Los Derechos Subjetivos - Apunte Académico - 2022

LOS DERECHOS SUBJETIVOS _________________________________________________________________________ Apunte de Aplicación Académica Corriente Civilista _________________________________________________________________________ Nelson Gallardo Benavides La Serena – Chile Año 2022 Los Derechos Subjetivos...

LOS DERECHOS SUBJETIVOS _________________________________________________________________________ Apunte de Aplicación Académica Corriente Civilista _________________________________________________________________________ Nelson Gallardo Benavides La Serena – Chile Año 2022 Los Derechos Subjetivos Prof. Nelson Gallardo LOS DERECHOS SUBJETIVOS I.- Aproximación General: A.- Distinción entre derecho objetivo y derecho subjetivo: Entre las situaciones jurídicas activas, se cuenta el derecho subjetivo. Según el concepto tradicional, el derecho objetivo es el derecho considerado como norma, y el derecho subjetivo es el derecho considerado como facultad de un individuo o de varios individuos; facultad resultante de la norma, y que entraña, como consecuencia, un deber para los que están en la necesidad de respetar tal facultad en virtud de la norma misma1. Mencionado lo anterior, por derecho objetivo entendemos el derecho positivo, la norma jurídica, expresada en normas constitucionales, leyes, decretos, costumbres, etc., es decir, “la regulación que la sociedad hace sancionando determinada conducta o valorizando una relación jurídica”2. A su vez, por derecho subjetivo se entiende “la facultad de actuar o potestad que un particular tiene, sancionada por una norma jurídica”3. B.- Teorías disímiles en torno a la existencia de los derechos subjetivos: b.1.- Teorías que niegan su existencia4: b.1.1.- Teoría de Duguit: 1 D. Buen. Ob. Cit. P. 9. Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 196 3 Ibídem. 4 No obstante existir varias teorías al respecto, sólo detallaremos dos de las más importantes sobre este punto. 2 1 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos M. Duguit es quien ha negado en una forma más rotunda la existencia de los derechos subjetivos. “Pienso –dice en una de sus obras5- que los individuos no tienen derechos, que la colectividad tampoco los tiene; pero que todos los individuos están obligados, por su calidad de seres sociales, a obedecer la regla social; que todo acto violador de esta regla provoca de modo necesario una reacción social que, según los tiempos y los países, reviste formas diversas, así como todo acto individual, conforme a esa regla, recibe una sanción social variable también en las diversas épocas y lugares. Tal regla social está fundada en la solidaridad social, o sea, en la interdependencia derivada de la comunidad de necesidades y de la división del trabajo que existe entre los miembros de la humanidad y, particularmente, entre los de una misma agrupación social.”6 Duguit reniega del derecho subjetivo, al que considera un concepto “metafísico”. Pero ¿qué coloca dicho autor en lugar de los derechos subjetivos? Coloca la situación subjetiva de derecho. Y al fin de cuenta viene a ser lo mismo con distinto nombre. Verdad es que Duguit protesta que se asimile una noción a la otra, pero los críticos de la teoría del profesor francés llegan a la conclusión de que “se trata de una sola y misma cosa”7. b.1.2.- Teoría de Kelsen: Entre las doctrinas estatistas, acaso ninguna más representativa que la del profesor vienés Hans Kelsen, sobre la negación del derecho subjetivo 8. Kelsen estima falso y pernicioso oponer el derecho objetivo, de una parte, y el subjetivo de otra. El derecho subjetivo –dice- no es sino la resultante de la aplicación a los individuos del derecho objetivo; es sólo un aspecto de la subjetivación de la norma jurídica. Los derechos subjetivos no pasan de ser posibilidades que la norma jurídica concede al sujeto, poniéndose a disposición del mismo para que pueda hacer valer sus intereses y, en definitiva, para que pueda cumplir sus deberes. Conforme a sus doctrinas hiperestatistas, Kelsen sostiene que el individuo no puede tener verdaderos derechos ni contra el Estado ni contra los otros hombres. 5 Le droit social, le droit individuel et la transformation de l’Etat, 1911, pp. 6 y 7. D. de Buen. Ob. Cit. P. 10. 7 Octavian Ionescu, La notion de droit subjectif dans le droit privé, Libraire du Recueil Sirey, París, 1931, p. 26. 8 Véanse las obras de Kelsen: Teoría general del Derecho y del Estado, traducción castellana, México, 1949, y Teoría pura del Derecho, traducción castellana, Buenos Aires, 1965. 6 2 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos b.2.- Teorías que aceptan su existencia: b.2.1.- Mención primaria: Siguiendo a Ionescu9, podemos dividir las teorías que aceptan la existencia de los derechos subjetivos en: a. Teorías a base de técnica; b. Teorías que confunden el derecho con la acción; y c. Teoría de la realidad del derecho subjetivo. b.2.2.- Teorías a base de técnica: De acuerdo con Rene Demogue, el papel de la técnica es transformar una regla ideal de conducta en regla obligatoria. Las ideas técnicas son ciertas y sólidas. Invaden todo el dominio del derecho y se transforman en principios; de ahí que no sea fácil hacer la distinción entre el fondo del derecho y su técnica. Establecido esto, veamos la relación que existe entre la técnica jurídica y el derecho subjetivo. La misión del derecho no es otra cosa que la de proteger ciertos intereses. Estos no son sino relaciones que se establecen entre los sujetos de derecho. El gran papel de la técnica jurídica es determinar cuáles son los sujetos de derecho y no en precisar cuáles son los actos lícitos para la persona. En esta forma el derecho subjetivo queda reducido, según el decir del propio Demogue, a un “vocablo cómodo”, fácil de manejar en los trabajos de la técnica jurídica. Otro autor que basa en la técnica el concepto de derecho subjetivo es Gény, quien distingue en el derecho dos aspectos: uno natural, que emana de la naturaleza misma de las cosas, de la propia vida social, y otro artificial, que representa las construcciones del espíritu humano: esta la técnica, cuya misión, muy importante, es adaptar lo natural a la vida jurídica. Ahora bien, para Gény, nociones como las de derecho subjetivo, sujeto de derecho y persona moral, son simples nociones de técnica: no derivan de la naturaleza de las cosas; 9 Todo lo referente a la existencia de los derechos subjetivos, se ha extractado de la obra de Ionescu. 3 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos son simples artificios. Como tales, estas nociones pueden cambiar de aspecto y ser modificadas hasta desaparecer de la ciencia del derecho, si se encuentran nuevas nociones, más adecuadas para reemplazarlas. Pero Gény las conserva, puesto que son útiles. Por su elemento racional, las nociones de derecho subjetivo y de sujeto de derecho, introducen orden en la diversidad de las situaciones jurídicas, constituyendo, al mismo tiempo, ideas capaces de hacer progresar el derecho. Estas nociones son construcciones del espíritu que se interponen entre el principio de la justicia y la vida social. El ideal del derecho sería reducir su dominio en tal forma de colocar al hombre en contacto más directo con la justicia. Pero hasta ahora, esas nociones prestan grandes servicios. b.2.3.- Teorías que confunden el derecho con la acción: Estas teorías ven en la acción la característica, o, para ser más precisos, la existencia misma del derecho subjetivo. Sus principales sustentadores son el Alemán August Thon y el francés Joseph Barthélémy. El primero publicó un libro titulado “Las normas del derecho y los derechos subjetivos”; El segundo explaya sus ideas en su célebre tesis de doctorado “Ensayo de una teoría de los derechos subjetivos de los administrados en el derecho administrativo francés”. Thon, sigue en esto a Binding, declara que toda norma y toda infracción a la norma pertenecen al dominio exclusivo del derecho público. En efecto, la norma jurídica consiste en la protección de un bien, y esta protección es, por su esencia, pública. En lo que respecta al derecho subjetivo, Thon considera que no nos encontramos en presencia de un derecho subjetivo privado, sino en el caso de una infracción a la norma, que pone a disposición del perjudicado una acción para corregir esta infracción a la norma. Thon, después de analizar los diversos derechos subjetivos privados, llega a la conclusión de que en el fondo de cada uno hay un interés protegido por la policía jurídica. Esta protección no puede tener la calidad de derecho subjetivo sino en la medida en que una acción es puesta a disposición del individuo. Barthélemy afirma que el derecho subjetivo es el derecho cuya realización puede obtenerse por un medio jurídico que está a disposición del sujeto. Este medio jurídico es la acción. Es verdad, dice el autor francés, que la acción no es sino una consecuencia del 4 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos derecho subjetivo y que no puede servir de base para definirlo; pero este criterio presenta la ventaja de que es correcto. Ahora, por el contrario, todo derecho desprovisto de acción no pasa de ser pura abstracción, que puede concebirse, a lo sumo, en forma de derecho natural. El único criterio, pues, para reconocer el derecho subjetivo es, en concepto de Barthélémy, la acción. b.2.4.