عقد الكفالة PDF

‫عقـد الكفـالــة‬ ‫دكـتـور‬ ‫سامح عبد الواحد التهامي‬ ‫أستاذ القانون المدني بكلية الحقوق‬ ‫جامعة الزقازيق‬ ‫الطبعة الثالثة‬ ‫‪2021‬‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــ...

‫عقـد الكفـالــة‬ ‫دكـتـور‬ ‫سامح عبد الواحد التهامي‬ ‫أستاذ القانون المدني بكلية الحقوق‬ ‫جامعة الزقازيق‬ ‫الطبعة الثالثة‬ ‫‪2021‬‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫بسم هللا الرحمن الرحيم‬ ‫( يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود )‬ ‫صـدق هللا العظيــم‬ ‫(سورة المائدة اآلية رقم ‪)1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫مقـدمــة‬ ‫إذا كانت هناك عالقة مديونيـة بـن اانـ دمـدي ‪ ,‬أي أن هنـاك التـ اا‬ ‫ــد‬ ‫ا اا‬ ‫علــا اليــدي أاــا كــان نوعــذ ‪ ,‬دكــان هــحا األلت ـ اا م ــت‬ ‫دقــت م ــن ‪ ،‬أي أنــذ الت ـ اا مإــاأ إلــا ألــع أد م ل ـ علــا ـ‬ ‫داقف ‪ ,‬فإن الدان اكون فا حالـة إلـا اـيان ‪ ,‬أي فـا حالـة إلـا‬ ‫مـ اإــي لــذ ليــا اليــدي بتنهنــح الت اامــذ عنــد حلــو ا لــع أد عنــد‬ ‫‪.‬‬ ‫ت ق الش‬ ‫فق ــد ق ــا الق ــانون الي ــدنا ي ــنم ال ــدان نوع ــان مـ ـ الإ ــيان ‪ ,‬دهي ــا‬ ‫الإـيان ال ـا دالإــيان ال‪,‬ـاا ‪ ,‬دالقـانون اليــدنا عنـدما قـا بــحل‬ ‫ادن‬ ‫األلتـ ـ اا بن ــن‬ ‫فإن ــذ اد ــت دأ ح ــع ا فـ ـ اا عل ــا لي ــا عالق ــا‬ ‫الوفـا الت اامـذ ‪ ,‬أي أن القـانون اليـدنا‬ ‫خوأ م عـد ليـا اليـدي‬ ‫اد ــت دأ تش ــاي ا فـ ـ اا عل ــا إبـ ـ ا ال ق ــوا دال ــدخو ف ــا عالق ــا‬ ‫قانونية ادن خوأ م عد الوفا األلت اا ‪.‬‬ ‫‪3‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫*الضمان العام ‪:‬‬ ‫نصت اليااة ‪ 234‬م القانون اليدنا علا ( (‪ )1‬أموال المدين‬ ‫جميعها ضامنة للوفاء بديونه ‪.‬‬ ‫(‪ )2‬وجميع الدائنين متساوون في هذا الضمان إال من كان له‬ ‫منهم حق التقدم طبقا للقانون ‪).‬‬ ‫فوفقـ ــا ل ـ ــنل الي ـ ــااة ال ـ ــا قة ‪ ,‬فـ ــإن لييـ ـ ـ أمـ ـ ـوا الي ـ ــدي ا ـ ــامنة‬ ‫أاــا كانــت األي ــة هــحأ ا مـوا دـوا أ انــت‬ ‫ألدــتيها ااننيــذ ل قــوق‬ ‫منقولة أ عقارية ‪.‬‬ ‫الحمــة‬ ‫نــذ ينصـب علــا مايــع م تويــا‬ ‫ديت ـ هــحا الإــيان ال ــا‬ ‫الياليــة ‪ ,‬دلي ــت علــا كــع مه ـ ا م ـ مه اات ــا علــا حــدة ‪ ،‬دبالتــالا‬ ‫حقــو لديــدة‬ ‫تبقــا لليــدي ح يــة التص ـ أ اليــالا ‪ ,‬د ـوا ا ت ــا‬ ‫تإــاأ إلــا الاانــب ا ااــابا فــا ذمتــذ ‪ ,‬أد ــإخ اج ــا ال قــو‬ ‫‪.‬‬ ‫(‪)1‬‬ ‫ميا يؤاي إلا افتقار هحا الاانب األااابا‬ ‫(‪ )1‬د ن منتص ‪ ،‬أحكا األلت اا ‪ , 2005 ,‬صـ ‪. 21‬‬ ‫‪4‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫دم ناحية ثانية ‪ ,‬فإن الإيان ال ا يت ـ بولـوا مألـدأ الي ـاداة بـن‬ ‫ص ــهتذ اانـ ـ ع ــااي‬ ‫ال ــداننن أمام ــذ ‪ ,‬أي أن ــذ ل ــيي ح ــد ال ــداننن‬ ‫أفإــلية علــا ن ـ أ ‪ ,‬دعنــد الت ـااح دعــد كهااــة أم ـوا اليــدي للوفــا‬ ‫‪ ,‬ف ــإن مأل ــدأ الي ــاداة اقتإ ــا ق ــية أمـ ـوا‬ ‫ي ــا علي ــذ مـ ـ الت اام ــا‬ ‫مــا ‪,‬‬ ‫اليــدي اليت صــلة م ـ ال اــا علن ــا دبي ــا ــاليااا ق ــية‬ ‫اآلخ ي (‪.)1‬‬ ‫بن بة حقذ إلا حقو‬ ‫أي أن ا صع كع من‬ ‫دقد نظ اليش ع فا القانون اليدنا عـدة ددـانع للي افظـة علـا هـحا‬ ‫الإــيان ال ــا هــحأ الود ــانع هــا ال ــدعول ن ـ اليبا ـ ـ ة ‪ ,‬ال ــدعول‬ ‫(الـدعول الألوليصـية) ‪ ,‬اعـول‬ ‫اليبا ة ‪ ,‬اعـول عـد نهـاذ التصـ فا‬ ‫فا ال بي ‪.‬‬ ‫الصورية ‪ ,‬نظا ا ع ار اليدنا ‪ ،‬دأخن ا ال‬ ‫دقــد رأينــا أن الــداننن مت ــاددن أمــا الإــيان ال ــا ‪ ,‬ميــا قــد يــؤاي‬ ‫إلــا أن الــداننون إذا تااحيـوا دكــانوا ااننــن عــااين ‪ ,‬دلـ ت ــف أمـوا‬ ‫دي‪,‬إ ون لق ية الغ مـا ‪ ,‬ميـا يـؤاي‬ ‫فإن‬ ‫قوق‬ ‫اليدي للوفا‬ ‫(‪ )1‬الي ل ال اب ‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫إلا عد حصو الدان علا كامع حقذ ‪ ,‬بع لـا منـذ فقـت يتنادـب‬ ‫م مقدار اينذ إلا مايوع ا موا اليتبقية فا ذمة اليدي ‪.‬‬ ‫دل حا ال ألب ‪ ,‬فإن اليشـ ع قـد نظـ فـا القـانون اليـدنا اـيان خـ‬ ‫أ ثـ ـ ق ــوة مـ ـ الإ ــيان ال ــا ‪ ,‬ه ــحا الإ ــيان ا ط ــا ال ــدان م ك ــا‬ ‫نــع ا ــتطي ادــتيها اينــذ كلــذ‬ ‫ن ـ عــااي ‪,‬‬ ‫خــاا اا لــذ اان ـ‬ ‫ادن ال‪,‬إـ ــوع لق ـ ــية الغ مـ ــا ‪ ,‬فالإـ ــيان ال‪,‬ـ ــاا ا طـ ــا للـ ــدان‬ ‫أدلوي ــة عل ــا الـ ــدان ال ــااي ‪ ,‬ي ـ ــتوفا اين ــذ كلـ ــذ أدأل ‪ ,‬ثـ ـ اقت ـ ـ‬ ‫الداننن ال ااين فا اقا أموا اليدي ‪.‬‬ ‫*الضمان الخاص‬ ‫الإيان ال‪,‬اا إلا نوعن هيا ‪:‬‬ ‫ينق‬ ‫أوال‪ :‬الضمان الشخصي ‪:‬‬ ‫داليقصــوا ب ــحا الإــيان هــو أن تإــي ذمــة ماليــة أخـ ي نـ ذمــة‬ ‫اليــدي الوفــا الــدي للــدان عنــد عاــا أد امتنــاع اليــدي ا صــلا‬ ‫‪6‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫عـ ـ الوف ــا ال ــدي عن ــد حل ــو ألل ــذ ده ــو اطلـ ـ علي ــذ (ال هال ــة) أد‬ ‫الش‪,‬صية) (‪.)1‬‬ ‫(الت مننا‬ ‫ثانيا‪ :‬الضمان العيني ‪:‬‬ ‫دهــو ت‪,‬صــيل عــن م ننــذ لإــيان ادــتيها اان ـ م ــن لدينــذ عنــد‬ ‫ــذ ‪ ,‬دـ ـوا كان ــت ال ــن‬ ‫حل ــو ألل ــذ ف ــا حال ــة ع ــد دف ــا الي ــدي‬ ‫الي ـ ـ ـ ــدي‬ ‫ميلوك ـ ـ ـ ــا للغنـ ـ ـ ـ ـ ‪ ,‬أد كان ـ ـ ـ ــت ال ـ ـ ـ ــن ا ـ ـ ـ ــي ميتل ـ ـ ـ ــا‬ ‫ال ننية) ‪.