المبحث األول - تمييز عقد البيع عن غيره من العقود

‫المبحث األول‬ ‫تمييز عقد البيع عن غيره من العقود والتصرفات الناقلة للملكية‬ ‫تعتبر الهبة‪ ،‬والمقايضة‪ ،‬والوصية من التصرفات الناقلة للملكية‪ ،‬ومع ذلك يتميز عقد البيع عنها‪،‬‬ ‫وسنتناو...

‫المبحث األول‬ ‫تمييز عقد البيع عن غيره من العقود والتصرفات الناقلة للملكية‬ ‫تعتبر الهبة‪ ،‬والمقايضة‪ ،‬والوصية من التصرفات الناقلة للملكية‪ ،‬ومع ذلك يتميز عقد البيع عنها‪،‬‬ ‫وسنتناول ذلك في عدة مطالب‪.‬‬ ‫المطلب األول‬ ‫البيع والهبة‬ ‫طبقا لنص المادة ‪ 486‬مدني‪ ،‬الهبة ‪ La donation‬هي" عقد يتصرف بمقتضاه الواهب في مال له‬ ‫دون عوض‪ ،‬ويجوز للواهب دون أن يتجرد عن نية التبرع أن يفرض علي الموهوب له القيام بإلتزام معين"‪.‬‬ ‫والهبة كالبيع‪ ،‬فهي عقد ناقل للملكية (‪)1‬لكنها تفترق عنه في أن نقل الملكية يتم من الواهب إلى الموهوب‬ ‫له دون عوض مع وجود نية التبرع لدى الواهب‪.‬الهبة تصـرف ناقل للملكية حال حياة الواهب‪ ،‬حتى ولو ترتب‬ ‫عليها حرمان بعض الورثة أو التقليل من أنصـبتهم الشرعية‪ ،‬وقد قضت محكمة النقض «بان التصـرف المنجز‬ ‫حال حياة المتصـرف حتى لو كان بغير عوض ومقصـودا به حرمان بعض الورثة هو تصـرف صـحيح متى‬ ‫استوفى شكله القانوني فإذا كان من المسلم به أن عقد البيع المتنازع عليه قد صـدر منج از ممن هو أهل‬ ‫للتصـرف ومستوفيا لكل اإلجراءات التي يقتضها القانون في مثله وسجل قبل وفاة المتصـرف بزمن طويل‪ ،‬فهو‬ ‫صـحيح سواء اعتبر عقد بيع حقيقي أو هبة يسترها عقد البيع »‬ ‫تبعا له ملكية مال من شخص إلى آخر بدون عوض مقابل‬ ‫وبمعنى آخر‪ ،‬إذا تم التصرف‪ ،‬وانتقلت ً‬ ‫للشخص األول حال الحياة ومع وجود نية التبرع لدى معطي هذا المال كان العقد هبة ‪ ،‬أما إذا تم التصرف‬ ‫بعوض‪ ،‬فهنا قد يختلط األمر ويرجع ذلك الي المادة ‪ ٤8٦‬مدني أجازت للواهب دون أن يتجرد من نية التبرع‪،‬‬ ‫أن يفرض على الموهوب له القيام بإلتزام معين ‪ ،‬فمن الجائز إذا أن تكون الهبة بعوض ‪ ،‬يلتزم الموهوب له‬ ‫بان يؤديه ‪ ،‬وقد يكون مبلغا من النقود كألف جنيه مصري مثالً ‪ ،‬وهذا معناه أن المتصرف إليه ‪ -‬الموهوب‬ ‫له ‪ -‬يلتزم بأداء المبلغ المطلوب ‪ ،‬فهل يتحول العقد من هبة إلى بيع؟‬ ‫(‪ - )1‬الطعن رقم ‪ ۲۳‬سنة ‪ ٨‬ق جلسة ‪1938/6/22‬م‪ ،‬قضاء النقض المدني في عقد البيع المرجع السابق بند ‪ :١٥‬وفي نفس المعنى انظر الطعن رقم ‪۳٩٤‬‬ ‫لسنة ‪ ۳٥‬ق جلسة ‪1970/4/30‬م س ‪ ۲١‬صـ ‪ ،٧۳٥‬الطعن رقم ‪ ۳٨‬لسنة ‪ ۳٦‬ق جلسـة ‪1970/3/31‬م س ‪ ۲١‬صـ ‪ ،٥۳١‬نفس المرجع صـ ‪ ٦٠‬بند ‪٤٤‬‬ ‫‪ ،٤٥ ،‬الطعن رقم ‪634‬لسنة‪61‬ق‪ -‬جلسة ‪1995/7/6‬م – س‪ – 46‬صـ ‪ - 952‬مجموعة القوانين والمباديء المرجع السابق – صـ‪.279‬‬ ‫وقد يختلط األمر أكثر إذا كان العوض المطلوب من الموهوب له مساويا لقيمة الشيء الموهوب أو‬ ‫مقاربا له‪.‬‬ ‫ذهب رأي إلى‪ ،‬أن المعول عليه في التمييز بين عقدي البيع والهبة هو نية التبرع‪ ،‬فإذا توافرت لدى‬ ‫الواهب‪ ،‬كان العقد هبة ولو كان العوض المطلوب من الموهوب له كبي ار‪ ،‬أما إذا إنعدمت نية التبرع لدى‬ ‫يسير‪.‬‬ ‫بيعا ولو كان العوض المطلوب من الموهوب له ًا‬‫الواهب‪ ،‬كان العقد ً‬ ‫مبلغا من‬ ‫وذهب رأي إلى‪ ،‬أن وجود العوض يجعل العقد معاوضة ال تبرًعا‪ ،‬فإذا كان هذا العوض ً‬ ‫مساويا في القيمة للمال الموهوب‪ ،‬وباألولى إذا‬ ‫ً‬ ‫بيعا‪ ،‬وحسب هذا الرأي‪.‬فإن العوض إذا كان‬ ‫النقود كان العقد ً‬ ‫بيعا‪ ،‬وتطبق عليه‬‫زاد عنه‪ ،‬وهو فرض ال يتحقق إال إذا كان العاقدان على غير بينة من أمرهما‪ ،‬يجعل العقد ً‬ ‫كل قواعده‪ ،‬أيا كان الوصف الذي أطلق على العقد‪ ،‬وأيا كانت نية طرفيه في إبرامه‪ ،‬فالمجانية قوام الهبة(‪.)2‬‬ ‫ونحن نعتقد‪ ،‬أن الرأي الذي يذهب إلى أن وجود العوض‪ ،‬ال ينفى عن العقد وصف الهبة يؤيده ‪ -‬في‬ ‫رأينا ‪ :-‬المادة ‪ ٤٧٦‬مدني‪ ،‬حيث أجازت للواهب أن يفرض على الموهوب له القيام بإلتزام معين دون تحديد‪،‬‬ ‫بشرط أال يتجرد عن نية التبرع‪ ،‬فيجب ‪ -‬من ثم – أن نعول على وجود نية التبرع لدى المتصرف للتمييز بين‬ ‫الهبة والبيع مع مراعاة حكم المادة ‪ ٤٩٨‬مدني فقد نصت على أنه «إذا تبين أن الشيء الموهوب أقل في القيمة‬ ‫من العوض المشترط فال يكون الموهوب له ً‬ ‫ملزما بأن يؤدي من هذا العوض إال بقدر قيمة الشيء الموهوب»‪.‬‬ ‫ويؤخذ من هذا النص‪ ،‬أن زيادة العوض المشترط عن قيمة الشيء ال يخرج الهبة عن كونها هبة‪،‬‬ ‫طالما أن نية التبرع موجودة لدى المتصرف‪ ،‬كل ما في األمر أن الموهوب له غير ملزم بأن يؤدي من هذا‬ ‫العوض المشترط إال بقدر قيمة الشيء الموهوب‪ ،‬فإذا كانت الزيادة في العوض المشترط ال تخرج الهبة عن‬ ‫مساويا لقيمة الشيء الموهوب‪.‬‬ ‫ً‬ ‫كونها هبة‪ ،‬فمن باب أولى يكون العقد هبة ولو كان العوض المشترط‬ ‫ولذلك قضت محكمة النقض ‪ :‬بأنه « إذا كان الظاهر من عقد البيع أنه وقع مقابل ثمن معين وكان‬ ‫منصوصا فيه على أن البائع متبرع لولده المشتري بهذا الثمن وعلى أن المشتري التزم بتجهيز أختيه وباإلنفاق‬ ‫عليهما وعلى أمه بعد وفاة أبيه ‪ ،‬واعتبرت المحكمة هذا العقد هبة مكشوفة فإنها ال تكون أخطأت في تكييفه ‪،‬‬ ‫فإن مجرد النص على أن الوالد تبرع بالثمن يكفي إلعتبار العقد هبة مكشوفة أما ما التزم به الموهوب له في‬ ‫هذا العقد من تجهيز أختيه ومن اإلنفاق عليهما وعلى والدته بعد وفاة أبيه ‪ ،‬فال يعدو أن يكون مقابالً لهبة وال‬ ‫يخرج عقدها عن طبيعته» (‪.)3‬‬ ‫(‪ - )2‬محمود جمال الدين زكي‪ :‬مرجع سابق صـ ‪ ١۲ ، ١١‬فقرة ‪٦‬‬ ‫(‪ - )3‬نقض مدني ‪ ۲۳‬يناير ‪1946‬م فهرس أحكام النقض في ‪ ۲٥‬سنة‪ ،‬ج ‪ ۲‬صـ ‪ ،١١٩۲‬كلمة هبة‪ ،‬نبذة ‪ ،٧‬الطعن رقم ‪ ٨٨‬سنة ‪ ١٥‬ق جلسة ‪1946/5/22‬م‪،‬‬ ‫الطعن رقم ‪ ١۲١‬سنة ‪ ١٩‬ق جلسة ‪1950/4/20‬م‪ ،‬قضاء النقض المدني في عقد البيع‪ ،‬المرجع السابق صـ ‪ ١٥‬بند ‪ ،١٦‬صـ ‪ ١٦‬بند ‪.١٨‬سليمان مرقس‪:‬‬ ‫عقد البيع المرجع السابق صـ ‪.20‬‬  ‫وقد يكون العقد في ظاهره ً‬ ‫بيعا وفي حقيقته هبة‪ ،‬وتسمى بالهبة المستترة‪.‬وال تقع الهبة التي تتم تحت‬ ‫ستار عقد بيع باطلة‪ ،‬فقد أجازها المشرع بنص المادة‪ ٤٨٨‬مدني‪ ،‬وقد نصت على أنه «يجب أن تكون الهبة‬ ‫بورقة رسمية وإال وقعت باطلة ما لم تتم تحت ستار عقد آخر(‪.»)4‬‬ ‫ولذلك قضي بأنه « إذا كان الظاهر من صريح نصوص العقد المسجل ومالبساته أنه عقد تمليك‬ ‫فور إلى المتصرف إليه فإن إتفاق البائع والمشتري على بقاء‬ ‫قطعي منجز ‪ -‬وان الملكية قد انتقلت بموجبه ًا‬ ‫العين المبيعة تحت يد البائع لينتفع بها هو طول حياته ال يمنع من أن تكون ملكية الرقبة قد انتقلت ً‬ ‫فورا‪ ،‬ومن‬ ‫الخطأ الحكم بإعتبار هذا العقد وصية وإذا كان المستخلص من كافة ظروف الدعوى أن المشتري وهو حفيد‬ ‫البائع ‪ ،‬لم يكن في حالة تمكنه من دفع الثمن المبين في العقد وأن هذا الثمن لم يكن إال صورًيا ‪ ،‬فإن العقد‬ ‫يكون في الحقيقة عقد تبرع ولكنه منجز ‪ ،‬أي هبة مستترة في عقد البيع وهي صحيحة ولو لم تكن بعقد رسمي‬ ‫طبقا لنص المادة ‪ ٤٨٨‬من القانون المدني»‪.