- Teoría de la realidad del derecho subjetivo: Esta teoría, de la cual es partidario Ionescu, afirma que el derecho subjetivo no es ni una ilusión de jurista, ni un simple procedimiento de técnica; es una realidad jurídica, que se impone como tal. Todo el derecho se basa sobre esta acción, según universalmente se reconoce, incluso por los mismos adversarios del derecho subjetivo. Los derechos subjetivos consisten en las relaciones jurídicas que se establecen entre los individuos. Estas relaciones pueden ser de naturaleza puramente personal o real, es decir, teniendo como objeto ciertas cosas. En uno y otro caso hay algo efectivo e innegable: la relación misma. El hecho de celebrar un contrato, de ejercer el derecho de propiedad, de recurrir a la fuerza, si es necesario, para asegurar su respeto, no son conceptos vacíos; son realidades que se llaman derechos subjetivos. La existencia de relaciones supone siempre la de los principios que forman su base y de los cuales derivan. Por lo que se refiere a los derechos subjetivos, estos principios son las normas objetivas de derecho; éstas tienen por misión permitir el natural desenvolvimiento físico y espiritual del hombre. De las normas objetivas, el hombre saca la facultad de constituir una familia originada en el matrimonio. Tendrá así derechos de padre, de hijo, etc10. Asimismo, conforme a las normas objetivas, es justo que el hombre tenga bienes; de aquí deriva el derecho de propiedad. Los derechos subjetivos vienen a ser la aplicación de los principios generales del derecho a los casos individuales. 10 Nótese que algunos como Capitant, sólo admite la noción del derecho subjetivo en el dominio patrimonial. 5 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos Resumiendo: por realidad del derecho subjetivo debe entenderse la existencia de ciertas relaciones jurídicas sancionadas por una acción, que se establece en virtud de los principios objetivos de derecho entre dos o más sujetos, con la mira de realizar un interés protegido por la ley. En qué consiste concretamente el derecho subjetivo, será algo que veremos a continuación. II.- Estructura de los Derechos Subjetivos: A.- Diversas Teorías: Los que afirman la existencia de los derechos subjetivos se hallan divididos en cuanto a la naturaleza de su estructura, es decir, discrepan en la determinación de los elementos esenciales de aquella noción. Varias teorías enfocan el problema, pero tres son las principales, a saber: a. Teoría de la voluntad, la cual considera al derecho subjetivo como un acto de voluntad; b. Teoría del interés, que sostiene que el derecho subjetivo es sólo un interés protegido por la ley; y c. Teoría de la voluntad y del interés combinados, según la cual el concepto que nos preocupa no es simplemente un acto de voluntad o un interés protegido por la ley, sino la resultante de ambos elementos. B.- Teoría de la Voluntad: Su fundador fue Savigny, y Windscheid, su constructor perfecto. Este último, en su famosa obra Pandectas, define el derecho subjetivo como un poder o señorío concedido a la voluntad por el ordenamiento jurídico. El ordenamiento prescribe una norma, ordena una determinada conducta, poniendo este precepto a la libre disposición de aquél en cuyo favor lo ha dictado. De la norma así surgida puede valerse el particular con plena libertad para la consecución de sus fines, y si se vale de ella, el ordenamiento jurídico le proporciona los medios adecuados para constreñir a los demás a la observancia 6 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos de aquel precepto. Pero lo decisivo es la voluntad del individuo: el ordenamiento jurídico, dictado el precepto, se desprende de él a favor del particular; la norma abstracta se concreta en una particular protección del sujeto por determinación de su voluntad, que es decisiva para el nacimiento del derecho. Diversas objeciones se han hecho a la teoría de Windscheid y de los que lo siguen. Se observa principalmente que no puede explicar los casos en que el derecho existe con independencia de la voluntad del titular. Y que si en ésta se basa el derecho y ella determina la actuación del precepto dado en el ordenamiento jurídico y puesto a disposición del particular, no se concibe cómo el derecho puede surgir también en un incapaz, en el loco y en el niño, en los cuales no hay voluntad ni puede darse otra que la substituya si carecen de representantes. Ni se explica cómo puede tener derecho una persona que ignora que lo ha adquirido, cual sucede con el heredero que ignora que lo es. Tampoco se explica cómo logra tener derechos el niño que se encuentra en el vientre materno, pues, como veremos en el próximo capítulo, la ley protege la vida y los derechos del que está por nacer. C.- Teoría del Interés: El fundador de la teoría del interés es Ihering, quien expuso su doctrina principalmente en su obra El Espíritu del Derecho Romano (“Geist des römischen Rechts”, Tomo IV). La teoría del interés sostiene que la existencia de los derechos se da en razón de ciertos fines que el titular necesita o quiere alcanzar. Son ellos los que constituyen la substancia del derecho subjetivo. Los fines no son sino los intereses que la ley considera dignos de protección. Por eso puede decirse que el derecho subjetivo “es un interés jurídicamente protegido”. Entre las objeciones a esta teoría, se han hecho valer las siguientes: 1) El interés no constituye la esencia del derecho, sino solamente el fin del mismo, ya que si bien es verdad que para tutelar un interés (por cierto que un interés digno de protección jurídica), el ordenamiento concede derechos al particular, no radica en él o, por los menos, en él solamente, la esencia del derecho subjetivo. Este tiene, en todo caso, además del momento del interés, el de la posibilidad de actuación individual, lo cual sólo puede hacerse por acto de voluntad. 2) ¿Cómo conciliar la fundamentación del derecho subjetivo en el interés con la circunstancia de que, en muchas legislaciones, se admite que un derecho pueda ser ejercitado por un mero querer, porque sí, sin interés alguno? 7 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos 3) Existen intereses garantizados por la ley que no constituyen un derecho subjetivo, como acontece con las normas de policía. En estos casos no se trata de derecho subjetivo alguno, sino, simplemente, como lo manifiesta el mismo Ihering, del efecto reflejo del derecho objetivo. D.- Teoría de la Voluntad y del Interés Combinados: Esta teoría, cuyo origen se encuentra en la doctrina de Bekker sobre el sujeto de derecho, sostiene que la estructura del derecho subjetivo no se basa ni en un puro acto de voluntad ni tan sólo en un interés que la ley protege, sino en ambos elementos conjuntamente: voluntad e interés. La primera sirve para concretar el derecho subjetivo; el segundo constituye su contenido. Es ilógico apoyarse en uno u otro. No se puede tener algo concreto sin contenido o un contenido no concretizado. De ahí que las dos teorías, de la voluntad e interés, sean insuficientes actuando por sí solas. Es preciso reunirlas. Y así tenemos la teoría de la voluntad y del interés combinados, o bien, la teoría mixta. En todo derecho, pues, hay que distinguir dos elementos: 1) el goce, interés o provecho y 2) el poder de actuar, de hacer valer el interés, de disponer. Por eso puede definirse el derecho subjetivo como el poder de obrar de una persona individual o colectiva para realizar un interés dentro de los límites de la ley, o bien, el poder de la voluntad del hombre de obrar para satisfacer los propios intereses en conformidad con la norma jurídica. Partidarios de la teoría en examen son, entre otros, Bekker (su fundador), Bernatzik, Jellinek, Vanni, y sobre todo, M. León Michoud en su famosa obra “La Teoría de la Personalidad Moral”. Las críticas que se hacen a la teoría combinada son motivadas un tanto por basarse en el interés y otro tanto por apoyarse en el poder de la voluntad. Nosotros diremos que derecho subjetivo es el poder que tiene una persona para satisfacer sus fines o intereses bajo la protección del ordenamiento jurídico. El poder o señorío y su permanencia a un sujeto de derecho son elementos esenciales del derecho subjetivo. Este, concretamente, se traduce en el poder reconocido a una persona frente o contra otra u otras para exigir el respeto del goce de un bien, la entrega de una cosa o la realización de un servicio. Se dice que el derecho subjetivo es el señorío del querer, porque la voluntad del titular es libre y soberana para determinar si aquél se ejerce o no. Cuando a un individuo le chocan culpablemente el automóvil, tiene derecho a ser indemnizado. Pero, a veces, este derecho no se hace valer si el culpable fue un amigo (a). 8 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos III.- Clasificaciones de los Derechos Subjetivos: A.- Necesidad Clasificatoria: Dada la múltiple variedad de relaciones entre los hombres como individuos o como miembros de la organización estatal, fácil es comprender la variedad y multiplicidad existentes en la serie de los derechos subjetivos. Por ello se impone la necesidad de una clasificación que, atendiendo a las notas comunes y diferenciales, recoja en grupos homogéneos las diversas figuras y las reduzca todas a unidad orgánica y sistemática. Tal obra de clasificación es muy difícil, porque existen notas o caracteres comunes a varios grupos y dentro de cada grupo hay figuras de derechos que presentan caracteres diferenciales que no encajan bien en una categoría preestablecida; de ahí que sean varias las clasificaciones adoptadas, y puede decirse que cada autor tiene la suya propia. Sin embargo, existen categorías generales que todos aceptan, siendo fundamentales para la construcción de cualquier sistema. A éstas nos vamos a referir. B.- Estructura General de Clasificación: b.1.- En atención a su objeto y contenido: b.1.1.- D. S. Públicos; y b.1.2.- D. S. Privados (Se subclasifica): b.1.2.1.- D. Extrapatrimoniales; y b.1.2.2.- D. Patrimoniales. b.2.- En atención a su eficacia y naturaleza : b.2.1.- En atención a la extensión del sujeto pasivo del derecho: 9 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos b.2.1.1.- Derechos absolutos; y b.2.1.2.- Derechos Relativos. b.2.2.