‬‬ ‫‪ ،‬ديطل علا الإيان ال ننا (الت مننا‬ ‫(‪)2‬‬ ‫ا صلا‬ ‫الإيان ال ننا إلى‪:‬‬ ‫ديق‬ ‫(‪ )1‬ح ال ه ‪ :‬دوا أ ان ره رديى أد ره حيازل‪.‬‬ ‫(‪ )2‬ح األختصاا ‪.‬‬ ‫(‪ )3‬ح األمتياز‪.‬‬ ‫ال بية ‪ ,‬صـ ‪. 7‬‬ ‫الش‪,‬صية دال ننية ‪ ,‬اار الن إة‬ ‫(‪ )1‬لينع الش قادي ‪ ,‬الت مننا‬ ‫(‪ )2‬الي ل ال اب ‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫ده ــحأ ال ق ــو اطلـ ـ علن ــا ال ق ــو ال نني ــة التب ي ــة ‪ ،‬ن ــا ت‪ ,‬ــو‬ ‫لصاحأل ا دلطة مبا ة على ال ن أد اليا الي‪,‬صل للوفـا بـدي‬ ‫اليدي (‪.)1‬‬ ‫دأه ـ صــور الإــيان الش‪,‬صــا هــو (ال هالــة) ‪ ,‬دفن ــا يلتــا ال هنــع‬ ‫ــذ اليــدي ‪ ,‬ف ــا عقــد م ـ عق ــوا‬ ‫الوفــا بــدي اليــدي إذا ل ـ ا ـ‬ ‫الإيان تينم الدان ت مننا ‪,‬صيا اكون لـذ يقتإـاأ حـ الإـيان‬ ‫ال ا ليي فقت الن ـبة ليدينـذ ا صـلا بـع أاإـا لل هنـع ‪ ,‬إأل أنـذ أل‬ ‫أموالـذ‬ ‫ااوز للدان أن اطالب ال هنع إأل د تا يد اليـدي مـ‬ ‫(‪.)2‬‬ ‫*التنظيم القانوني للكفالة ‪:‬‬ ‫ال‪,‬ـامي مـ التقنـن اليـدنا ‪,‬‬ ‫تناد اليش ع أحكا ال هالة فـا البـا‬ ‫إلـا‬ ‫دذل فا اليـواا ( مـ ‪ 772‬إلـا ‪ , )801‬حنـع ق ـ هـحا البـا‬ ‫ال ننية دالش‪,‬صية ‪ ,‬اار الن إة ال بية ‪1974 ,‬‬ ‫(‪ ) 1‬لألنب نب ‪ ,‬اردس فا الت مننا‬ ‫‪ ,‬صـ ‪. 9‬‬ ‫ال ننية دالش‪,‬صية ‪ , 1998 ,‬مكتبة النص‬ ‫فى الت مننا‬ ‫(‪ )2‬دفا حليا ‪ ,‬م اا ا‬ ‫الاقازي ‪ ,‬صـ ‪. 8‬‬ ‫‪8‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫ن ـ ـوان (أركـ ــان ال هالـ ــة) دالهصـ ــع الثـ ــانا‬ ‫فصـ ــلن ‪ ,‬الهصـ ــع ا د‬ ‫نوان ( ثار ال هالة) ‪.‬‬ ‫*خطة الدراسة ‪:‬‬ ‫دــوأ نقــو فــا هــحأ الد اردــة بتنــاد مواــوع (ال هالــة) اعتبــار أن‬ ‫ال هالة ها أه صور الإيان الش‪,‬صا ‪ ,‬ددـوأ نقـو بتق ـي هـحأ‬ ‫الدرادة إلا ‪:‬‬ ‫الهصع ا د ‪ :‬اليقصوا ال هالة ‪.‬‬ ‫الهصع الثانا ‪ :‬إنشا ال هالة ‪.‬‬ ‫الهصع الثالع ‪ :‬ثار ال هالة ‪.‬‬ ‫‪ :‬انقإا ال هالة‪.‬‬ ‫الهصع ال ا‬ ‫‪9‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫*النتائج التعليمية المستهدفة للمقرر‪:‬‬ ‫ا‪ -‬المعرفة والفهم‪:‬‬ ‫‪.1‬اليقصوا ال هالة ‪.‬‬ ‫‪.2‬الته ق ــة ب ــن ال هال ــة دال ــنظ القانوني ــة ا خـ ـ ل الت ــا ت‪ ,‬ــتلت‬ ‫ب ا‪.‬‬ ‫‪.3‬األي ة دخصانل عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫‪.4‬القواعد ال امة لنشو عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫‪.5‬الش د ال‪,‬اصة ألن قاا عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫‪.6‬ثــار عقــد ال هالــة دذل ـ فــا عالقــة ال هنــع الــدان دعالقــة‬ ‫بب ا ‪.‬‬ ‫إ‬ ‫ال هنع اليدي ا صلا دعالقة ال هال‬ ‫‪.7‬صور انقإا ال هالة ‪.‬‬ ‫ب‪ -‬المهارات الذهنية‪:‬‬ ‫‪.1‬قـ ــدرة الطالـ ــب علـ ــى تطألن ـ ـ القواعـ ــد ال‪,‬اصـ ــة ـ ــإب ا عقـ ــد‬ ‫ال هالة‪.‬‬ ‫‪.2‬قدرة الطالب على ته ن عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫‪.3‬قدرة الطالب على تطألنـ القواعـد ال امـة فـا نظ يـة األلتـ اا‬ ‫علا عقد ال هالة‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪10‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫ج‪ -‬المهارات العملية والمهنية ‪:‬‬ ‫‪ -1‬صيا ة عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫‪ -2‬تطألن ـ ا حكــا ال‪,‬اصــة قــد ال هالــة علــا أي ن ـااع يثــور‬ ‫ش ن هحا ال قد ‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪11‬‬ ‫ــــــــ‬ ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪12‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫الفصل األول‬ ‫المقصود بالكفالة‬ ‫تمهيد وتقسيم ‪:‬‬ ‫ال هالــة ن ــا‬ ‫نصــت اليــااة ‪ 772‬م ـ القــانون اليــدنا علــا ت ي ـ‬ ‫(عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي‬ ‫بهذا االلتزام إذا لم يف به المدين نفسه ) ‪.‬‬ ‫فاليشـ ع قــد داـ ت يهــا لل هالــة فــا نصــوا القــانون اليــدنا ‪ ,‬فقــد‬ ‫ع ف ــا ن ــا عق ــد ا ــيان ‪,‬ص ــا ‪ ,‬دل ــحل ف ــإن ال هال ــة ل ــا عـ ـدة‬ ‫ــا‬ ‫خصــانل ‪.‬كيــا أن هنــاك ــا الهـوار بــن ال هالــة د بــن‬ ‫ا نظية القانونية أد ال قوا النا تتشا ذ م ا ‪.‬‬ ‫دحتــى نتنــاد اليقصــوا ال هالــة ‪ ,‬ف ــوأ نقــو بتق ــي هــحا الهصــع‬ ‫إلا ‪:‬‬ ‫ال هالة ‪.‬‬ ‫اليب ع ا د ‪ :‬ت ي‬ ‫اليب ع الثانا ‪ :‬خصانل ال هالة ‪.‬‬ ‫اليب ع الثالع ‪ :‬تيننا ال هالة عيا يتشا ذ ب ا ‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪13‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫المبحث األول‬ ‫تعريـف الكفالـة‬ ‫دفقا لليااة ‪ 772‬م القانون اليدنا فإن ال هالة ها (عقـد بمقتضـاه‬ ‫يكفل شخص تنفيذ التـزام بـأن يتعهـد للـدائن بـأن يـف بهـذا االلتـزام‬ ‫إذا لم يف به المدين نفسه ) ‪.‬‬ ‫نالحظ عدة أمور ‪:‬‬ ‫م هحا الت ي‬ ‫أوال ‪:‬‬ ‫أن ال هال ــة ه ــا عق ــد ‪ ,‬دبالت ــالا اا ــب أن يتـ ـواف فن ــا أرك ــان ال ق ــد‬ ‫صــهة عامــة دهــا ال اــا دالي ــع دال ــألب ‪ ,‬دعقــد ال هالــة يألـ بــن‬ ‫ا فن دهيا ال هنع دالدان ‪ ,‬أما اليدي فلـيي ا فـا فن ـا ‪ ,‬فال هالـة‬ ‫م الييك أن تنش ادن عل ال هنع ‪ ,‬بع مـ الييكـ أن تنش ـ ر ـ‬ ‫م اراتذ ‪ ,‬دليي هحا ا ار علا اليدي ‪ ,‬مااامت ال هالـة أل تلامـذ‬ ‫شئ دمااامت أل تثقع التاامذ ا صلا (‪.)1‬‬ ‫(‪ )1‬دفا حليا ‪ ,‬م ل داب ‪ ,‬صـ ‪. 283‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪14‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫ثانيا ‪:‬‬ ‫أن عقــد ال هالــة هــو عقــد ملــا لاانــب داحــد دهــو ال هنــع ‪ ,‬حنــع اقـ‬ ‫عل ــا عاتق ــذ التـ ـ اا الإ ــيان ‪ ,‬أي أن ال هن ــع إ ــيان دف ــا الي ــدي‬ ‫الت اامــذ عنــد حلــو أللــذ ‪ ,‬فــالت اا ال هنــع هــو التـ اا مناــا منــح إب ـ ا‬ ‫عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫ثالثا ‪:‬‬ ‫ال هالـ ــة هـ ــا ددـ ــنلة دفـ ــا احتيـ ــااا ‪ ,‬ي نـ ــا أن ال هنـ ــع أل يت ـ ــد‬ ‫الوف ـ ــا ـ ــاأللت اا اليكه ـ ــو (التـ ـ ـ اا الي ـ ــدي ا ص ـ ــلا) إأل إذا عا ـ ــا‬ ‫اليدي ع الوفا ذ للدان ‪ ,‬علا دلـذ أل اكـون ال هنـع دـول مـدي‬ ‫احتي ــااا أل ا ــع م ــع الي ــدي ا ص ــلا ‪ ,‬دل ـ ـ فق ــت ي ــوفا عـ ـ‬ ‫الوفا بدينذ ‪.‬‬ ‫اليدي ا صلا إذا ل اق ا خن‬ ‫دلــحل فــإن ال هنــع لــذ ال ـ فــا اف ـ مطالبــة الــدان لــذ ــال لوع أدأل‬ ‫علــا اليــدي ا صــلا الــدي ‪ ,‬كيــا اكــون لل هنــع ال ـ فــا ال لــوع‬ ‫اعتبــار أن ــذ لــيي إأل م ــدي‬ ‫علــا اليــدي ا ص ــلا يــا دف ــاأ للــدان‬ ‫احتيااا ‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪15‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫رابعـــا ‪ :‬يت ـ م ن ــى ال هالــة ليشــيع الوف ــا كــع التـ ـ اا اشــغع ذم ــة‬ ‫اليدي تااأ ااننذ ‪ ,‬دوا كان م لذ مأللغـا نقـداا أد كـان م لـذ القيـا‬ ‫ئ ن النقوا ‪.‬‬ ‫يع أد األمتناع ع عيع أد أاا‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪16‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫المبحث الثاني‬ ‫خصائص الكفالة‬ ‫تتينا ال هالة دة خصانل ‪ ,‬دهحأ ال‪,‬صانل ها ‪:‬‬ ‫أوال ‪ :‬الكفالة عقد ضمان شخصي ‪:‬‬ ‫داليقصوا بحل أن ال هنع اكون اامنا للوفا الت اا اليـدي فـا كـع‬ ‫ذمتذ اليالية ‪ ,‬علا دلـذ اكـون للـدان أن ا ـتوفا حقـذ مـ أي عـن‬ ‫أد مــا ميلــوك لل هنــع غن ـ ت ديــد ‪ ,‬فــال ا‪,‬صــل عــن م ننــة م ـ‬ ‫اــي أم ـوا ال هنــع ادن د ـواها للوفــا بــدي الــدان ‪ ,‬فايي ـ أم ـوا‬ ‫دعقــا ار بــال تيننــا ت ــون ااخلــذ فــا الإــيان‬ ‫ال هنــع م ـ منق ـوأل‬ ‫ال ا للوفا بدي الدان ‪.‬‬ ‫فالت اا ال هنع إيان ح الدان ‪ ,‬هـو التـ اا يت تـب فـا ذمتـذ ‪ ,‬دلـحا‬ ‫اصبم م ئوأل ع الوفا ذ فا كع أموالذ ‪ ,‬فال هالة ت نـا اـ ذمـة‬ ‫الدان ‪ ,‬ديوصف هحا الإيان‬ ‫ال هنع إلا ذمة اليدي كإيان ل‬ ‫قـوا‬ ‫نذ ايان ‪,‬صا تينن اا لذ ع الإيان ال ننـا الـحي ينشـ‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪17‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫أخـ ي مـ عقـوا الإـيان ‪ ,‬كـال ه ال دـيا أد ال يـازي التـا يت تـب‬ ‫علن ا نشو ت من عننا لدان علا عن م ننذ ميلوكة لل اه (‪.)1‬‬ ‫دإذا كان ــت الص ــهة الش‪,‬ص ــية لإ ــيان ال هن ــع تا ــع أمـ ـوا ال هن ــع‬ ‫ا ــامنة للوف ــا ال ــدي ‪ ,‬يك ــون ب ــحل ال ــدان م ــداا ‪,‬طـ ـ إع ــار‬ ‫ال هنــع ‪ ,‬إذ اكــون ل ــع اان ـ لل هنــع أن ي ـااح الــدان (اليكهــو لــذ)‬ ‫علــا أم ـوا ال هنــع ‪ ,‬دقــد أل ت هــا أم ـوا ال هنــع للوفــا بــدي الــدان‬ ‫ليي ـا‬ ‫اقا الداننن اآلخ ي م ا ‪ ,‬ميا ا ا‬ ‫(اليكهو لذ) داي‬ ‫كامـع حقـذ بـع تـوزع‬ ‫لل‪,‬إوع لق ية الغ ما ‪ ,‬فال ا توفا كـع مـن‬ ‫ب ن بة حقذ (‪.)2‬‬ ‫أموا ال هنع كع‬ ‫علن‬ ‫دهـ ـ ــحأ النقطـ ـ ــة هـ ـ ــا التـ ـ ــا تينـ ـ ــا الإـ ـ ــيان ال ننـ ـ ــا ع ـ ـ ـ الإـ ـ ــيان‬ ‫الش‪,‬ص ــا ‪ ,‬فالإ ــيان ال نن ــا ك ــال ه ال د ــيا أد ال ي ــازي اان ــب‬ ‫الــدان مااحيــة الــداننن اآلخـ ي لــذ يــا لداــذ مـ حـ التقــد ‪ ,‬حنــع‬ ‫ـن م ننـذ ك قـار أد منقـو ‪,‬‬ ‫أن الإيان ال‪,‬اا ذ اكـون مت لـ‬ ‫(‪ )1‬دفا حليا ‪ ,‬م ل داب ‪ ,‬صـ ‪. 286‬‬ ‫الدي ‪ ,‬الاا‬ ‫ال‪,‬اصة للوفا‬ ‫م يد ب ات ‪ ,‬أحكا الإيانا‬ ‫(‪ )2‬أحيد عألد التوا‬ ‫ا د – عقد ال هالة ‪ ,‬اار الن إة ال بية ‪ , 2005 ,‬صـ ‪ , 77 , 76‬فـ ‪.59‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪18‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫نـع اكـون لــذ ال ـ فـا اقتإــا حقـذ مـ هــحأ ال ـن ادن مااحيــة‬ ‫خ ‪.‬‬ ‫م أي اان‬ ‫ثانيا ‪:‬الكفالة عقد تابع ‪:‬‬ ‫اق ــو التـ ـ اا ال هن ــع اد ــتنااا إل ــا التـ ـ اا عل ــا ــ‪,‬ل خـ ـ ‪ ,‬قص ــد‬ ‫تـ من الوفــا ب ــحا األلتـ اا فال هنــع لــيي هــو اليــدي ا صــلا اليلتــا‬ ‫أدادا الوفـا الـدي ‪ ,‬دل نـذ فقـت مـدينا احتياايـا ‪ ,‬فـال يلتـا ال هنـع‬ ‫الوفــا بــدي اليــدي اليكهــو إأل حــن ا اــا أد ايتن ـ اليــدي ع ـ‬ ‫الوفـ ــا الـ ــدي عنـ ــد ادـ ــت قاقذ ‪ ,‬فنؤااـ ــذ حننئـ ــح ال هنـ ــع ع ـ ـ اليـ ــدي‬ ‫ا صلا صهة احتيااية مؤقتة ‪.