‬‬ ‫ويشترط في هذه الحالة أن يكون للعقد مظهر عقد البيع فعالً حتى ال يسهل استخالص الهبة المستترة‬ ‫من مظهره‪ ،‬وهذه الحالة ‪ -‬ال شك ‪ -‬تنطوي على صورية‪ ،‬فنحن أمام عقدين‪ ،‬العقد الظاهر وهو البيع هو عقد‬ ‫صوري‪ ،‬أما العقد المستتر‪ ،‬فهو العقد الحقيقي‪ ،‬ألنه يعبر عن إرادة المتعاقدين وهو هنا الهبة (‪.)5‬‬ ‫المطلب الثاني‬ ‫البيع والمقايضة‬ ‫المقايضة‪ ، L’echange‬وفًقا لنص المادة ‪ 482‬مدني هي «عقد يلتزم به كل من المتعاقدين‪ ،‬أن ينقل‬ ‫إلى اآلخر‪ ،‬على سبيل التبادل ملكية مال ليس من النقود» والمقايضة تشبه البيع في أنها من عقود المعاوضات‬ ‫ومن عقود التمليك حيث يترتب عليها نقل ملكية مال من شخص إلى آخر وعلى سبيل التبادل ومع ذلك تسري‬ ‫(‪ - )4‬طعن رقم ‪ ٥١‬لسنة ‪ ٨‬ق‪ -‬الجلسة ‪1939/4/13‬م‪ ،‬قضاء النقض المدني المرجع السابق بند ‪ ،١١‬وقد قضي بأنه‪« :‬متى كان الحكم قد قرر أن العقد‬ ‫الصـادر من المورث لزوجته هو عقد بيع عين فيه المبيع والثمن وأن ال عبرة بعدم ذكر قبض الثمن في العقد بعد تعيينه ‪ ،‬فإن الحكم ال يكون قد أخطا‬ ‫في القانون ‪ ،‬ألن مطلق البيع يفيد التزام المشتري بدفع الثمن المسمى وألن المادة ‪ ٤٨٨‬مدني تجيز أن يكون العقد المشتمل على الهبة موصـوفا بعقد آخر‬ ‫وتجعل مناط صـحة الهبة المستترة أن يكون العقد الذي يسترها مستوفي األركان والشرائط القانونية ‪ ،‬فإن كان العقد السائر بيغا ولم ينصـ فيه على ثمن‬ ‫ما أو أبرئ المشتري من الثمن أو وهب له فالعقد هبة ال تصـح قانونا إال إذا كانت حاصـلة بعقد رسمي ( الطعن رقم ‪ ۲٥‬لسنة ‪ ٨‬ق جلسة ‪1938/2/9‬م‬ ‫‪ ،‬الطعن رقم ‪ ٩١‬سنة ‪ ١٧‬ق جلسة ‪1948/12/23‬م ‪ ،‬والطعن رقم ‪ ١٧٧‬لسنة ‪ ١٨‬ق جلسة ‪1951/4/5‬م‪ ،‬والطعن رقم ‪ ١٧٤‬سنة ‪ ۲۲‬ق جلسة‬ ‫‪1956/1/5‬م ‪.‬راجع قضاء النقض المدني في عقد البيع‪.‬المرجع السابق بند ‪ ٤١ ،٤ ،۲۲ ،١٩‬انظر أيضا األحكام المشار إليها في السنهوري ج ‪٤‬‬ ‫هامش ‪ ۳‬صـ ‪.۲٤‬‬ ‫(‪ - )5‬ويجب تطبيق القواعد العامة في الصـورية مواد ‪( ۲٤٥ ، ۲٤٤‬مدني) فيسري العقد الحقيقي ‪ -‬الهبة ‪ -‬بين المتعاقدين أو خلفهما العام (مادة ‪۲٤٥‬‬ ‫(مدني أما الغير كدائني المتعاقدين أو خلفهما الخاص فلهم أن يتمسكوا بالعقد الصـوري (عقد البيع) إذا كانوا حسنى النية ‪ ،‬كما أن لهم أن يتمسكوا بالعقد‬ ‫المستتر (الهبة) إذا كان لهم مصـلحة في ذلك ‪ ،‬وأهم الحق في إثبات صـورية العقد الظاهر بكافة طرق اإلثبات بما في ذلك البيئة والقرائن مادة( ‪)1/244‬‬ ‫مدني وعند التعارض ‪....‬ذو الشان يفضل منن يتمسك منهم بالعقد الظاهر حماية الستقرار المعامالت‪ ،‬راجع في الصورية محمد سعد خليفة‪ ،‬الوجيز في‬ ‫أحكام االلتزام واالثبات‪ ،‬طبعة جامعة بدر كلية القانون بأسيوط – صـ‪ 38‬ومابعدها‪.‬‬ ‫على المقايضة أحكام البيع بالقدر الذي تسمح به طبيعة المقايضة(‪)6‬يمكن التمييز بين عقد البيع وعقد المقايضة‬ ‫بالرجوع إلى طبيعة المقابل‪ ،‬فالبيع تمليك لمال مقابل ثمن نقدي‪ ،‬والمقايضة تمليك مال بمال ليس من النقود‪.‬‬ ‫وقد يختلط األمر بين العقدين‪ ،‬عندما يكون المقابل في المقايضة من طبيعة مزدوجة‪ ،‬كأن تتم مقابل‬ ‫مال غير نقدي‪ ،‬مضافا إليه مبلغ من النقود‪ ،‬أو أن يكون المقابل من طبيعة نقدية‪ ،‬لكن يختلف في خصائصه‬ ‫عن الثمن ‬ ‫ووفًقا للرأي الراجح في الفقه‪ ،‬فإن وجود المعدل النقدي ال ينفي عن العقد صفة المقايضة‪ ،‬بشرط أن ال‬ ‫يكون هذا المقابل النقدي الذي اتفق عليه المتعاقدان قد بلغ من األهمية ًا‬ ‫قدر يجعله هو العنصر الغالب في‬ ‫العقد‪.‬‬ ‫وتجدر اإلشارة إلى أن القانون المدني يجيز أن يكون في المقايضة معدل من النقود‪ ،‬فالمادة ‪٤٨3‬‬ ‫تنص على أنه « إذا كان لألشياء المتقايض فيها قيم مختلفة في تقدير المتعاقدين جاز تعويض الفرق بمبلغ‬ ‫من النقود يكون معدالً»‪.‬‬ ‫وبناء على ذلك‪ ،‬إذا اتفق المتعاقدان على أن يعطي أحدهما لآلخر شقة تساوي مليون جنيه‪ ،‬مقابل‬ ‫سيارة ومبلغ من النقود فإنه يجب التعويل – في هذه الحالة ‪ -‬على نسبة النقود إلى قيمة السيارة‪ ،‬فإذا زادت‬ ‫قيمة السيارة عن مقدار النقود كان العقد مقايضة‪ ،‬كأن تكون قيمة السيارة في حدود تسعمائة ألف جنيهاً‪ ،‬ويدفع‬ ‫الباقي نقدا‪.‬‬ ‫كثير عن مقدار النقود‪ ،‬كان تكون قيمة السيارة مائتي ألف جنيه ‪ ،‬ويدفع‬ ‫أما إذا كانت قيمة السيارة أقل ًا‬ ‫نقدا ‪ ،‬فالعقد يكون بيعا ال مقايضة‪ ،‬ألن المقابل النقدي هو العنصر الغالب‪.‬ولذلك‬ ‫مبلغ ثمانمائة ألف جنيه ً‬ ‫قضي بأنه « إذا اعتبرت محكمة االستئناف العقد المتنازع على تكييفه وهو عقد فيه إعطاء منزل من طرف‬ ‫وإعطاء أطيان من طرف (آخر) أنه عقد بيع للمنزل ال عقد بدل ‪ ،‬لما رأته من أن العقد ذاته مصـرح فيه أنه‬ ‫عقد بيع للمنزل وعقد بيع لألطيان ‪ ،‬وأن الثمن المقدر لألطيان مع استنزاله من الثمن المقدر للمنزل يكون‬ ‫كبير يزيد على ثمن األطيان وأن العقد الذي يكون بهذه الكيفية التي‬ ‫الباقي الواجب دفعه من ثمن المنزل مبلغا ًا‬ ‫نقدا عما يدفع منه عينا هو أقرب إلى البيع منه إلى البدل فإن تفسير المحكمة هذا‬ ‫يزيد فيها ما يدفع من الثمن ً‬ ‫المنتزع من الواقع بغير تشويه وتكييفها لهذا الواقع بأنه عقد بيع ال بدل هو تفسير تملكه وتكييف ال غبار عليه‬ ‫(‪. »)7‬‬ ‫(‪ - )6‬مادة ‪485‬مدني‪ ،‬ونقض مدني – طعن رقم ‪4770‬لسنة‪61‬ق – جلسة ‪1997/10/30‬م – س‪-48‬صـ‪ – 1156‬مجموعة القوانين والمباديء المرجع‬ ‫السابق‪ -‬صـ‪ -264‬طعن رقم ‪-1702‬لسنة‪56‬ق‪ -‬جلسة ‪1989/5/18‬م – س‪ – 40‬صـ‪ – 310‬المرجع السابق صـ‪.265‬‬ ‫(‪ - )7‬وقد نقض مدني ‪1935/5/30‬م – مجموعة القواعد القانونية ‪. ۲۳٧ -٨١٤ - ١‬سليمان مرقس‪ :‬صـ ‪ ١٦٠‬وما بعدها فقرة ‪ ،٩۳‬السنهوري‪ :‬المرجع‬ ‫السابق صـ ‪۳٦٥‬‬ ‫وقد يكون المقابل ذا طبيعة غير نقدية‪ ،‬لكن مما يمكن تحويله إلى نقود‪ ،‬كان يكون هذا المقابل أوراقا‬ ‫مالية أو سبائك ذهبية‪ ،‬ذهب رأي إلى‪ ،‬أن العقد يعتبر بيعا لسهولة تقدير المقابل وإمكان تحويله إلى نقود‬ ‫بالرجوع إلى سعر السوق ‪ ،‬كان يعطي شخص آخر سيارة مقابل كيلو من الذهب الخالص(‪.)8‬وذهب رأي آخر‪،‬‬ ‫(‪)9‬‬ ‫‪.‬‬ ‫استنادا إلى طبيعة المقابل عند التعاقد‬ ‫ً‬ ‫إلى أن العقد مقايضة‬ ‫وإذا كان المقابل من طبيعة نقدية‪ ،‬لكن يختلف في خصائصه عن الثمن كأن يكون المقابل إيرًادا مرتبا‬ ‫مدى الحياة‪ ،‬ذهب رأي إلى‪ ،‬أن العقد مقايضة تأسيسا على أن الثمن النقدي في البيع‪ ،‬يجب أن يكون محدد‬ ‫المقدار عند التعاقد ولو كان مقسطا(‪.)10‬‬ ‫أما اإليراد المرتب مدى الحياة‪ ،‬فال يمكن معرفة مقداره عند التعاقد‪ ،‬والرأي الغالب على أن‪.