde olabilir.Anayasa,ya açıkça kanunlarla aynı Ģekilde değiĢtirilebileceğini yazar; ya da değiĢtirme konusunda hiçbir hüküm içermez.(1921 Türk anayasası bir yumuĢak anayasadır.) YumuĢak anayasalar,kanunlar gibi alelade değiĢtirilebilir.Bu nedenle,yumuĢak anayasa sisteminde anayasanın üstünlüğü diye bir Ģey yoktur.Bu sistemde anayasa ile kanunlar normlar hiyerarĢisinde aynı basamakta yer alır. b)Katı Anayasa(Sert Anayasa) Katı anayasa,normal kanunlardan daha farklı organlarca veya daha zor usullerle değiştirilebilen anayasadır.Yazılı anayasaların hepsi katıdır.Birkaç istisna dıĢında yazılı anayasalar kendi değiĢtiriliĢ biçimlerini saptarlar. Anayasa'ya katılık sağlamanın değiĢik yolları Ģunlardır: aa)Özel meclis usulü:Anayasa değiĢikliğinin,sırf bu amaçla oluĢturulmuĢ özel bir meclis tarafından yapılması anayasaya katılık sağlar. bb)Üye Tamsayısının Salt Çoğunluğu Kuralı:Kanunların kabulu için genelde adi çoğunluk yeterlidir.(Bir kanunun kabul edilmesi için yapılan oturumda oy çokluğu gerekir.).Bir anayasanın değiĢikliği için üye tamsayısının salt çoğunluğu aranıyorsa o anayasa katıdır. cc)Nitelikli çoğunluk kuralı:Anayasanın değiĢtirilebilmesi için,meclisin üye tamsayısının beĢte üçü,üçte ikisi gibi çoğunluklar aranıyorsa o anayasa katıdır. dd)Halkoylaması:Anayasa değiĢikliği için halk oylaması aranıyorsa o anayasa katıdır.Örnek:Anayasamızın 175.maddesi ee)DeğiĢtirilemeyecek maddeler veya ilkeler:Bir anayasanın bazı maddelerinin değiĢtirilmesi yasak ise o anayasa katıdır.Örnek:Anayasamızın ilk üç maddesinin değiĢtirilmesi yasaktır. ff)Süre yasağı:Bir anayasanın kabul edilmesinden itibaren belli bir süre değiĢtirilmesi yasak ise o anayasa katıdır.Bunun sebebi ise yeni gelen anayasanın istikrar kazanmasıdır. gg)Dönem yasağı:Bir anayasa kendisinin bazı dönemlerde veya durumlarda değiĢtirilmesini yasaklıyorsa o anayasa katıdır.Bunun sebebi ise ülke yönetiminin hassas olduğu durumlarda anayasa gibi önemli bir Ģeyin sıkıntıya sokulmamasıdır. hh)DeğiĢikliğin ikinci defa kabul edilmesi:Bazı anayasalar,anayasa değiĢikliğinin kesinleĢebilmesi için kabul edilen değiĢikliğin belli bir süre sonra meclis tarafından tekrar kabul edilmesini Ģartını öngörmektedir. ıı)Devlet baĢkanının mutlak veya güçleĢtirici veto yetkisi:Kanunlarda devlet baĢkanına veto yetkisi tanınmayıp,anayasa değiĢikliğinde tanınıyorsa o anayasa katıdır.Örnek:Anayasamızın 175.maddesi ii)Federe devletlerin onayı:Federal devletlerde federal anayasanın değiĢtirilmesi usulune federe devletler de dahil edilir. Bir anayasa bu maddelerden en az birini içeriyorsa o anayasa katıdır. Optimal katılık derecesi nedir? -Anayasa tamamıyla katı olmamalıdır.Anayasalar değiĢmez,ebedi ve ezeli metinler değildir.Toplum ihtiyaçlarını karĢılamadığında değiĢmesi gerekir.Anayasa tamamıyla da yumuĢak olmamalıdır.YumuĢak bir anayasa bizzat anayasanın tanımıyla çeliĢir.Devletin temel organlarının kuruluĢ ve iĢleyiĢine belli bir istikrar kazandırılması gerekir ve bunu katı anayasa yapabilir.Katılığın optimal derecesini belirlemek çok zordur.Her ülkede çeĢitli kriterler kullanılarak anayasalar katı hale getirilir.Anayasa sadece iktidar tarafından değiĢtirilmesin,muhalefetin de görüĢü alınıp ve toplumun isteklerini yansıtan bir anayasa oluĢmalıdır.Ancak iktidar partisi çok yüksek oylar kazanırsa,anayasa sadece iktidar tarafından değiĢtirilebilir. 3.ANAYASALARIN ĠÇERĠKLERĠ a)BaĢlangıç:Bazı anayasaların baĢlangıç kısmı vardır,bazılarının yoktur.(1921 ve 1924 anayasaları).Günümüzde pek çok anayasanın baĢlangıç kısmı vardır.Kimi ülkelerin baĢlangıç kısmı uzun,kimi ülkelerin ki kısadır.Anayasaların baĢlangıç bölümünde ideolojik düĢünceler açıklanır.Eğer bir anayasa,baĢlangıç kısmının anayasa metnine dahil olmadığını veya bağlayıcı olmadığını öngörmüĢ ise baĢlangıç kısmı bağlayıcı olmaz.Türk anayasasının baĢlangıç kısmı bağlayıcıdır.(176/1 md.) b)Temel ilkeler(Genel hükümler):Birkaç madde ile 15-20 madde arasında değiĢir.Bu kısımlarda anayasalar,devletin Ģekline ve niteliklerine iliĢkin ilke ve hükümleri belirler.Bu ilkelerden örnek olarak bazıları Ģunlardır. *Cumhuriyet-MonarĢi:Cumhuriyetlerde anayasalar devlet Ģeklinin cumhuriyet olduğunu genelde ilk maddelerde belirtirler.(Türk anayasası m.1).Aynı Ģekilde monarĢilerde de devlet Ģeklinin monarĢi olduğunu belirtirler. *Üniter Devlet-Federal Devlet:Üniter devletlerde anayasalar devletin üniter niteliğini ve bölünmezliğini ilk maddelerde belirtir.(Türk anayasası m.3) Aynı Ģekilde federal devletlerde anayasalar ilk maddelerinde devletin federal niteliğini belirtir. *Egemenlik:Anayasalar ilk maddelerinde egemenlik konusundaki benimsediği ilkeleri belirler. *Din-Devlet iliĢkileri:Resmi Din-Laiklik Ġlkeleri:Bazı anayasalar temel ilkeler bölümünde devlet-din iliĢkileri konusunda benimsediği ilkeleri belirtir.Modern anayasaların çoğunda resmi din veya laiklik ilkelerine yer verilmez.Bunların yerine din ve ibadet hürriyetini tanır ve devletin vatandaĢları arasında dini ayrımcılık yapmasını yasaklar. **Resmi din:Bazı anayasalar resmi din ilkesini anayasalarına eklerler.Örnek israil **Laiklik:Bazı anayasalar laiklik ilkesinden anayasalarında bahseder.Örnek:Türkiye *Diğer ilkeler:Demokratik devlet ilkesi,hukuk devleti ilkesi gibi ilkelerden söz edilmiĢtir. c)Temel hak ve hürriyetler:Anayasaların yer verdiği en önemli konulardan biridir ve modern anayasaların en uzun bölümü temel hak ve hürriyetler bölümüdür.Her anayasa insanların sahip olduğu temel hak ve hürriyetlerini anayasada sayıp tanımlamakta ve bunların korunması ve sınırlanması konusunda güvenceli bir sistem oluĢturmaya çalıĢmaktadır.Anayasacılığın özü zaten,anayasa denen metinde vatandaĢların temel hak ve hürriyetlerini sayarak onları devlete karĢı korumaktır. d)Devletin temel organları:Modern anayasalarda üçüncü kısımda devletin temel organlarından bahsedilir.Bu kısımda devletin temel organları düzenlenir.Bu organlar yasama,yürütme ve yargıdır.Yasama kısmında yasama organlarının kuruluĢu ve iĢleyiĢi,yürütme bölümünde yürütme organının yapısı ve çalıĢması,yargı bölümünde ise yargı organının oluĢması ve temel ilkeleri,yüksek mahkemeler veya yüksek mahkemelerin kuruluĢu düzenlenir. Normatif çeĢme olarak anayasa:Anayasalar,kanunlar ve yürütme organlarını düzenlerken bir yanda diğer bütün kurallara kaynaklık eden normatif bir çeĢmedir. e)Diğer Hükümler:Anayasalar,devletin temel kuruluĢunun düzenlendiği ve vatandaĢların hürriyetlerinin güvence altına alındığı metinlerdir.Gün geçtikçe çeĢitli konular anayasalara girmektedir.Sosyal ve mali konular,ormanlar vs. Bunların düzenlenmesi diğer hükümler kısmındadır. f)Anayasanın değiĢtirilmesi:Anayasalar en son bölümünde kendilerinin değiĢtirilme usul ve esaslarını düzenler.Günümüzde bütün yazılı anayasalar kendi değiĢtiriliĢ usullerini düzenler.Eğer bir anayasa kendi değiĢtiriliĢ usullerini belirtmiyorsa,o anayasanın kanunlar gibi değiĢtirilebileceği kabul edilir. 4.ANAYASACILIK HAREKETLERĠ Anayasacılık hareketleri 1700'lerin sonlarında ortaya çıkmıĢtır ve ilk anayasa 1787 ABD anayasasıdır.Anayasacılık hareketleri baĢlamadan önce devletin temel kuruluĢlarına iliĢkin bir çok yazılı hukuk kuralları vardı.Ancak bunlar,normlar hiyerarĢisinin en üstünde bulunmayan ve kanunlardan daha zor bir usullerle değiĢtirilemeyen yazılı hukuk kurallarıydı.Normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde bulunan ve kanunlardan daha zor şekilde değiştirilebilen bir kanunun bulunması gerektiği düşüncesine "anayasacılık" denir. Anayasacılığın amacı,devlet iktidarını sınırlamak ve vatandaĢların temel hak ve hürriyetlerini güvence altına almaktır.Anayasacılığın amaç olarak gördüğü araç ise,kanunların üstünde yer alan ve kanunlardan daha zor değiĢtirilebilen yazılı,katı ve üstün bir kanun,yani anayasa yapılmasıdır.Anayasacılık bir ülkede yazılı,katı ve üstün bir anayasa yapılmasını gerektirir.Anayasa insanları korumak için yapılmıĢtır.Temel hak ve hürriyetleri sınırlandırmak anayasacılık düĢüncesi ile bağdaĢmaz.Bu sebeple,anayasa suç ve ceza ihdas edilmesi anayasacılık düĢüncesine aykırıdır.(Anayasalar ceza kanunu olmadığından,anayasal suç yoktur.). Geleneksel anayasacılık:Bahsettiğimiz anayasacılık. Modern Anayasacılık:Anayasa üstünlüğünün lafta kalmaması ve kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenebilmesi görüĢü.Uygun olmadığında iptal edilebilir. Anayasacılık devletin temel kuruluĢuna bir istikrar kazandırır.Çünkü anayasalar her zaman değiĢtirilemeyeceği için istikrarlı olacaktır. -Anayasacılık ile ilgili bazı kavramlar *Anayasacılıksız Anayasalar(Anayasacılığa karĢı anayasalar):Anayasacılığın özüne uymayan ve devletin iktidarını geniĢletip,vatandaĢın temel hak ve hürriyetlerini sınırlayan,genelde diktatörlerin oluĢturduğu anayasaya "anayasacılıksız anayasa" denir. *Anayasasız Anayasacılık:Ġngiltere'de yazılı anayasa yoktur,ancak ingiltere'de anayasacılık düĢüncesini gerçekleĢtirmek ister. *Ġtibari(GörünüĢte) Anayasalar:Siyasi iktidarı örgütleyen ama sınırlandırmayan anayasalardır.Bu anayasalarda temel hak ve hürriyetler ile ilgili maddeler olur;ancak,bu maddeler ölü maddelerdir.Asla uygulanmazlar.Örnek olarak:1990 öncesi SSCB ve Doğu avrupa ülkeleri. *ġekli Anayasa-Gerçek Anayasa Ayrımı:Lasalle'ye göre mevcut anayasalar,gerçekliği yansıtmayan kağıt yığınıdır.Gerçeklikte ise siyasi iktidar bu "Ģekli anayasa"dan değil,toplum içindeki,monarĢi,aristokrat,burjuvazi,bankacılar,ordu ve halk gibi toplumsal güçlerin arasındaki kuvvet mücadelesi ve dengesinnden kaynaklanır.Bu tür güçlerin arasındaki iliĢkiden kaynaklanan anayasalara gerçek anayasa denir. 