- En atención a su nacimiento: b.2.2.1.- Derechos originarios; y b.2.2.2.- Derechos derivados. b.2.3.- En atención a la posibilidad de que el derecho se radique en otro patrimonio: b.2.3.1.- Por acto entre vivos: b.2.3.1.1.- Derechos traspasables; y b.2.3.1.2.- Derechos intraspasables. b.2.3.2.- Por causa de muerte: b.2.3.2.1.- Derechos transmisibles; y b.2.3.2.2.- Derechos intransmisibles b.2.4.- En atención a la oportunidad y forma de su ejercicio: b.2.4.1.- Derechos puros y simples; y b.2.4.2.- Derechos sujetos a modalidades. C.- En atención a su objeto y contenido11: c.1.- Derechos Subjetivos Públicos: Los derechos subjetivos públicos pueden pertenecer no sólo al Estado y demás entidades de carácter político o público, sino también a los particulares. Los derechos públicos no deben confundirse con los derechos políticos. Estos son sólo una especie de aquellos. Los derechos políticos, por lo que atañe a los individuos, se reducen a los tradicionales: derecho a sufragio, y a ser elegido para un cargo de elección 11 Esta clasificación se realiza en atención a la norma de derecho objetivo en que se fundan los derechos subjetivos. 10 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos popular. Los públicos son, en cambio, múltiples y de variada índole (derecho a la percepción de impuestos, derecho de los empleados a la promoción, a la inamovilidad, etc.), y entran tanto en el campo del derecho constitucional como en el del derecho administrativo. Mencionado lo anterior, entenderemos por derecho subjetivo público, aquel en que la norma objetiva en que éste se fundamenta es de carácter público. En otras palabras, de una norma de carácter pública es absolutamente prudente sostener que derivará un derecho subjetivo de carácter público. c.2.- Derechos Subjetivos Privados: c.2.1.- Generalidades y división: Los derechos privados incumben no sólo a los particulares sino también al Estado y demás personas jurídicas de carácter político o público. Así las cosas, entendemos por derecho subjetivo privado aquel que deriva de una norma objetiva de carácter privado. Ahora bien, esta sección clasificatoria, nos da pie a otra de gran relevancia jurídica, a saber: 1) Derechos extrapatrimoniales; y 2) Derechos patrimoniales. c.2.2.- Derechos Extrapatrimoniales: c.2.2.1.- Concepto: Los derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata utilidad económica, ni son por ello valuables en dinero, como los derechos de la personalidad y los de familia12. 12 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob. cit., pág. 315. 11 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos Ducci advierte que no es del todo exacto señalar que los derechos extrapatrimoniales carecen de absoluto valor pecuniario, porque lo adquieren cuando son lesionados y es necesario entonces determinar la indemnización a que esa lesión da lugar (a través de los tribunales de justicia o, bien, por un acuerdo extrajudicial). Lo que sucede –agrega este autor-, es que estos derechos no tienen, como los patrimoniales, un valor original apreciable en dinero. c.2.2.2.- Categorías: c.2.2.2.1.- Derechos de la personalidad13: Son aquellos derechos inherentes a la persona humana, caracterizándose por ser: a) originarios, naciendo conjuntamente con la persona, b) absolutos, por lo que pueden ejercerse en contra de cualquier persona (“Erga omnes”), y, además son c) inseparables, no pueden desprenderse de su titular. Los derechos de la personalidad pueden ser agrupados en dos grandes categorías que se expresan a continuación: 1. Los que conciernen a la individualidad física: Tienen por objeto asegurar la propia existencia de la persona, su integridad física y psíquica (derecho a la fuerza muscular14, derecho sobre la propia imagen15, etc.); 2. Los que conciernen a la individualidad moral: Tienen por objeto el honor de las personas en sus diversas manifestaciones y comprenden también el derecho al nombre y la actividad intelectual16. 13 Existen autores que agregan a los derechos de la personalidad dentro de las categorías de los atributos de la personalidad, por el simple hecho de ser inherentes a la persona, por el sólo hecho de ser tal. 14 Todo hombre tiene derecho sobre su fuerza muscular. Puede comerciar con ella. Pero el legislador, velando por su sana conservación y a fin de evitar abusos que irían en su detrimento, limita las horas de trabajo, establece que los sacos no pueden exceder de cierto número de kilos, etc. 15 El derecho sobre la propia imagen consiste en la potestad de impedir a cualquiera retratar sin permiso nuestra propia imagen y reproducirla o hacer de ella cualquier uso, aun cuando sea inocuo. El derecho sobre la propia imagen sería, por decirlo así, una prolongación sobre el derecho sobre su propio cuerpo. 16 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob. cit., págs. 315 y 316. 12 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos c.2.2.2.2.- Derechos de familia: Los derechos de familia son los que derivan de las relaciones en que el sujeto se halla en el grupo familiar con los demás miembros del grupo. Su fundamento es el matrimonio, que crea vínculos entre los cónyuges, entre padres e hijos, y, consiguientemente, los poderes paternos y las instituciones supletorias de estos poderes (Servicio Nacional de Menores). Por ejemplo, derechos del padre para exigir la obediencia de sus hijos. Los derechos de familia los clasificamos en dos grandes categorías: 1. Derechos de familia propiamente tales: Son los que no persiguen ventaja o utilidad pecuniaria alguna, como la calidad de hijo, o la patria potestad; 2. Derechos de familia patrimoniales: Son aquellos que influyen en el patrimonio y pueden reportar ventajas económicas, como acontece con el derecho a suceder a otro por causa de muerte, o con el derecho legal de goce o usufructo legal, que tiene el padre o la madre sobre los bienes del hijo no emancipado o, el marido sobre los bienes de la mujer, cuando existe sociedad conyugal. c.2.3.- Derechos Patrimoniales: c.2.3.1.- Concepto: Derechos patrimoniales son aquellos que tienen por contenido una utilidad económica, o, en otros términos, aquellos que pueden valuarse en dinero. c.2.3.2.- Clasificación: c.2.3.2.1.- Derechos Reales: El Art.577 inciso 1°.CC sostiene que derecho real “es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. Agrega el inciso 2° que son derechos reales “el de 13 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca”17. Derecho real (jure in re) es el que concede al titular un poder inmediato sobre la cosa, poder que puede ser pleno o ilimitado y menos pleno y limitado. Cuando es de la primera especie se ejerce en toda su extensión sobre la cosa y da lugar a la propiedad, que es el derecho real más completo; cuando es de la segunda especie, se limita a algunas utilidades económicas de la cosa, dando lugar a los derechos reales limitados (usufructo, uso o habitación, servidumbres, conservación). Los derechos reales pueden hacerse valer (defenderse) en contra de cualquier persona (“erga omnes”). Son absolutos. c.2.3.2.2.- Derechos Personales: El Art.578.CC prescribe que derechos personales o créditos “son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos”. Derechos personales son los que nacen de una relación inmediata entre dos o más personas, en virtud de la cual una (el deudor) es obligada a una determinada prestación (dar, hacer o no hacer) en favor de otra (el acreedor). Por ejemplo, el dinero que tiene el acreedor para exigir la devolución del dinero prestado, más los intereses y reajustes. Los derechos personales sólo pueden ejercerse en contra de la persona o personas que se encuentran obligadas a la prestación. Son relativos. c.2.3.3.- Características de los derechos patrimoniales: c.2.3.3.1.- Constituyen aquel contenido del patrimonio a que se refiere el Art.2465.CC: es decir, corresponde, normalmente, a los bienes embargables, sobre los que puede ejercer el acreedor en atención a la garantía general que lo protege. 17 Es menester señalar que el citado artículo 577 no es taxativo, existen otros derechos reales como el de censo, el de conservación, etc. 14 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos c.2.3.3.2.- Son por regla general, transferibles y transmisibles. Que sean transferibles significa que pueden ser enajenados por su titular. Que sean transmisibles, significa que, mediando el fallecimiento de su titular, pasan estos derechos a sus herederos18. c.2.3.3.3.- Son apreciables en dinero. D.- En atención a su eficacia y naturaleza: d.1.- En atención a la extensión del sujeto pasivo del derecho : d.1.1.- Derechos absolutos: Derechos absolutos son aquellos que deben ser respetados por todos, es decir, aquellos cuyo sujeto pasivo es la sociedad entera, como acontece con el derecho de propiedad. Implican una relación directa entre el titular del derecho y una cosa determinada. Se caracteriza por la existencia de un sujeto pasivo universal, que comprende a todo el mundo. Es decir, tiene una eficacia global, puede ejercerse en contra de cualquier persona. Este tipo de derechos, para el sujeto pasivo, implica un deber genérico de abstención, radicado en la obligación de no turbar el libre y espontáneo ejercicio del derecho del titular. Por ejemplo, los derechos de la personalidad y los derechos reales. d.1.2.- Derechos relativos: Los derechos relativos sólo pueden hacerse valer en contra de determinadas personas, los cuales son los sujetos pasivos del derecho, como ocurre por ejemplo con el crédito que tiene el acreedor en desmedro de su deudor. 18 Con todo, si se trata de derechos personalísimos, como acontece por ejemplo con el derecho de alimentos, y el derecho de uso o habitación, no será posible su transferencia ni su transmisión. Puede ocurrir que el derecho sea enajenable pero no transmisible, como ocurre con el usufructo, que puede cederse o arrendarse, pero se extingue con la muerte del usufructuario. 