‬‬ ‫دمــؤاي ذلـ أن ال هنــع ا ــدا الــدي مبا ـ ة ثـ اكــون لــذ ال لــوع ــد‬ ‫ـ مــدي‬ ‫ذلـ علــا اليــدي ا صــلا يـا دفــاأ لداننــذ ‪ ,‬لــحا قنـع أنــذ‬ ‫احتيااا تينن اا لذ ع اليدي ا صلا ـاأللت اا اليكهـو ‪ ,‬دأن ت ـد‬ ‫ال هنــع علــا ذل ـ هــو ت ــد تب ـى أللت ـ اا اليــدي ا صــلا (األلت ـ اا‬ ‫اليكهو ) (‪.)1‬‬ ‫‪ ,‬عقد ال هالة ‪ ,‬م ل داب ‪ ,‬صـ ‪. 80‬‬ ‫(‪ )1‬أحيد عألد التوا‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪19‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫ديت تب علا الصهة التب ية ل قد ال هالة عدة نتانج ‪:‬‬ ‫أوال ‪:‬‬ ‫يت ن علا الـدان أن اقـو ـال لوع علـا اليـدي أدأل ليطالبـذ الوفـا‬ ‫الدي ‪ ,‬فإذا لـ ا ـتط الوفـا ـذ أد امتنـ عـ ذلـ ‪ ,‬فإنـذ ا ـ لـذ‬ ‫مطالبة ال هنع الوفا بدي اليدي ‪.‬‬ ‫دبالتالا فإن الـدان إذا رلـ أدأل علـا ال هنـع ‪ ,‬كـان مـ حـ ال هنـع‬ ‫الدف بولو رلوع الدان علا اليدي أدأل ‪.‬‬ ‫فال هن ــع ه ــو م ــدي احتي ــااا أل أص ــلا لل ــدي ‪ ,‬ف ــال اا ــوز منطقي ــا‬ ‫مطالبــة اليــدي األحتيــااا الــدي ‪ ,‬قألــع مطالبــة اليــدي ا صــلا ــذ‬ ‫أدأل ‪.‬‬ ‫ثانيا‪:‬‬ ‫كـع افـ ا ـتطي اليـدي أن‬ ‫فا موال ة الـدان‬ ‫لل هنع التي‬ ‫ا‬ ‫ـذ فـا موال ـة الـدان ‪ ,‬دهـحأ الـدفوع ت ـون ناتاـة مـ عالقـة‬ ‫يتي‬ ‫األلتـ اا بــن الــدان داليــدي ا صــلا ‪ ,‬مثــع طــالن األلتـ اا ا صــلا‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪20‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫ل ــد مش ـ داية الي ــع أد ال ــألب ‪ ,‬ان ــدا الت ااــا لانــون أد عتــذ‬ ‫اليدي ميا يت تب عليذ طالن ال قد طالنا مطلقا ‪.‬‬ ‫ثالثا‪:‬‬ ‫التـ ـ اا ال هن ــع اك ــون ف ــا ح ــددا التـ ـ اا الي ــدي ‪ ,‬ف ــال ا ق ــع أن يت ــد‬ ‫ال هنـ ــع دهـ ــو اليـ ــدي األحتيـ ــااا الوفـ ــا بـ ــدي اهـ ــو نطـ ــا الـ ــدي‬ ‫اليكهو ‪.‬‬ ‫حل ا م ‪ ,‬فإن ال هنـع أل يت ـد اـيان الـدي دفقـا لشـ د أ ـد ‪,‬‬ ‫مـا أد‬ ‫فإذا كان الدي ا صلا مإاأ إلا ألع أد م ل علا‬ ‫قابــع للتق ــيت ‪ ,‬فــال ااــوز أن ا ـ ال هنــع م ـ هــحا ا لــع أد ذل ـ‬ ‫أد ذل الق ت ‪ ,‬أاإا أل اشتيع ايانذ ألع أقصـ أد ق ـت‬ ‫الش‬ ‫الــدي‬ ‫أ أل ـ للوفــا الــدي ا صــلا ‪ ,‬فال هنــع أل اإــي دــول ذا‬ ‫أدصافذ د داذ (‪.)1‬‬ ‫ا صلا دبحا‬ ‫شـ د أخـف مـ‬ ‫أل اينـ ذلـ أن اإـي ال هنـع ايـ اليـدي‬ ‫دل‬ ‫ـ د الــدي ا صــلا ‪ ,‬ك ـ ن ا صــع ال هنــع علــا ألــع أاــو م ـ‬ ‫(‪ )1‬الي ل ال اب ‪ ,‬صـ ‪. 83‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪21‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫ألــع الــدي ا صــلا ‪ ,‬أد اكــون الــدي مق ــت علــا عــدا أق ــا أ ثـ‬ ‫م عدا أق ا الدي ا صلا ‪.‬‬ ‫رابعا ‪:‬‬ ‫م الألـدي ا أنـذ إذا انقإـا األلتـ اا ا صـلا ‪ ,‬فـإن ال هنـع تألـ أ ذمتـذ‬ ‫مـ ـ الإ ــيان ‪ ,‬أا ــا ك ــان د ــألب انقإ ــا ال ــدي ا ص ــلا كالتق ــاا أد‬ ‫طالنذ قإا ا ‪.‬‬ ‫الوفا أد اليقاصة أد ا ب ا أد بتق ي‬ ‫أللتـ ـ اا الي ــدي ا ص ــلا ‪,‬‬ ‫ف ــالت اا ال هنـ ـع الإ ــيان ه ــو التـ ـ اا ت ــا‬ ‫فألادا هحا األلت اا ا صلا ياد الت اا ال هنع دتأل أ ذمتذ بألـ ا ة ذمـة‬ ‫اليدي ا صلا ‪.‬‬ ‫ثالثا ‪ :‬الكفالة عقد ملزم لجانب واحد ‪:‬‬ ‫ا صع أن عقد ال هالة هو عقد ملـا لاانـب داحـد حنـع أنـذ أل ينشـ‬ ‫دول الت اا علا مت اقد داحد هو ال هنع ‪ ,‬حنع يلتا إـيان الوفـا‬ ‫الدي ‪ ,‬فال يت تب علـا عقـد ال هالـة التـ اا خـ علـا عـات الطـ أ‬ ‫اآلخ اليت اقد م ال هنع (الدان ) ‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪22‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫دبالتـ ــالا ‪ ,‬فال هنـ ــع هـ ــو اليـ ــدي الوحنـ ــد فـ ــا عقـ ــد ال هالـ ــة ‪ ,‬دالـ ــدان‬ ‫ا صلا هو الدان الوحند فا عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫رابعا ‪ :‬الكفالة عقد رضائي ‪:‬‬ ‫عقـ ــد ال هالـ ــة هـ ــو عقـ ــد راـ ــانا اكهـ ــا فـ ــا ان قـ ــااأ ما ـ ـ ا ت ااـ ــا‬ ‫الط ـ ـ فن دهيـ ــا ال هنـ ــع دالـ ــدان ا صـ ــلا ‪ ,‬دذل ـ ـ بتبـ ــاا ا ااـ ــا‬ ‫أي ــكع خـ ألن قــاا ال قــد ‪ ,‬فــال‬ ‫دالقألــو ‪ ,‬دبالتــالا فإنــذ أل اشــت‬ ‫أن اكون ال قد مكتو ‪ ,‬دإنيا ااوز ان قاا ال قد هاهذ ‪.‬‬ ‫اشت‬ ‫دإذا كان عقد ال هالة هو عقد راانا ‪ ,‬فإن اليااة ‪ 773‬م القـانون‬ ‫عقـد‬ ‫ـ اا اـ دريا ثبـا‬ ‫اليدنا قد نصت علـا أن ال تا ـة ت تألـ‬ ‫عقـد ال هالـة إأل ال تا ـة أد مـا‬ ‫ال هالة ‪ ,‬دبالتالا فإنذ أل ااـوز إثبـا‬ ‫اقو مقام ا ‪.‬‬ ‫عقد ال هالـة فلـيي ذلـ‬ ‫دإذا كانت اليااة ‪ 773‬تتطلب ال تا ة ثبا‬ ‫أل ان قــاا ‪ ,‬فتطلــب ال تا ــة أل ا ــو ادن ليــا عقــد‬ ‫إأل ــكلية إثبــا‬ ‫ال ق ــد ي ــا اق ــو مق ــا ال تا ــة‬ ‫ال هال ــة صـ ـ ي ا ‪ ,‬دإنـ ـذ اا ــوز إثب ــا‬ ‫ا ق ار داليين ‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪23‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫غن هــا ميــا اقــو‬ ‫دلــو كانــت ال تا ــة ـ اا لالن قــاا ليــا أاي ا ثبــا‬ ‫مقام ا إلا القو بولوا ال قد ‪.‬‬ ‫دإذا كـان ا صـع هـو راـانية ال هالـة ‪ ,‬فإنـذ ااـوز لالاـ اأ األتهــا‬ ‫علــا عــد ان قــاا عقــد ال هالــة إأل ال تا ــة ‪ ,‬يكــون ال قــد هنــا عقــدا‬ ‫ــكليا ‪ ,‬دل ـ مصــدر هــحأ الشــكلية هــو إرااة ا ا ـ اأ دلــيي إرااة‬ ‫اليش ع ‪ ,‬فت ون كلية اتهالية أل كلية قانونية ‪.