5.BAZI EK KAVRAM VE SORUNLAR a)Üç değiĢik geçerlilik anlayıĢı aa)Aksiyolojik geçerlilik anlayıĢı:Tabii hukukçular tarafından savunulan bu anlayıĢta,bir normun geçerliliği,gai bir kritere göre,yani o normun bitakim değerlere veya birtakım meta-pozitif ideallere uygunluğu ile tesbit edilir.Bu değer ve idealler, ahlaki,dini,siyasi vs.niteliktedirler.Bir normun geçerli olup olmadığını anlamak için, onun içeriğini belirleyen birtakım ideal ve değerlerle karĢılaĢtırmak gerekir.Bu inceleme hukuk biliminin inceleme alanı dıĢındadır. bb)Maddi geçerlilik anlayıĢı:Bu anlayıĢta,bir normun geçerliliği onun etkililiği ile değerlendirilir.Bir normun etkililiği ise, o normun emrettiği Ģey ile bu normun muhatapları tarafından izlenmesine ve itaat edilmesine bağlıdır.Böyle bir çalıĢma sosyoloji ve psikoloji biliminin inceleme alanına girer. cc)Biçimsel geçerlilik anlayıĢı:Bu anlayıĢta,bir normun geçerliliği,o normun içeriğinden çıkan soyut veya olgusal nitelikle değil,onun belirli bir hukuk düzenine aidiyetiyle belirlenir.Bir norm,bir hukuk sistemi içinde yer alıyorsa,geçerlidir.Bu anlayıĢa göre her norm geçerliliğini bir üstteki normdan alır.Ve bu normlar geçerliliklerini en büyük norm olan temel normdan alır. b)Anayasaüstülük Sorunu:Bazı yazarlara göre,insan onuruna saygı,milli egemenlik ilkesi gibi,pozitif kökeni olmayan,ama anayasaüstü bir değere sahip olan bazı hukuki prensipler vardır.Bu prensipler kabul edilirse,bu prensipleri asli kurucu iktiidar dahi değiĢtiremez.Bu sorun,anayasaüstü olduğu iddia edilen prensiplere hukuk kuralı niteliğinin atfedilmesiyle baĢlar. Anayasaüstülük sorunu ancak tabii hukukta kabul edilebilir,çünkü pozitif bir hukuki temele sahip değildir.Bu sorunun bilimsel olarak savunulması çok zordur.Çünkü tabii hukukun değerleri kiĢiden kiĢiye değiĢir. c)Anayasa normları arasında hiyerarĢi sorunu:Bazı yazarlara göre,anayasa normları arasında belirli bir hiyerarĢi vardır.Örneğin Temel haklara iliĢkin hükümler,ormanlarla iliĢkin hükümlere göre daha üstündür. Bu sorunun doğurduğu sonuç Ģudur:HiyerarĢide üst basamağa yerleĢtirilen anayasa hükümleri,anayasa değiĢiklerine sınır oluĢtururlar;yani bu hükümleri,anayasayı değiĢtirme iktidarı dahi değiĢtiremez.Bu tür anayasa hükümleri tali kurucu iktidarın değiĢtiremeyeceği hükümlerdir. Anayasa normları arasında hiyerarĢi yoktur.Hukuki hiyerarĢi,normlar arasında geçerlilik iliĢkisi olarak tanımlanır.Yani aralarında geçerlilik iliĢkisi var ise , iki norm arasında hiyerarĢi vardır.Örneğin anayasa ile kanun arasında hiyerarĢi vardır,kanun geçerliliğini anayasadan alır.Anayasaya aykırı olamaz. d)Uluslararası hukuk normlarının anayasaüstülüğü sorunu:Bazı yazarlara göre,uluslararası hukuk normları,bütün iç hukuk normlarından üstündür.Tali kurucu iktidar tarafından kabul edilen anayasa normları uluslararası hukuk normlarına uygun olmalıdır.Uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü ilkesi,uluslarası hukukun sadece olağan kanunlara değil,anayasal kanunlara da üstün geldiği anlamına gelmektedir.Bu ilke doktrinlerde,sözleĢmelerde ve yargı kararlarında teyit edilmiĢtir. Uluslararası hukukun üstünlüğü ilkesi uluslararası hukuka aykırı bir iç hukuk normunun iç geçerliliğini etkilemez.Bu normlar uluslararası düzeyde uygulanmasa da,iç hukukta mevcut ve geçerli olacaktır.Bir norm uluslarası hukuk normuna aykırı diye iç geçerliliğini kaybetmez.Ġç hukuk bakımından anayasa ile uluslarası hukuk normları arasında hiyerarĢi yoktur. e)Anayasanın ruhu sorunu:Bazı yazarlar anayasanın metni ile beraber bir ruhunun veya özünün olduğunu inanır ve bunlardan birtakım prensipler çıkarır.Bu ruhtan türeyen prensipler anayasal,hatta anayasaüstü niteliktedirler.Yasama organı ve anayasayı değiĢtirme organı bu ruhun sınırlaması altındadır.Bu öz belli bir siyasal felsefenin gerçekleĢtirilmesini amaçlar.Anayasanın ruhu kavramı pozitif temeli olmadığını bilmek gerekir.Bu ilkeler anayasada ifade edilmemiĢtir.Bu ilkeler anayasa hükmünden doğrudan ya da dolaylı olarak çıkarılamaz.Anayasanın ruhu tabii hukuk anlayıĢına uygundur.Çünkü bu tür prensiplere hukuki değeri ancak tabii hukuk atfedebilir. f)Anayasal Teamüllerin geçerliliği sorunu Hukukun genel teorisinde örf ve adet veya teamül hukukun yazısız kaynağıdır.Hukukun genel teorisinde teamül, çok eski zamanlardan beri tekrarlanan ve kendine uyulması zorunlu olduğuna inanılan davranıĢ kuralları olarak tanımlanır.Kanunun kendisine gönderme yaptığı medeni hukuk ve ticaret hukuku gibi alanlarda teamül belli koĢullarda geçerlidir. aa)Anayasal teamüllerin tanımı:Anayasa hukukunda teamül,anayasal organları iĢgal eden kiĢilerin davranıĢlarından oluĢur.Ancak bu organları iĢgal eden kiĢilerin davranıĢlarının teamül olabilmesi için maddi ve manevi Ģartı sağlamaları gerekir. -Maddi ġart(Uzunca bir süreden beri devamlı tekrar):Anayasal organların belirli bir davranıĢının teamül oluĢturabilmesi için,her Ģeyden önce bu davranıĢın,uzunca bir süreden beri kesintisiz olarak tekrarlanıyor olması gerekmektedir.Bu süre kesin olarak belirlenemez. -Manevi ġart(Bağlayıcılık inancı):Uzunca bir süreden beri kesintisiz olarak tekrarlanan davranıĢ biçimlerinin teamül oluĢturabilmesi için,bu uygulamanın bağlayıcı nitelikte olduğu yolunda anayasal organlarda genel bir inanç oluĢmalıdır.Bu iki Ģartı taĢıyan bir davranıĢ anayasal teamül olur. Anayasal teamül,anayasal organların,uzunca bir süreden beri kesintisiz olarak tekrarlanan ve kendisine uyulması zorunlu olduğuna inanılan davranışlardır. bb)Anayasal teamüllerin hukuki sorunu: -Yazısız anayasa sisteminde teamülün hukuki değeri sorunu Anayasa hukuku doktrininde,yazısız anayasa sistemlerinde teamülün hukuki bir değere sahip olduğu kabul edilir.Böyle bir sistemde,anayasa yazılı olmadığı için,anayasanın katılığı ve anayasanın üstünlüğü söz konusu değildir. -Yazılı anayasa sisteminde anayasal teamüllerin hukuki değeri sorunu Anayasa hukukunun klasik teorisinde yazılı anayasa sisteminde teamülün hukuki değeri konusunda,teamüller gruplara ayrılmıĢtır.(Tamamlayıcı,Yorumlayıcı,anayasaya aykırı).Yazarların çoğusu tamamlayıcı ve yorumlayıcı teamülün olabileceği görüĢündedirler,ancak anayasaya aykırı teamül olamaz görüĢüne de sahiplerdir.Çünkü anayasaya aykırı her uygulama geçersizdir ve hukuki değeri bulunmamaktadır. Yazılı ve katı anayasa sisteminde anayasal değerde teamül olamaz.Böyle bir Ģeyin olması,yazılı ve katı anayasa kurallarının,teamül yoluyla değiĢtirilebileceği anlamına gelir.Böyle bir sistemde anayasa,ancak anayasanın belirlediği usüllerle değiĢtirilebilir.Anayasal teamül kavramı,yazılı ve katı anayasa kavramıyla uzlaĢmaz.Yazılı ve katı anayasa sisteminde anayasal teamül olamaz. -Anayasa hukukunda kanun değerinde teamül olabilir mi ?:Teamüli kuralların kanun değerinde geçerli olabilmesi için ,maddi ve manevi Ģartın yanında birde hukukilik Ģartını kazanması gerekir.Yani pozitif hukuk temeli olmalıdır.Teamüli kuralların kanun değerinde olabilmesi için,bir üst normunun teamülü hukuk yaratıcı olay olarak kabul etmesi gerekmektedir.Bir teamülün kanun değerinde olabilmesi için anayasa teamülü tanıyıp,atıfta bulunursa hukuk kuralı olarak kanun değerinde geçerli olabilir. -Türk hukuk sisteminde anayasal teamül olabilir mi ?:Türk anayasası yazılı ve katıdır.Anayasadaki bir hükmün değiĢtirilebilmesi için Türk anayasasının 175.maddesine uyulması gerekir.Bu usule uyulmadıkça ,teamül yoluyla veya herhangi bir yolla,o anayasa hükmü değiĢtirilemez.Bu sebeple Türk hukuk düzeninde anayasal değerde teamül olamaz. Türk hukuk düzeninde teamül,ancak kanunların kendisine gönderme yaptığı durumlarda hukuken geçerlidir.Bu durumda teamül,normlar hiyerarĢisinde kanunun altında bir yerde olur.Türk kamu hukukunda teamüle gönderme yapan bir kanun yoktur.Bu nedenle Türk hukuk düzeninde teamül sadece medeni hukuk ve ticaret hukukunda geçerlidir. BÖLÜM 4- YORUM 1.YORUMUN TANIMI: Anayasanın yorumu,anayasa metninin,daha doğrusu bir anaysadaki bir madde veya fıkra hatta bir cümle metninin anlamının belirlenmesi faaliyetidir. -Yorumun Konusu:Metindir:Hukuk kuralının yorumlanması ifadesi çok yaygın ama yanlıĢ bir ifadedir.Çünkü yorumlanan Ģey,hukuk kuralı değil,hukuk kuralının metnidir.Hukuk kuralı,bir anayasa veya kanun maddesinin anlamıdır.Metinler canlı varlıklar olmadıkları için ne anlama geldiklerini söyleyemezler.Bu anlamı bizim bulmamız gerekir.Bir metnin ne anlama geldiğini o metni okuyan insan söyler.ĠĢte o metni okuyan insanın,o metnin ne anlama geldiğini söylemesine yorum denir. -Otantik yorum:Yorum,bir hukuki metnin kendisi değil,onun anlamıdır ve metinler kendi kendilerini yorumlayamazlar,bu yorum yorumcuya bağlıdır.Bir hukuki metnin,değiĢik yorumcular tarafından yorumlanması ihtimal dahilindedir.Örnek:1982 Anayasasını CumhurbaĢkanı baĢka bir Ģekilde,bakanlar kurulu baĢka bir Ģekilde yorumlayabilir.Ancak hukuk düzeninde bu değiĢik yorumlardan sadece bir tanesi geçerli ve bağlayıcıdır.ĠĢte o bağlayıcı yoruma otantik yorum denir.Otantik yorum,hukuken kendisine itiraz edilemeyen ve pozitif hukukun kendisine hukuki sonuçlar bağladığı bir yorumdur.Örneğin:Türkiye‟de Bakanlar Kurulu kararları konusunda otantik yorum yapma yetkisi DanıĢtaya;seçim alanında otantik yorum yapma yetkisi Yüksek Seçim Kuruluna aittir. *Hakim kanunun ağzıdır:Hakimin görevi kanun yapmak değil,kanunu uygulamaktır.Hakimin görevi,yorum yaparak kanunu değiĢtirmek,kanun koyucunun koymadığı yeni bir kural koymak değil,kanunu uygulamaktır.Hakimin varlık sebebi,kanunu yargılamak değil,önündeki davada kendisine sunulan uyuĢmazlıkta kanunu uygulayarak çözmektir.Hakim,kanunu yorum yoluyla değiĢtirmemeli,kanunu uygulamalıdır.Ağzın beyne itaati gibi,hakim de kanuna itaat etmelidir. 