‬العقد‬ ‫بيعا على إعتبار أن اإليراد المرتب مدى الحياة صورة من صور الثمن النقدي كالثمن المقسط (‪.)11‬‬ ‫يعتبر ً‬ ‫وتبدو أهمية التمييز بين عقد البيع وعقد المقايضة‪ ،‬في مسألة الشفعة بصفة خاصة (‪ ،)12‬فيجوز‬ ‫بيعا‪ ،‬وال يجوز األخذ بها إذا كان العقد مقايضة‪.‬‬ ‫المطالبة بالشفعة متى أعتبر العقد ً‬ ‫المطلب الثالث‬ ‫البيع والوصية‬ ‫الوصية ‪ Le testament‬تمليك مضاف إلى ما بعد الموت بدون عوض(‪ ،)13‬وتشترك الوصية مع‬ ‫البيع في أنها تصرف ناقل للملكية‪ ،‬لكنها تتميز عن البيع في أن التمليك في الوصية مضاف إلى ما بعد الموت‬ ‫‪ ،‬في حين أن التمليك في البيع يتم بالعقد حال الحياة‪ ،‬ولذلك قضي بأنه « إذا كان قد صـدر عقد من مورث لبناته‬ ‫سالما أبقى العقد لديه ولم‬ ‫في اليوم السابق ليوم سفره للحجاز ألداء فريضة الحج ‪ ،‬ثم لما عاد من الحجاز ً‬ ‫يظهره ولم يسجله‪ ،‬واستمر واضغا يده على العقارات موضوع العقد حتى توفي ‪ ،‬ولم يذكر هذا العقد في محضر‬ ‫التركة الذي حرر بحضور أم بناته الصـادر لهن العقد ‪ ،‬فاعتبرت المحكمة هذا العقد بيعاً منج از ال وصـية‬ ‫مقيمة ذلك على أسباب ردت بها القرائن المسوقة للتدليل على نية التبرع المضاف إلى ما بعد الموت وكانت‬ ‫هذه األسباب من شأنها أن تؤدي إلى ما انتهى إليه حكم المحكمة ‪ ،‬فال وجه للنعي على هذا الحكم بالخطأ في‬ ‫(‪ - )8‬سليمان مرقس‪ ،‬صـ ‪ ١٦۲‬فقرة ‪٩٤‬‬ ‫(‪ - )9‬السنهوري‪ :‬المرجع السابق صـ ‪ ،۳٦٤ ،۲٩‬سليمان مرقس صـ ‪١٦١‬‬ ‫(‪ - )10‬سليمان مرقس صـ ‪ ١٦۲‬فقرة ‪٩٥‬‬ ‫(‪ -)11‬السنهوري‪ :‬المرجع السابق‪ ،‬صـ ‪ ۳٦٦‬فقرة ‪۲٠٥‬‬ ‫(‪ - )12‬راجع حكم المحكمة الدستورية العليا‪ ،‬طعن رقم ‪ ۲٦‬لسنة ‪ ۲۲‬ق في‪2007/7/1‬م‪.‬‬ ‫(‪ - )13‬انظر‪ :‬أحمد إبراهيم‪ :‬التزام التبرعات‪ ،‬مجلة القانون واالقتصـاد ‪ -‬مجلة تصـدر عن كلية الحقوق – جامعة القاهرة – السنة الثالثة ‪ -‬العدد الرابع ‪-‬‬ ‫‪٧٧‬‬ ‫تكييف العقد قانونا(‪.»)14‬ويتم إنتقال الملكية ‪ -‬كما سبق القول ‪ -‬مقابل ثمن نقدي ‪ ،‬في حين أن إنتقال ملكية‬ ‫المال الموصى به يتم بدون مقابل ‪ ،‬فالوصية تصرف باإلرادة المنفردة ‪ ،‬ومقصود بها التبرع‪ ،‬وهي تنصب على‬ ‫مملوكا للموصي طيلة حياته ‪ ،‬وال تنفذ الوصية‬ ‫ً‬ ‫تركة الموصي أو على جزء منها ‪ ،‬ويبقى الشيء الموصى به‬ ‫إال بعد وفاته وبشروط معينة وقد يوصف التصرف بأنه بيع ‪ ،‬ومع ذلك ال يأخذ القاضي بهذا الوصف ألن‬ ‫للقاضي سلطة تقديرية‪ ،‬فقد قضي بأنه إذا اشترط البائع في عقد البيع االحتفاظ لنفسه مدة حياته بحق االنتفاع‬ ‫بالعقار المبيع ومنع المشتري طول تلك المدة من التصـرف في العين المبيعة ورأت محكمة االستئناف أن هذا‬ ‫العقد ‪ ،.‬مع األخذ بظاهر الشرط الوارد فيه ‪ ،‬قد قصـد به التمليك المنجز ال التمليك المؤجل إلى وفاة البائع‬ ‫بانية رأيها على أسباب مسوغة له مستخلصـة من ظروف الدعوى ومالبساتها ‪ -‬فال سلطان لمحكمة النقض‬ ‫(‪)16‬‬ ‫(‪)15‬‬ ‫غالبا ‪ -‬بقصد التهرب من بعض األحكام‬ ‫عليها في ذلك» وتطبق عليه أحكام الوصية ‪ ،‬ويحدث ‪ -‬هذا ً‬ ‫القانونية اآلمرة‪ ،‬خاصة تلك القواعد التي ال تجيز الوصية فيما يجاوز ثلث التركة إال إذا أقرها الورثة‪ ،‬وإما‬ ‫للتخلص من بعض األعباء المالية كالضرائب على التركات‪ ،‬وفي هذه الحالة نكون أمام عقد بيع صوري يستر‬ ‫حقيقيا معب ار عن إرادة الموصي وهو الوصية ‪ ،‬فيجب أعمال القواعد المتعلقة بالصورية (‪ ،)17‬ومن ثم‪،‬‬ ‫ً‬ ‫تصرًفا‬ ‫يجوز لكل من أضر به التصرف الصوري أن يتمسك بالتصرف الحقيقي ‪ ،‬وله الحق في إثبات الصورية بكافة‬ ‫طرق اإلثبات بما فيها البينة والقرائن» ولذلك قضي بأنه إذا كان البيع الصـادر من المورث ألحد الورثة يمس‬ ‫حق وارث آخر في التركة ‪ ،‬وقصـد به االحتيال على أحكام اإلرث المقررة شرعاً ‪ ،‬كان لهذا األخير أن يطعن‬ ‫في هذا التصـرف ‪ ،‬وأن يثبت بكافة طرق اإلثبات القانونية أن عقد البيع في حقيقته يستر تبرغا مضافا إلى ما‬ ‫بعد الموت فهو وصـية ال تنفذ في حقه متى كان هو لم يجزها (‪ ،)18‬وقد تأكد هذا المعنى بنص المادة ‪٩١٦‬من‬ ‫القانون المدني ‪ ،‬حيث نصت على «أن كل عمل قانوني يصدر من شخص في مرض الموت ويكون مقصوداً‬ ‫به التبرع يعتبر تصرًفا مضاًفا إلى ما بعد الموت ‪ ،‬وتسري عليه أحكام الوصية أيا كانت التسمية التي تعطى‬ ‫لهذا التصرف‪.‬‬ ‫(‪ - )14‬الطعن رقم ‪ ١۳‬سنة ‪ ١٨‬ق جلسة ‪1949/4/28‬م‪ ،‬قضاء النقض المدني ‪ -‬المرجع السابق‪ ،‬رقم ‪.۳‬انظر في نفس المرجع األحكام اآلتية‪ :‬الطعن‬ ‫‪ ٤٥‬سنة ‪ ١۲‬ق جلسة ‪1945/1/2‬م‪ ،‬فقرة ‪ ،۲‬الطعن ‪ ۳٥٦‬سنة ‪ ۲٠‬ق جلسة ‪1953/6/4‬م فقرة ‪ ،٤‬الطعن ‪ ۳٤‬سنة ‪ ١٩‬ق جلسة ‪1951/1/18‬م فقرة ‪،٥‬‬ ‫الطعن ‪ ٤٩‬سنة ‪ ١٧‬ق جلسة ‪1949/5/٤‬م‪ ،‬فقرة ‪.٦‬‬ ‫(‪ - )15‬الطعن رقم ‪ ١۳‬سنة ‪ ٨‬ق جلسة ‪1938/6/22‬م‪،‬فقرة ‪ - ٩‬قضاء النقض المدني ‪ -‬المرجع السابق ‪ ،‬وقضي بأنه إذا حصـلت محكمة الموضوع من‬ ‫ظروف الدعوى ومالبساتها وسائر ما أوردته في حكمها من القرائن السالفة أن العقد الذي أفرغ في صـيغة عقد بيع دفع فيه الثمن وسلم المبيع إنما يستر‬ ‫تبرعا مضافا إلى ما بعد الموت فال شان لمحكمة النقض معها إذ أن ذلك ليس إال تحصـيالً لفهم الواقع في الدعوى من دليل مقبول ‪ ،‬وإذن إذا استظهرت‬ ‫المحكمة أن العقد موضوع النزاع وأن كان بيغا في ظاهره فإنه في حقيقته وصـية‪ ،‬واستدلت على صـدق نظرها بأدلة أوردتها في حكمها من شأنها أن‬ ‫تؤدي إلى ما رتبته عليها ‪ ،‬فال تقبل المجادلة في ذلك أمام محكمة النقض طعن رقم ‪ ٤۳‬سنة ‪ ١٠‬ق جلسة ‪1940/12/26‬م ‪ ،‬قضاء النقض المدني ‪:‬‬ ‫المرجع السابق ‪ -‬فقرة ‪ ۳۳‬طعن رقم ‪ ٥٦‬سنة ‪ ١۲‬ق جلسة ‪1943/4/1‬م نمرة ‪.٤٦‬سليمان مرقس‪ :‬المرجع السابق صـ ‪ ۳٩‬نمرة ‪ ۲٩‬مكرر‪.‬‬ ‫(‪ - )16‬القانون رقم ‪ 1‬لسنة ‪ ١٩٤٦‬انظر‪ :‬محمد علي عمران‪ :‬الحقوق العينية األصـلية في القانون المدني المصـري ‪ ١٩٧٩‬دار النهضة العربية‪ ،‬صـ ‪٦١‬‬ ‫وما بعدها‪.‬‬ ‫(‪ - )17‬مادة ‪ ۲٤٥ - ۲٤٤‬مدني‪.‬‬ ‫(‪ - )18‬الطعن رقم ‪ ١١‬سنة‪ ۲١‬ق جلسة ‪ ۲٦/۲/١٩٥۲‬نمرة ‪.۳٦‬‬ ‫ثم جاءت المادة ‪ ۹۱۷‬مدني لتقرر أنه إذا تصرف شخص ألحد ورثته واحتفظ بأية طريقة كانت بحيازة‬ ‫العين التي تصرف فيها‪ ،‬وبحقه في اإلنتفاع بها مدى حياته أعتبر التصرف مضافا إلى ما بعد الموت وتسري‬ ‫عليه أحكام الوصية ما لم يقم دليل يخالف ذلك (‪.)19‬‬ ‫نخلص إلى‪ ،‬أن المشرع قد وضع قرينة قانونية على أن البيع الصادر من المورث هو بيع صوري‬ ‫حقيقيا هو الوصية‪ ،‬فصدور التصرف من المورث وهو في مرض الموت قرينة على أن التصرف‬ ‫ً‬ ‫يخفي تصرًفا‬ ‫الذي أراده وصية‪ ،‬كما أن صدور التصرف ألحد الورثة مع احتفاظ المتصرف بحيازة العين محل التصرف‬ ‫واإلنتفاع بها مدى حياته قرينة على أن التصرف مضاف إلى ما بعد الموت‪ ،‬فيأخذ حكم الوصية وتطبق عليه‬ ‫أحكامها (‪.)20‬‬ ‫(‪ - )19‬سليمان مرقس صـ ‪ ۳۲‬وما بعدها واألحكام المشار إليها بالهامش‪ ،‬وراجع حكم المحكمة الدستورية‪ ،‬طعن رقم ‪ ١٩‬لسنة ‪ ۲٦‬ق‪ ،‬في ‪2015/12/5‬م‪.