15 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos El derecho relativo tiene una eficacia limitada. Puede hacerse valer contra una o varias personas determinadas. Sólo estas se hallan obligadas con respecto al titular a hacer o no hacer alguna cosa; sólo estas personas determinadas sufren una limitación, una obligación que puede ser positiva o negativa, según el contenido específico de la prestación a la que se encuentran obligadas. Ejemplo de derechos relativos, son los derechos personales o créditos, llamados también de obligación. d.2.- En atención a su nacimiento: d.2.1.- Derechos originarios: Para Ducci19, derecho originario es aquel que emana de su titular. Se trata de un derecho que antes no existía, y que se crea por un hecho del titular. Son originarios los derechos inherentes a la persona. Para Alessandri-Somarriva, los derechos originarios se producen independientemente de la actividad del titular dirigida o encaminada a adquirirlos 20. d.2.2.- Derechos derivados: Son aquellos derechos que antes pertenecían a otra persona. Se obtienen por efecto de algún hecho de su titular. Así las cosas, todos los derechos que no sean inherentes a la persona serán derivados, los cuales presumen la existencia de los primeros, y en cuanto son producto de una actividad del titular. 19 20 Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 198. Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob. cit., pág. 306. 16 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos d.3.- En atención a la posibilidad de que el derecho se radique en otro patrimonio: d.3.1.- Por acto entre vivos: d.3.1.1.- Derechos transferibles: Son aquellos derechos que pueden, por actos entre vivos, radicarse en otro patrimonio distinto al del primer titular. Por ejemplo, el dominio sobre un bien inmueble. Constituyen la regla general. d.3.1.2.- Derechos intransferibles: Son aquellos derechos que no pueden radicarse en otro patrimonio distinto de su titular. Por ejemplo, los derechos de la personalidad. d.3.2.- Por causa de muerte: d.3.2.1.- Derechos transmisibles: Son aquellos derechos que pueden, por causa de muerte, radicarse en el patrimonio de otra persona, distinta del difunto (herederos o legatarios). Por ejemplo, el dominio sobre ciertos muebles que eran del causante. d.3.2.2.- Derechos intransmisibles: Son aquellos derechos que no pueden, por causa de muerte, radicarse en el patrimonio de otra persona, distinta del causante. Por ejemplo, el derecho de alimentos21. d.4.- En atención a la oportunidad y forma de su ejercicio: d.4.1.- Derechos puros y simples: 21 La regla general es que todos los derechos puedan transferirse y transmitirse; pero hay algunos que se hayan tan íntimamente ligados a la persona de su titular que no pueden sufrir un cambio de sujeto o cuando menos no lo pueden sufrir sin desnaturalizarse, y por eso se llaman derechos personalísimos. Pertenecen a éstos, en primer término, los derechos que forman el contenido de la personalidad, y, además, los derechos inherentes al estado y capacidad de las partes, los derechos de familia, y, entre los patrimoniales, algunos que van estrechamente relacionados con la persona de su titular, como son los derechos de uso y habitación. 17 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos Son aquellos que pueden ejercerse sin que sea necesario el cumplimiento de ningún requisito22 (previo). Es decir, aquellos que no están sujetos a ningún tipo de modalidad, cuya existencia y ejecución nunca son suspendidas, y que desde su nacimiento se desenvuelven normalmente23, sin alteraciones. d.4.2.- Derechos sujetos a modalidades24: Son aquellos que solo pueden ejercerse previo cumplimiento de un determinado requisito. Así, por ejemplo, el derecho que sólo es posible ejercer vencido que sea un plazo, o cumplida que sea una condición. IV.- Nacimiento, Modificación y Extinción de los Derechos Subjetivos: A.- Nacimiento y Adquisición de los Derechos Subjetivos: a.1.- Generalidades: Nace un derecho cuando viene a la vida una relación jurídica, y puesto que toda relación, cualquiera que sea su naturaleza, tiene un sujeto al que debe referirse, natural resulta que a todo nacimiento corresponda una adquisición, es decir, la unión de un derecho a una persona determinada. Debe tenerse presente que los conceptos de nacimiento y adquisición de un derecho no es forzoso que coincidan entre sí. Todo nacimiento importa una adquisición, y por eso todo derecho es adquirido; pero no toda adquisición entraña un nacimiento del derecho, porque puede que éste preexista, que se encuentre ya nacido, y que sólo cambie de sujeto por causa del hecho adquisitivo (venta de una cosa, cesión de un crédito). 22 Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 199. Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob. cit., pág. 313. 24 Modalidades que serán estudiadas en el curso sobre “Teoría General de los Actos Jurídicos” y, con mucha mayor profundidad, en el curso de “Las Obligaciones”. 23 18 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos El nacimiento del derecho supone, como el nacimiento de los seres, la incorporación al mundo jurídico de una relación que antes no existía. Y así, por ejemplo, la ocupación de una res nullius25 produce para el ocupante el derecho de dominio, que con respecto a ese bien no existía en el mundo jurídico; la obligación que una persona contrae de pagar a otra cierta suma de dinero, da nacimiento al derecho de crédito, porque éste sólo viene a existir desde el momento en que aquella persona celebra el compromiso; con anterioridad, tal derecho no existía. a.2.- Tipos de adquisición: a.2.1.- Adquisición Originaria: La adquisición es originaria cuando el derecho que se une al sujeto surge en éste directamente y de un modo autónomo, es decir, independientemente de una relación jurídica con una determinada persona. Es menester observar que es indiferente al concepto que el derecho que se adquiere existiese ya antes en otros, como en el caso de la ocupación de las cosas abandonadas por sus dueños (res derelictae), o no existiese en otro, como tratándose de las cosas que no pertenecen a nadie, ya que lo que caracteriza la adquisición originaria es el hecho de que surja en el titular independientemente de su relación con otra persona. a.2.2.- Adquisición Derivativa: La adquisición es de este tipo, cuando el derecho procede de una relación con otro sujeto, relación de la cual deriva el derecho en favor del nuevo titular, ya sea que se traspase de uno a otro el derecho mismo e íntegro que antes correspondía al primero (transferencia del dominio de una cosa, adquisición de una herencia), ya sea que sobre el derecho del primero se constituya en favor del adquirente un derecho nuevo que no existía en el otro como tal, sino que era en él solamente el supuesto indispensable para la constitución del derecho nuevo (constitución de prenda o usufructo); en otros términos, en este último caso, se adquiere un derecho nuevo que precedentemente no tenía existencia por 25 Res Nullius: Son cosas que no le pertenecen a nadie, porque nunca han tenido un dueño. Por ejemplo, los animales bravíos o salvajes, las conchas del mar. 19 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos sí, sino que presupone la existencia de otro derecho (la propiedad, en los ejemplos ya señalados) en la cual se funda. Por lo anterior, la adquisición derivativa se subclasifica en: a. Adquisición traslativa: En la que es el mismo derecho el que se traspasa; b. Adquisición constitutiva: En que sobre la base de un derecho preexistente se crea en otros un nuevo derecho. En la adquisición derivativa hay que distinguir el autor o causante, que es la persona que transfiere o transmite el derecho, y el sucesor o causahabiente, que es la persona que adquiere un derecho u obligación de otra llamada su autor. Derecho habiente es sinónimo de causahabiente. a.3.- Importancia de la distinción entre adquisición originaria y derivativa: Tiene suma importancia realizar la precedente distinción, porque tratándose de la adquisición originaria basta examinar únicamente el título del adquirente para comprobar la eficacia y amplitud del derecho. En cambio, si la adquisición es derivativa, menester es examinar el derecho del titular anterior, pues éste condiciona el derecho del adquirente o titular actual. Por ejemplo, si Antonella adquiere un tesoro por ocupación, para comprobar su derecho basta examinar la legitimidad de su título. Pero si Antonella compra un caballo a Matías, no basta demostrar, para comprobar su derecho, la existencia de la venta y tradición de la cosa, sino que también es preciso probar la legitimidad del derecho de Matías sobre el caballo. El adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades, vicios o cargas con que lo poseía su autor o causante. Sobre este principio se funda el antiguo adagio que dice que “nadie puede transferir a otro más derecho que el que él mismo tenga” (“nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet”), adagio que se halla aplicado en el Art.682.CC26. 26 Art.682.CC: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. // Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición.” 20 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos B.- Modificación de los Derechos Subjetivos: b.1.