2.YORUM YÖNTEMLERĠ aa)Lafzi yorum:Lafzi yorum yönteminde,bir anayasa maddesinin anlamı,bu maddenin metninde kullanılan kelimelere,bu kelimelerin cümle içindeki yerlerine,söz dizimine ve noktalama iĢaretlerine bakılarak tesbit edilir.Kısaca lafzi yorum yönteminde,bir anayasa maddesinin anlamı,o maddenin gramatik açıdan yorumlanmasıyla ortaya çıkar. Lafzi yorum metodu,anayasa metninin anayasa koyucunun iradesini,anayasa metnine tam olarak yansıttığı ve anayasa koyucununun niyetini ifade etmek için tamamen uygun ifadeler kullanıldığı varsayımına dayanır.Bu varsayım yanlıĢtır.Çünkü,zamanla,Anayasa metninde kullanılan kelimelerin anlamı,dilbilgisi kuralları ve hatta imla kuralları değiĢebilmektedir. bb)Tarihi yorum yöntemi:Tarihi yorum yöntemine göre,anayasa maddesinin metni yorumlanırken,anayasa koyucunun bu maddeyi koyarken izlediği amaç(anayasa koyucunun niyetleri) araĢtırılır.Bu araĢtırmada sadece anaysanın sözleri yeterli değildir,araĢtırılacak maddenin hazırlık çalıĢmaları da incelenmelidir.Tarihsel yorum yönteminin özündeki düĢünce Ģudur:Bir metnin ne anlama geldiğini tesbit etmek için,onu yazanın niyetine bakılmalıdır.Bu metoda göre,bir anayasa hükmünün Ģimdiki anlamı aranmaz,anayasa koyucunun bu hükmü koyduğu zamandaki muhtemel iradesi,yani sübjektif iradesi araĢtırılır.Bu yüzden bu metodun diğer adı da sübjektif metoddur. Toplumsal yaĢamda sürekli değiĢim olur.Anayasanın yapıldığı dönem ile tarihsel yorumun yapılacağı dönem arasındaki zihniyet aynı değildir.Anayasa ortaya çıktığında geçmiĢindeki bağları söker,atar.Anayasa maddeleri çağdaĢ toplumun ihtiyaçları göz önünde bulundurularak yorumlanmalıdır. cc)Sistematik yorum yöntemi:Bazen anayasanın sadece sözüne baĢvurulmasında Ģüpheli sonuçlar ortaya çıkar ve daha geniĢ araĢtırmalar yapılması gerekir.Bu durumda,bir anayasa maddesinin anlamı,maddenin içinde bulunduğu bağlama,diğer maddeler karĢısındaki durumuna,anayasanın sistematiği,planı içindeki konumuna bakılarak tesbit edilir.Bu yorum yöntemine sistematik yorum denir.Bu tür yorumlarda anayasanın kısım baĢlıkları,bölüm baĢlıkları,maddelerin kenar baĢlıkları önemli bir rol oynar.Sistematik yorum yöntemi,tek tek hukuk kurallarının anlamlandırılmasından ziyade,tüm hukuk kurallarının tutarlı bir bütün oluĢturacak Ģekilde yorumlanmasını önerir. dd)Teleolojik(Amaçsal) yorum yöntemi:Amaçsal yorum metoduna göre,anayasanın metni ve hazırlık aĢaması anayasanın yorumlanmasında ıĢık tutar;ama sadece bu yeterli değildir.Bunların yanında,anayasa maddesinin amacını ve özellikle zamanın ihtiyaçlarını dikkate almak gerekir.Çünkü hukuk yaĢayan bir düzendir ve her neslin ve devrin ihtiyaçlarına cevap vermek zorundadır.Bu da anayasanın amacının dikkate alınmasını gerektirir.Kısaca anayasa maddeleri zamanın ihtiyaçlarına göre yorumlanmalıdır.Çünkü anayasalar yürürlüğe girdikten sonra,anayasa koyucusunun iradesine bağlı olmaktan çıkar. Anayasanın yürürlüğe girdikten sonra kaynağı ile ilgisinin kesildiği görüĢü teorik açıdan pek tutarlı değildir.Zira her norm,geçerliliğini koyucusunun hukuki yetkisinden alır.Anayasanın her gün, yeniden yorumlanması hukuk güvenliğini sarsar. 3.YORUMDA KULLANILAN ÇEġĠTLĠ MANTIK KURALLARI A.Kıyas:Belirli bir Ģey hakkında hüküm var ; ama bu Ģeyin dıĢında kalan diğer bir Ģey hakkında hüküm yok ise,hakkında hüküm bulunan Ģey ile hakkında hüküm bulunmayan Ģey birbirleri ile kıyaslanır.Bu iki Ģey arasında hükmün konuluĢ sebebi bakımından ortaklık varsa,hakkında hüküm olmayan Ģeyin,hakkında hüküm olan Ģeye tabi olduğu söylenir.Kıyas,aralarında illet ortaklığı bulunan iki şeyden biri hakkında olan hükmün diğerine de uygulanmasıdır. aa)Kıyas yasakları -Ġstinai hükümlerde kıyas yapılamaz:Yanin kıyaslanılan Ģey için konulmuĢ olan hüküm,bir baĢka hükmün istisnası niteliğinde ise, o hüküm kıyas yoluyla baĢka bir Ģeye tatbik edilemez.Çünkü ortada kıyasın yapılmasını gerektirecek bir mesele yoktur.Çünkü,kıyas,hakkında hüküm bulunmayan bir Ģeye uygulanacak hükmü tesbit etmek amacıyla yapılır.Ġstisnai hükümler dar yorumlanması kuralı,istisnai hükümlerde kıyas yapılmasını yasaklar. -Bir Ģeyi zikretmek,diğerini dıĢlamak ilkesinin geçerli olduğu durumlarda kıyas yapılamaz:Çünkü,kıyas yapıldığında,kanun koyucunun bir Ģey hakkında koyduğu hüküm,baĢka bir Ģeye tatbik edilmiĢ olur.Bu da bu ilke ile çeliĢir.Örnek:ĠĢçiler grev hakkına sahiptir(ay md54/1).Bu maddedeki iĢçiler yerine memurları koyamayız.Çünkü kanun koyucu iĢçiler ibaresini ekleyerek bir Ģeyi zikredip,diğerini dıĢlamıĢtır. -Sayma durumunda kıyas yapılamaz:Hükümde hükme bağlanana Ģeyler sınırlandırılarak sayılmıĢ ise,bu hüküm,kıyas yoluyla uygulanamaz. B.Aksiyle kanıt(Mefhum-u Muhalefet):Belirli bir Ģey hakkında bağlanan hükmün tersinin,kuralda hükme bağlanmayan Ģeyin tersine uygulanması demektir.Bir hukuk kuralı,bir durumun belirli özelliğini dikkate alarak o hukuki duruma belirli bir sonuç bağlamıĢsa,bu özelliğin dıĢında kalan bütün diğer durumlar,bu sonucun aksi hukuki sonuçlara tabi olur. C.Evleviyet(Öncelik):Bir kuralın temelinde,çoğun içinde azın da bulunacağı veya bütün için doğru olan Ģeyin parçalar için de doğru olacağı,daha önemli bir durum için kabul edilen bir hükmün daha az önemli bir durum içinde uygulanması gerektiği fikri yatar. Örnek:Çimlere basmak yasaksa oturmakta yasaktır.Adam yaralamak yasaksa,öldürmekte yasaktır. Anayasa bir organa belirli bir Ģeyi yapma yetkisi verdiyse,o organ verilen yetkinin daha azını da yapmaya yetkilidir. 4.ÇEġĠTLĠ YORUM ĠLKELERĠ A.Açıklık durumunda yorum yapılmaz:Anlamı açık ve kesin olan bir hükmün yoruma ihtiyacı yoktur.Sayfa 93teki kutucuğu oku. B.Kanunun sözünden uzaklaĢılmamalıdır:Hakimin görevi kanunu uygulamaktır.Hakim,kanunun sözlerinden uzaklaĢırsa kanun koyucu haline gelir.Sözden uzaklaĢan yorum,yorum olamaz.94 teki kutucuğu oku. C.Ġstisna,kaideyi koyan makam tarafından konulabilir:Ġstisna,kaidenin kapsamını daralttığı için,genel kuralın değiĢtirilmesi anlamına gelir.Bir kurala istina getirme yetkisi, sadece ve sadece o kuralı koyma yetkisine sahip olan makama aittir.Ġstisna,normlar hiyerarĢisinde kendisine istisna getirilen norm ile en az aynı düzeyde bulunan bir norm ile getirilebilir. D.Yorum yoluyla istisna üretilemez:Ġstisnayı ancak kaideyi koyan makam koyabildiği için,yorum yoluyla istisna üretilemez.Yargı organı,uygulayacağı genel kurala yorum yoluyla istisna üretemez.Eğer yorum yoluyla istisna üretirse,bu istisnayı üreten kanun koyucu olur ve bu yasaktır.Çünkü kurucu ve kurulmuĢ iktidarların yetkisini gasp eder.Bir kaidenin,istisnasının olup olmadığı konusunda tereddüt ortaya çıkarsa,kaidenin istisnasının olmadığı sonucuna ulaĢılır.Çünkü kaideye istisna getirme yetkisi,kaideyi koyan makama aittir.Bu makam,kendi koyduğu kaideye istisna getirmediyse ortada bir istisna yoktur. E.Ġstisnalar dar yorumlanır:Kaideler geniĢ yorumlanırken,istisnalar dar yorumlanır.Çünkü istisna kaidenin kapsamını daralttığı için kaidenin değiĢtirilmesi anlamına gelir.Kaideyi değiĢtirme yetkisi ,kaideyi geniĢletme yetkisi sadece ve sadece o kaideyi koyan makama aittir.Bir istisnanın yorumlanmasına ihtiyaç duyulurs,istisna geniĢ yorumlanmaz ve kapsamı geniĢletilmez.Bir hususun istisna kapsamına girip girilmediği konusunda tereddüt yaĢanıyorsa,o hususun istisnanın kapsamına girmediği,kaideye tabi olduğu sonucuna ulaĢılır. Bu ilke,istisnalarda kıyası yasaklar.Bu ilkeden istisnalarda kıyas yasaktır ilkesi türer.Kıyas yapıldığında bir kavramın anlamı geniĢler.Kıyas yapmak,geniĢletici yorum yapmak demektir.Bu nedenle istisnai hükümler kıyas yoluyla geniĢletilemez,dar yorumlanır. F.Anayasal organların yetkisiz olması asıl,yetkili olmaları ise istisnadır:Bir Ģeyde kendiliğinden bulunmayıp,ona sonradan eklenen niteliğe sıfat-ı arıza denir.Bu ilkeye göre,baĢtan mevcut olmayan,ona sonradan eklenen niteliğin mevcut olup olmadığı konusunda bir tereddüt olursa,o niteliğin mevcut olmadığı sayılır.Anayasal organlar kendiliğinden mevcut olmayan,daha sonradan kurulmuĢ organlardır.Bu yüzden anayasal organların kendilerinden menkul,kendilerinden kaynaklanan yetkileri yoktur.Bunların yetkili olabilmesi için verilmiĢ yetkilere sahip olması gerekmektedirler.Devletin bir organının belirli bir yetkiye sahip olup olmadığı konusunda bir tereddüt doğar ise,o organın o yetkiye sahip olmadığını varsaymak gerekir. G.Yetkiler dar yorumlanır:Bir anayasal organa verilen bir yetkinin belirli bir Ģeyi içerip içermediği konusunda tereddüt ortaya çıkıyorsa, o yetkinin o Ģeyi içermediği kabul edilir.Çünkü anayasa hukukunda anayasal organların yetkisiz olmaları asıl,yetkili olmaları istisna olduğuna göre,istisnalar yorum yoluyla geniĢletilemez,yetkiler dar yorumlanır. H.Yetki dar,hürriyet geniĢ yorumlanır:Devlet organlarının yetkileri yorumlanırken olabildiğince dar yorum,bireylerin temel hak ve hürriyetleri yorumlanırken olabildiğince geniĢ yorum yapılır.Bir devlet organının bir yetkili olup olmadığı konusunda tereddüt yaĢanıyorsa,yetkisiz olduğu kabul edilir.Bir bireyin bir hak ve hürriyete sahip olup olmadığı konusunda tereddüt yaĢanıyorsa, o bireyin o hak ve hürriyete sahip olduğu kabul edilir.Bir konuda kiĢinin özgür olup olmadığı konusunda bir tereddüt yaĢanıyor ise,o kiĢinin özgür olduğu kabul edilir.KiĢinin hürriyetinin geniĢ,devletin yetkisinin dar yorumlanmasının sebebi,kiĢinin hür olmasının asıl,kiĢiye devletin müdahale edebilmesi istisna olmasıdır.(Ġnsanlar devleti oluĢturduğu için) I.Hürriyet asıl,sınırlama istisnadır;hürriyet geniĢ,sınırlama dar yorumlanır:KiĢilerin hak ve hürriyet sahibi olmaları için,kiĢilere hak ve hürriyetin devlet tarafından verilmesine gerek yoktur.KiĢiler kendiliğinden bu hak ve hürriyetlere sahiptir.KiĢilerin hür olması asıl,kiĢilerin hürriyetlerinin devlet tarafından sınırlanması istisnadır.Bir hürriyet ayrıca ve açıkça sınırlandırılmamıĢ ise,o hürriyet sınırsızdır. Kanunun yasaklamadığı her Ģey serbesttir.Kanunsuz suç ve ceza olmaz.Bir fiilin suç teĢkil edebilmesi için o fiilin kanun tarafından yasaklanması gerekir,bir fiilin cezasının olabilmesi için o fiilin cezasının kanun tarafından belirlenmesi gerekir.Ceza hukukunda kıyas yasaktır. Ġ.SayılmıĢ yetkiler dar,bakiye yetkiler geniĢ yorumlanır:Kamu hukukunda pek çok durumda bir kamu tüzel kiĢileri arasında yetki paylaĢımı yapılır.