‬‬ ‫خامسا‪ :‬الكفالة عقد تبرع ‪:‬‬ ‫ا صــع أن عقــد ال هالــة هــا عقــد م ـ عقــوا التأل ـ ع ن ال هنــع أل‬ ‫ا خح مقابال ليا ا طا ‪ ,‬فال يلتا الدان أن ا طـا أي مقابـع لل هنـع‬ ‫نظن ليامذ إيان اي اليدي ا صلا ‪.‬‬ ‫دالقــو ـ ن عقــد ال هالــة هــو عقـد مـ عقــوا التألـ ع ‪ ,‬هــو قــو م ــتيد‬ ‫م ـ ال القــة بــن الــدان دال هنــع ‪ ,‬حنــع يلتــا ال هنــع الوفــا بــدي‬ ‫شــئ لل هنــع‬ ‫ــذ اليــدي نه ــذ ‪ ,‬دأل يلتــا الــدان‬ ‫اليــدي إذا ل ـ ا ـ‬ ‫مقابــع هــحا األلت ـ اا ‪ ,‬دلــحل فــإن ال هن ـع ا تأل ـ متأل عــا للــدان الــحي‬ ‫يلتا فا موال تذ ادن مقابع ‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪24‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫دأل اينـ مـ اعتبــار عقــد ال هالــة عقــد مـ عقــوا التألـ ع إعطــا ال ـ‬ ‫يــا دفــاأ للــدان ‪ ,‬فــال اهقــد ال هنــع‬ ‫لل هنــع فــا ال لــوع علــا اليــدي‬ ‫نئا م ذمتذ دوي أنذ يألدي خدمة الإيان الياان لليدي ‪.‬‬ ‫ديت تب علا اعتبار ال هالة عقد تأل ع عدة نتانج ها ‪:‬‬ ‫دلـوا‬ ‫أ‪ -‬حتى ايكـ إبـ ا عقـد ال هالـة النيا ـة ‪ ,‬فإنـذ اشـت‬ ‫دكال ــة خاص ــة للنان ــب ‪ ,‬ي ن ــى أن ــذ اا ــب توكن ــع النان ــب‬ ‫دكالة خاصة ب ا عقد ال هالة ‪ ,‬فالوكالة ال امة أل ت ها‬ ‫ب ا عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫‪ -‬حتــى ا ــتطي ال هنــع إب ـ ا عقــد ال هالــة ‪ ,‬فإنــذ ااــب أن‬ ‫هليــة التأل ـ ع ‪ ,‬ن عقــد ال هالــة الن ــبة لــذ ا تأل ـ‬ ‫يتيت ـ‬ ‫عيع اار اـ ار م إـا ‪ ,‬دبالتـالا فإنـذ ااـب أن اكـون‬ ‫قد بلغ د ال د ‪.‬‬ ‫ن ال هالـة‬ ‫حـ‪ -‬عقـد ال هالـة هـو عقـد لـذ الصـهة اليدنيـة ‪ ,‬دذلـ‬ ‫ماانية دبغن عوض دأل يألتغـا من ـا ت قنـ الـ بم ‪ ,‬لـحل‬ ‫ف ــا ااني ــا عي ــع م ــدنا ‪ ,‬حت ــى دل ــو كانـ ـت ال هال ــة ل ــدي‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪25‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫تا ــاري ‪ ,‬دحت ــى دل ــو ك ــان ال هن ــع ت ــال ا ‪ ,‬فه ــا ك ــع ه ــحأ‬ ‫ا ح ـوا فــإن ال هالــة تظــع عيــال مــدنيا ‪ ,‬دهــحا مــا نصــت‬ ‫علي ــذ الي ــااة ‪ , 1/779‬حن ــع نص ــت عل ــا "كفالـــة الـــدين‬ ‫التجاري تعتبر عمال مدنيا ولو كان الكفيل تاج ار " ‪.‬‬ ‫إأل أنــذ ادــتثنا ا ت ــون لل هالــة الصــهة التااريــة إذا كانــت نا ــئة عـ‬ ‫اــيان ا د ار التااريــة ‪ ,‬دهــحا مــا نصــت عليــذ الهق ـ ة الثانيــة م ـ‬ ‫اليـااة ‪ , 779‬حنــع نصــت علــا أن " الكفالــة الناشـ ة عــن ضــمان‬ ‫األوراق التجاريــة ضــمانا احتياطيــا أو عــن تظهيــر هــذه األوراق‬ ‫تعتبر دائما عمال تجاريا " ‪.‬‬ ‫المبحث الثالث‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪26‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫تمييز الكفالة عما يتشابه بها‬ ‫ف ــا الواقـ ـ ‪ ,‬إن هن ــاك أنظي ــة قانوني ــة أد عق ــوا ا ــدن بنن ــا دب ــن‬ ‫ال هال ــة ــا مـ ـ التش ــا ذ ‪ ,‬ل ــحل ك ــان مـ ـ الوال ــب التينن ــا ب ــن‬ ‫ال هالة دبن هحأ ا نظية أد ال قوا ‪.‬‬ ‫أوال ‪ :‬التمييز بين الكفالة والتضامن بين المدينين ‪:‬‬ ‫ال ــدي‬ ‫الي ــدي اليتإ ــام يلت ــا ص ــهة أص ــلية ف ــا موال ــة ال ــدان‬ ‫‪ ,‬حنـع‬ ‫الحي يلتا ذ اقا اليدينن ‪ ,‬أمـا ال هنـع فالت اامـذ التـ اا تـا‬ ‫صــهة أصــلية بــع صــهة تب يــة ‪ ,‬ف ــو يلتــا الوفــا‬ ‫‪ ,‬أل يلتــا الــدي‬ ‫الدي اليكهو إذا ل يوأ ذ اليدي ‪.‬‬ ‫دلــحل فــإن ال هنــع اكــون لــذ ال ـ فــا الــدف بولــو ال لــوع علــا‬ ‫‪,‬الأ اليـدي اليتإـام ‪ ,‬فال هنـع ا ـ‬ ‫اليدي ا صلا أدأل دذل‬ ‫نـع‬ ‫لذ اف مطالبة الـدان لـذ ـال لوع علـا اليـدي ا صـلا أدأل ‪,‬‬ ‫إذا ل يوأ اليدي ا صلا كـان مـ حقـذ ال لـوع علـا ال هنـع ‪ ,‬أمـا‬ ‫لذ اف مطالبة الدان لذ ـال لوع‬ ‫الن بة لليدي اليتإام فال ا‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪27‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫علــا قيــة اليــدينن اليتإــامنن ‪ ,‬بــع ااــب عليــذ أن اقــو الوفــا‬ ‫‪.‬‬ ‫كع الدي‬ ‫ثانيا ‪ :‬التمييز بين الكفالة وحوالة الدين ‪:‬‬ ‫دفقــا لليــااة ‪ 315‬م ـ القــانون اليــدنا ‪ ,‬فــإن حوالــة الــدي هــا اتهــا‬ ‫بن اليدي د ‪,‬ل خ يت يع عنذ الدي ‪.‬‬ ‫ف والة الدي ها اتها بـن اليـدي د ـ‪,‬ل خـ علـا حوالـة الـدي‬ ‫إليــذ يصــبم هــحا ا خن ـ مــدينا بــدأل م ـ اليــدي ا صــلا ‪ ,‬ديشــت‬ ‫لنهاذ حوالة الدي فا موال ة الدان إق ارأ ل ا ‪.‬‬ ‫بن ال هالـة دحوالـة الـدي ‪ ,‬ف قـد ال هالـة يـت بـن الـدان‬ ‫يتإم اله‬ ‫الــدي‬ ‫نــع اإــي ال هنــع دفــا اليــدي‬ ‫د ــ‪,‬ل خ ـ (ال هنــع)‬ ‫الوفــا ــذ التــا ال هنــع‬ ‫نــع لــو ل ـ اق ـ اليــدي‬ ‫عنــد حلــو أللــذ ‪,‬‬ ‫الوفــا ــذ ‪ ,‬أمــا حوالــة الــدي ف ــا اتهــا بــن اليـدي د ــ‪,‬ل خـ‬ ‫(الي ا عليذ) اصبم مدينا لديـدا ديلتـا الوفـا الـدي فـا موال ـة‬ ‫الدان ‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪28‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫يالحــظ أنــذ فــا عقــد ال هالــة ‪ ,‬فــإن ال قــد ين قــد اتهــا الــدان دال هنــع‬ ‫بددن حالة ليوافقة اليدي أد إقـ ارأ لل هالـة ‪ ,‬بـع دقـد تـت ادن عليـذ‬ ‫الن ــبة ل وال ــة ال ــدي ف ــا ت ــت ب ــن الي ــدي الق ــدا‬ ‫‪ ,‬ك ــي ال ــا‬ ‫داليدي الاديد دل ن ا أل تنهح فا موال ة الدان إأل إذا أق ها ‪.