‬‬ ‫(‪ - )20‬وقضي بأن « العبرة في تعرف طبيعة التصـرف هي بقصـد المتعاقدين على ما يستخلصـ من المالبسات وظروف الحال وعلى ذلك فإذا قضت‬ ‫المحكمة باعتبار عقد البيع ساترا لوصـية وكان ما استخلصـته م نه نية إضافة التمليك إلى ما بعد الموت أن البائع بقي منتفعا باألطيان التي تصـرف فيها‬ ‫فال مخالفة في ذلك للقانون «طعن رقم ‪ ٥٠‬السنة ‪ ١٧‬ق جلسة ‪1948/4/29‬م‪ ،‬فقرة ‪ ،٥١‬الطعن رقم ‪ ١٨٩‬لسنة ‪ ۲٠‬ق جلسة ‪1952/5/22‬م‪ ،‬فقرة ‪٦٤‬‬ ‫‪ ،‬طعن رقم ‪ ١٦٧‬لسنة ‪ ۲٩‬ق جلسة ‪1964/5/14‬م ‪ ،‬فقرة ‪ ، ٧٩ ،‬طعن رقم ‪ ٩٧‬لسنة ‪ ٥۳‬ق جلسة ‪1986/6/15‬م‪ ،‬فقرة ‪.٨١‬‬  ‫المبحث الثاني‬ ‫تمييز عقد البيع عن العقود الواردة على المنفعة‬ ‫قد ال يكون صعباً التمييز بين البيع واإليجار‪ ،‬ومع ذلك إختلف الفقه في تحديد طبيعة البيع بالتقسيط‬ ‫(البيع اإليجاري) ونخصص لكل مسألة مطلبا مستقالً‪.‬‬ ‫المطلب األول‬ ‫البيع واإليجار‬ ‫اإليجار(‪ contrat de louage)21‬وفًقا لنص المادة ‪ ٥٥٨‬مدني هو «عقد يلتزم المؤجر ‪Le‬‬ ‫‪premeur‬بمقتضاه أن يمكن المستأجر من اإلنتفاع بشيء معين مدة معينة لقاء أجر معلوم‪ ،‬يقصد إذاً‬ ‫باإليجار‪ ،‬تمكين المستأجر من اإلنتفاع بالشيء المؤجر فترة معينة لقاء أجر معلوم»‪.‬فهو عقد يرد على منفعة‬ ‫الشيء‪ ،‬أما البيع – كما قلنا – فهو عقد ناقل للملكية(‪.)22‬‬ ‫ومع ذلك‪ ،‬فقد إختلف الفقه حول طبيعة العقد الذي ينزل بمقتضاه مالك األرض لشخص آخر‪ ،‬عن‬ ‫حقه في أخذ ثمار أرضه أو منتجاتها مقابل مبلغ من النقود (‪ ،)23‬وهنا يفرق بين حالتين‪:‬‬ ‫‪ ‬حالة ما إذا ورد العقد على الثمار‪ ،‬فإن الفقه يتجه إلى وضع ضوابط معينة يستعان بها للتفرقة بين‬ ‫عقد اإليجار وعقد البيع‪ ،‬فيشترط لكي يكون العقد بيعاً‪ ،‬عدم النزول عن إستعمال األرض‪ ،‬وعدم قيام‬ ‫المتنازل إليه بتعهدها وفلحها‪ ،‬وإقتصاره على جمع المحصول‪.‬‬ ‫(‪ - )21‬ينظم عقد اإليجار عدة تشريعات‪ ،‬فالقانون المدني خصـصـ له المواد من ‪ ٦۳٤ :٥٥٨‬وهي بمثابة القواعد العامة‪ ،‬وبجانب ذلك هناك تشريعات‬ ‫خاصـة منها قوانين إيجار األماكن وقوانين اإلصـالح الزراعي‪.‬‬ ‫(‪ - )22‬وعقد اإليجار من العقود الزمنية‪ ،‬كما أنه ال ينشئ إال التزامات شخصـية بين طرفيه المؤجر والمستأجر‪ ،‬انظر في ذلك السنهوري‪ :‬الوسيط‪ ،‬ج ‪٦‬‬ ‫صـفحة ‪ ٦۳٠‬وما بعدها‪ ،‬عبد المنعم البدراوي‪ :‬اإليجار والتامين سنة ‪ ،١٩٦٨‬صـ ‪. ١٠٨‬وراجع‪ ،‬الطعن رقم ‪ – 129‬لسنة‪72‬ق – جلسة ‪2005/6/8‬م‪،‬‬ ‫طعن رقم ‪ – 8821‬لسنة ‪64‬ق – جلسة ‪2005/3/28‬م‪ ،‬طعن رقم ‪ -739‬لسنة‪72‬ق – جلسة ‪2003/3/24‬م‪ ،‬طعن رقم ‪- 1414‬لسنة‪68‬ق – جلسة‬ ‫‪2000/10/16‬م – س ‪ – 51‬ج ‪ – 932- 2‬مجموعة القوانين والمباديء – المرجع السابق – صـ‪463‬ومابعدها‪.‬‬ ‫‪Cass civ. Soe. ١٦ mai ١٩٠٨.. ٤٦٤٠ - ١٩٥٨‬‬ ‫(‪ - )23‬الثمار هي ما تغله األرض بصـفة دورية متجددة دون أن تنقصـ شيئا من األرض ذاتها كالمحاصـيل الزراعية والفاكهة والخضروات‪ ،‬أما المنتجات‬ ‫فهي ما ينتج عن الشيء بصـفة غير دورية مع تناقصـها شيئا فشيئا حتى تنفذ كالمعادن والبترول واألحجار التي تستخرج من باطن األرض‪.‬انظر‪:‬‬ ‫السنهوري‪ :‬البيع‪ :‬المرجع السابق صـ ‪.۲٧‬‬ ‫وإذا قام المتنازل إليه بفالحة األرض وتعهدها بالري والتسميد ورش المبيدات الحشرية إلى غير ذلك‪،‬‬ ‫فإن العقد يعتبر إيجا اًر حتى ولو لم يكن للمتنازل إليه إال الحق في بعض الثمار أو الحق في نوع منها فقط‪.‬‬ ‫‪ ‬حالة إذا ورد العقد على المنتجات‪ ،‬فالرأى الراجح أن العقد يعتبر بيعا لمنقول بحسب المآل‪ ،‬وذلك متى‬ ‫كان النزول عنها في مقابل ثمن(‪.)24‬وفي الفقه اإلسالمي فإن العقد في هذه الحاالت هو عقد بيع ألن‬ ‫اإليجار ال يرد إال على المنفعة ال على الشيء ذاته‪ ،‬ولذلك ال يجوز إجارة غابة لقطع أشجارها أو‬ ‫بستان لقطف ثماره فالمعقود عليه في هذه الفروض ليس المنفعة‪ ،‬بل العين ذاتها(‪.)25‬‬ ‫المطلب الثاني‬ ‫البيع اإليجاري (‪)Location Vente‬‬ ‫قد تدق التفرقة بين عقد اإليجار وعقد البيع ‪ ،‬وذلك في حالة البيع بالتقسيط وعلى وجه الخصوص في‬ ‫بيع المنقوالت ‪ ،‬كأن يتفق التاجر مع المشتري على أن يؤجر األول للثاني جها از مرئيا مدة سنة بأجرة شهرية‬ ‫قدرها مائة جنيه‪ ،‬على أن يتملك المشتري الجهاز في نهاية السنة إذا وفئ بإلتزامه كامالً ‪ ،‬ويلجأ التجار ‪-‬‬ ‫غالبا ‪ -‬لهذه الطريقة حماية لمصالحهم ‪ ،‬وحتى يتجنبوا آثار تصرفات المشتري أو إفالسه وعجزه عن السداد‪،‬‬ ‫ولذلك يوصف العقد بأنه إيجار للشيء المبيع في مقابل مبلغ نقدي يدفع على أقساط ‪ ،‬وهذا يؤدي إلى إحتفاظ‬ ‫البائع بالحق في إسترداد الشيء المبيع حتى إستيفائه الثمن كامالً ‪ ،‬ومن ثم ال يكون العقد ً‬ ‫بيعا إال إذا سدد‬ ‫المشتري القسط األخير‪.‬‬ ‫وقد إختلفت اآلراء في تكييف العقد (‪ ،)26‬هل هو إيجار أم بيع‪ ،‬إلى أن حسم المشرع المصري هذا‬ ‫بيعا‪ ،‬وفي ذلك تنص المادة ‪ ٤٣٠‬على أن‪:‬‬ ‫الخالف حيث اعتبر العقد ً‬ ‫‪.1‬إذا كان البيع مؤجل الثمن‪ ،‬جاز للبائع أن يشترط أن يكون نقل الملكية إلى المشتري موقوفا على‬ ‫استيفاء الثمن كله ولو تم تسليم المبيع‪.‬‬ ‫‪.2‬فإذا كان الثمن يدفع أقساطا جاز للمتعاقدين أن يتفقا على أن يستبقى البائع جزءا منه تعويضا له عن‬ ‫فسخ البيع إذا لم توف جميع األقساط‪.‬‬ ‫(‪ - )24‬وقد قضت محكمة النقض بأنه إذا كانت محكمة الموضوع قد استخلصـت من أوراق الدعوى أن الطاعن قد تعاقد مع وزارة المالية‬ ‫على أن يقوم باستخدام النطرون الجاف بمستنقعات منطقتين رسا مزادهما عليه مقابل ثمن معين ‪ ،‬وعلى أن يدفع لوزارة المالية عالوة على‬ ‫هذا الثمن أتاوة كذا جنيها عن كل طن ‪ ،‬كما استخلصـت في حدود سلطتها الموضوعية أن وزارة المالية لم تتفق مع الطاعن على =حد أدنى‬ ‫لكمية النطرون الذي يقوم باستخراجه مقابل الثمن الذي رسا به المزاد عليه فهذا العقد موضوعه محصـول طبيعي غير متجدد وليس ثمرة‬ ‫أو ريعا للمستنقعات المذكورة‪ ،‬لكونها جزءا منه البد من نفاذه يوما ما ‪ ،‬وحقيقته مهما كان قد ورد فيه من ألفاظ المؤجرة واإليجار والمستأجر‬ ‫‪ -‬أنه عقد بيع للنطرون ال عقد إيجار للمستنقعات ‪ ،‬والمبيع بموجبه هو عين معينة هي كل النطرون الموجود بالمستنقعات بال حاجة إلى‬ ‫وزن ‪ ،‬وثمنه قد حدد دون توقف على وزن قيما عدا مبلغ األتاوة ‪ ،‬ويبنى على ذلك اعتباره بيعا ً جزافًا فهو يقع الزما مهما كان مقدار المبيع‬ ‫مما أمله المشتري‪.‬نقض ‪ ٦‬ديسمبر ‪ ،١٩٥١‬مجموعة احكام النقصـ ‪ ۳‬رقم ‪ ،۳١‬صـ ‪ ١٦١‬السنهوري‪ :‬المرجع السابق صـ ‪ ۲٧‬هامش رقم‬ ‫‪ ،۲‬سليمان مرقس‪ :‬المرجع السابق صـ ‪ ۲۲‬وما بعدها وهامش رقم صـ ‪.۲۳‬‬ ‫(‪ - )25‬راجع الكاساني‪ :‬بدائع الصـنائع ج ‪ ٤‬صـ ‪ ،١٧۵‬وجمال زكي ‪ :‬المرجع السابق‪ ١۳‬فقرة ‪٨‬‬ ‫(‪ - )26‬السنهوري ج ‪ ٤‬صـ ‪ ١٧٧‬وما بعدها فقرة ‪.٩۳‬‬  ‫جميعا‪ ،‬فإن إنتقال الملكية إلى المشتري يعتبر مستندا إلى وقت البيع‪.