Özellikle federal devletlerde,federal devlet ile federe devletler arasında yetki paylaĢımı vardır.A ile B arasında yetki paylaĢımı yapılacaksa, ya a‟nın yetkileri sayılacaktır ya da b‟nin yetkileri sayılacaktır.A‟nın yetkilerinin sayıldığını kabul edersek,a‟nın yetkileri sayılmıĢ, b‟nin yetkileri ise bakiyedir.Bu durumda a‟nın yetkileri sadece sayılan yetkilerdir.B‟nin yetkileri ise sayılmıĢ yetkiler dıĢındaki bütün yetkilerdir. J.Ġlga edilen kanunu ilga etmek,ilga edilmiĢ kanuna hayat vermez:Bir kanunu ilga eden kanun,baĢka bir kanunla ilga edilirse,ilk kanun tekrar yürürlüğe girmez.Mecelle‟de bu durum giden geri gelmez ifadesiyle açıklanmıĢtır.ÖlmüĢ bir normu diriltme yolu yoktur.Bir normu öldüren normu öldürmek,ölen norma hayat vermez.Eğer ilga edilmiĢ normun düzenlediği davranıĢ tekrar emredilmek istenirse,eski norm ile aynı içerikte yeni bir norm çıkarılmalıdır. -Hukuk kuralları arasında çatıĢma çözme kuralları *Üst kanun alt kanunları ilga eder:Anayasa ile kanun çatıĢırsa,anayasanın üstünlüğü kabul edilir. *Sonraki kanun önceki kanunları ilga eder:Normlar hiyerarĢisinde aynı basamakta yer alan iki norm arasında çatıĢma olursa,tarih bakımından en yeni normun üstünlüğü kabul edilir. *Özel kanun genel kanunları ilga eder:Aynı düzeyde ve aynı tarihli iki kanun arasında bir çatıĢma var ise,özel kanunun üstünlüğü kabul edilir. SF 100-SF 101‟deki yorum teorilerini oku. BÖLÜM 5-KURUCU İKTİDAR 1.GENEL OLARAK Kurucu iktidar,anayasa yapma ve değiştirme iktidarıdır. Asli kurucu iktidar-Tali Kurucu iktidar ayrımı:Asli kurucu iktidar,yeni bir anayasa yapma,tali kurucu iktidar ise anayasayı değiĢtirme iktidarıdır.Ancak bu tanım çok kabacadır. Kurucu iktidar-KurulmuĢ iktidarlar ayrımı:Kurucu iktidar,anayasayı yapan ve değiĢtirebilen iktidardır.KurulmuĢ iktidarlar ise, anayasanın tarafından kurulan iktidarlardır.Bu iktidarlar devletin temel organlarıdır.(Yasama,yürütme,yargı).ġema için sf. 103 Kurulmuş iktidarlar,kurucu iktidar tarafından apılan anayasayla kurulan devlet organlarıdır. 2.ASLĠ KURUCU ĠKTĠDAR:ANAYASANIN YAPIMI A.Asli kurucu iktidarın ortaya çıkıĢ halleri:Asli kurucu iktidar hukuk-dıĢı bir iktidardır.Hukuk boĢluğu ortamında belirir. -Asli kurucu iktidarın en yaygın ortaya çıkıĢ Ģekli devrim ve hükümet darbesidir.Önce ülkenin mevcut düzeni devrimciler veya hükümet darbesi sonucu yıkılır,yönetimi ele geçiren darbeciler ve devrimciler,yeni bir anayasa hazırlarlar.(Örnek:1789 Fransız ihtilali,1917 BolĢevik ihtilali,1960 darbesi ve 1980 darbesi) Devrim:Sosyal,ekonomik,siyasal ve hukuki düzenin şiddet yoluyla değiştirilmesidir. Hükümet darbesi:Hükümetin,anayasal usüller dışında,şiddet yoluyla,birden bire,ama yine yöneticiler arasında el değiştirmesidir.Darbede sosyal ve siyasal düzende genelde değişme olmaz.Genelde askerler yaparlar. -Asli kurucu iktidarın ortaya çıktığı bir diğer durum ise savaĢtır.Birinci dünya savaĢından önce mevcut olmayan devletlerin,birinci dünya savaĢı sonrasında kurulmaları ve anayasa yaptıkları görülmüĢtür(Yugoslavya vb.). Bazen de var olan bir devletin savaĢ sonrası yeni bir anayasa yaptıkları görülür(1949 Alman anayasası). -Asli kurucu iktidar,sömürge olan bir ülkenin bağımsızlığa kavuĢması durumunda da ortaya çıkmaktadır.Sömürgeler savaĢ yoluyla veya barıĢ yoluyla bağımsızlığa kavuĢmuĢ ve yeni anayasalar hazırlamıĢlardır. -Bazı hallerde birden çok devletin kendi istekleriyle birleĢerek,yepyeni bir devlet kurdukları görülür.(Örnek ABD) -Bazen de bir devlet,birden çok bağımsız devlete ayrılmaktadır.Bu durumda ayrılan devletler kendilerine yeni bir anayasa hazırlarlar.(SSCB‟den ayrılıp bağımsız olan devletler) Asli kurucu iktidar,hukuk boĢluğundan ortaya çıkar.Asli kurucu iktidar hukuk boĢluğunda yepyeni bir anayasa yaparak bu boĢluğu doldurur. B.ASLĠ KURUCU ĠKTĠDARIN SAHĠBĠ Asli kurucu iktidarın sahibi,o dönemde en güçlü olanlardır.Örneğin 1960 darbesinde asli kurucu iktidar Milli birlik komitesidir. C.ASLĠ KURUCU ĠKTĠDARIN ÖZELLĠKLERĠ Hukuk DıĢılık:Asli kurucu iktidar hukuk dıĢıdır.Bu iktidar bir devrim ve hükümet darbesi gibi durumlarda ortaya çıkar.Bu durumların olduğu dönemde bir hukuk boĢluğu vardır.Asli kurucu iktidarı bağlayıcı hukuk kuralı yoktur.Asli kurucu iktidar,ilga ettiği anayasa bağlı kalmadan,sıfırdan bir anayasa yapar. Sınırsızlık:Asli kurucu iktidar sınırsızdır.Çünkü,bu iktidar olağanüstü ortamlarda ortaya çıkıp,hükümeti devirip ve anayasayı ilga eder.Böyle bir iktidarı sınırlandırıcı bir güç olamaz,eğer var ise o iktidar asli kurucu iktidar olamaz.Asli kurucu iktidar o dönemin en güçlülerinindir. D.ASLĠ KURUCU ĠKTĠDARIN BĠÇĠMLERĠ:ANAYASA YAPMA USÜLLERĠ (ġema için sf 107) 1.MonarĢik Usüller Hükümdarların en üstün güç sayıldığı ülkelerde ve dönemlerde uygulanmıĢtır.Böyle bir ülke veya dönemde,asli kurucu iktidar ya tamamen hükümdarındır;ya da hükümdar yetkilerinin bir kısmını meclisler ile paylaĢmıĢtır.Asli kurucu iktidar sadece hükümdara ait ise,anayasa,hükümdarın bahĢettiği bir ferman,hükümdar ile parlamento arasında bölüĢülmüĢse bunların anlaĢmasını yansıtan bir misak Ģeklinde olacaktır. a)Ferman:Bu biçimdeki anayasalar,hükümdarın tek taraflı iradesinin ürünüdür ve hükümdar ferman tipindeki anayasayı halkına bahĢeder.Hükümdar tebaasına anayasa vermeye karar verinceye kadar tam anlamıyla mutlak ve sınırsız yetkiye sahiptir.Ferman,hükümdarın tek taraflı iĢlemi,bir ihsanı,bir lütfudur.Örnek olarak:1876 Kanun-u Esasisi. Ferman tipi anayasalar,mutlak monarĢinin zayıfladığı dönemde olur. -Fermanın bağlayıcılığı:Ferman hükümdarın tek taraflı bir iĢlemi,bir lütfu olduğu için hükümdarı bağlamaz.Ġstediği zaman kaldırır ve değiĢtirir.Ancak ferman üzerinde bir değiĢiklik yapıncaya kadar veya fermanı kaldırıncaya kadar hükümdar fermana bağlıdır. b)Misak:Hükümdarın iradesi karĢısında ona kendisini kabul ettirebilen bir temsili organ veya meclis vardır.Hükümdarın iradesinin yanında baĢka bir irade de söz konusudur.Hükümdarla karĢısındaki kiĢiler arasında bir iĢbirliği vardır.Bu nedenle misak tek taraflı değildir,iki taraflıdır.Misak,hükümdar ile karĢısındakiler arasında yapılan bir sözleĢmedir.Bu sözleĢmelerde tarafların gücü hemen hemen birbirlerine eĢittir.Ancak bazı üstünlükler,hala hükümdara aittir.SözleĢmenin konusu Ģudur:Hükümdar bir takım hak ve yetkilerinden vazgeçmekte,karĢısındakiler ise hükümdara itaat vaat etmektedirler.Böylece hükümdar tahtını sağlamlaĢtırıken karĢısındakiler de kendilerini güvence altına almaktadırlar.Misak tarihsel açıdan bir geçiĢ usülüdür.MonarĢi zayıflamıĢ,milli egemenlik veya halk egemenliği görüĢleri kısmen artmaya baĢlamıĢtır.Örnek olarak 1808 Sened-i Ġttifak. -Misakın Bağlayıcılığı:Misak her iki taraf açısından bağlayıcıdır.Çift taraflı bir sözleĢme olduğu için hükümdar istediği zaman misaktan dönemez.Her iki tarafın ortak rızası ile dönülebilir. 2.Demokratik Usüller Demokrasilerde asli kurucu iktidarın,kaynağını bir kiĢinin iradesinden alamayacağı,demokratik bir sistemde asli kurucu iktidarın,ulusa ya da halka ait olabileceği kabul edilir.2 tip egemenlik anlayıĢı vardır. -Milli egemenlik teorisine göre,egemenlik milletindir.Millet ise,kendisini oluĢturan bireylerden ayrı bir hukuki kiĢiliktir.Millet,egemenliğin sahibi olduğuna göre,yurttaĢlar egemenliğin kendileri tarafından kullanılması gerektiğini ileri süremezler.Fiziki bir varlığı olmayan millet,kendi adına konuĢacak sözcülere ihtiyaç duyar.Böylece milli egemenlik teorisi,temsili sisteme yol açar.Temsili sistemin anayasaların yapılmasına uygulanması,kurucu meclis usülünü ortaya çıkartmıĢtır.Bu teoriye göre anayasa temel kanundur. -Halk egemenliği teorisine göre,egemenlik halkındır.Halk,somut olarak belli bir zamanda milleti oluĢturan vatandaĢlar topluluğudur.O halde anayasa yapma yetkisi de halka,yani demokrasi veya yarı-doğrudan demokrasi yöntemleriyle yapacaktır.Anayasanın kabulü için yapılan referanduma kurucu referandum denir.Bu teoriye göre anayasa bir sözleĢmedir. Milli egemenlik teorisiTemsili demokrasi sistemiKurucu Meclis UsülüTemel Kanun tipi anayasa Halk egemenliği teorisiYarı-Doğrudan demokrasi sistemiKurucu referandum usülüSosyal sözleĢme tipi anayasa a)Kurucu meclis(Konvansiyon):Anayasayı yapmak için halk tarafından seçilmiş özel bir meclis demektir. Kurucu meclisler,kendi usüllerini kendileri belirler.Asli kurucu iktidarı kullanan bu meclisler,kendilerinden önce var olan hiç bir norma bağlı değildirler.Kurucu meclisler görevleri bakımından ikiye ayrılır. -Fransız tipi kurucu meclis:Bu kurucu meclislerin çifte görevi vardır.Anayasayı hazırlayıp,kabul ederler hemde yasama organının rolünü üstlenirler.Bu tip kurucu meclislerin asıl görevleri olan anayasayı hazırlama görevini aksatma gibi tehlikesi vardır. -Amerikan tipi kurucu meclis:Sadece anayasayı hazırlar,yasama yetkilerini kullanamaz. Kurucu meclisler,geçici meclislerdir;anayasanın hazırlanması ve kabulünden sonra görevleri sona erer.Kurucu meclisler,milli egemenlik ilkesine dayanır ve temsili demokrasi ilkesinin anayasanın yapılması alanına uygulanmasından baĢka bir Ģey değildir.