- Generalidades: Entre los dos momentos extremos del nacer y del perecer de un derecho se desarrolla su vida con múltiples vicisitudes. Los cambios, las alteraciones, los incrementos que un derecho puede sufrir, quedan comprendidos en el concepto de la modificación del derecho, amplio concepto que abraza en sí el de la adquisición y pérdida cuando ambos fenómenos se producen correlativamente, y esto ocurre cada vez que el derecho que adquiere una persona se pierde para otra, porque modificación también podría implicar un cambio de los sujetos del derecho. Examinar y clasificar las vicisitudes que un derecho es susceptible de tener, no es posible, porque son infinitas. Deben estudiarse sólo las más conspicuas y corrientes a las que responden conceptos fundamentales de la doctrina jurídica27. b.2.- Tipos de Modificación: b.2.1.- Modificación Subjetiva: Modificación subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular. Cuando el cambio del titular se produce por acto entre vivos, se habla de transferencia, y cuando se produce por causa de muerte, se habla de transmisión. Sin embargo, esta última palabra tiene también una acepción genérica, comprensiva de la transferencia y de la transmisión en sentido estricto. Por eso no es justa la crítica que algunos hacen a nuestro Código Civil cuando este para referirse al traspaso entre vivos de un derecho habla de transmisión. La traslación o traspaso de los derechos puede ser a dos títulos, a título universal o a título singular. Clasificación esta que se hace atendiendo a la indeterminación o determinación de los bienes que se traspasan. 27 Ruggiero, obra citada, tomo I, p. 237. 21 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos La transferencia o transmisión es a título universal cuando comprende el traspaso de todos los bienes de una persona o una cuota de todos ellos, como la mitad, tercio o quinto. La transferencia o transmisión es a título singular, cuando el traspaso comprende determinados bienes. En el Derecho chileno la transferencia de bienes, esto es, el traspaso de ellos por acto entre vivos, sólo puede hacerse a título singular. Pero la transmisión o traspaso de los bienes por causa de muerte, puede hacerse tanto a título singular como universal. b.2.2.- Modificación Objetiva: Las modificaciones objetivas se refieren al cambio cualitativo o cuantitativo del objeto del derecho. Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el derecho se transforma experimentando un cambio en su naturaleza o en su objeto. Ejemplo del cambio en la naturaleza: la hipoteca de un fundo, si éste se destruye, se convierte en crédito de la suma debida por el asegurador. Cuando es el objeto lo que cambia, nos hallamos en presencia de una subrogación real, que es una figura jurídica que importa la substitución de una cosa por otra, de una prestación por otra. Las modificaciones cuantitativas son aquellas en que el objeto o elemento real de un derecho se incrementa (por edificación en un terreno el dominio que me corresponde aumenta; por consolidación del usufructo con la nuda propiedad ésta se convierte en plena) o disminuye (el acreedor en una quiebra recibe menos de lo que se le debe). C.- Extinción y Pérdida de los Derechos Subjetivos: Extinción de un derecho es la destrucción del mismo, que ya no existe ni para quien era su titular, ni para persona alguna. Tal ocurre cuando la cosa que se tenía en propiedad, se ha destruido o consumido materialmente. Igualmente, cuando el crédito ha prescrito o caducado28. 28 En rigor, los derechos y obligaciones correlativos no prescriben, sino que prescriben las acciones que la ley otorga para obtener el cumplimiento de ellas. 22 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos La pérdida de un derecho es la separación de este derecho de su actual titular, a la que sigue la adquisición de ese derecho por otro, sea derivativamente (transferencia de la propiedad de una cosa), sea originariamente (ocupación de una cosa abandonada por su dueño, para que la haga suya el primer ocupante)29. V.- Fuentes de los Derechos Subjetivos: Por fuente de los derechos subjetivos se entiende: a) la voluntad que los crea, o b) los hechos de que esa voluntad hace surgir los derechos. La voluntad como fuente de los derechos no puede ser sino la del legislador o la de los particulares. La voluntad legal crea obligaciones cuando ella por sí sola, con prescindencia de cualquier voluntad particular, establece el derecho. Por cierto, la voluntad del legislador no es arbitraria o caprichosa; establece derechos sólo cuando hay una base, un supuesto, que reclama, en nombre de la justicia o de la equidad, la creación de un derecho. Por su lado, la voluntad de los particulares origina derechos libremente merced a la autonomía de la voluntad, que el legislador siempre reconoce cuando no atenta contra el orden público ni las buenas costumbres. Los derechos que surgen de un delito, de un cuasidelito, de un cuasicontrato, los derechos de alimentos, son establecidos por la sola voluntad de la ley; los derechos que emanan de los contratos son creados por la voluntad de los particulares, los contratantes. Los hechos que dan nacimiento a los derechos subjetivos son todos aquellos de que arrancan éstos, sea por voluntad de la ley o de los particulares. Se clasifican en hechos jurídicos propiamente tales y actos jurídicos. La voluntariedad del hecho es cosa distinta de la voluntad como fuente de los derechos. Un hecho puede ser voluntario de un particular pero el derecho que de ahí surge puede no ser obra de la voluntad de ese particular, sino del legislador. Por ejemplo, el derecho de la víctima del delito tiene por fuente, en cuanto a hecho, precisamente el hecho voluntario de un particular, el delito; pero su fuente considerada como voluntad, es la voluntad del legislador: el autor del delito se limita a cometer el hecho ilícito; el derecho de la víctima lo establece el legislador. En estos casos la voluntad humana simplemente crea el hecho que toma como base o supuesto el legislador para establecer por su voluntad el derecho subjetivo. Los particulares generan con su voluntad los derechos cuando realizan un hecho con el deliberado propósito de crear derechos, derechos que ellos mismos moldean o configuran, como sucede a través de los contratos que celebran. 29 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob. cit., pág. 327. 23 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos Suele decirse que la fuente de todos los derechos es la ley. Con ello quiere significarse que, en último término, los derechos siempre surgen de la ley porque sin el reconocimiento de ésta no podrían existir. Pero cuando se habla de fuentes de los derechos subjetivos se alude a las directas o inmediatas, y no a la indirecta o mediata. Desde el punto de vista inmediato, la ley es sólo fuente de las obligaciones cuando por su voluntad y no por la de los particulares se establece un derecho. VI.- Ejercicio de los Derechos, Relatividad y Abuso: A.- Concepto sobre el ejercicio de los derechos. El ejercicio de los derechos consiste en la actuación práctica del contenido del derecho mismo; es el hecho material que corresponde al contenido abstracto de un derecho. El ejercicio del derecho importa la ejecución de hechos a que nos faculta su contenido. B.- El absolutismo de los derechos: Dentro del criterio individualista del derecho, los derechos subjetivos implican poderes que la ley reconoce al individuo para que éste los ejercite libre y discrecionalmente, con el fin que mejor le plazca y sin tener que dar cuenta a nadie de sus actos. Si del ejercicio de las prerrogativas que el derecho importa, resultara un daño para un tercero, el autor del perjuicio de nada respondería, porque estaría obrando amparado por su derecho; no puede ser responsable quien se limita a ejercer las facultades permitidas por la ley. Un mismo acto no puede reunir en sí las calidades de lícito e ilícito. De esta concepción arranca su origen el aforismo que dice: “quien su derecho ejerce, a nadie ofende”30. Todas estas ideas son manifestaciones del concepto del absolutismo de los derechos, que recibió un fuerte impulso gracias a la “Declaración de los Derechos del Hombre”: el derecho Revolucionario estaba empapado de un individualismo extremista; miraba más al 30 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob. cit., pág. 330. 24 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos hombre en sí mismo, en cuanto pudiera satisfacer sus propios y personales fines, que como miembro de la comunidad; lo consideraba más como individuo que como célula primera de la sociedad. Tomemos por ejemplo al derecho de propiedad. ¿Autoriza este derecho al propietario para usar, gozar y disponer de la cosa de que es dueño sin limitación de ninguna especie? Tradicionalmente se consideraba que el ejercicio del derecho de propiedad (extiéndase al resto de derechos) no era objetable; no obstante, en la actualidad la doctrina y jurisprudencia se encuentra conteste de que aquel ejercicio no es absoluto ni arbitrario, toda vez que se encuentra limitado, por ejemplo, por la función socio-ambiental de la propiedad, entre otras. C.