‬‬ ‫ً‬ ‫‪.3‬وإذا وفيت األقساط‬ ‫‪.4‬وتسري أحكام الفقرات الثالث السابقة ولو سمي المتعاقدان البيع إيجاار‪.‬‬ ‫ويؤخذ من النص‪ ،‬أن البيع مع االحتفاظ بحق الملكية هو بيع بات وتام وإن تراخي تنفيذ اإللتزام بنقل الملكية‬ ‫إلي حين سداد كامل الثمن‪ ،‬فهو ليس بيعاً موقوفاً علي شرط سداد الثمن وإنما المعلق علي هذا الشرط هو‬ ‫انتقال الملكية فقط‪ ،‬ومن ثم ينتج العقد كافة آثاره‪ ،‬فإذا تم سداد كامل الثمن تحقق الشرط الموقوف عليه تنفيذ‬ ‫اإللتزام بنقل الملكية‪ ،‬ومن ثم إنتقلت إلي المشتري بأثر رجعي من وقت البيع(‪.)27‬‬ ‫المبحث الثالث‬ ‫تمييز عقد البيع عن العقود الواردة على العمل‬ ‫قد يختلط عقد البيع بعقد المقاولة‪ ،‬أو العمل‪ ،‬أو الوكالة‪ ،‬رغم أنها تصرفات واردة على العمل‪،‬‬ ‫مطلبا‪.‬‬ ‫ً‬ ‫ونخصص لكل منها‬ ‫المطلب األول‬ ‫البيع والمقاولة‬ ‫المقاولة(‪ ، Contrat d’entreprise)28‬وفًقا لنص المادة ‪ ٦٤٦‬مدني هي «عقد يتعهد بمقتضاه أحد‬ ‫المتعاقدين أن يصنع شيئا أو أن يؤدي عمالً لقاء أجر يتعهد به المتعاقد اآلخر»‪.‬‬ ‫المقاولة إذا‪ ،‬عقد يرد على العمل أما البيع فيرد على الملكية‪ ،‬وال نجد صعوبة في التمييز بين العقدين‬ ‫خاصة إذا تعهد المقاول بتقديم عمله على أن يقدم رب العمل المادة التي يستخدمها أو يستعين بها المقاول في‬ ‫القيام بعمله(‪.)29‬‬ ‫وتدق التفرقة بين عقد المقاولة وعقد البيع‪ ،‬في الحالة التي ال يقتصر فيها دور المقاول على تصنيع‬ ‫الشيء المطلوب منه صنعه أو أداء العمل المطلوب منه‪ ،‬وإنما يتعهد ‪ -‬فضالً عن ذلك ‪ -‬بتقديم مادة العمل‬ ‫كلها أو بعضها(‪ ،)30‬في هذه الحالة يلتزم المقاول بتقديم العمل والمادة األولية التي يصنع منها الشيء أو التي‬ ‫يرد عليها العمل‪ ،‬كأن يتعهد نجار بأن يصنع أثاثا على أن يقدم الخشب من عنده‪ ،‬ومن هنا يثور التساؤل هل‬ ‫بيعا ألشياء مستقبلية؟ بمعنى آخر‪ ،‬هل يعتبر العقد مقاولة على إعتبار أن النجار ‪-‬‬ ‫نعتبر العقد مقاولة أم ً‬ ‫(‪- )27‬طعن رقم ‪ – 4609‬لسنة‪61‬ق – جلسة ‪1999/7/5‬م‪ ،‬طعن رقم ‪1196‬لسنة‪53‬ق – جلسة‪1990/2/1‬م‪ -‬س ‪ 41‬صـ‪ – 410‬مجموعة القوانين‬ ‫والمباديء القانونية – المرجع السابق – صـ‪77‬ومابعدها‪.‬‬ ‫(‪ - )28‬يعرف الفقه اإلسالمي عقد المقاولة‪ ،‬ويطلق عليه عقد االستصـناع‪ ،‬وهو التعاقد على صـنع شيء معين‪.‬انظر في ذلك‪ :‬محمد مصـطفى‬ ‫شلبي‪ :‬المدخل في التعريف بالفقه اإلسالمي وقواعد الملكية ‪ ،١٩٥٩‬الشيخ أحمد أبو الفتح‪ :‬المعامالت في الشريعة اإلسالمية والقوانين‬ ‫المصـرية ‪ ،۲/۳٨٨‬السنهوري‪ :‬مصـادر الحق في الفقه اإلسالمي ‪ ١ -١٩٥٤‬صـ ‪.٨١‬‬ ‫(‪ - )29‬مادة ‪.1/٦٤٧‬‬ ‫(‪ - )30‬مادة ‪.2/ ٦٤٧‬‬ ‫في المثال المتقدم ‪ -‬يلتزم بتصنيع شيء هو األثاث؟ أم أنه بيع ألشياء مستقبلية هي الخشب الذي قدمه‬ ‫لصناعة األثاث؟‬ ‫ذهب رأي إلى‪ ،‬أن العقد مقاولة ألن المادة التي قدمها المقاول ليست إال تابعة للعمل‪ ،‬فالعمل هو‬ ‫العنصر الغالب وهو جوهر اإللتزام‪ ،‬ذلك ألن المقاول ‪ -‬في األصل ‪ -‬يلتزم بصنع الشيء المطلوب منه وإذا‬ ‫تملك رب العمل الشيء المصنوع فإن ذلك ليس إال نتيجة ضرورية للقيام بالعمل الذي التزم به فالعقد هنا يرد‬ ‫على العمل‪.‬‬ ‫وذهب رأي ثان إلى‪ ،‬أن العقد ال يعتبر مقاولة خالصة لكنه يختلط بعقد بيع ‪ ،‬فالمقاول يلتزم بعمل أو‬ ‫بصناعة شيء ‪ ،‬وما يرد على هذا العمل فهو عقد مقاولة ‪ ،‬أما ما يرد على المادة المقدمة فهو عقد بيع‪.‬‬ ‫وذهب رأي ثالث إلى‪ ،‬أنه يجب حساب نسبة قيمة المواد المقدمة إلى قيمة العمل‪ ،‬فإن كان الدافع‬ ‫للتعاقد هو العمل وهو العنصر الغالب الذي يعول عليه الطرفان في العقد كان العقد مقاولة‪ ،‬وما المادة المقدمة‬ ‫إال شيء ثانوي تابع للعمل المطلوب‪ ،‬أما إذا كانت قيمة المادة تفوق قيمة العمل‪ ،‬كان العقد ً‬ ‫بيعا‪ ،‬كأن يتعهد‬ ‫شخص بتوريد آلة آلخر بعد أن يقوم بإجراء بعض اإلصالحات الطفيفة لها (‪ ،)31‬ولكي يتضح األمر أكثر إليك‬ ‫المثال التالي‪:‬‬ ‫إذا تعهد مقاول بإقامة مبنى آلخر‪ ،‬فإننا نكون أمام أحد فرضين‪:‬‬ ‫‪ - ١‬إما أن يقدم رب العمل األرض التي يقوم عليها المبنى فهنا يكون العقد مقاولة مهما كانت قيمة مواد البناء‬ ‫التي يلتزم بتقديمها المقاول ‪ -‬رمل ‪ -‬زلط – طوب ‪...‬إلخ‪ ،‬فالعمل المطلوب منه هو الدافع للتعاقد وهو‬ ‫العنصر الغالب‪.‬‬ ‫‪ -2‬وإما أن يلتزم المقاول بالبناء على أرض يقدمها هو وبأدوات بناء من عنده‪ ،‬فهنا يكون العقد ً‬ ‫بيعا ‪ ،‬وهو‬ ‫يعتبر بيع لشيء مستقبل ‪ ،‬أي بيع لألرض في حالتها المستقبلية بعد أن يقام عليها البناء‪.‬‬ ‫اعتمادا على المعيار السابق ال تبدو سهلة‪ ،‬فال بد من دراسة‬ ‫ً‬ ‫ونحن نعتقد‪ ،‬أن التفرقة بين العقدين‪،‬‬ ‫كل حالة على حده‪ ،‬فإذا التزم فنان مثالً بصناعة تمثال بمواد من عنده‪ ،‬فهل يعتبر العقد مقاولة على إعتبار‬ ‫أن قيمة العمل أكبر من قيمة المواد المستخدمة مهما كانت‪ ،‬أم أنه عقد بيع إذا ثبت أن قيمة المواد المقدمة‬ ‫أكبر من قيمة العمل كما لو صنع التمثال من ذهب؟ وإذا التزم حائك بصنع ثوب على أن يقدم القماش من‬ ‫عنده ‪ ،‬فهل يعول على قيمة العمل فيكون العقد مقاولة‪ ،‬أم يعول على القماش خاصة إذا كان من نوع جيد‬ ‫ويسعر مرتفع ‪ ،‬فيكون العقد بيعاً؟ ‪ ،‬إننا ال نستطيع أن نضع تكييفا موحدا للعقود المتشابهة ‪ -‬لكن ‪ -‬كما قلنا‪،‬‬ ‫يجب دراسة كل عقد على حده ‪ ،‬وحساب نسبة قيمة المواد المقدمة إلى قيمة العمل ‪ ،‬وسوف يختلف التكييف‬ ‫(‪ - )31‬السنهوري ج ‪ ٤‬المرجع السابق صـ ‪ ۳١ ،۳٠‬فقرة ‪.١١‬‬ ‫حتى في النوع الواحد من العقود ‪ ،‬وذلك تبعا للظروف واألسعار وخبرة من يقوم بالعمل ‪...‬إلخ (‪ ،)32‬ويترك‬ ‫األمر لقاضي الموضوع‪.‬‬ ‫وتبدو أهمية التفرقة بين كون العقد بيعاً لشيء مستقبل ام مقاولة في اآلتي‪:‬‬ ‫‪ ‬القوة الملزمة للعقد‪.‬‬ ‫بيعا فهو ملزم‪ ،‬فالعقد شريعة المتعاقدين فال يجوز نقضه وال تعديله إال بإرادة الطرفين‬ ‫إذا كان العقد ً‬ ‫(‪ ،)33‬أما إذا كان العقد مقاولة‪ ،‬فإنه يجوز لرب العمل أن يتحلل من إلتزامه الناتج من عقد المقاولة أو يقف‬ ‫تنفيذ العقد إذا لم يكن قد تم تنفيذه بشرط أن يعوض المقاول عن جميع ما أنفقه من المصروفات‪ ،‬وما أنجزه‬ ‫من اإلعمال‪ ،‬وما كان يستطيع كسبه لو أنه أتم العمل(‪.)34‬‬ ‫‪ ‬سريان الفوائد‪.‬‬ ‫وطبقا للمادة ‪ 1/458‬مدني‪ ،‬ال يستحق البائع فوائد عن الثمن إال من وقد إعذار المدين ‪ -‬المشتري ‪-‬‬ ‫أو من يوم تسليم المبيع إذا كان هذا الشيء قابالً أن ينتج ثمرات أو إيرادات أخرى‪.‬‬ ‫أما إذا اعتبر العقد مقاولة‪ ،‬فال تسري الفوائد إال من وقت المطالبة القضائية‪ ،‬تطبيقا للقواعد العامة‬ ‫‪ ‬حق اإلمتياز‪.