Örnek 1789 ABD anayasası bu Ģekilde kabul edilmiĢtir. b)Kurucu referandum:Teorik temelini halk egemenliği ilkesi oluĢturur.Kurum pratikte,yarı-doğrudan doğruya demokrasi araçlarından biri olan referandumun anayasaların kabulüne uygulanması görünümündedir.Kurucu referandum usülü,kurucu meclis usülünün demokratikliğinden zamanla kuĢkuya düĢülmesi sonucunda ortaya çıkmıĢtır.Kurucu referandum usülü,halk tarafından kabul edilmeyen metnin,anayasa olamayacağı düĢüncesine dayanır.Kurucu referandum usülünde anayasa,halkın seçtiği meclis tarafından hazırlanır ve halkoylaması ile anayasanın kabul edilip edilmeyeceği belirlenir.Bu yöntemle kabul edilmiĢ anayasalar gücünü halktan alır. Plebisit:Belli bir dönemde iktidarı fiilen ellerinde bulunduranların,hazırladıkları anayasa tasarısını,baskı ve korku atmosferi altında,bir tartışma ortamı yaratmaksızın,blok halinde evet ya da hayır ile sonuçlandırılabilecek bir halk oylamasına sunmalarıdır.Referandum,demokratik bir usüldür ancak plebisit anti-demokratik bir usüldür.Diktatörlerin kendilerine meĢruiyet kazandırmak için baĢvurdukları halk oylamasıdır ve genelde evet sonucu ortaya çıkar. Asli kurucu iktidar,hukuk-dışı,sınırsız,sahibi hukuken belirlenemeyen,hukuk boşluğu ortamında beliren,monokratik veya demokratik biçimleri olan,yeni bir anayasa yapma iktidarıdır. Asli kurucu iktidar devamlı bir iktidar değildir.Asli kurucu iktidar ortaya çıktıktan sonra bir anayasa yapar.Anayasayı yaptıktan sonra asli kurucu iktidar ortadan kalkar.Eğer baĢka bir anayasa değiĢikliği yapılması isteniyorsa bunu tali kurucu iktidar yapar.Bir zaman diliminde hem asli hemde tali kurucu iktidar olamaz. 3.TALĠ KURUCU ĠKTĠDAR:ANAYASALARIN DEĞĠġTĠRĠLMESĠ Tali kurucu iktidar,bir anayasayı yine o anayasada öngörülmüş usüllerle değiştirme iktidarıdır. A.ANAYASA DEĞĠġĠKLĠĞĠ KAVRAMI aa)Anayasa değiĢikliği Nedir ? Anayasa değişikliği,çoğunlukla anayasanın bir veya birkaç maddesinin değiştirilmesi,yürürlükten kaldırılması veya anayasaya daha önceden mevcut olmayan yeni hükümlerin eklenmesidir.Anayasa değiĢikliğinden etkilenen hükümler sayıca az olabildiği gibi sayıca fazla da olabilir. bb)Anayasanın bütünüyle değiĢtirilmesi anayasa değiĢikliği midir ? (Tali kurucu iktidar anayasayı bütünüyle değiĢtirebilir mi ? ) Bazı anayasalar, bazı maddelerinin değiĢtirilmesini yasaklamaktadır.Böyle bir ülkede,anayasa bütünüyle değiĢtirilemez.Ancak bazı ülkelerin anayasalarında,değiĢtirilmesi yasak olan hükümler yoktur.Böyle ülkelerin anayasaları bütünüyle değiĢtirilebilir. Anayasada değiĢtirilmesi yasak olan hükümler olmadıkça,anayasa değiĢikliği yoluyla tali kurucu iktidar yepyeni bir anayasa metni kabul edebilir.Bu olay tali kurucu iktidarın olayıdır.Çünkü anayasa,anayasanın öngördüğü usüllerle değiĢtirilmiĢtir.Bir hukuk boĢluğu doğmayıp,bir anayasa ilga edilmediği için asli kurucu iktidar ortada yoktur. B.ANAYASALARIN DEĞĠġTĠRĠLMESĠ ĠHTĠYACI(TALĠ KURUCU ĠKTĠDARIN GEREKLĠLĠĞĠ) Anayasalar ebedi değildir.Bu bakımdan anayasalar zamanla değiĢecektir.Anayasa değiĢikliği kaçınılmazdır.Bununla beraber anayasanın istikrarı gereklidir.Anayasa ikide bir değiĢtirilmemelidir.Anayasa,devletin temel kuruluĢuyla,hukuki ve siyasal statüsüyle ilgilidir.Anayasalar kural olarak değiĢtirilebileceğini kabul eder,ancak istikrarını da korumak amacıyla,kendilerinin değiĢtirilebilmeleri için kanunlardan daha zor usüller öngörmektedirler. C.TALĠ KURUCU ĠKTĠDARIN SAHĠBĠ Tali kurucu iktidarının sahibi anayasada belirtilmektedir.Tali kurucu iktidarın sahibi,anayasanın yetki verdiği organdır.Anayasayı değiĢtirme yetkisi genellikle normal yasama organının nitelikli çoğunluğuna verilmektedir.Bazı durumlarda tali kurucu iktidarı yasama organı,devlet baĢkanı ve halk bölüĢür. D.TALĠ KURUCU ĠKTĠDARIN ÖZELLĠKLERĠ -Tali kurucu iktidar hukuki nitelikte bir iktidardır:Tali kurucu iktidarın kim tarafından hangi usüller dahilinde kullanılacağını tesbit eden hukuk kuralları, bizzat anayasa tarafından konulmuĢlardır. Tali kurucu iktidar sınırlı bir iktidardır:Tali kurucu iktidar anayasa tarafından düzenlendiğine göre,anayasa tarafından sınırılandırılması mümkündür.Anayasalar tali kurucu iktidara sınırlar belirler. E.TALĠ KURUCU ĠKTĠDARIN SINIRLARI 1.Maddi(Ġçeriksel) Sınırlar:Birçok anayasa bazı hükümlerinin değiĢtirilmesini yasaklar.DeğiĢtirilmesi yasaklanan hükümler tali kurucu iktidarın maddi sınırlarıdır.Maddi sınırların oluĢturulmasının sebebi devletin temel nitelikleri olan bazı prensipleri koruma isteğidir. aa)Maddi sınırlara örnekler -En çok rastlanan maddi sınır,”devletin Ģeklinin cumhuriyet” olduğunu yolundaki hükmün değiĢtirilme yasağıdır. -Bazı anayasalar devletin monarĢik Ģeklinin değiĢtirilmesini yasaklar. -Bazı federal devletlerde de “devletin federal yapısı” „nın değiĢtirilmesi kesinlikle yasaktır -Bazı devletlerde de devletin üniter yapısının değiĢtirilmesi yasaktır.Örnek:Türkiye -Bazı ülkelerde ise anayasalar devletin ideolojik temellerinin değiĢtirilmesini yasaklar.Türkiye -Bazı anayasalar,ülkenin toprak bütünlüğüne iliĢkin anayasal değiĢiklik yapılmasını yasaklar.Türk. bb)Maddi sınırlara iliĢkin çeĢitli sorunlar -Maddi sınırların bağlayıcılığı ve Müeyyidesi Meselesi:Anayasanın değiĢtirilemeyecek hükümleri,tali kurucu iktidarı bağlar.Tali kurucu iktidar,anayasaya aykırı anayasal değiĢiklik yapmamalıdır.Eğer tali kurucu iktidar,anayasaya aykırı anayasal değiĢiklik yaparsa,bu değiĢikliğin geçersiz olup olmadığına ülkenin anayasa mahkemesinin karar vermesi gerekir.Ülkemizde anayasa mahkemeleri,anayasa değiĢikliklerini esas bakımından denetleyemez.Bu sebeple,ülkemizde tali kurucu iktidara getirilen maddi sınırların yargısal bir müeyyidesi yoktur. -DeğiĢtirme yasakları aĢılabilir mi ? Eğer değiĢtirme yasağı getiren hüküm,kendisinin de değĢtirilmesini,yasaklamıĢ ise,haliyle bu hüküm de değiĢtirilemez.Eğer anayasanın bazı hükümlerini yasaklayan hüküm,kendisinin değiĢikliğini yasaklamamıĢ ise,bu hüküm değiĢtirilebilir.Önce değiĢtirilemeyecek hükümleri öngören hüküm değiĢtirilir,sonrasında değiĢtirilmesi yasak olan hükümler değiĢtirilir. Türk anayasasında 4.madde ilk 3 maddenin değiĢtirilemeyeceğini öngörmüĢtür.Fakat kendisini değiĢtirilemez hükümler arasına almamıĢtır.Ġstenirse Türkiye‟de de ilk üç madde değiĢtirilebilir. -Anayasa değiĢikliği usülünü düzenleyen anayasa maddesi,anayasa değiĢikliği usülüyle değiĢtirilebilir mi ? Anayasa değiĢikliği usülü anayasanın yine bir maddesi tarafından düzenlenmektedir.Bu maddenin değiĢtirilmesi yasaklanmamıĢ ise ,tali kurucu iktidar bu maddede belirlenen usülü kullanarak,bu maddeyi değiĢtirebilir.Yani yeni bir anayasa yapma usülü getirebilir.Yeni usülün getirilmesi safhasında önce eski usül uygulanmalıdır. dd)Anayasada öngörülenlerin dıĢında maddi sınır yoktur Tali kurucu iktidar sadece ve sadece anaysa tarafından öngörülmüĢ olan sınırlarla bağlıdır. 2.Zamansal sınırlar a)Süre yasağı:Bazı anayasalar anayasanın değiĢtirilmesini,anayasanın yürürlüğe girmesinden itibaren belli bir süre içinde yasaklamaktadır.Bu yasağın amacı,yeni yapılan anayasaya ilk yıllarında bir istikrar kazandırmak ve yeni kurulan rejimin yerleĢmesine imkan tanımaktır. b)Dönem yasağı:Bazı anayasalar kendilerinin belirli dönemlerde değiĢtirilmesini yasaklar.Bunun sebebi ise,ülke yönetiminin hassas olduğu zamanlarda anayasa değiĢikliği gibi önemli bir konuda değiĢiklik yapılmamasıdır 3.Biçimsel sınırlar:Katı anayasaların hemen hepsi kendi değiĢtirilme koĢullarını belirler.T.K.Ġ bu koĢullara uymak zorundadır. F.TALĠ KURUCU ĠKTĠDARIN BĠÇĠMLERĠ:ANAYASAYI DEĞĠġTĠRME USÜLLERĠ Eğer bir anayasa değiĢtiriliĢ usüllerini belirtmemiĢ ise,o anayasanın kanunlar ile aynı usüller ile değiĢtirilebileceği anlamına gelir.Anayasayı değiĢtirme usülleri üç safhada incelenebilir.(Teklif,Karar,Onay) 1)Teklif Safhası aa)Teklif yetkisi:Anayasalar,anayasa değiĢikliği teklif etme yetkisini çeĢitli organlara vermektedir.Bazı anayasalar sadece yasama organına,bazı anayasalar yasama organı ve yürütme organına,bazı anayasalar ise yasama ve yürütme organlarının yanında halka da yetki verir. bb)Teklif yetersayıları:Bazı anayasalar,anayasa değiĢikliği teklif etme yetkisini yasama organı üyelerine vermiĢtir,ancak bu yetkinin kullanımı için salt çoğunluk aranır. 2.Karar Safhası Karar safhası,anayasa değiĢikliğinin karar ve reddine dair bütün iĢlemleri içerir aa)Karar yetersayıları:En önemli Ģart,anayasa değiĢikliğinin hangi çoğunlukla kabul edileceğidir.Türk anayasası 3/5 çoğunluk arar. 3)Onay Safhası Anayasa değiĢikliği sürecinin son safhasıdır.Artık görüĢülüp ve meclis tarafından karara bağlanmıĢ olan değiĢikliğin yayınlanıp,yürürlüğe girmeden önceki son aĢamasıdır. Onay safhasını öngören anayasalar,anayasa değiĢikliğini onaylama yetkisini ya halka ya da devlet baĢkanına vermektedir. aa)Onay yetkisinin devlet baĢkanına verilmesi:Devlet baĢkanının vetosu -Bazı ülkelerde devlet baĢkanı anayasa değiĢikliğini onaylamak istemezse yapabileceği tek Ģey değiĢikliği meclise iade etek ve bir kez daha görüĢülmesini istemekten ibarettir.Meclis aynı çoğunlukta anayasa değiĢikliğini aynen kabul ederse devlet baĢkanı mecburiyetten anayasa değiĢikliğini onaylar ve yayımlatır. -Bazı anayasalar ise devlet baĢkanı tarafından geri gönderilmiĢ anaysa değiĢikliğinin kabulü için daha yüksek bir nitelikli çoğunluk Ģartı öngörür. -Bazı anayasalar da devlet baĢkanına anayasayı onaylayıp onaylamamak konusunda sınırsız bir yetki vermektedir.Bu ülkelerde devlet baĢkanının beğenmediği anayasa değiĢikliği yürürlüğe giremez. bb)Onay yetkisinin halka verilmesi:Kurucu referandum Bazı anayasalar,anayasa değiĢikliğinin onayı için halka yetki verir. aa)Mecburi halkoylaması:Anayasa değiĢikliği,anayasa gereği,doğrudan doğruya ve otomatik olarak halkoylamasına sunulur. bb)Ġhtiyari(isteğe bağlı) halkoylaması:Devlet baĢkanının,belirli sayıda parlamento üyesinin veya belirli sayıda seçmenin isteğiyle yapılan halk oylamasıdır. -Devlet baĢkanının istemiyle yapılan referandum(Türk anayasası 1982) -Belirli sayıda parlamento üyesi istemiyle yapılan referandum -Halkın teĢebbüsüyle yapılan referandum:Bazı ülkelerde meclisin kabul ettiği anayasa değiĢikliğinin kesinleĢmesine engel olmak üzere bir referandum yapılmasını belirli bir sayıda seçmen isteyebilir.Bu durumda halk vetosundan bahsedilir.