‬‬ ‫دلــيي الت اامــا أصــليا ‪ ,‬لــحل‬ ‫يالحــظ أن الت ـ اا ال هنــع هــو الت ـ اا تــا‬ ‫فإن الدان أل ي ل عليذ إأل د ال لـوع علـا اليـدي ا صـلا أدأل ‪,‬‬ ‫ذل ‪ ,‬كـان‬ ‫فإذا ل اق اليدي ا صلا الوفا الدي أد امتن ع‬ ‫مـ حـ الــدان ال لــوع علــا ال هنــع ‪ ,‬دإذا رلـ الــدان علــا ال هنــع‬ ‫أدأل ادن ال لــوع علــا اليــدي ‪ ,‬كــان م ـ ح ـ ال هنــع الــدف بولــو‬ ‫ال لوع علا اليدي ا صلا أدأل‪.‬‬ ‫دفا هحا اخـتالأ عـ حوالـة الـدي ‪ ,‬إذ أن التـ اا اليـدي الاديـد فـا‬ ‫حوالــة الــدي هــو الت ـ اا أصــلا الــدي ‪ ,‬دبالتــالا فــإن الــدان ي لـ ـ‬ ‫علــا اليــدي الاديــد ( الياــا عليــذ) دلــيي م ـ حقــذ ال لــوع علــى‬ ‫اليدي القدا ‪ ,‬كيا أن اليدي الاديـد أل ا ـتطي افـ مطالبـة الـدان‬ ‫لــذ إـ ـ درة ال ل ــوع عل ــا اليـ ـدي القــدا ‪ ,‬دإني ــا اا ــب علي ــذ الوف ــا‬ ‫الدي االيا حع أللذ ‪.‬‬ ‫ثالثا ‪ :‬التمييز بين الكفالة والتعهد عن الغير ‪:‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪29‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫ــ‪,‬اا ال صــو‬ ‫الت ــد ع ـ الغن ـ هــو حالــة يت ــد فن ــا أحــد ا‬ ‫علا موافقة خ علـا إلـ ا عيـع قـانونا ا‪,‬ـل هـحا ا خنـ ‪ ,‬دقـد‬ ‫عيليــة كيــا هــو ال ــا فــا الشــنوع ‪ ,‬حنــع‬ ‫تــدعو إلــا ذلـ اـ د ار‬ ‫لأليــة م ـ األلت ـ اا ال صــو علــا موافقــة ا قليــة علــا‬ ‫تتص ـ أ ا‬ ‫دملتامــون ع ـ‬ ‫التص ـ أ ‪ ,‬يكــون اليتص ـ فون أصــال ع ـ أنه ـ‬ ‫ن ه (‪.)1‬‬ ‫لت ـ ـواف حالـ ــة الت ـ ــد ع ـ ـ الغن ـ ـ أن يلتـ ــا اليت ـ ــد ادـ ــيذ‬ ‫ديشـ ــت‬ ‫‪,‬صــيا دلــيي ادـ مـ ت ــد عنــذ ‪ ,‬دأن اقصــد اليت ــد إلـ اا نه ــذ‬ ‫نـ ـ أ دأن اك ــون مإ ــيون التـ ـ اا اليت ــد ه ــو ال ص ــو‬ ‫دل ــيي إلـ ـ اا‬ ‫علا قألو الغن للت د (‪.)2‬‬ ‫دااــم بــن الت ـ اا ال هنــع دالت ـ اا اليت ــد ع ـ‬ ‫يالحــظ أن هنــاك ف ـ‬ ‫دلـيي الت اامـا أصـليا ‪ ,‬فـا حـن‬ ‫الغن ‪ ,‬فالت اا ال هنع هـو التـ اا تـا‬ ‫(‪ )1‬حيدي عألد ال حي دد ن منتص ‪ ,‬مصاار األلت اا ‪ , 1997 ,‬صـ ‪. 526 , 525‬‬ ‫(‪ )2‬الي ل ال اب ‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪30‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫أن التـ اا اليت ــد عـ الغنـ هــو التـ اا أصــلا ال صــو علــا قألــو‬ ‫الغن للت د ‪.‬‬ ‫ضـد‬ ‫رابعا‪ :‬التمييز بين عقد الكفالة وعقد التأمين‬ ‫اإلعسار ‪:‬‬ ‫عقد الت من اد ا ع ار هـو عقـد يألـ بـن الـدان داليـؤم ( ـ كة‬ ‫ن اقو بـدف مأللـغ‬ ‫الت من ) يقتإاأ يلتا اليؤم ( كة الت من )‬ ‫م اليا (مأللغ الت من ) للدان ( الي ت م ) فا حالـة ت قـ ال‪,‬طـ‬ ‫اليؤم منذ دهو إع ار اليدي أد إفالدذ ‪.‬‬ ‫دي‪,‬تل ــف التـ ـ اا الي ــؤم ( ـ ـ كة التـ ـ من ) عـ ـ التـ ـ اا ال هن ــع ف ــا أن‬ ‫مـ ـ عق ــد التـ ـ من ف ــا القي ــا‬ ‫التـ ـ اا الي ــؤم ه ــو التـ ـ اا أص ــلا نـ ـا‬ ‫بت ويا الي ت م (الدان ) فا حالة ت ق ال‪,‬ط اليؤم منـذ دهـو‬ ‫ـا تـا‬ ‫إع ار اليـدي أد إفالدـذ ‪ ,‬فـا حـن أن التـ اا ال هنـع هـو الت ا‬ ‫دلــيي التـ اا أصــلا ‪ ,‬دهــو التـ اا الوفــا بــدي اليــدي فــا حالــة عــد‬ ‫ليامذ الوفا ذ أد األمتناع ع ذل ‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪31‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫ديالحــظ فــا عقــد الت ـ من اــد ا ع ــار ‪ ,‬أنــذ حتــى ا ــتطي الــدان‬ ‫الت ويا ‪ ,‬فإنـذ ااـب أن يت قـ إع ـار‬ ‫كة الت من‬ ‫ال لوع علا‬ ‫اليــدي ‪ ,‬فــال اكهــا ماـ ا امتناعـذ عـ الوفــا الــدي ‪ ,‬فــا حــن أنــذ‬ ‫ف ــا عق ــد ال هال ــة اا ــوز لل ــدان ال ل ــوع عل ــا ال هن ــع ياـ ـ ا امتن ــاع‬ ‫إع ارأ أد إفالدذ ‪.‬‬ ‫اليدي ع الوفا الدي دأل اشت‬ ‫خامســــــــا ‪ :‬التمييــــــــز بـــــــــين عقــــــــد الكفالــــــــة وخطـــــــــاب‬ ‫الضمان البنكي ‪:‬‬ ‫الإ ــيان اقص ــد ــذ أن اي ــنم الألنـ ـ ال ين ــع الي ــدي خطا ــا‬ ‫خط ــا‬ ‫يقتإ ــاأ اإ ــي الألنـ ـ الي ــدي تا ــاأ اانن ــذ ف ــا ح ــددا مألل ــغ م ــن‬ ‫‪ ,‬دياب علا الألن اف مأللـغ الإـيان ياـ ا الـب‬ ‫م دا ال‪,‬طا‬ ‫الدان ذل م الألن (‪.)1‬‬ ‫اليدنية‪ ,‬ال هالة ‪ , 1993 ,‬صـ ‪.315‬‬ ‫(‪ )1‬حيدي عألد ال حي ‪ ,‬الت مننا‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪32‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫الإ ــيان الألن ــا ل ــيي كهال ــة ــالي نا ال ــدقن ‪ ,‬ف ــو نظ ــا‬ ‫دخط ــا‬ ‫صورة أ ث فاعليـة مـ ال هالـة نه ـ ا‬ ‫انتيانا يوف الإيان للدان‬ ‫الإيان عقد ال هالة (‪.)1‬‬ ‫‪ ,‬يهو بحل خطا‬ ‫ا‪,‬تلف نظا الإيان الألن ا ع ال هالة م عدة دلوأ (‪)2‬دهى ‪:‬‬ ‫أ‪ -‬أل ا ـ ـ ــتطي الألنـ ـ ـ ـ الإ ـ ـ ــام أن ي ـ ـ ــدف ف ـ ـ ــا‬ ‫ـ ـ ي افـ ــوع ا ـ ــتطي اليـ ــدي‬ ‫موال ـ ـة الـ ــدان‬ ‫ب ا فا موال ة الدان ‪ ,‬أي أن الألن‬ ‫التي‬ ‫الــدفوع الناتاــة‬ ‫الإــام أل ا ــتطي التي ـ‬ ‫م ال القة بن الدان داليـدي ‪ ,‬فـال ا ـتطي‬ ‫الألنـ ـ ـ التي ـ ـ ـ ب ـ ــبطالن التـ ـ ـ اا الي ـ ــدي ف ـ ــا‬ ‫موال ـ ــة الـ ــدان كـ ــبطالن ال قـ ــد مصـ ــدر هـ ــحا‬ ‫األلت اا ‪.