‬‬ ‫ويتقرر للبائع حق إمتياز على المبيع‪ ،‬وسواء أكان المبيع منقوالً (‪)35‬أو عقا ار (‪ ،)36‬أما إذا كان العقد‬ ‫مقاولة‪ ،‬فإن المبالغ المستحقة للمقاولين الذين عهد إليهم في تشييد ابنية أو منشآت أخرى‪ ،‬أو في إعادة تشييدها‬ ‫أو في ترميمها أو في صيانتها‪ ،‬يكون لها إمتياز على هذه المنشآت‪ ،‬ولكن بقدر ما يكون زائدا‪ ،‬بسبب هذه‬ ‫اإلعمال في قيمة العقار وقت بيعه(‪.)37‬‬ ‫‪ ‬المقابل في العقد‪:‬‬ ‫عقد البيع هو عقد ناقل للملكية مقابل ثمن نقدي‪ ،‬فإذا لم يتم اإلتفاق على الثمن أو بيان األسس التي‬ ‫يحدد بمقتضاها فيما بعد أعتبر العقد باطالً‪ ،‬أما إذا كان العقد مقاولة‪ ،‬فهو عقد يرد على العمل‪ ،‬فإذا لم يحدد‬ ‫األجر سلفا وجب الرجوع في تحديده إلى قيمة العمل ونفقات المقاول(‪.)38‬‬ ‫(‪ - )32‬انظر سليمان مرقس‪ :‬المرجع السابق صـ ‪ ۲٦‬فقرة ‪ ،۳٤‬والمراجع المشار إليها هامش رقم ‪ ۲‬من نفس الصـفحة‪.‬‬ ‫(‪ - )33‬راجع حكم المحكمة الدستورية‪ ،‬طعن رقم ‪ ٧٨‬لسنة ‪ ۳۳‬ق‪ ،‬في ‪.١٤/۲/۲٠١٥‬‬ ‫(‪ - )34‬مادة ‪ ٦٦۳‬مدني‬ ‫(‪ - )35‬مادة ‪ ١١٤٥‬مدني‪.‬‬ ‫(‪ - )36‬مادة ‪ ١١٤٧‬مدني‪.‬‬ ‫(‪ - )37‬مادة‪1/ ١١٤٨‬مدني‪.‬‬ ‫(‪ - )38‬مادة ‪ ٦٥٩‬مدني‪.‬‬  ‫المطلب الثاني‬ ‫البيع والعمل‬ ‫تنص المادة‪ 674‬مدني على أن " عقد العمل هو الذي يتعهد فيه أحد المتعاقدين بأن يعمل في خدمة‬ ‫المتعاقد اآلخر وتحت إداراته أو إشرافه مقابل أجر يتعهد به المتعاقد اآلخر" (‪.)39‬‬ ‫ويفهم من نص المادة السابقة أن عقد العمل من العقود التي ترد على عمل اإلنسان‪ ،‬أما البيع‪ ،‬فهو‬ ‫من العقود التي ترد على الملكية‪ ،‬ومع ذلك قد يختلط عقد العمل بعقد البيع‪ ،‬فإذا التزم العامل بأن يعمل في‬ ‫خدمة رب العمل‪ ،‬فالعقد عقد عمل‪ ،‬لكن إذا التزم ‪ -‬فضالً عن ذلك ‪ -‬بتقديم األدوات الالزمة الضرورية للقيام‬ ‫بيعا لهذه األدوات ؟‬ ‫بالعمل المطلوب منه‪ ،‬فهنا يقع الخلط‪ ،‬فهل يعتبر العقد عمالً أم ً‬ ‫لقد ثار هذا التساؤل ‪ -‬من قبل ‪ -‬بمناسبة عقد المقاولة وإستعرضنا اآلراء المختلفة‪ ،‬وقلنا وفًقا للرأي‬ ‫الراجح‪ ،‬أن القاضي يعول في تكييفه للعقد على ما يقدمه المقاول من عمل‪ ،‬فإن كان العمل هو العنصر الغالب‬ ‫كان العقد مقاولة‪ ،‬وإال فالعقد بيع‪.‬هذا المعيار أيضا يمكن األخذ به للتمييز بين عقد البيع وعقد العمل‪ ،‬فإن‬ ‫كان العمل الذي التزم به العامل هو األصل كان العقد عمالً وال يغير من هذا التكييف كون العامل قدم بعض‬ ‫األدوات إلتمام العمل المطلوب منه (‪)40‬أما إذا كانت األدوات التي قدمت إلتمام العمل ‪-‬تمثل القيمة األصلية‬ ‫بيعا‪.‬‬ ‫للعمل‪ ،‬فالعقد يعتبر ً‬ ‫وقد يقع الخلط بين عقد العمل وعقد المقاولة‪ ،‬وقد اختلف الفقه في وضع معيار للتفرقة بين عقد المقاولة‬ ‫وقضاءا‪ ،‬أن الذي يميز عقد المقاولة عن عقد العمل هو أن المقاول‬ ‫ً‬ ‫وعقد العمل ويبدو أن المستقر عليه فقها‬ ‫يؤدي عمله مستقالً عن رب العمل‪ ،‬بمعنى أنه ال يخضع لرقابته وإشرافه‪ ،‬وعلى العكس فالعامل يلتزم بأن يعمل‬ ‫في خدمة رب العمل وتحت إدارته وإشرافه(‪.)41‬‬ ‫وخالصـة ذلك‪ ،‬فإن النقاش أو النجار أو السباك مثالً قد يكون مقاوالً إذا مع صـاحب العمل على صـنع‬ ‫شيء معين يقوم به وفقا للتعاقد المبرم مستقالً عن رب العمل‪ ،‬أما إذا قام بعمله تحت إدارة وإشراف صـاحب‬ ‫العمل كان عامالً يخضع ألحكام قانون العمل كذلك العقد المبرم بين صـاحب الجريدة والصـحفي هو عقد عمل‪،‬‬ ‫شأ َ ُك ْم مِ نَ ْاأل َ ْر ِ‬ ‫ض َوا ْست َغ َم َر ُك ْم فِي َها) (سورة هود آية (‪ )٦١‬ويقول () ‪ :‬أن هللا يحب إذا‬ ‫(‪ - )39‬لقد حض اإلسالم على العمل يقول تعالى‪ :‬ه َُو أ َ ْن َ‬ ‫عمِ لُوا ) ( سورة األنعام آية ‪. ) ١۳۲‬ويقول الرسول الكريم‪« :‬ما أكل أحد‬ ‫عمل أحدكم عمالً أن يتقنه» ‪ ،‬وقوله تعالى ‪َ ( :‬و ِل ُك ٍّل َد َر َجاتٌ مِ ما َ‬ ‫طعا ًما قط خير من أن يأكل من عمل يده» عن اهمية العمل‪.‬انظر‪ :‬عبد الناصـر العطار‪ :‬شرح احكام قانون العمل ‪١٤٠٩‬هـ ‪١٩٨٩ -‬م صـ‬ ‫‪ ٦‬فقرة ‪ ،۲‬وقد أشرنا من قبل إلى أن القانون المدني ينظم عقد العمل في المواد من ‪ ٦٧٤‬وما بعدها‪ ،‬وهذه تعتبر بمثابة القواعد العامة وال‬ ‫تسري على عالقات العمل إال بالقدر الذي ال تتعارض فيه صـراحة أو ضمنا مع التشريعات الخاصـة التي تتعلق بالعمل مادة (‪.٦٧٥/١‬‬ ‫انظر عبد الناصـر العطار‪ :‬المرجع السابق صـ ‪ ١٦‬وما بعدها‪.‬‬ ‫(‪ - )40‬انظر‪ :‬محمد علي عمران‪ :‬الوسيط في شرح أحكام قانون العمل الجديد‪ ،‬الطبعة التالية ‪ ،١٩٨۵‬صـ ‪ ٦٩‬وما بعدها وكذلك األحكام المشار إليها صـ‬ ‫‪ ٧٠‬بالهامش‪.‬‬ ‫(‪ - )41‬طعن رقم ‪ ۳٨‬لسنة ‪ ۳۳‬ق جلسة ‪1977/2/23‬م مجموعة أحكام النقض س ‪ - ۲۳‬العدد األول صـ ‪.۲۳۲‬‬ ‫إذا كان الصـحفي يخضع إلدارة وإشراف صـاحب الجريدة والعكس يكون العقد مقاولة إذا التزم الصـحفي بكتابة‬ ‫مقال للجريدة في موضوع معين ولقاء أجر ما دام ال يخضع إلدارة وإشراف صـاحب الجريدة ‪...‬إلخ‪.‬ولذلك‬ ‫يكون رب العمل مسئوالً عن العامل مسئولية المتبوع وال يكون األمر كذلك بالنسبة للمقاول لكونه يعمل مستقالً‬ ‫عن رب العمل‪ ،‬ووفقا األحكام العقد المبرم بينهما(‪.)42‬‬ ‫المطلب الثالث‬ ‫البيع والوكالة‬ ‫إذا كان األصل أن يجري اإلنسان بنفسه ‪ -‬في سبيل إشباع حاجاته ورغباته ‪ -‬كافة أنواع التصرفات‬ ‫القانونية رغم تعقدها واتصالها بكافة شئون الحياة‪ ،‬إال أنه قد ال يستطيع في بعض الحاالت أن يؤديها وحده إما‬ ‫النعدام خبرته‪ ،‬أو النشغاله أو إلصابته بمرض أو بضعف ‪...‬إلخ‪ ،‬ولذلك يجد نفسه في حاجة إلى مساعدة‬ ‫اآلخرين‪ ،‬ومن هنا تظهر أهمية الوكالة‪.‬‬ ‫والوكالة عقد بمقتضاه يلتزم الوكيل بأن يقوم بعمل قانوني لحساب تعاقد الموكل(‪ ،)43‬وفي الفقه‬ ‫اإلسالمي(‪ ،)44‬تعرف الوكالة بأنها إقامة الشخص غيره مقام نفسه في تصرف جائز معلوم على أن يكون‬ ‫الموكل ممن يملك التصرف‪ ،‬ويقصد بتصرف جائز أن الصبي إذا وكل شخصـا في هبة ماله فإن تصـرف‬ ‫ضرر محققا‪ ،‬ويقصـد بالمعلوم أن ال يكون التصـرف‬ ‫ًا‬ ‫الصـبي بالهبة غير جائز‪ ،‬ألنها من التصـرفات الضارة به‬ ‫مجهوالً‪ ،‬كما لو قال شخص آلخر أنت وكيلي في كل شيء ‪ ،‬فان هذه الصـيغة ال تعطي للوكيل حق التصـرف‬ ‫ولكن تثبت له حق حفظ المال ‪ -‬أنظر المادة ‪ 6/701‬مدني حيث جاء فيها ما يطابق ذلك فقد نصـت على‬ ‫أن «الوكالة الواردة في ألفاظ عامة ال تخصـيصـ فيها حتى لنوع العمل القانوني الحاصـل فيه التوكيل ال يخول‬ ‫الوكيل صـفة إال في اعمال اإلدارة ‪ ،‬ويقصـد بان يكون الموكل ممن يملك التصـرف‪ ،‬عدم جواز الوكالة في‬ ‫شيء ال يملك الموكل التصـرف فيه ‪ ،‬وقد قضي أيضا بأنه « إذا كانت الوكالة المراد إثباتها ‪ ،‬صـريحة كانت‬ ‫أو ضمنية ال تخول الوكيل صـفة إال في اعمال اإلدارة ‪ ،‬وكان قطع القطن أو نقله إلى إستحقاق تال ال يعتبر‬ ‫أيهما من بين هذه اإلعمال ‪ ،‬والبد لمن يجريهما نيابة عن صـاحب الشان من أن يكون لديه وكالة خاصـة‬ ‫(‪)45‬‬ ‫‪»....‬‬ ‫بالمبيع ألن هذين األمرين هما من مقتضيات البيع وتوابعه الضرورية‬ ‫والوكالة كالمقاولة‪ ،‬من العقود التي ترد على العمل‪ ،‬فإذا كان المقاول ملتزم‪ -‬كما قلنا ‪ -‬بالقيام بعمل‬ ‫لمصلحة رب العمل‪ ،‬فالوكيل كذلك ملتزم بالقيام بعمل لمصلحة الموكل‪.