- Refutación: El relativismo de los derechos: La concepción absolutista de los derechos está hoy totalmente abandonada. Sus antiguos partidarios olvidaban que el derecho se realiza, no en el vacío, sino en un medio social y que, en una comunidad realmente organizada, los derechos de unos se encuentran frente a iguales derechos de otros. Concedidos por los poderes públicos, ellos tienen una misión social que llenar, de la cual no pueden desentenderse; cada derecho tiene su razón de ser, su carácter, del cual no puede desprenderse. Los derechos pueden utilizarse no para un fin cualquiera, sino tan sólo en función de su carácter, del papel social que ellos están llamados a desempeñar; han de ejercerse para un fin legítimo y por un motivo legítimo. No pueden ponerse al servicio de la malicia, de la mala fe, del deseo de perjudicar a otro; no pueden servir para realizar la injusticia ni ser desviados de su curso regular. De otro modo, en rigor, los titulares no ejercitarían los derechos, sino, más bien, abusarían de ellos y serían responsables ante las posibles víctimas. Los derechos no son concedidos sin la garantía de los poderes públicos; los ejercemos bajo nuestra responsabilidad y no podemos ponerlos al servicio de la injusticia. De esta manera se funda en su lineamiento general la teoría de la relatividad de los derechos, más conocida como “La Teoría del Abuso de los Derechos”, la cual no constituye, a decir verdad, algo enteramente nuevo; por eso Coviello la ha llamado “fórmula nueva de viejos conceptos”. Pero es la primera mitad del siglo pasado cuando ha tomado gran vuelo, bajo los impulsos de la doctrina y la jurisprudencia progresivas; su desarrollo ha sido rápido y poderoso. Incluso los Códigos la han consagrado en sus disposiciones: Código Civil Alemán (artículos 226 y 826); Código Civil Federal Suizo, de 1912 (artículo 2º); el Código Libanés 25 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos de las Obligaciones (artículo 124); Código Civil Peruano, de 1984 (art. II del Título Preliminar), etc. El primer Código Civil de la Unión Soviética, el de 1923, decía: “Los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo en los casos en que se ejercen contrariamente a su destinación económica y social” (artículo 1º). El Código Civil Suizo que, con modificaciones, rige desde el 1º de enero de 1912, establece que “el abuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley”. Una sentencia del Tribunal federal helvético declara que el ejercicio de un derecho es manifiestamente abusivo cuando es contrario al fin de este derecho. Otra sentencia del mismo tribunal señala que se violan las reglas de la buena fe y se incurre en abuso del derecho cuando se utiliza una institución jurídica para un fin que le es extraño31. El Código Civil Peruano, que entró en vigor el 14 de noviembre de 1984, dice que “la ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda” (Título Preliminar, art. II). El Código Civil Paraguayo, que comenzó a regir el 1º de enero de 1987, dispone que “los derechos deben ser ejercidos de buena fe. El ejercicio abusivo de los derechos no está amparado por la ley y compromete la responsabilidad del agente por el perjuicio que cause, sea cuando lo ejerza con intención de dañar aunque sea sin ventaja propia, o cuando contradiga los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos. La presente disposición no se aplica a los derechos que por su naturaleza o en virtud de la ley pueden ejercerse discrecionalmente.” (Art. 372). En la legislación chilena no hay una norma general que se refiera al abuso del derecho. Pero hay disposiciones, relativas a casos específicos, en él inspiradas. Tales son, por ejemplo, la que declara que no vale la renuncia de un socio a la sociedad si la hace intempestivamente o de mala fe (C. Civil, art. 2110); las que autorizan sanciones indemnizatorias por el ejercicio de acciones judiciales temerarias (C. de Procedimiento Civil, arts. 280 y 467; entre otros). 31 George Scyboz, Code Civil Suisse et Code Des Obligations, Lausanne, 1977, art. 2º, p. 5, primera columna. 26 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos D.- Teoría del Abuso de los Derechos: d.1.- Generalidades: d.1.1.- Cuándo existe abuso del derecho en términos genéricos: En la doctrina encontramos fórmulas genéricas sobre el abuso del derecho que traslucen variados criterios. Según una de ellas, el abuso del derecho subjetivo es el ejercicio de éste que contraría a su espíritu y al fin para el cual fue otorgado o reconocido por el ordenamiento jurídico. Cada vez que un derecho se ejerce sin un móvil legítimo, habría abuso del derecho. De acuerdo con otro criterio, hay abuso del derecho cada vez que su titular lo ejerce y, sin justificación legítima, daña un interés ajeno que carece de protección jurídica específica. El supuesto de carecer de protección jurídica específica es lógico, porque si existe tal protección se recurrirá a ella y no a la figura del abuso del derecho. Si, por ejemplo, una ley prohíbe al propietario de una casa realizar cualquiera construcción que oscurezca la casa del vecino y, en el hecho realiza una de esas construcciones, el perjudicado invocará esa ley para que los tribunales ordenen deshacer la construcción que priva de luz natural a su casa. Si la mencionada ley protectora no existe, el perjudicado nada podrá reclamar si la construcción dañosa para su interés es necesaria para el que la hizo dentro de su propiedad; pero si no lo es, si fue hecha sólo para dañar al vecino, éste, aunque no tenga una protección específica, podrá reclamar invocando el principio genérico del abuso del derecho. Para otros, todo titular de un derecho debe ejercerlo como lo hacen las personas correctas y prudentes y si no lo hace así debe responder del daño que cause a otro. El abuso del derecho no sería sino una especie de acto ilícito y debería someterse a las reglas del Código Civil que sancionan a éste (artículos 2314 y siguientes). Así, pues, conforme a este punto de vista que, en Chile sostiene don Arturo Alessandri Rodríguez, hay abuso del derecho cuando una persona, en el ejercicio del propio derecho, daña a otro por realizar tal ejercicio negligentemente, con culpa, o dolosamente, es decir, con la intención de dañar 32. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago sigue estas 32 Arturo Alessandri R. De la responsabilidad extracontractual en el Código Civil Chileno, 1ª edición, Santiago, 1943, Nº 171, p. 261. La 2ª edición fue publicada por la Editorial Ediar Conosur Ltda. 27 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos aguas al afirmar que “a diferencia de otras legislaciones, en Chile el abuso del derecho no aparece formulado en la ley de un modo expreso como principio genérico y fuente de responsabilidad civil. Si el ejercicio de un derecho origina daño, mediante culpa o dolo, se transforma en la comisión de un delito o cuasidelito civil que, como fuente de obligaciones, se rige por los preceptos del Título XXXV del Código Civil, artículos 2314 y siguientes.”33 Tendencia que considera innecesaria la figura del abuso del derecho. Una tendencia doctrinaria expresa que debe partirse del principio de que el contenido del derecho subjetivo se determina por el interés concreto del titular, “entendiéndose que el poder le es atribuido a éste para la tutela no de un cierto tipo de interés, sino hasta donde el interés concreto coincide con el interés abstracto. Su contenido también está determinado por el principio de la solidaridad entre los dos sujetos de la relación, como partícipes ambos de la misma comunidad, en el sentido de que la subordinación de un interés concreto se consiente hasta tanto no vaya contra aquella solidaridad, que no se realiza en la comunidad sin realizarse antes en el núcleo constituido por los sujetos de la relación jurídica… Como consecuencia de este límite general e interno del contenido del derecho subjetivo puede considerarse eliminada la figura del abuso del derecho... Hoy ella no tiene ya razón de ser porque, por definición, el derecho subjetivo llega hasta donde comienza la esfera de acción de la solidaridad y, por tanto, los actos de emulación, como contrarios a la solidaridad, no entran en el contenido del derecho subjetivo, no constituyen un abuso, o sea, una desviación del derecho sino que, por el contrario, están fuera, constituyen un exceso del derecho, y, en cuanto tales, se comprende fácilmente que puedan ser ilícitos según las normas generales”34. Digamos que en el lenguaje jurídico se entiende que hay emulación cuando el titular de un derecho ejercita una de las facultades que éste contiene no para obtener una concordante y legítima utilidad, sino con el único fin de causar daño o molestias a otro. Ejemplos típicos: el propietario de un edificio, sin necesidad alguna, eleva uno de sus muros sólo con el malvado propósito de oscurecer la casa del vecino; el dueño de una casa que da volumen desmesurado al sonido de su radio para molestar al vecino. Para los partidarios de la figura del abuso del derecho los actos de emulación son casos de tal abuso. 33 C. Apelaciones de Santiago, 27 julio 1943, R., tomo 41, sec. 2ª, p. 1. F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del Derecho Civil, traducido del italiano, Madrid, 1964, pp. 7577. 34 28 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos d.1.2.- Planteamiento del Problema: La responsabilidad extracontractual35 no sólo puede originarse en la comisión de un delito o de un cuasidelito. También puede derivar del ejercicio de un derecho, cuando este ejercicio es abusivo y causa daño. El abuso de un derecho, es decir, cuando su ejercicio perjudica a otro, es, de esta forma, fuente de responsabilidad extracontractual. ¿Cómo se suele definir el abuso de un derecho? En un diccionario jurídico, encontramos dos conceptos: 1) “acto por el cual una persona ocasiona un perjuicio a otra excediéndose de los límites materiales de un derecho que indiscutiblemente le pertenece y que sólo en apariencia reviste un carácter de absoluto”; 2) “es el hecho de una persona de ejercitar, con el fin de perjudicar a otra, y por lo tanto, sin ningún interés para sí misma, un derecho de que es titular”.36 En las dos definiciones transcritas, se vislumbran las dos grandes corrientes que han intentado explicar este fenómeno jurídico: en un caso, el ejercicio de un derecho más allá de los límites del mismo. En el segundo caso, el ejercicio de un derecho con el propósito de dañar a otro. Nótese que en la primera definición, no interesan factores subjetivos, sino que se plantea la cuestión en términos objetivos; en cambio, en la segunda definición, el ánimo de dañar a otro es el factor decisivo, y por ende, hay que indagar si el sujeto que ejerció el derecho, tuvo dicho propósito. En estas ideas preliminares, surge también la constatación de otro hecho: la teoría del abuso del derecho, supone confrontar, por un lado, el derecho subjetivo que el ordenamiento jurídico nos reconoce, con las consecuencias que para otro tenga dicho ejercicio. De esta tensión, puede resultar un efecto dañoso para ese tercero. Entonces, será necesario discernir si corresponde o no al titular del derecho que se puso en acción, resarcir al tercero. Durante todo el Siglo XIX, a partir de las ideas individualistas emanadas de la Revolución Francesa, se excluía la posibilidad de admitir responsabilidad para el titular de un derecho, por el hecho de ejercerlo, aunque en dicho ejercicio, dañase a un tercero. Conforme a las ideas del Siglo XIX, los derechos son facultades que la ley reconoce a los individuos para que las ejerciten libremente, a su arbitrio, como mejor les plazca. Quien ejerce un derecho, no puede, por lo mismo, incurrir en responsabilidad, aunque este 35 Responsabilidad Extracontractual: Proviene de la ejecución de un hecho positivo o negativo (acción u omisión) doloso o culpable, que causa daño. 36 Valetta, María Laura, “Diccionario Jurídico”, Buenos Aires, Valetta Ediciones, quinta edición, año 2007, p. 16. 