ġema için sf.129 incele. Tali kurucu iktidar,hukuki ve sınırlı nitelikte olan,sahibi hukuken belirlenebilen,anayasayı,yine o anayasanın öngördüğü usüllerle değiştirebilen iktidardır. ASLĠ KURUCU ĠKTĠDAR TALĠ KURUCU ĠKTĠDAR Konusu Yeni bir anayasa yapma Mevcut anayasada değiĢiklik yapma Ortaya çıkıĢ halleri Devrim,Hükümet darbesi savaĢ vb. Normal dönemler Sahibi Fiilen en güçlü olanlar Anayasanın yetki verdiği organlar Hukuki niteliği Hukuk dıĢıdır Hukukidir Sınırsızlık özelliği Sınırsızdır Sınırlıdır Biçimleri(Usülleri) Önceden belirlenemez Anayasa tarafından belirlenen usül 4.FONKSĠYONLARI BAKIMINDAN ASLĠ KURUCU ĠKTĠDAR ĠLE TALĠ KURUCU ĠKTĠDAR ARASINDA ÖZDEġLĠK Asli kurucu iktidar ile tali kurucu iktidar arasında kaynakları bakımından fark vardır.Tali kurucu iktidar ile asli kurucu iktidarın fonksiyonları özdeĢtir.Tali kurucu iktidar,asli kurucu iktidar tarafından konulmuĢ olan anayasayı değiĢtirebilmektedir.Tali kurucu iktidar asli kurucu iktidar tarafından kurulmuĢ olsa da yetkisi bakımından asli kurucu iktidar gibi kurucu iktidardır. BÖLÜM 6-DEVLET KAVRAMI 1.DEVLET TERĠMĠ 2.DEVLET KAVRAMININ TANIMI Üç unsur teorisi-Devlet konusunda pek çok tanım yapılmıĢtır ve yapılmaya devam edilmektedir.Bu teoriye göre devlet insan,toprak ve egemenlik unsurlarının bir araya gelmesiyle oluĢmuĢ bir varlıktır. Devlet,belirli bir toprak parçası üzerinde egemen olan belirli bir insan topluluğunun oluşturduğu bir varlıktır. Devletin birinci unsuru olan insan topluluğuna hukukta millet denir.Mlillet birbirlerine birtakım bağlarla bağlanmıĢ olan insanlardan oluĢmuĢ bir topluluktur.Devletin ikinci unsuru olan toprak unsuruna hukukta ülke denir.Ülke,belirli bir insan topluluğunun devamlı olarak üzerinde yaĢayabileceği ve egemenlik kurabileceği bir toprak parçasıdır.Devletin üçüncü unsuru olan iktidar unsuruna egemenlik denir.Egemenlik,en üstün iktidar demektir. Devletin kurulabilmesi için bu üç unsur birlikte olmalıdır.Bu üç unsurdan birisi bile olmaz ise devlet kurulamaz.Eğer varolan bir devletin üç unsurundan birisi yok olursa o devlette yok olur ve genelde egemenlik unsuru yok olur. Devlet,unsurlarına indirgenmemelidir.Devlet bu unsurlardan ayrıdır ve onlardan bağımsızdır.Devlet sadece ülke,sadece millet,sadece egemenlik değildir.Devlet,kendini oluĢturan insanlardan ayrı bir hukuki varlığa sahip olan bir tüzel kiĢidir. Bu üç unsur aynı derecede önemlidir.Çünkü ülke olmaz ise insan topluluğu ne kadar çok olursa olsun devlet teĢkil edemez. Devlet,belirli bir insan topluluğunun,belirli bir toprak parçası üzerinde egemen olmasıyla oluşan,hukuki kişiliğe sahip devamlı bir teşkilattır. Her devlet bir teĢkilata sahiptir.Devletler genelde teĢkilatlarını yasama,yürütme,yargı olmak üzere üçe ayırıp düzenler.Devlet hukuki kiĢiliğe sahipr.Devlet bir tüzel kiĢidir.Dolayısıyla hak ve borç sahibi olabilir ve hukuki iĢlemler yapabilir.Devlet devamlıdır.Egemenlik kurma vakıası kesin olmalı ve az çok uzunca bir süre devam etmelidir. 3.DEVLETLERĠN KURULMASI VE SONA ERMESĠ Devletlerin kurulabilmesi için,insan topluluğu ve ülke unsurları dıĢında birde egemenlik unsuru gereklidir.Bir nüfus üzerinde hiçbir devletin söz sahibi olmadığı bir toprak parçasında bir egemenlik kurararak devlet kurabilirler.Ancak günümüzde sahipsiz toprak pek yoktur.Bu yüzden devlet kurmanın iki yolu vardır. 1.BarıĢçı yol:Kendi devletini kurmak isteyen insanlar,bağlı oldukları devletten bir toprak parçası talep ederler.Mevcut devlet bu talebi kabul ederse yeni bir devlet kurulur.Ancak hiçbir ülke,kendi topraklarında baĢka bir devletin daha kurulmasını istemez ve bu yol pek iĢe yaramaz. 2.Kuvvet kullanımı yolu:Devlet kurmak isteyen insanlar barıĢçı yollardan ziyade kuvvet kullanımıyla bir devlet kurmak isterler.Bağlı oldukları devlete karĢı ayaklanıp,silahlı mücadeleye baĢlayıp,mevcut devleti yenerek yeni bir devlet kurulur.Yeni bir devlet,belli bir insan topluluğunun,belli bir toprak parçası üzerinde,egemenliklerini tesis etmesi ile kurulur. Devletler millet,ülke,egemenlik olmak üzere üç unsura sahiptir.Bu unsurlardan birisinin bile kaybı devletin varlığını yok eder.Genelde devletler yok olurken egemenliklerini kaybederek yokolurlar. 4.DEVLETĠN HUKUKĠ KĠġĠLĠĞĠ ĠLKESĠ Devlet,devletin kurulması için gerekli unsurların dıĢında kendine has bir varlıktırr.Devlet,gerçek kiĢilerin bir araya gelmesiyle oluĢmutĢur.Ancak,devlet gerçek kiĢilerin dıĢında ayrı bir hukuki kiĢiliğe sahip bir varlıktır.Bu tür kiĢiliğe tüzel kiĢilik denir. a)Devletlere tüzel kiĢilik tanınmasının tarihsel sebebi Devletin tüzel kiĢiliği olmaz ise, devletin iĢlem yapabilmesi için devlet baĢkanının gerçek kiĢiliği kullanılır.Devlet baĢkanının(tarihsel olarak hükümdarın) ve kamu görevlilerinin yaptığı eylemlerden doğan hak ve borçlar hükümdarın Ģahsı üzerine doğar.Bu iĢlemlerden dolayı bir dava açılacaksa hükümdara karĢı açılması gerekmektedir.Ancak,monarĢide kral hep hukuken sorumsuzdur. Hükümdarın ve kamu görevlilerinin yaptığı eylemlerden doğan hak ve borçların hükümdarın gerçek kiĢiliği yerine,devletin üzerine doğması için ,devlete bir tüzel kiĢiliğe sahip olduğu kabul edilmiĢtir. b)Devlete hukuki kiĢilik tanınmasından kaynaklanan sonuçlar 1.Siyasi sonuç(Ġktidarın KiĢiselleĢmesinin Önlenmesi) 2.Hukuki sonuçlar(Hukuki iĢlem yapabilir,Malvarlığına sahip olabilir,hak ve borca sahip olabilir,davacı ve davalı olabilir.) 5.DEVLETĠN DEVAMLILIĞI ĠLKESĠ Devlet ebed müddettir.Nesiller değiĢir,ama devlet aynı devlettir.Ġç egemenlikteki değiĢmeler ne kadar büyük olursa olsun,devletin varlığını etkilemez.Devletin devamlılığı ilkesinden kaynaklanan dört adet alt ilkevardır. 1.Uluslarası antlaĢmaların devamlılığı ilkesi:Belirli bir dönemdeki yöneticilerin devlet adına akdettikleri uluslararası antlaĢmalar,o yöneticilerin değiĢmesiyle birlikte devam eder.Çünkü bu anlaĢmalar devletin tüzel kiĢiliği tarafından yapılmıĢtır.Örnek:Lozan 2.Hukukun devamlılığı ilkesi:Belirli bir dönemdeki yasama organının yaptığı kanunlar,yürütme organının yaptığı düzenleyici iĢlemler,o yasama organını ve yürütme organını iĢgal eden kiĢiler değiĢmesine rağmen devamlıdır.Çünkü o iĢlemler devletin tüzel kiĢiliği ile yapılmıĢtır.Örn.Lozan 3.Borçların devamlılığı ilkesi:Belirli bir dönemde,devlet adına yetkili organların yaptığı sözleĢmelerle alınan gerek iç,gerekse dıĢ borçlar;gerek hükümet,gerekse rejim değiĢikliklerinden sonra varlıklarını sürdürmeye devam ederler.Örnek:Lozan 4.Kamu alacaklarının devamlılığı ilkesi:Bir devletin diğer devletten alacakları ve keza bir devletin vergi gibi kamu alacakları,o devletin yerine geçen devlete geçer. 6.DEVLETĠN FAALĠYET ALANI A.LĠBERAL GÖRÜġ:Devlet;savunma,güvenlik,adalet hizmetlerinden ibarettir.Devlet, ekonomiye,sağlığa,eğitime müdahale etmemelidir.Bu devletin adı jandarma devlettir. B.Müdahaleci GörüĢler a)Sosyalist görüĢ:Ekonomik hayat tamamen devletin elinde olmalıdır.Bu görüĢ,özel mülkiyete karĢıdır.Tüm üretim faaliyetleri ve araçları devletin olmalıdır. b)Sosyal demokrat görüĢ:Devlet,sağlık,eğitim,ekonomik olarak sosyal adaleti sağlamalıdır.Adalet ve güvenlikte ed devlet müdahil olmalıdır. 7.DEVLETĠN KÖKENĠ HAKKINDA TEORĠLER -Aile Teorisi:Aynı kandan gelen aileler aĢiretleri,aĢiretler de devleti oluĢtur.Birey-devlet iliĢkisi,baba-oğul iliĢkisi gibidir.Babaya oğlun itaati gibi krala da mutlak itaat vardır.Devlette ataerkil yapı mevcuttur.Bu teori osmanlı imparatorluğu gibi örnekleri açıklayamaz. -Biyolojik Teori:Devlet,insan organizması gibidir.Doğar,büyür,ölür.Ġnsan nasıl organlardan meydana geliyorsa devlette organlardan meydana gelmiĢtir.Beyin(Hükümet),Akyuvarlar(Polis ve Jandarma). Ancak,devlet insan gibi üreyemez.Organizma ölünce yok olur.Devletler ölse de millet ve ülke unsurları yaĢamaya devam eder. Kuvvet ve Mücadele Teorisi:Devletin temelinde sömürü ve baskı vardır.Hukukta bu sömürü ve baskının devamını sağlayan kurallar bütünüdür.Devlet vergiler ve siyasetle halkı gaspeder.Devlet,güçlerin sömürü sistemidir.Bu teoriye eleĢtiri olarak sırf sömürü ve baskıyla yüzyıllarca istikrarla iĢleyen devletlerin var olamayacağı söylenmiĢtir. Ekonomik Teori(Marksist Devlet Teorisi):Devlet, ekonomik olaylara,sosyal ve siyasal olaylara hakim olması sonucuyla oluĢmuĢtur.Devlette üst sosyal ve alt sosyal kurumlar vardır.Üstte hukuk,ahlak,sanat altta ise üretim biçimleri bulunur.Alt kuruma hakim olanlar üst kurumu yönetirler.Üretim araçlarının mülkiyeti için devleti bir zorbalık amacı olarak kullanırlar.Proleterya devrim ve Ģiddetle burjuvaziyi yenecektir.Proleterya diktatörlüğü kurulacak,sosyalist bir toplum oluĢacaktır.En sonunda ise komunist topluma geçilecektir.Sınıf farklılıkları kalkıp herkes kendi ihtiyaçlarını karĢılacaktır.Nihayetinde devlete ihtiyaç kalmayacaktır.Bu teori karl max‟a aittir.Teoride öngörülenin aksine ileriki yıllarda sınıf savaĢları değil milletler savaĢı çıkmıĢtır,iĢçi ayaklanmaları olmamıĢtır,en sonunda sosyalist devlet denemesi olan SSCB dağılmıĢtır. Sosyal SözleĢme Teorisi: T.Hobbes:Doğal dönemde insanlar kavga ve karmaĢa içindeydi.Ġnsan insanın kurdudur.Ġnsan bencildir.Ġnsanlar bu kötülük ve bencillikten kurtulup barıĢ ve düzeni sağlamak için kendi aralarında yaptıkları bir sözleĢmeyle mutlak,en üstün bir egemeni yani devleti oluĢturdular.Egemenlik devredilemeyen,bölünemeyen ve en üstün unsurdur.Egemenin görevi insanların güvenliğini ve kanun önünde eĢitliğini sağlamaktır.Hobbes‟e göre devlet otoriter ve mutlakiyetçidir.Devlet Ģekli monarĢi olmalıdır. J.Locke:Doğal yaĢamda insanlar suçluları cezalandırmada ferdi davranıyorlardı.Bunun sonucunda kaos oluĢuyordu.