‬‬ ‫(‪- )42‬نقض مدني في ‪ – 1939/12/14‬مجموعة عمر – جـ‪ – 3‬رقم ‪ – 13‬صـ‪.25‬‬ ‫(‪- )43‬مادة ‪ ٦٩٩‬مدني‪.‬‬ ‫(‪ - )44‬فتح القدير ج ‪ ۲‬صـ ‪ ،١٠١‬الهداية ج ‪ ۲‬صـ ‪ ،١٠٩‬المادة ‪ ٩١٥‬وما بعدها من مرشد الحيران‪ ،‬عبد الحميد محمود البعلي‪ :‬المرجع السابق صـ‬ ‫‪ ١٩٤‬هامش رقم ‪ ،۲‬أحمد إبراهيم بك‪ :‬األعمال الكاملة اإللتزامات في الشرع اإلسالمي صـ ‪ ١٠٨‬وما بعدها‪.‬‬ ‫(‪ - )45‬طعن رقم ‪ ۳۲۳‬سنة ‪ ۳٥‬ق جلسة ‪ ،١٩/٦/٦٩‬س ‪ ۲٠‬صـ ‪ ١٠١‬قضاء النقض ‪ -‬المرجع السابق صـ ‪.٥٩‬‬  ‫ومع ذلك توجد فورق بينهما‪:‬‬ ‫‪ - ١‬طبيعة العمل مختلفة‪ ،‬ففي المقاولة‪ ،‬العمل المطلوب هو عمل مادي ‪ act material‬حيث ينوب الوكيل‬ ‫عن الموكل (األصـيل) ولذلك فإن آثار التصـرف تنصـرف إلى األصـيل ال إلى الموكل‪.‬‬ ‫‪ - ٢‬األصـل أن عقد الوكالة من عقود التبرع إال إذا اشترط المقابل‪ ،‬فالمادة ‪ ۷۰۹/۱‬مدني تنص على أن‬ ‫"الوكالة تبرعية ما لم يتفق على غير ذلك صـراحة أو يستخلصـ ضمنا من حالة الوكيل"‪ ،‬أما المقاولة فهي دائما‬ ‫بأجر‪ ،‬ويالحظ أنه إذا اتفق على مقابل في عقد الوكالة‪ ،‬كان للقاضي سلطة تقديرية في تعديل المقابل (مادة‬ ‫‪۲ /۷۰۹‬مدني) وهذه السلطة ال وجود لها في عقد المقاولة‪.‬‬ ‫‪ -3‬المقاولة عقد ملزم للجانبين‪ ،‬أما الوكالة ‪ -‬فهي كقاعدة عامة ‪ -‬عقد ملزم لجانب واحد‪.‬‬ ‫‪ -4‬ال تنتهي المقاولة بالموت سواء موت رب العمل أو موت المقاول‪ ،‬إال إذا كانت شخصـيته محل إعتبار‬ ‫مادة (‪٦٦٦‬مدني) أما الوكالة فتنتهي بالموت سواء موت الموكل أو موت الوكيل (مادة ‪ ٧١٤‬مدني)‪.‬‬ ‫ماديا‪ ،‬فإن األهلية ليست شرطا‬ ‫‪ - 5‬تختلف األهلية المطلوبة في العقدين فالن المقاول مطالب بأن يؤدي عمالً ً‬ ‫لصـحة العقد أما بالنسبة للوكيل‪ ،‬فإن المطلوب منه إجراء تصـرفات قانونية ولذلك فالبد من توافر األهلية طبقا‬ ‫للقواعد العامة‪.‬‬ ‫والوكالة ال تختلط بالبيع‪ ،‬فالوكالة ‪ -‬كما قلنا عقد يرد على العمل أما البيع فعقد ناقل للملكية‪ ،‬ومع‬ ‫(‪)46‬‬ ‫‪ ،‬إذا أدعى من يقوم بعمل قانوني لحساب الغير‪ ،‬حًقا‬ ‫ذلك قد يقع الخلط بينهما خاصة وكما يقول الفقه‬ ‫لنفسه على المال محل هذا العمل القانوني‪ ،‬كان يحيل الدائن حقه إلى شخص آخر ليتولى مطالبة المدين أو‬ ‫أن يقوم صاحب مصنع بتسليم بعضا من السلع التي ينتجها إلى شخص آخر ليتصرف فيها هذا األخير إلى‬ ‫الغير‪.‬‬ ‫وقد يبدو التمييز بينهما سهالً‪ ،‬إذا رجعنا إلى نصوص العقد‪ ،‬فإن كان القصد منذ البداية هو نقل ملكية‬ ‫هذه السلع من صاحب المصنع إلى هذا الشخص األخير فالعقد بيع‪ ،‬أما إذا كانت الملكية ما زالت لصاحب‬ ‫المصنع‪ ،‬فهنا يثور التساؤل عن دور هذا الشخص‪ ،‬فهو ال يعتبر مشترًيا ألن غاية عقد البيع نقل الملكية من‬ ‫البائع ‪ -‬الصانع ‪ -‬إلى ‪ -‬المشتري ‪ -‬وهذا غير واضح‪ ،‬فهل يعتبر وكيالً؟‬ ‫يجب ‪ -‬في هذه الحالة ‪ -‬أن نعول على قصد المتعاقدين‪ ،‬فإن كانت نية الطرفين قد اتجهت إلى أن‬ ‫بيعا‪ ،‬وإال فالعقد وكالة‪ ،‬هذا إذا كانت عبارات العقد واضحة‪ ،‬فإذا لم‬ ‫ينقل أحدهما حقه إلى اآلخر كان العقد ً‬ ‫يستطع القاضي إستخالص هذه النية من عبارات العقد كان عليه أن يستعين بظروف التعاقد ومالبساته‪.‬‬ ‫وتطبيقا لذلك لو إتفق الصانع ‪ -‬في المثال المتقدم ‪ -‬مع الغير على أن يقوم هذا األخير الذي تسلم‬ ‫السلعة ببيعها‪ ،‬على أن يأخذ لنفسه نسبة معينة من الثمن المتحصل عليه نظير بيع السلع إلى آخرين‪ ،‬فإن‬ ‫(‪ - )46‬سليمان مرقس‪ :‬صـ ‪ ۲٧‬فقرة ‪۲٥‬‬ ‫بيعا‪ ،‬خاصة إذا كان هذا الوسيط ممن يحترف القيام بمثل هذه اإلعمال‬ ‫ذلك يرجح أن يكون العقد وكالة ال ً‬ ‫محددا للمالك دون األخذ‬ ‫ً‬ ‫كوكيل بالعمولة‪.‬وعلى العكس ‪ ،‬إذا تم اإلتفاق على أن يدفع من يتسلم السلعة مبلغا‬ ‫في اإلعتبار الثمن الذي يبيع به لآلخرين ‪ ،‬فإن ذلك يرجح أن يكون العقد ً‬ ‫بيعا ال وكالة ‪ ،‬حتى ولو اشترط في‬ ‫العقد أن يكون من حقه رد الشيء دون دفع الثمن المتفق عليه إذا لم يتمكن من بيعه‪ ،‬فهذا الشرط أن وجد ال‬ ‫يخرج العقد عن كونه عقد بيع ‪ ،‬والبيع في هذه الحالة يكون بيعاً موصوًفا ألنه مقترن بشرط فاسخ هو عدم‬ ‫تمكن المشتري من بيع السلعة إلى الغير(‪.)47‬‬ ‫وتبدو أهمية التفرقة بين العقدين في إختالف القواعد المنظمة لكل منهما مع ما يستتبع ذلك من‬ ‫اختالف في األحكام القانونية‪ ،‬هذا من جهة‪.‬ومن جهة ثانية‪ ،‬فعقد الوكالة من عقود األمانة‪ ،‬فإذا تصرف‬ ‫الوكيل فيما عهد به إليه ‪ -‬على خالف ما تقضي به الوكالة ‪ -‬اعتبر مرتكبا لجريمة خيانة األمانة مما يستتبع‬ ‫معه تطبيق الجزاءات المقررة في القانون الجنائي لهذه الجريمة (‪ ،)48‬ومن ثم فإن القانون الجنائي يلعب ًا‬ ‫دور‬ ‫هاما في حماية الموكل‪ ،‬بجانب القانون المدني أيضا‪ ،‬أما إذا كان العقد بيعاً‪ ،‬فالبيع ال يعتبر من عقود األمانة‪،‬‬ ‫ً‬ ‫ومن ثم ال مجال إلعمال قواعد القانون الجنائي‪.‬‬ ‫الفصل الثالث‬ ‫أركان عقد البيع‬ ‫يلزم إلنعقاد البيع‪ ،‬توافر أركان ثالثة‪ ،‬تراضي أطراف العقد البائع والمشتري والمحل والسبب‪ ،‬ولم يتطلب‬ ‫المشرع شكالً معينا إلنعقاد البيع‪ ،‬فعقد البيع – كما قلنا ‪ -‬من العقود الرضائية وإذا تخلف ركن من هذه األركان‬ ‫‪ -‬وتسمى بشروط اإلنعقاد كان الجزاء هو بطالن العقد بطالنا مطلقا‪.‬ولما كان البيع من العقود الدائرة بين‬ ‫النفع والضرر كان البد وأن يتوافر في طرفيه ‪ -‬البائع والمشتري ‪ -‬أهلية أداء كاملة‪ ،‬وأن تكون اإلرادة خالية‬ ‫من العيوب ‪ -‬الغلط‪ ،‬التدليس‪ ،‬اإلكراه‪ ،‬االستغالل ‪ -‬والجزاء المترتب على تخلف أحد هذه الشروط ‪ -‬وتسمى‬ ‫بشروط صحة العقد هو قابلية العقد لإلبطال‪.‬‬ ‫(‪ - )47‬سليمان مرقس صـ ‪ ۲٨ ،۲٧‬فقرة ‪ ۲٥‬والمراجع المشار إليها هامش رقم ‪.1‬‬ ‫(‪ - )48‬انظر‪ :‬المادة ‪ ۳٤١‬جنائي‪.‬‬ ‫وقد اختص المشرع المصري ركني التراضي والمحل في عقد البيع ببعض األحكام الخاصة‪ ،‬أما ركن‬ ‫السبب‪ ،‬فال جديد يقال‪ ،‬ونحيل في ذلك إلى القواعد العامة ‪ ،‬وليس معنى ذلك أننا لن نتعرض للقواعد العامة‬ ‫عند دراسة ركني التراضي والمحل ولكن تعرضنا لها سيكون في أضيق الحدود وبالقدر الالزم لدراستنا هذه‪.‬‬ ‫ومن هنا فإننا سوف نتناول في هذا الفصل ركني التراضي والمحل مخصصين لكل منهما مبحثاً مستقالً‪.‬‬ ‫خطة البحث‪:‬‬ ‫المبحث األول‪ :‬التراضي في عقد البيع‪.‬‬ ‫المبحث الثاني‪ :‬محل عقد البيع‪.‬‬ ‫المبحث األول‬ ‫التراضي في عقد البيع‬ ‫يوجد التراضي ‪ Consentement‬بإقت ارن إرادتي البائع والمشتري وتوافقهما‪ ،‬فعقد البيع بإعتباره من‬ ‫العقود الرضائية‪ ،‬يتم بمجرد أن يتبادل طرفان ‪ -‬البائع والمشتري‪ -‬التعبير عن إرادتين متطابقتين(‪.)49‬‬ ‫والتراضي ركن جوهري في عقد البيع‪ ،‬ال يتصور وجود العقد بدونه‪ ،‬وال يكفي وجود التراضي‪ ،‬بل يلزم‬ ‫أن يكون صحيحا‪ ،‬وصحته تقتضي صدوره ممن يتمتع بأهلية التعاقد‪ ،‬وأن يستند إلى إرادة صحيحة خالية من‬ ‫العيوب‪ ،‬وقد يقترن التراضي ببعض األوصاف التي تعدل من أحكامه‪.