‬‬ ‫دهــحا ا مـ ا‪,‬تلــف عـ ال هالــة ‪ ,‬حنــع ا ــتطي ال هنــع التي ـ فــا‬ ‫الـ ــدفوع التـ ــا ا ـ ــتطي اليـ ــدي التي ـ ـ ب ـ ــا ‪ ,‬أي‬ ‫موال ـ ــة الـ ــدان‬ ‫‪ ,‬م ل داب ‪ ,‬صـ ‪. 48‬‬ ‫(‪ )2‬أحيد عألد التوا‬ ‫(‪ )3‬حيدي عألد ال حي ‪ ,‬م ل داب ‪ ,‬صـ ‪. 316‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪33‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫الـدفوع النا ــة مـ ال القــة بــن الــدان داليــدي ‪ ,‬مثــع طــالن التـ اا‬ ‫اليدي ‪.‬‬ ‫‪ -‬أل ا ـ ــتطي الألنـ ـ ـ افـ ـ ـ مطالب ـ ــة ال ـ ــدان ل ـ ــذ‬ ‫ـ ــال لوع عل ـ ــا الي ـ ــدي أدأل ‪ ,‬إذ اا ـ ــب عل ـ ــا‬ ‫الألن ـ ـ الوفـ ــا يأللـ ــغ الإـ ــيان يا ـ ـ ا رلـ ــوع‬ ‫الدان عليذ ‪.‬‬ ‫دهــحا كــي ال هالــة ‪ ,‬التــا اكــون فن ــا لل هنــع اانيــا ال ـ فــا الــدف‬ ‫ال لوع علا اليدي أدأل ‪.‬‬ ‫الإـ ــيان اكـ ــون اانيـ ــا م ـ ــددا‬ ‫حـ ـ ـ ‪-‬إن خطـ ــا‬ ‫دليي مطل ‪ ,‬ي نا أن الألنـ اكـون اـام فـا‬ ‫الإيان ‪.‬‬ ‫حددا مأللغ م ن م دا فا خطا‬ ‫دذلـ علــا خــالأ ال هالـة التــا قــد ت ــون كهالـة م ــدداة يأللــغ م ــن‬ ‫دقــد ت ــون كهالــة مطلقــة د ن ـ مقنــدة يأللــغ م ــن ‪ ,‬إذ اكــون ال هنــع‬ ‫اامنا فا ليي أموالذ ‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪34‬‬ ‫ــــــــ‬ ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫الفصل الثاني‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪35‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫إنـشاء الـكفالة‬ ‫تمهيد وتقسيم ‪:‬‬ ‫ذك نــا دــا قا أن اليش ـ ع قــد ع ـ أ ال هالــة ن ــا عقــد ‪ ,‬دبالتــالا فــإن‬ ‫ال هالــة ااــب أن تت ـواف فن ــا أركــان ال قــد صــهة عامــة دهــا دلــوا‬ ‫راــا دم ــع ددــألب ‪ ,‬دأن يت ـواف فــا هــحأ ا ركــان الش ـ د التــا‬ ‫نل علن ا اليش ع ‪.‬‬ ‫لاللت ـ ـ اا‬ ‫أأل أن عقـ ــد ال هالـ ــة – كيـ ــا ذك نـ ــا دـ ــا قا – هـ ــو عقـ ــد تـ ــا‬ ‫ا صلا اليكهو ‪ ,‬لحل ناد أن ال هالة ل ا أحكـا خاصـة مـ حنـع‬ ‫إنشــان ا‪ ,‬هــحأ ا حكــا ت ـ الــنل علن ــا فــا الهصــع ا د مـ البــا‬ ‫ال‪,‬امي م القانون اليدنا دذلـ فـا اليـواا ( مـ ‪ 772‬الـى ‪781‬‬ ‫)‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪36‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫إذا نالحــظ أن عقــد ال هالــة ينطأل ـ عليــذ القواعــد ال امــة لنشــو ال قــد‬ ‫اانب دلوا قواعد خاصة لنشو عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫حتـ ـ ــى نتنـ ـ ــاد إنشـ ـ ــا عقـ ـ ــد ال هالـ ـ ــة ‪ ,‬ف ـ ـ ــوأ نقـ ـ ــو بتق ـ ـ ــي هـ ـ ــحا‬ ‫الهصع إلا‪:‬‬ ‫اليب ع ا د ‪ :‬القواعد ال امة لنشو عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫اليب ع الثانا ‪ :‬القواعد ال‪,‬اصة لنشو عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪37‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫المبحث األول‬ ‫القواعد العامة لنشوء عقد الكفالة‬ ‫القواعد ال امة لنشو عقد ال هالة ها نه ا القواعد ال امة لنشـو أي‬ ‫عقــد صــهة عامــة ‪ ,‬ددفقــا للقواعــد ال امــة فــإن أركــان ال قــد تتيثــع فــا‬ ‫ال اا دالي ع دال ألب ‪.‬‬ ‫إأل أن تطألن ـ هــحأ القواعــد ال امــة علــا عقــد ال هالــة اقتإــا ــا‬ ‫م ـ التواــيم نظ ـ ا للطألي ــة ال‪,‬اصــة ل قــد ال هالــة اعتبــارأ عقــد م ـ‬ ‫عقوا الإيان ‪.‬‬ ‫لحل دوأ نقو بتق ي هحا اليب ع إلا ‪:‬‬ ‫اليطلب ا د ‪ :‬رك ال اا فا عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫اليطلب الثانا ‪ :‬رك الي ع فا عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫اليطلب الثالع ‪ :‬رك ال ألب فا عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪38‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫المطلب األول‬ ‫ركن الرضاء في عقد الكفالة‬ ‫قصـ ــد إح ــدان أث ـ ـ ق ــانونا ‪ ,‬دي تأل ـ ـ‬ ‫الت اا ــا ه ــو تواف ـ ـ إرااتـ ـن‬ ‫الت ااـ ـ ــا مولـ ـ ــواا إذا تطا قـ ـ ــت إرااتـ ـ ــا اليت اقـ ـ ــدي ‪ ,‬دل ـ ـ ـ دلـ ـ ــوا‬ ‫الت اا ــا أل اكه ــا ل ــا ا ــتق ال ق ــد ن اني ــا ‪ ,‬ب ــع اا ــب أن اك ــون‬ ‫الت ااا صاا ار م ذي أهلية دخاليا م ال نو ‪ ,‬دهـحأ هـا ـ د‬ ‫ص ة الت ااا التا يت تـب علـا ت‪,‬لـف أحـدها أن اكـون ال قـد قابـع‬ ‫لإل طا (‪.)1‬‬ ‫ال قـد ‪,‬‬ ‫أاـ اأ‬ ‫ف تى يتواف رك الت ااا ااب أن تولـد إرااا‬ ‫ص ي ة‪.‬‬ ‫دأن ت ون هحأ ا رااا‬ ‫الن ــبة ل ق ــد ال هال ــة ‪ ,‬ف ــوأ نق ـ ـ ه ــحا‬ ‫دحت ــى نب ــع ه ــحأ ا مـ ـ‬ ‫اليطلب إلا ‪:‬‬ ‫اله ع ا د ‪ :‬دلوا ال اا ‪.‬‬ ‫اله ع الثانا ‪ :‬ص ة ال اا ‪.‬‬ ‫‪ , 1994 ,‬اار الن إة‬ ‫(‪ )1‬عألد الوادا ا نا ‪ ,‬اليولا فا النظ ية ال امة لاللتااما‬ ‫ال بية ‪ ,‬صـ ‪ , 30‬فـ ‪. 18‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪39‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫الفرع األول‬ ‫وجود الرضاء في عقد الكفالة‬ ‫حتــى يولــد ال اــا ‪ ,‬فــال بــد م ـ إرااة لــدل كــع م ـ ا فــا ال قــد ‪,‬‬ ‫إذا صـدر إااـا‬ ‫دألبد مـ أن تتطـاب ا رااتـان ‪ ,‬دتتطـاب األرااا‬ ‫م أحد اليت اقدي ‪ ,‬داقت ن ذ قألو م اليت اقد اآلخ ‪.