Ġnsanlar suçta ve cezada ortak bir adalet oluĢsun diye sadece cezalandırma haklarından vazgeçerek bir sözleĢme oluĢturdular.Bu sözleĢme devletin temelini oluĢturmuĢtur.Diğer haklarından vazgeçmedikleri için devlet suç iĢlemedikçe bireylere müdahale edemez.Liberal ve özgürlükçü fikirleriyle demokrasiye temel oluĢturmuĢtur. J.J.Rousseau:Doğal yaĢamdaki insanlar arası barıĢ ve mutluluk madenlerin,mülkiyetin geliĢmesiyle bozulmuĢtur.Daha fazlasına sahip olmak için birbirleriyle mücadele etmiĢlerdir.Yeniden barıĢ ve eĢitliğin tesisi için insanlar bir sosayal sözleĢme kurmuĢlardır.Böylece devlet oluĢmuĢtur.Halk egemenliğini savunmuĢtur.Halkın bizzat yönetimde söz sahibi olması,doğrudan demokrasinin uygulanması gerektiğini belirtmiĢtir. BÖLÜM 7- DEVLETİN UNSURLARI 1.DEVLETĠN BEġERĠ UNSURU:MĠLLET Birbirlerine çeĢitli maddi ve manevi bağlarla bağlanmıĢ ve ortak bir geçmiĢleri olan insan topluluğuna millet denir.Bir devletin kurulabilmesi için gerekli olan ilk Ģey “insan topluluğu”dur.Ġnsanlar olmaksızın bir devlet kurmak mümkün değildir.On kiĢilik bir topluluk, belli bir toprak parçasında,belli bir nüfus teĢkil edip ve egemenliğini sürdürebiliyorsa orada devlet vardır.Ancak on milyon kiĢilik bir insan topluluğunun egemenliği yok ise devletleri yoktur.(Örnek :Romanlar) a)Objektif Millet AnlayıĢı Bu anlayıĢa göre millet objektif bağlarla birbirine bağlanmıĢtır ve bu bağlar maddidir(Irk,dil,din) 1.Irk birliği:Ortak atalardan türeyen,aynı kandan gelen insanlar nerede yaĢarlarsa yaĢasınlar aynı millettendir.Millet olmak için ırk birliği güçlü bir faktördür,ancak karma ırklı devletler de vardır. 2.Dil birliği:Millet,aynı dili konuĢanların oluĢturduğu bir topluluktur.Bu görüĢün bir gerçeklik payı vardır.Çünkü birbirlerini anlamayan insanlar arasında nasıl bir bağ kurulacaktır.Ancak bu görüĢ yüzde yüz doğru olamaz.Çünkü,dünyada birden fazla resmi dilin bulunduğu ülkeler vardır. 3.Din birliği:Din birliği,milleti tek vücut yapan bir faktördür.Bu teoriye göre,bir arada yaĢayan insanlar aynı dine mensup ise millettirler.Ama bu teoride tam doğru olamaz.Araplar ve Türkler aynı dinden olmalarına karĢın kendilerini aynı milletten görmeyip,ayrı ayrı devletler kurmuĢtur. b)Sübjektif Millet AnlayıĢı Sübjektif anlayıĢ‟a göre,millet birtakım subjektif bağlar ile birbirlerine bağlanmıĢlardır.Ve bu bağlar manevi niteliktedirler,bir takım duygu ve düĢüncelerden oluĢur.Milleti birarada tutan mazi,istikbal,ülkü birliği gibi manevi unusrular subjektif bağlardır.GeçmiĢte yaĢanan ortak acılar ve zaferler milleti birbirine bağlar.Geleceğe dair büyük amaçlar ve hedefler insanları birleĢtirir. Millet unsurunu oluĢturan bireylerlerle devlet arasındaki iliĢkiye vatandaĢlık denir. 2.DEVLETĠN TOPRAK UNSURU:ÜLKE Devletin ikinci unsuru ülke unsurudur.Bir devletin kurulabilmesi için insan topluluğundan sonra,ülke gereklidir.Ülke olmadan devlet kurulamaz.Mevcut olan bir devlet ülkesini kaybederse yıkılır. Ülkelerin Kısımları:Ülke egemenliğine tabi olan ve üzerinde milletin yerleĢmiĢ bulunduğu üç boyutlu maddi çevredir.Ülke,kara sahası,su sahası ve hava sahası olmak üzere üç kısımdır. 1.Kara sahası:Bir ülkenin kara sahasına kara ülkesi de denir.Kara ülkesi,devletin egemenliği altındaki toprak parçasıdır.Ülke üç boyutlu olduğuna göre,kara sahası da üç boyutludur.Kara ülkesi,toprak ve toprak altından oluĢur.Kara sahası,ülkenin en temel kısmıdır.Kara sahası olmadan ülke olamaz.Kara sahası olmadan sadece deniz veya sadece hava devleti kurulamaz.Bir devlet muhakkak kara ülkesine sahip olmalıdır. 2.Su sahası:Ülkenin su sahasına su ülkesi de denir.Bir devletin su sahası,egemenliği altındaki su sahasıdır.Ülke üç boyutlu olduğu için su sahası da üç boyutludur.Yani su sahası terimine su altı da dahildir.Su sahası,deniz,boğaz,kanal,akarsu gibi çeĢitli unsurları da sağlar.Devlet,kıyısında bulunan deniz üzerinde çeĢitli miktarlarda egemenlik hakkına sahiptir.Egemenlik hakkı bakımından denizler üçe ayrılmaktadır. aa)Birinci alanda devlet tam egemendir.Bu alana karasuları girer.Karasuları,bir kıyı devletinin kara ülkesini çevreleyen ve uluslararası hukuka uygun olarak açıklara doğru belli bir geniĢliğe(12mil) uzanan kıyı devletine ait deniz kuĢağına verilen addır. bb)Ġkinci alanda kıyı devleti tam değil,sadece belirli egemenlik haklarına sahiptir.Bu alan 200 mile kadar çıkabilen bir alanmı kapsar.Bu alana balıkçılık bölgesi veya kıta sahanlığı denir. cc)Üçüncü alan karasuları ve kıta sahanlığı dıĢında kalan deniz alanını kapsar.Aynı zamanda açık deniz adı verilir.Açık deniz hiçbir devletin ülkesine dahil değildir.Açık deniz üzerinde hiçbir devlet egemenlik hakkına sahip değildir.Açık denizde seyreden gemi üzerinde uyruğunda bulunduğu devletin egemenlik hakkı vardır.Buna bayrak yasası denir. 3.Hava sahası:Bir devletin hava sahası,devletin kara ülkesi ve su ülkesi üzerinde yer alan bütün hava sahasını kapsamaktadır.Buna ulusal hava sahası da denir.Devlet ulusal hava sahasında tam egemendir.Hava sahasının dıĢ sınırı ülkenin karasularının bittiği çizgidir.Hava sahası‟da üç boyutludur ve üst sınırı vardır.Bu üst sınır,uzayın baĢlangıcına kadardır. 3.DEVLETĠN ĠKTĠDAR UNSURU:EGEMENLĠK Bir devletin kurulabilmesi için millet ve ülkenin yanında egemenlik unsurununda bulunması gerekmektedir.Devletin oluĢabilmesi için bir insan topluluğunun,bir toprak parçasında,egemen olması gerekmektedir.Bodin‟e göre egemenlik,emredilmeden ve zorlanmadan emretme ve zorlama gücüdür.  A.EGEMENLĠĞĠN DEĞĠġĠK ANLAMLARI EGEMENLĠK DIġ EGEMENLĠK ĠÇ EGEMENLĠK DEVLETLERĠN EġĠT ĠÇ ĠġLERĠNE KENDĠSĠ (ĠÇERĠĞĠ) NĠTELĠĞĠ EGEMENLĠĞĠ KARIġMAMA 1.DıĢ egemenlik:Devletlerin bağımsızlığı ilkesi DıĢ egemenlik,uluslararası iliĢkiler alanında söz konudur.Bir devletin dıĢ egemenliğinin olduğu Ģöyle anlaĢılır: diğer devletlerden aĢağı konumda olmaması,baĢka devletlere tabi bulunmaması ve dıĢ iliĢkilerinde diğer devletlerle eĢit olması anlaĢılır.DıĢ Egemenlik bağımsızlıktan baĢka bir Ģey değildir. a)Devletlerin egemen eĢitliği ilkesi:Her devletin egemen olmasının doğal sonucu olarak devletlerin egemen eĢitliği ilkesi ortaya çıkmıĢtır.Bu ilke,uluslarası hukuk bakımıdan bütün devletlerin aynı hukuksal statüye sahip oldukları anlamına gelir.Devletler arasındaki güç farkı ne olursa olsun,her devlet uluslarası hukukta hak ve ödevler bakımıından birbiri ile eĢittir. b)ĠçiĢlerine karıĢmama ilkesi:Devletlerin egemen olmasının uluslararası hukuk bakımından ikinci sonucu ise devletlerin birbirinin içiĢlerine karıĢamamasıdır.Bu ilkenın sonucu olarak,her devletin kendi siyasal,ekonomik,sosyal sistemini kendisinin belirlemeye hakkı vardır. 2.Ġç egemenlik Devletin kendi ülkesi içinde söz konusu olan egemenliğine iç egemenlik denir.Ġç egemenlik de kendi içinde iki değiĢik anlamda kullanılmaktadır.Birinci anlamda egemenlik,devlet iktidarının kendisini yani içeriğini ifade eder.Ġkinci anlamda ise egemenlik terimi,devlet iktidarının en üstün olma,sınırsız olma,bölünmez ve devredilmez olması gibi birtakım niteliklerini belirtir. a)Devlet iktidarının kendisi anlamında egemenlik:Ġç egemenlik birinci anlamıyla,devlet iktidarının kendisini(içeriğini),açıkçası kapsadığı yetkileri ifade etmek için kullanılır. b)Devlet iktidarının nitelikleri anlamında egemenlik:Ġkinci anlamda ise egemenlik terimi,devlet iktidarının bazı niteliklerini belirtir.Devlet iktidarının baĢlıca nitelikleri Ģunlardır:Egemen iktidar,asli bir iktidardır.Egemen iktidar,baĢka bir iktidardan türememiĢtir;baĢka bir iktidar tarafından kurulmamıĢtır.Egemen iktidar en üstün iktidardır.Egemen iktidar‟a diğer bütün iktidarlar tabi olduğu,ama kendisinin kendisinden baĢka hiçbir iktidara tabi olmadığı iktidardır.Egemen iktidar sınırsız iktidardır.SınırlandırılmıĢ bir iktidar egemen değildir.Egemen iktidar tek ve bölünmez bir bütündür.Bir devlette birden fazla egemenlik olamaz.Devletin temel organlarını iĢgal eden kiĢiler,egemenden aldıkları yetkiyle ve egemen adıyla kullanırlar.Egemen iktidar devredilemez.Egemenliğin devri,devletin sonu demektir. Eegmen iktidar tektir.Devletin temel organlarındaki kiĢiler egemenin verdiği yetkiyle ve egemenin adıyla yetkilerini kullanırlar. Egemenlik bölünemez.Egemen ikidar bölünemez,egemenliğin kullanımı değiĢik organlara verilemez.Egemenliğin bölünmezliği ilkesi,kuvvetler ayrılığını reddeder. Egemenliğin devredilmezliği ilkesi:Egemenliğin devredilememesine denir.Egemen kendi kendi bağlamaz.Egemenliğini kullanmaktan vazgeçmez.  B.EGEMENLĠĞĠN SAHĠBĠ HAKKINDA TEORĠLER EGEMENLĠK TEORĠLERĠ TEOKRATĠK DEMOKRATĠK TEORĠLER TEORĠLER DOĞA ÜSTÜ ĠLAHĠ PROVĠDANSĠYEL MĠLLĠ EGEMENLĠK HALK EGEMENLĠĞĠ HUKUK DOKTRĠNĠ ĠLAHĠ HUK.DOKTRĠN TEORĠSĠ TEORĠSĠ 1.Teokratik egemenlik teorileri Bu teorilere göre egemenlik tanrıya aittir.Bütün iktidarlar tanrıdan gelir.Egemenliğin sahibi tanrı olmakla birlikte,tanrı bu egemenliğini bizzat ve bilfiil kullanamayacağına göre,Tanrı adına bu egemenliği yeryüzünde kullanacak insanlara ihtiyaç vardır.Bu insanların kim olacağı ve nasıl belirleneceği konusunda iki farklı doktrin vardır. aa)Doğaüstü ilahi hukuk doktrini:Bu doktrine göre,egemenlik hem tanrıdan gelir,hemde egemenliği yeryüzünde çeĢitli ülkelerde kullanacak kiĢileri bizzat ve doğrudan tanrı seçer.Bu doktrine göre kralları tanrı seçer.Krallar egemenliklerini tanrıdan alır.Ve krallar Tanrıya karĢı sorumludurlar. bb)Providansiyel ilahi hukuk doktrini:Bu doktrine göre de egemenlik tanrıya aittir.Ancak,egemenliği kullanacak kiĢi doğrudan tanrı tarafından seçilmemiĢtir.Bu kiĢiler tanrının görünmez yön vermesi altında insanlar tarafından veya beĢeri olaylar neticesinde seçilir.Bütün iktidarlar,tanrıdan halk aracılığıyla gelir sözü bu doktrini açıklar.Bu teorilerin tanımı gereği metafizik niteliktedirler ve doğruluğunun ispatı objektif açından mümkün değildir. 