29 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos ejercicio dañe a otro. Si su acto está expresamente autorizado por la ley, no puede ser ilícito: un acto no puede ser lícito e ilícito a la vez. Así, por ejemplo, no son indemnizables los daños que se producen al deudor por la traba de embargo de sus bienes, ni tampoco los que sufre el comerciante por efectos de la instalación de un competidor. Rige aquí el principio ya consagrado en el Digesto: quien ejerce su derecho a nadie ofende. d.1.3.- Evolución histórica de las ideas en torno al abuso del derecho: Este absolutismo jurídico del Siglo XIX, que sacrifica el interés social al individual en nombre de una libertad mal entendida, resulta hoy en día jurídicamente inaceptable. Es cierto que los derechos son facultades que la ley otorga al individuo, pero no para que los utilice a su antojo, sino para realizar determinados fines. Ello, porque la ley tiene por objeto, antes de asegurar la libertad humana, asegurar el orden social, es decir, permitir la convivencia social. Los derechos, entonces, además de su aspecto individual, tienen una finalidad social que llenar, de la que su titular no puede prescindir. Deben ejercerse de acuerdo a los fines para los que han sido otorgados. Quien prescinde de estos fines y ejerce sus derechos para obtener otros objetivos, distintos de aquellos que legitimaron la existencia de tales facultades, abusa de sus derechos, y si causa un daño, debe indemnizarlo. Ello implica que los derechos que la ley nos confiere, los debemos ejercer racionalmente, bajo nuestra propia responsabilidad y no bajo la del Estado. Este planteamiento, de comienzos del Siglo XX, se abrió paso en la doctrina y jurisprudencia francesa, planteándose, por ejemplo, los siguientes casos constitutivos de abuso de un derecho: 1. El propietario que, sin ninguna utilidad para él, construye sobre el techo de su casa una enorme chimenea simulada, a fin de privar de luz y aire a su vecino (sentencia del Tribunal de Colmar, de 2 de mayo de 1855); 2. El que, con el propósito de obligar a una sociedad constructora de dirigibles a comprarle su predio contiguo a una cancha de aterrizaje, construye en él un cerco de madera de 16 metros de altura, coronado con picas de fierro, que importa un peligro evidente para aquéllos; y 3. El que, para privar al propietario colindante del agua que extrae de un pozo, abre en su heredad otro, cuya agua no utiliza o desperdicia. Todos los anteriores, son casos en los cuales los titulares abusan de su derecho de propiedad. Este no se ejercita de acuerdo a su finalidad, cual es proporcionar a su titular el 30 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos uso, goce y disposición de la cosa como un medio de satisfacer sus necesidades y desarrollar sus actividades, sino con el objeto de perjudicar a otro. En esto consiste la relatividad de los derechos, que sirve de fundamento a la teoría del abuso del derecho. No debe creerse, sin embargo, que la noción del ejercicio abusivo de un derecho sea una formulación reciente. En efecto, ya en Roma el pretor fue creando un derecho impregnado de equidad, que permitió resolver casos concretos que podrían asimilarse modernamente al abuso de un derecho. Esta función del pretor, como señala un autor, “atemperó la estricta, absoluta e ilimitada actuación del derecho subjetivo de parte del sujeto facultado. Esta actitud de los pretores se traduce en algunas máximas que, a menudo, son puestas de manifiesto por quienes han estudiado con algún detenimiento la figura del abuso del derecho.”37 Pero como señala Carlos Fernández Sessarego, más que la existencia de una teoría general del abuso del derecho, los prudentes juristas romanos abordaron y resolvieron, dentro del principio de la equidad, cuestiones muy concretas en las cuales percibieron ciertos matices de un uso anormal del derecho. Su actitud fue resolver problemas determinados, sin preocuparse de agrupar y sistematizar los elementos dispersos con el propósito deliberado de elaborar una teoría del abuso del derecho.38 Posteriormente, en la Edad Media, surgirán dos doctrinas: 1) la doctrina de los “actos de emulación” y 2) la doctrina de las “inmisiones”. La “aemulatio” se plantea como el ejercicio de un derecho subjetivo con el propósito de causar daño a otra persona o a un bien ajeno. Lo preponderante, en este caso, es la intención de perjudicar. Esta doctrina incide particularmente en el ejercicio del derecho de propiedad y, de modo especial, en las relaciones de vecindad39. Como dice José Manuel Martin Bernal, “por acto de emulación se entiende entonces el ejercicio que se hace de la propiedad sin utilidad de su dueño y sólo con la intención de dañar a otro”.40 ¿Qué requisitos deben concurrir para dar por establecido un acto emulativo? Se mencionan tres por la doctrina: 1. Debe existir animus nocendi, esto es, el ánimo o intención de dañar, al momento de realizar el acto; 2. Debe realizarse un ejercicio extraordinario del derecho, es decir, fuera de la esfera de normalidad; y 37 Fernández Sessarego, Carlos, citado por Rodríguez Grez, Pablo, “El abuso del derecho y el abuso circunstanciado”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1999, reimpresión de la primera impresión del año 1998, p. 122. 38 Fernández Sessarego, Carlos, citado por Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 123. 39 Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p.p. 123 y 124. 40 Martín Bernal, José Manuel, El Abuso del derecho, Madrid, Editorial Montecorvo S.A., año 1982, p. 29, citado por Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 124. 31 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos 3. El acto debe carecer de utilidad para quien ejerce el derecho.41 Sin duda, parece ser lo más difícil, determinar cuándo se ejerce un derecho extraordinariamente, “fuera de la esfera de la normalidad”. Para la teoría de las inmisiones, y a diferencia del componente subjetivo implícito en el acto de emulación (la intención de dañar), interesa un resultado puramente objetivo. En efecto, el acto de inmisión (del latín inmissio) deriva del ejercicio de la propiedad causando perjuicio al vecino. Se ha fundado esta teoría en el Digesto, en el que se afirma que una persona puede gozar libremente de su fundo, siempre que con ello no se verifique una inmisión en el fundo vecino. Se advierte que esta doctrina ha cobrado importancia en nuestros días, atendido el hecho que la sociedad industrial y la contaminación, subproducto de la primera, materializan actos de inmisión. Piénsese, por ejemplo, en todo lo concerniente a la eliminación de desperdicios químicos, radioactivos, etc.42; o en la explotación de industrias o talleres que impactan negativamente en las propiedades vecinas, por las emisiones de ruido, olores, enrarecimiento del aire y otros efectos igualmente desagradables. Se afirma que el artículo 844 del Código Civil italiano, respondería a esta teoría, complementándola con la noción de “tolerancia normal”. Dispone este precepto que: “el propietario de un fundo no puede impedir las inmisiones de humo o de calor, las exhalaciones, los humores, las sacudidas y similares propagaciones derivadas del fundo vecino, que no superen la normal tolerancia, teniendo también en cuenta las condiciones de los lugares.”43 De esta manera, si intentáramos una síntesis histórica de la evolución de las ideas en torno al abuso del derecho, aparecerían tres nociones: 1. La equidad; 2. Los actos de emulación; y 3. Los actos de inmisión. Como señala Rodríguez Grez, “Como quiera que se consideren estos antecedentes, lo indiscutible es que desde muy antiguo se advirtió que el ejercicio del derecho subjetivo presentaba facetas irregulares que permitían la consumación de iniquidades que repugnaban la conciencia jurídica.”44 d.1.4.- Críticas a la expresión “abuso del derecho”: 41 Romero Jauvín, Emilio, El abuso del derecho, Guayaquil, Ediciones Edino, año 1993, pp. 11 y 12, citado por Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 125. 42 Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p.p. 126 y 127. 43 Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 127. 44 Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 128. 