‬‬ ‫*أطراف عقد الكفالة ‪:‬‬ ‫يــت عقــد ال هالــة األتهــا بــن الــدان دال هنــع ‪ ,‬فـ ا اأ عقــد ال هالــة‬ ‫ه ـ ـ ـ الـ ـ ــدان دال هنـ ـ ــع ‪ ,‬أمـ ـ ــا اليـ ـ ــدي فـ ـ ــال ا تأل ـ ـ ـ ا فـ ـ ــا فـ ـ ــا عقـ ـ ــد‬ ‫ال هالة ‪ ,‬ياـوز أن يـت هـحا ال قـد بـددن عليـذ ـذ ‪ ,‬دياـوز أاإـا أن‬ ‫يت ر م اراتذ ‪ ,‬دفا ذل تنل اليااة ‪ 775‬مـ القـانون اليـدنا‬ ‫عل ــا " تجـــوز كفالـــة المـــدين بغيـــر علمـــه وتجـــوز أيضـــا ر ـــم‬ ‫معارضته "‪.‬‬ ‫ل ـ ـ اليـ ــدي‬ ‫دإن كـ ــان فـ ــا الواق ـ ـ ال يلـ ــا ‪ ,‬فـ ــإن عقـ ــد ال هالـ ــة يـ ــت‬ ‫درا ــانذ اعتب ــارأ ه ــو ال ــحي د ــي ع ال هن ــع عل ــا كهال ــة اين ــذ ل ــدل‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪40‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫الدان ‪ ,‬أي أن اليدي فا الغالب هـو الـحي يب ـع عـ كهنـع دي ثـذ‬ ‫علا كهالة اينذ‪.‬‬ ‫ــ‪,‬ل خ ـ هــو‬ ‫دل ـ قــد يت اقــد الــدان م ـ كــع م ـ ال هنــع دم ـ‬ ‫هنــع ال هنــع ده ـو م ـ اكهــع ال هنــع نه ــذ زيــااة فــا اــيان الوفــا‬ ‫ــبا ل ــد دفــا ال هنــع الت اامــذ ‪ ,‬دهــحا مــا اقتإــا‬ ‫الــدي ا صــلا ت‬ ‫أن يألـ الـدان عقـدي لل هالـة ‪ ,‬عقــد بـن الـدان دال هنـع ‪ ,‬دعقـد بــن‬ ‫‪ ،‬ده ــحا م ــا نص ــت علي ــذ الي ــااة ‪ 797‬مـ ـ‬ ‫(‪)1‬‬ ‫ال ــدان دكهن ــع ال هن ــع‬ ‫القــانون اليــدنى ‪ ،‬حنــع نصــت علــى ( تجــوز كفالــة الكفيــل وف ـ‬ ‫هذه الحالة اليجوز للدائن أن يرجع علـ كفيـل الكفيـل قبـل رجوعـه‬ ‫عل الكفيل اال اذا كان كفيل الكفيل متضامنا مع الكفيل )‬ ‫دفــا هــحأ ال الــة ال ــا قة ‪ ,‬فــإن كهنــع ال هنــع أل يلتــا الوفــا ــالت اا‬ ‫الي ـ ـ ــدي ا ص ـ ـ ــلا إأل إذا امتنـ ـ ـ ـ ال هن ـ ـ ــع عـ ـ ـ ـ الوف ـ ـ ــا ـ ـ ــذ أد لـ ـ ـ ـ‬ ‫ا تط ذل ‪.‬‬ ‫الش‪,‬صية دال ننية ‪ ,‬اار الش ب ‪ ,‬الطب ة الثالثة‬ ‫(‪ ) 1‬م يوا ليا الدي زكا ‪ ,‬الت مننا‬ ‫‪ , 1979 ,‬صـ ‪ , 54 , 53‬فـ ‪. 29‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪41‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫دم ناحية أخ ل ‪ ,‬فإن الدان قد اقو إب ا عقد كهالة م أ ث مـ‬ ‫ن ــع ي ــوزع ع ــب ال ــدي‬ ‫كهن ــع للي ــدي ‪,‬‬ ‫هن ــع ‪ ,‬يك ــون ك ــع م ــن‬ ‫الت اام ــذ ‪ ,‬ك ــان‬ ‫ن ــع أن ــذ إذا لـ ـ ي ــوفى الي ــدي‬ ‫ليي ــا (‪, )1‬‬ ‫عل ــن‬ ‫الوفـا اـا مـ‬ ‫للدان ال لوع علـا ال هـال ليي ـا يقـو كـع مـن‬ ‫الدي ح ب ما ت النل عليذ فا عقد ال هالة ‪.‬‬ ‫*النيابة في إبرام عقد الكفالة ‪:‬‬ ‫حنــع أن ال هالــة هــا عقــد ‪ ,‬فإنــذ ااــوز ا نا ــة فــا إبـ ا هــحا ال قــد ‪,‬‬ ‫ياوز إبـ ا عقـد ال هالـة عـ ا يـ الغنـ الوكنـع دـوا النيا ـة عـ‬ ‫ال هنع أد النيا ة ع الدان ‪.‬‬ ‫أن اكــون الوكنــع مــوكال‬ ‫دل ـ يالحــظ أنــذ الن ــبة لل هنــع ‪ ,‬يشــت‬ ‫توكنال خاصا فا إب ا عقد ال هالة دذل علا اعتبار أن عقد ال هالة‬ ‫اار ا ار م إا الن بة لل هنع ‪.‬‬ ‫ا‬ ‫هو عيع‬ ‫(‪ )2‬الي ل ال اب ‪.‬‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪42‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫فإذا ل اك الوكنع بندأ دوي توكنع عـا فإنـذ أل ااـوز لـذ إبـ ا عقـد‬ ‫اعتبارأ كهنال ‪.‬‬ ‫هالة نيا ة ع اليوكع دذل‬ ‫أما الن بة للدان فإنـذ ااـوز أن يتـولى دكنلـذ إبـ ا عقـد ال هالـة ادن‬ ‫حالــة لتوكنــع خــاا ب ـ ا عقــد ال هالــة ‪ ,‬يكهــا أن اكــون الوكنــع‬ ‫ن عقــد ال هالــة الن ــبة للــدان ا تألـ ـ‬ ‫موكــع تــوكنال عامــا ‪ ,‬دذل ـ‬ ‫عيال ناف ا نه ا م إا ‪.‬‬ ‫*إثبات عقد الكفالة ‪:‬‬ ‫ذك نـا دـا قا أن عقـد ال هالـة هـو عقـد راـانا اكهـا ألن قـااأ ت ااــا‬ ‫الط فن علا ذل ‪ ,‬دبالتالا ياوز أن ين قد ال قد هاهذ ‪.‬‬ ‫عقـد ال هالـة ‪ ,‬حـن‬ ‫إأل أن اليش ع اليص ي قد ادتلا ال تا ة ثبا‬ ‫نل فا اليااة ‪ 773‬م القـانون اليـدنا علـا " ال تثبـ الكفالـة إال‬ ‫بالكتابــة ولــو كــان مــن الجــائز إثبــات االلت ـزام األصــلي بالبينــة "‬ ‫عقــد ال هالــة ال تا ــة حتــى دلــو كــان األلت ـ اا ا صــلا‬ ‫ياــب إثبــا‬ ‫ااوز إثباتذ الألننة ‪ ,‬أي كان أل تتاادز لييتذ خي يانة لنيذ ‪.‬‬ ‫اآلتية ‪:‬‬ ‫عقد ال هالة لالعتبا ار‬ ‫داليش ع قد تطلب ال تا ة ثبا‬ ‫ــــ اد‪/‬سامح التهامي ـــ ‪43‬‬ ‫ــــــــ‬  ‫ــــ عقد الكفالة ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬ ‫ن ــذ مـ ـ الصـ ـ ب عل ــا ال ــدان مـ ـ الناحي ــة‬ ‫أ‪-‬‬ ‫عق ـ ــد ال هال ـ ــة عـ ـ ـ‬ ‫ال يلي ـ ــة أن اق ـ ــو إثب ـ ــا‬ ‫ا يـ ـ الألنن ــة د ـ ـ ااة الشـ ـ وا ‪ ,‬كي ــا أن مـ ـ‬ ‫ت ـ ــد ال هنـ ــع دنطاقـ ــذ دنـ ــوع‬ ‫الص ـ ـ ب إثبـ ــا‬ ‫ال هالة ش ااة الش وا (‪.)1‬‬ ‫‪ -‬رغبــة اليش ـ ع فــا حيااــة ال هنــع ف قــد ال هالــة‬ ‫هو عقد ملـا لاانـب داحـد ديلقـا علـا عـات‬ ‫ال هنع الت اا الإـيان ‪ ,‬فإـال علـا أنـذ عقـد‬ ‫تألـ ع مـ لانــب ال هنــع ‪ ,‬لــحل ر ــب اليش ـ ع‬ ‫فــا حيااــة ال هنــع بتق يـ عــد إمكانيــة إثبــا‬ ‫عقد ال هالة إأل ال تا ة ‪.‬‬ ‫ال هالة يا اقـو مقـا ا