2.Demokratik egemenlik teorileri Bu teorilere göre egemenlik tanrıya değil insana aittir.Yani egemenliğin kaynağı beĢeridir.Demokratik egemenlik teorileri kendi içerisinde ikiye ayrılır. aa)Milli egemenlik teorisi:Bu teoriye göre egemenlik millete aittir.Millet ise kendisini oluĢturan bireylerden ayrı ve onların üzerinde yer alan manevi bir varlıktır.Bu anlamda millet ile halk aynı anlama gelmez.Halk,belli bir zamanda milli topluluğu oluĢturan vatandaĢlar kitlesine verilen addır.Millet ise sadece bir ülke üszerinde belli bir dönemde yaĢayan bireyleri değil,aynı zamanda geçmiĢte yaĢayanları ve gelecekte yaĢayanlarda millet kapsamına dahildir.Bu anlayıĢa göre egemenlik hem geçmiĢtekilerin hem Ģimdikilerin hemde gelecektekilerindir. -Milli egemenlik teorisinden çıkan sonuçlar 1.Seçmenlik bir hak değil,bir görevdir.Buna görev-seçmenlik denir.Millet,kendini oluĢturan kiĢilerden soyut bir varlıktır.Hem geçmiĢteki hemde gelecektekileri kapsar.GeçmiĢ ve gelecektekiler oy kullanamayacakları için bir temsilciye ihtiyaç duyarlar bu temsilciler seçmenlerdir.Seçmenler,milletin kendilerine verdiği görevi kullanırlar. 2.Seçmenlik bir görev olduğuna göre,seçmenler oy kullanmak zorundadırlar.Buna mecburi oy ilkesi de denebilir.Bu ilkeye göre oy verme zorunlu hale getirilebilir. 3.Seçmen,kendi iradesini değil,milletin iradesini açıkladığına göre,milletin iradesini açıklamaya en yetenekli olan kiĢiler seçmen olmaldır.Oy verme hakkı,her vatandaĢa değil,millet adına bu iĢi layıkıyla yapabilecek kiĢilere verilmelidir.Bu ilke sınırlı oy ilkesi ile uyum içindedir. 4.Bu teori,temsili demokrasi rejimini gerektirir.Millet,kendisini oluĢturan kiĢilerin dıĢında soyut bir varlıktır ve geçmiĢte yaĢanları,Ģu an yaĢayanları ve gelecekte yaĢayanları da kapsar.Bu yüzden milletin kendi adına konuĢacak temsilcilere ihtiyacı vardır.Temsilci seçildikten sonra da millet adına hareket eder.Milli egemenlik ilkes,halkoylaması,halk teĢebbüsü,halk vetosu gibi yarıdoğrudan demokrasi araçlarıyla bağdaĢmaz. 5.Milli egemenlik teorisi,emredici vekalet yasağını gerektirir.Bir temsilci bir defa seçildikten sonra,seçmenlerin adına değil milletin adına hareket eder.Dolayısıyla temsilci,kendisini seçen seçmenlerin emirleriyle bağlı olmamalıdır.Temsilcilerin aldığı vekalet genel ve serbest vekalettir.M.E.G teorisi temsilcilerin azli usülü ile bağdaĢmaz. 6.Milli egemenlik ilkesinin gerçeliğ olduğu sistemde,seçmen çoğunluğunu frenleyecek birtakım tedbirler alınabilir.Kuvvetler ayrılığı ilkesi ile uyum içindedir. 7.Milli egemenlik teorisi aynı nedenli iki-mecilsli parlamentolarla da bağdaĢır.Halk tarafından seçilmeyen ikinci meclis,çoğunluğun iradesini dengeler. 8.Aynı sebeple,milli egemenlik teorisi kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi sistemi ile uyum içindedir.Anayasa yargısı,geçmiĢ ve gelecek kuĢakların iradesine aykırı belirli bir andaki çoğunluğun iradesini frenleyebilir. bb)Halk egemenliği teorisi:Bu teoriye göre egemenlik halka aittir.Halk,belirli bir anda yaĢayan vatandaĢlar topluluğu denir.Bu teoriye göre,egemenlik halka,yani halkı oluĢturan tüm bireylere aittir.Bu nedenle egemenlik bölünebilir.Her birey oransal olarak egemenliğe sahiptir.J.J.Rousseau‟ya göre 10000 vatandaĢın bulunduğu bir devlette her vatandaĢ 1/10000 egemenliğe sahiptir. Halk egemenliği teorisinden çıkan sonuçlar 1.Halk egemenliği teorisine göre seçmenlik bir haktır.Çünkü her vatandaĢ,egemenliğin bir parçasına sahiptir. 2.Seçmenlik bir hak olduğuna göre,seçimlerde oy kullanmak isteğe bağlıdır.Buna ihtiyari oy ilkesi denir.Halk egemenliği teorisine göre,oy verme zorunlu hale getirilemez.Oy vermeme cezası bu ilkeye aykırıdır. 3.Halk egemenliği teorisine göre,her vatandaĢ egemenliğin bir parçasına sahip olduğuna göre,her vatandaĢ seçimlerde oy kullabilmelidir.H.E teorisi genel oy ilkesini getirir. 4.Halk egemenliği teorisi temsili demokrasi ile bağdaĢmaz.Halk egemenliği teorisi,doğrudan demokrasi ve yarı-doğrudan demokrasi sistemlerini gerektirir.Bu teoriye göre,egemenlik halktadır ve bir baĢkasına devredilemez.Halk egemenliği teorisi,temsili demokrasiyi reddeder.Bu teoriye göre her vatandaĢ egemenliğini doğrudan kullanabilir.Bu yüzden halk oylaması,halk teĢebbüsü,halk vetosu gibi yarı-doğrudan demokrasi araçları bu teoriyle bağdaĢır. 5.Halk egemenliği teorisi,emredici vekalet sistemini gerektirir.Egemenlik halka ait olduğuna göre,halkın temsilcileri halkın emirlerine bağlıdır ve bu emirleri yerine getirmek zorundadır.Temsilcilerin azli ilkesi bu teori ile bağdaĢır. 6.Halk egemenliği teorisi,kuvvetler ayrılığı teorisi ile bağdaĢmaz.Halk egemenliği teorisine göre,egemenlik halka aittir.Egemenlik parçalara ayrılamaz ve değiĢik parçalara verilemez.H.E teorisi kuvvetler birliği teorisini savunur,meclis hükümeti sistemini gerektirir.Meclis hükümeti halka aittir. 7.Halk egemenliği teorisi parlamentoların iki meclisli olmasına karĢıdır. 8.Halk egemenliği teorisi kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi gibi çoğunluk iradesini sınırlandıran kurum ve usullere karĢıdır.Anayasa yargısı,halk egemenliği teorisi ile bağdaĢmaz. MĠLLĠ EGEMENLĠK VE HALK EGEMENLĠĞĠ TEORĠLERĠ SONUÇLARI ARASINDAKĠ FARKLAR MĠLLĠ EGEMENLĠK TEORĠSĠ HALK EGEMENLĠĞĠ TEORĠSĠ 1.SEÇMENLĠK GÖREV HAK 2.SEÇĠMLERE KATILMA ZORUNLU ĠSTEĞE BAĞLI 3.OY HAKKI SINIRLI OY(BAĞDAġABĠLĠR) GENEL OY 4.DEMOKRASĠ TĠPĠ TEMSĠLĠ DEMOKRASĠ DOĞRUDAN VE YARIDOĞR. A)REFERANDUM VS. BAĞDAġMAZ BAĞDAġIR B)TEMSĠLCĠLERĠN AZLĠ BAĞDAġMAZ BAĞDAġIR 5.VEKALET TEMSĠLĠ VEKALET EMREDĠCĠ VEKALET 6.KUVVETLER AYRILIĞI BAĞDAġIR BAĞDAġMAZ 7.PARLAMENTO ĠKĠ MECLĠSLĠLĠK(BAĞDAġIR) TEK MECLĠSLĠLĠK 8.ANAYASA YARGISI BAĞDAġABĠLĠR BAĞDAġMAZ DEMOKRATĠK EGEMENLĠK TEORĠLERĠNĠN ELEġTĠRĠSĠ Demokratik egemenlik teorileri,teokratik egemenlik teorilerine göre daha tutarlıdır.Milli egemenlik teorisindeki millet kavramı oldukça belirsizdir. Egemenlik seçmen topluluğuna aittir. BÖLÜM 8-DEVLET ŞEKİLLERİ I (MONARŞİ VE CUMHURİYET) I.MONARġĠ Monarşi,devlet başkanlğının ırsi olarak intikal ettiği devlet şeklidir. MONARġĠ ÇEġĠTLERĠ SALTANAT HAKLARININ HÜKÜMDARIN TAHTA SINIRLANMASINA GÖRE GEÇĠġ BĠÇĠMĠNE GÖRE MUTLAK MONARġĠ MEġRUTĠ MONARġĠ IRSĠ MONARġĠ SEÇĠMLĠ MONARġĠ A.Saltanat haklarının sınırlanmasına göre monarĢi çeĢitleri 1.Mutlak monarĢi:Hükümdarın saltanat haklarının kanuni bir sınırlandırılmaya tabi tutulmadığı monarĢi türüdür.Bu monarĢi türünde,hükümdar bütün iktidarı elinde toplar ve hükümdarı sınırlandırabilecek hiçbir güç yoktur.Mutlak monarĢi ile despotizmi birbirinden ayırt etmek gerekir.Mutlak monarĢide,önceden konulmuĢ ve tesbit edilmiĢ kurallara göre yonetim icra edilirken,despotizmde ise despotun keyfi istekleri doğrultusunda yönetim icra edilir.Dünyada gerçek anlamda bir mutlak monarĢi kalmamıĢtır. 2.MeĢruti MonarĢi:Hükümdarın saltanat haklarının kanuni bir sınırlandırmaya tabi tutulduğu monarĢidir.Bu tür monarĢide hükümdarın yanında,devlet iktidarında pay sahibi olan bir parlamento vardır.MeĢruti monarĢide hükümdar devletin tek organı değildir.Onun yanında parlamento gibi çeĢitli organlar vardır.Bu organlar ve hükümdar yetkilerini anayasadan alır.Günümüzde bu sistemi uygulayan ülkelere örnek olarak Belçika,Hollanda verilebilir. B.Hükümdarın tahta geçiĢ biçimine göre monarĢi 1.Irsi monarĢi:Hükümdar,tahta belirli bir hanedanın mensubu olmak ve veraset sırasında belirli bir yerde bulunmak ve belirli bir takım Ģartları yerine getirmek suretiyle otomatik olarak çıkar.Bu konuda bir takım kurallar geçerlidir: -Veraset kuralları:Irsi monarĢilerde hükümdar olabilmenin ilk Ģartı hanedana mensup olmaktır.Ama hangi üyenin tahta çıkacağı konusunda monarĢiden monarĢiye değiĢen kurallar vardır.Hükümdarın ölümünden sonra kimin hükümdar olacağını belirleyen kurallara veraset kuralları denir.Bu konuda baĢlıca sistem ve kurallar Ģunlardır: Direkt hat sistemi:Bazı monarĢilerde usül-füru sistemi uygulanır.Buna göre,hükümdar ölünce yerine çocuğu geçer.Birden fazla çocuk varsa saltanat en büyük çocuğa geçer.Bazı monarĢilerde sadece erkek çocuğun hakkı vardır.Bu durumda tahta en büyük erkek çocuk çıkar. Civar sistemi:Bu sisteme göre,kardeĢten kardeĢe veya amcadan yeğene saltanat geçebilir.Bu sisteme göre saltanat ailenin en yaĢlı üyesine geçer.Bu sisteme ekber evlat sistemi denir. Baba soyundan-Ana soyundan intikal:Bazı monarĢilerde saltanat baba soyundan geçerken,bazılarında ana soyundan geçer.Birinci sisteme göre kız çocukların saltanat hakkı yok. Fetret yasağı:Kral ölünce fetret olmaz.Yani,saltanat kesintiye uğramaz;devlet baĢsız kalmaz.Saltanat boĢluk kabul etmez.Veraset ilkeleri gereği saltanat kime geçiyorsa saltanat o kiĢiye otomatik olarak ve kendiliğinden geçer. Din Ģartları:Bazı monarĢilerde kralın belirlenmesinde belirli bir dinden veya mezhepten olma gibi Ģartlar aranmaktadır. Evlenme izni:Bütün monarĢilerde hanedan üyelerinin evlenmeleri izne bağlıdır.Eğer bir hanedan üyesi izin almadan evlenirse tahta çıkma hakkı düĢer. YaĢ:Kral olmanın tek Ģartı veraset kurallarını yerine getirmektir.Kral olmanın Ģartı yoktur.Veraset Ģartını yerine getiren kiĢi,küçük çocuk olsa dahi kral olur.Ancak,bu kral rüĢt yaĢına ulaĢana kadar kralın görev ve yetkilerini bir naip yerine getirir. Tacın otomatik intikali:Kral ölünce veya tahttan feragat edince,taht,veraset kuralları geğince saltanata hakkı olan kiĢiye kendiliğinden ve derhal geçer.Yeni kral taç giyme töreni sırasında göreve baĢlar.Ancak krallık sıfatı,eski kral öldüğü andan itibaren baĢlar. Niyabet:Kralın fonksiyonlarını yerine getiremeyecek durumda bulunduğu döneme denir.Kral,ya küçüktür,ya ortada yoktur ya da ağır bir Ģekilde yoktur.Niyabet döneminde kralın yetkilerini kullanan k