‬‬ ‫(‪ - )49‬مادة ‪ ٨٩‬مدني‪.‬‬ ‫ومما سبق‪ ،‬يتبين أن دراسة ركن التراضي في عقد البيع‪ ،‬تستلزم التعرض لوجوده وصحته‪ ،‬وبيان‬ ‫مطلبا مستقالً‪.‬‬ ‫ً‬ ‫أوصافه وصوره‪ ،‬ونخصص لكل منها‬ ‫المطلب األول‬ ‫وجود التراضي وصحته‬ ‫يتوافر رضا البائع والمشتري عندما يتطابق اإليجاب ‪ L'offre‬والقبول ‪ L'acceptation‬فيجب أن تتجه‬ ‫اإلرادتان إلى البيع والشراء‪ ،‬أما إذا قصد أحد المتعاقدين البيع وقصد الثاني اإليجار مثالً‪ ،‬فال ينعقد البيع وال‬ ‫اإليجار‪ ،‬ألن اإليجاب والقبول لم يتطابقا ال على البيع وال على اإليجار(‪ ،)50‬يجب ‪ -‬أيضا ‪ -‬أن تتفق إرادة‬ ‫البائع والمشتري على الشيء المبيع ذاته‪ ،‬فإذا قصد أحدهما بيع شيء معين‪ ،‬وقصد اآلخر شراء شيء آخر‪،‬‬ ‫لم ينعقد البيع‪.‬‬ ‫يجب ‪ -‬أخي ار ‪ -‬أن تتالقي اإلرادتان على ثمن معين‪ ،‬فإذا قال البائع للمشتري بعتك سيارتي بمائة‬ ‫ألف جنيه مصري‪ ،‬فقال المشتري اشتريت بتسعين ألف‪ ،‬لم ينعقد العقد‪ ،‬ألن ما صدر من المشتري ال يعد قبوالً‬ ‫لإليجاب الموجه إليه من البائع‪ ،‬وإنما هو إيجاب جديد‪ ،‬فال بد من قبول هذا األخير له حتى ينعقد البيع‪ ،‬وفي‬ ‫هذا المعنى تنص المادة ‪ ٩٦‬مدني على أنه "إذا اقترن القبول بما يزيد في اإليجاب أو يقيد منه أو يعدل فيه‬ ‫جديدا"‪.‬‬ ‫إيجابا ً‬ ‫ً‬ ‫اعتبر رفضا يتضمن‬ ‫ويعتبر اإلتفاق على ماهية العقد وعلى المبيع والثمن‪ ،‬إتفاق على مسائل جوهرية في عقد البيع(‪، )51‬‬ ‫أما باقي المسائل التفصيلية األخرى‪ ،‬كمكان تسليم المبيع و زمانه وميعاد دفع الثمن ‪ ،‬فال يلزم إلنعقاد البيع‬ ‫اإلتفاق عليها ‪ ،‬وإذا اتفق عليها أطراف العقد طبق اإلتفاق ‪ ،‬وفي حالة عدم اإلتفاق عليها يترك تنظيمها للقواعد‬ ‫المنظمة لعقد البيع ‪ ،‬وهي قواعد مكملة إلرادة المتعاقدين ‪ ،‬وواجبة التطبيق إذا لم يتفق المتعاقدان على ما‬ ‫يخالفها‪ ،‬وإذا اتفق الطرفان على جمع المسائل الجوهرية في العقد واحتفظا بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما‬ ‫(‪ - )50‬وقد قضي بان « اإليجاب هو الغرض الذي يعبر به الشخصـ الصـادر منه على وجه حازم عن إرادته في إبرام عقد معين‪ ،‬بحيث إذا اقترن به‬ ‫قبول مطابق انعقد العقد» طعن رقم ‪ ۳۲۳‬سنة ‪ ۳٥‬في ‪1969/6/19‬م مجموعة أحكام النقض س ‪20‬قاعدة ‪ ،١٥٩‬انظر‪ :‬السنهوري ‪ /‬المرجع السابق‬ ‫صـ ‪ ٤۲‬وما بعدها فقرة ‪ ۲٠‬واألحكام المشار إليها هامش رقم ‪ ١‬صـ‪.44‬‬ ‫(‪ - )51‬وقد قضي بانه متى كان اإلقرار المتنازع على تكييفه صـري ًحا في اإلفصـاح عن قبول المقر البيع بالشروط التي ارتضاها‪ ،‬وكان المتمسك بهذا‬ ‫اإلقرار ينازع في انعقاد البيع على أساس هذه الشروط فال يمكن مع هذا القول بتالقي اإليجاب والقبول الالزمين إلنعقاد البيع‪ ،‬واختالف الطرفين على‬ ‫مساحة المبيع وحدوده بجعل البيع غير منعقد لعدم االتفاق على العين المبيعة‪.‬نقض مدني ‪ ١٩‬يناير ‪ ، ١٩٥٠‬مجموعة أحكام النقض‪ ١ ،‬رقم ‪ ٥٦‬صـ وقد‬ ‫قضي بان الحكم المطعون فيه إذا اعتبر االتفاق بين الطرفين على األرض المبيعة والثمن مع إرجاء تحرير عقد البيع النهائي إلى أن تقوم به اإلدارة‬ ‫القانونية للجنة اإلصـالح الزراعي التي تراها فيه ‪ ،‬أنه ال يعدو أن يكون مشروعًا لعقد بيع ‪ ،‬دون أن يبحث فيما إذا كان الشروط المرجاة جوهرية ام‬ ‫قانونية ‪ ،‬فإنه يكون متسما بالقصـور مما يتعين معه نقضه » طعن رقم ‪ ۳٥۲‬سنة ‪ ۳٩‬ق في ‪1957/1/16‬م ‪ ،‬مجموعة احكام النقض س ‪ ۲٦‬صـ ‪١٨۳‬‬ ‫قاعدة ‪ ،٤۳‬وقضي أيضا أن الحكم الذي يقام على أن بيعا بين طرفي الخصـومة يجب أن يعني بإثبات توافر جميع أركان البيع من رضا ومبيع وثمن فإذا‬ ‫اكتفى الحكم بإثبات توافر الركنين األولين واغفل الركن األخير بمقولة أن أمره خارج عن نطاق الدعوى كان قضاؤه مخالفا للقانون طعن رقم ‪ ۲١‬سنة‬ ‫‪ ١٨‬ق جلسة ‪1949/6/9‬م‪ ،‬قضاء النقض المدني ‪ ،‬المرجع السابق ‪1‬‬ ‫بعد ولم يشترطا أن العقد ال يتم عند عدم اإلتفاق عليها ‪ ،‬فإن المحكمة تقضي فيها طبقا لطبيعة المعاملة‬ ‫‪.‬‬ ‫(‪)52‬‬ ‫وألحكام القانون والعرف والعدالة‬ ‫وقيل تبري ار لهذا الحكم‪ ،‬أن البائع والمشتري‪ ،‬بإتفاقهما على المسائل الجوهرية في العقد ‪ -‬ماهية العقد‬ ‫والمبيع والثمن ‪ -‬وعلى أرجاء المسائل التفصيلية إلى إتفاق الحق ‪ -‬مع عدم النص على أن العقد ال ينعقد إال‬ ‫منعقدا‪ ،‬وأن هذه المسائل التفصيلية ليست من األهمية بدرجة‬ ‫ً‬ ‫باإلتفاق على هذه المسائل ‪ -‬أنهما اعتب ار العقد‬ ‫تحول دون إبرام العقد‪ ،‬ويترك من ثم للقاضي أمر الحكم فيها في حالة النزاع بين الطرفين‪.‬‬ ‫واألصل أن يتم التعاقد بين أصحاب الشأن أنفسهم ‪ -‬البائع والمشتري ‪ -‬لكن ليس هناك ما يمنع أن‬ ‫(‪)53‬‬ ‫يتم التعاقد بطريق النيابة أي يتولى شخص ‪ -‬يسمى النائب – إبرام عقد البيع‪ ،‬نيابة عن أحد األطراف‬ ‫ولذلك قضي بأن"التعاقد علي البيع طبقاً لنص المادة ‪ 418‬من القانون المدني ال يعتبر تاماً وملزماً إال إذا‬ ‫تالقت إرادة المتعاقدين علي قيام االلتزام بالبيع ونفاذه‪ ،‬مما يقتضي ايجاباً يعبر به المتعاقد الصادر منه علي‬ ‫وجه جازم عن ارادته في ابرام عقد يلتزم به المتعاقد اآلخر أن ينقل اليه ملكية الشيء المبيع في مقابل ثمن‬ ‫نقدي وأن يقترن به قبول مطابق له يصدر من هذا األخير والمقصود بالمتعاقد هو األصيل بشخصه أو بمن‬ ‫ينوب عنه قانوناً‪،‬وعلي ذلك فإذا صدر التعبير عن إرادة إنشاء االلتزام بالبيع ممن اليملك التعاقد أصال فال‬ ‫(‪)54‬‬ ‫ينتج العقد أث اًر"‬ ‫وفي هذه الحالة تحل إرادة النائب محل إرادة األصيل ‪ -‬صاحب الشأن ‪ -‬وتم التعاقد هنا باسم ولحساب‬ ‫األصيل‪ ،‬فتنصرف آثار العقد إليه(‪.)55‬‬ ‫وال يكف ‪ -‬كما قلنا ‪ -‬وجود التراضي بل يجب أن يكون خاليا من العيوب‪ ،‬ويكون الرضا معينا إذا‬ ‫وقع المتعاقد في غلط أو دلس عليه أو تعاقد تحت تأثير اإلكراه أو كان ضحية استغالل‪ ،‬أو لم يصدر عن‬ ‫مهددا بالزوال إذا‬ ‫موجودا لكنه معيب‪ ،‬مما يجعل العقد ً‬ ‫ً‬ ‫شخص كامل األهلية‪ ،‬وفي هذه الحاالت يكون الرضاء‬ ‫ما تمسك من كانت إرادته معيبة بالحق في إبطال العقد (‪ ، )56‬ونحن نحيل في كل ما سبق إلى القواعد العامة‬ ‫في نظرية اإللتزام‪ ،‬لكن ما يهمنا هنا هو أن نتعرض بشيء من التفصيل ألهلية التعاقد‪.‬‬ ‫(‪ - )52‬المادة ‪ ٩٥‬مدني‪.‬‬ ‫(‪ - )53‬انظر‪ :‬جمال مرسي بدر‪ :‬النيابة في التصـرفات القانونية ‪ -‬رسالة جامعة اإلسكندرية سنة ‪ ،١٩٥٤‬السنهوري‪ :‬المرجع السابق صـ ‪ ٩۳‬وما بعدها‪،‬‬ ‫عبد الفتاح عبد الباقي‪ :‬المرجع السابق صـ ‪ ۲١٦‬وما بعدها‪.‬‬ ‫(‪- )54‬نقض مدني – الطعن رقم ‪ – 918‬لسنة‪53‬ق – جلسة ‪1990/2/1‬م س ‪ -41‬صـ‪ – 421‬مجموعة القوانين والمباديء – جـ‪ – 2‬صـ‪.6‬‬ ‫(‪ - )55‬وقد قضي بأنه ما دامت المحكمة قد استخلصـت استخالصـا سائغًا من عبارة عقد شراء أ رض لكنيسة ومن ظروف الدعوى ومالبسا?