32 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos Importantes autores, como Planiol, Baudry-Lacantinerie, Duguit, etc., combaten duramente la expresión “abuso del derecho”. En concepto de Planiol, no es posible hablar de tal abuso sin incurrir en una contradicción: o el acto es abusivo, y entonces no puede ser el ejercicio de un derecho, o está de acuerdo con éste, y en tal caso no puede haber abuso. Dice Planiol: “El derecho cesa, donde el abuso comienza y no puede haber uso abusivo de un derecho por la razón irrefutable de que un mismo acto no puede ser a la vez conforme y contrario al derecho. Puede haber abuso en la conducta de los hombres, pero ello no ocurre cuando ejercen sus derechos, sino cuando los exceden.” Josserand contesta, diciendo que tal contradicción no existe, agregando que es posible que un mismo acto sea a la vez conforme y contrario a derecho, porque esta expresión tiene dos acepciones muy diferentes. Según una, es el conjunto de reglas jurídicas –derecho objetivo-, y según otra, una facultad concedida al hombre para ejecutar actos determinados –derecho subjetivo. El acto abusivo es el realizado en virtud de un derecho subjetivo, el de propiedad por ejemplo, pero en desacuerdo con el derecho objetivo, es decir, con el conjunto de las reglas jurídicas. Así, el propietario que dentro de su heredad ejecuta un acto que daña al vecino, podría obrar en conformidad a su derecho de dominio, pero en pugna con el Derecho en general. d.2.- Justificación de la teoría del abuso del derecho: Aunque las críticas tengan fundamento, la expresión “abuso del derecho” es generalmente admitida por la doctrina. El éxito de la teoría se explica, si consideramos que ella tiende a moralizar o humanizar el derecho, poniéndolo en armonía con la realidad. Rechazar la teoría, sería equivalente a permitir que se dañe al prójimo al amparo de la ley y a pretexto de que el acto realizado se encuadra aparentemente en las facultades que ella confiere. Lo anterior, porque muchas veces, detrás de un acto en apariencia conforme a la ley, se oculta un fraude a la misma, un propósito doloso. Cerrar los ojos a esta evidencia en nombre de su conformidad supuesta con el texto escueto de la ley, no es hacer justicia, sino, por el contrario, amparar la inmoralidad y la mala fe. No admitir el abuso del derecho como fuente de responsabilidad, importaría, además, restringir ésta en forma considerable. Como dicen Colin y Capitant, todo acto del hombre que la ley no prohíbe de un modo expreso, constituye el ejercicio de un derecho y es precisamente al utilizar sus facultades cuando aquél suele dañar a otro. Negar entonces la 33 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos reparación sería reducir la responsabilidad civil sólo a los casos en que el acto está prohibido por la ley, y tales casos son excepcionales. Otro importante autor francés que adhirió en su momento a la doctrina del abuso del derecho, fue Saleilles. A raíz de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Colmar, el 2 de mayo de 1855, propuso incorporar en el Código francés el siguiente precepto: “Todo acto cuyo efecto sea causar un daño sin interés legítimo y apreciable para el que lo ejecuta, nunca puede ser el legítimo ejercicio de un derecho.” Este proyecto es criticado positivamente por Rodríguez Grez, para quien los casos de abuso de derecho en realidad deben encuadrarse en un ejercicio que va más allá del derecho. En efecto, sostiene, el derecho subjetivo sólo permite satisfacer los intereses protegidos en la norma que lo instituye. Más allá de ese “interés” no hay derecho, y por lo mismo, se actúa al margen de la legalidad, no hay derecho.45 Para este autor, nos hallamos frente al abuso del derecho, siempre que la pretensión que se hace valer no tiene por objeto satisfacer el “interés jurídicamente protegido” por la norma. Esto sucederá porque se reclama un beneficio que no corresponde o porque se excede el beneficio que tolera y ampara el respectivo derecho subjetivo. En este caso, el agente ha puesto en movimiento su derecho de manera irregular, puesto que el incentivo del mismo es diverso de aquel resguardado y querido por la norma jurídica positiva. El titular del derecho subjetivo procura una meta distinta de aquella establecida en la norma. De esta forma, sea porque no se busca satisfacer un interés previamente definido, sea porque la pretensión abarca un terreno que queda fuera del interés protegido, falta al derecho su elemento sustancial46. Más allá del referido interés, se actúa al margen del derecho, de hecho, infringiendo el ordenamiento jurídico. Por consiguiente, no se abusa del derecho, porque estamos ya en una zona donde no hay derecho47. d.3.- Límites al ejercicio de los derechos subjetivos : d.3.1.- Generalidades: Podemos agrupar en dos grandes categorías, las limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos48. En primer lugar, distinguimos limitaciones que son inherentes al derecho mismo y a la forma en que debe ejercerse. Tales son las limitaciones intrínsecas. En 45 Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 129. Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 85. 47 Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 138. 48 Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 210. 46 34 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos segundo lugar, encontramos limitaciones que se presentan cuando el derecho subjetivo se pone en movimiento, cuando se desenvuelve en el medio social. Estas son las limitaciones extrínsecas al ejercicio del derecho. d.3.2.- Limitaciones Intrínsecas: d.3.2.1.- Límites que provienen de la naturaleza del derecho: Cada derecho confiere diversas facultades a su titular. En tal sentido, el derecho real de dominio confiere todos los poderes que podemos ejercer sobre una cosa, pero otros derechos reales, como el usufructo por ejemplo, sólo otorgan el uso y goce, más no la disposición; en fin, el derecho real de uso, sólo confiere la facultad de uso, pero no el goce y menos la de disposición. Lo mismo acontece con los derechos personales. Será necesario examinar cada crédito, para concluir qué prestaciones puede exigirle el acreedor a su deudor. De esta forma, como dice Ducci, “la facultad del titular de un derecho real, el crédito del sujeto de un derecho personal, no pueden ir más allá de aquello a que su propio derecho los autoriza; más allá de la naturaleza y contenido de su propio derecho.”49 d.3.2.2.- Límites que derivan de la buena fe: Sabemos que la buena fe es uno de los principios fundamentales del Derecho Civil, y principio inspirador de nuestro Código del ramo, abarcando tanto el estar de buena fe como el actuar de buena fe, es decir, tanto la buena fe subjetiva como la buena fe objetiva. En el Código Civil, observamos diversos ejemplos de los que se desprenden que es inherente al ejercicio de un derecho subjetivo, el proceder de buena fe. Así, cuando el artículo 1546 exige ejecutar los contratos de buena fe; el artículo 1468, que no permite repetir lo dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas; el artículo 1617 número 5, al disponer que los acreedores no están obligados a aceptar la cesión de bienes, cuando ha habido mala fe del deudor; el artículo 1661, al señalar que la compensación no puede operar en perjuicio de los derechos de un tercero; el artículo 1683, que impide alegar la nulidad absoluta al que ejecutó o celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; el artículo 1685, que no permite al incapaz pedir la declaración de nulidad, cuando de su parte 49 Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 211. 35 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos hubo dolo para inducir al otro contratante a celebrar el contrato; en el artículo 1814, cuando se sanciona al que vendió a sabiendas lo que en todo o en una parte considerable no existía; en el artículo 2468, que permite dejar sin efecto las enajenaciones del deudor insolvente, a través de la acción pauliana, etc.50 d.3.2.3.- Límites determinados por la función social del derecho: Se considera por algunos autores “que los derechos subjetivos son reconocidos a los individuos como funciones sociales, o, al menos, con determinados fines sociales. Si el titular del derecho los desvía o aparta de su fin comete un fraude que no merece protección jurídica.” En nuestro Código Civil, es posible encontrar algunas normas que limitan el ejercicio de un derecho por consideraciones de orden social. Así, por ejemplo, en los artículos 600 y 601, que establecen limitaciones a la construcción de edificios; también en las limitaciones al derecho de propiedad, que establecen los artículos 930, 932, 937, 948, todos pertenecientes al título de las acciones posesorias especiales; en el artículo 2003 números 3 y 4, en lo que respecta al contrato de obra, dentro del arrendamiento. d.3.3.- Limitaciones Extrínsecas: d.3.3.1.- Límites que provienen del respeto a la buena fe de los terceros: Se trata de terceros extraños a la relación jurídica, pero cuya buena fe no puede desconocerse por el ejercicio de un derecho. Algunas manifestaciones de esta limitación, son el artículo 94 regla 4ª, en la muerte presunta, en el marco del cual se deja en claro que subsisten las enajenaciones y los gravámenes en favor de terceros, de manera que la buena fe de éstos, limita el derecho subjetivo del presunto desaparecido; se desprende del artículo 1432, respecto a las donaciones, que ante la resolución, rescisión o revocación de lo donado, no hay acción contra terceros poseedores de buena fe; lo mismo acontece en los artículos 1490 y 1491, en relación a los efectos de la condición resolutoria cumplida, que no alcanzan a los terceros poseedores de buena fe, entendiéndose que lo están, cuando desconocían la existencia de la condición resolutoria pendiente; se desprende del artículo 1576, inciso 2º, que el pago efectuado al poseedor aparente del crédito, libera al deudor, cuando pagó de buena fe, lo que implica que el verdadero acreedor ve severamente limitado 50 Ibídem. 36 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos su derecho subjetivo, pues ahora sólo podrá cobrarle a quien recibió el pago, no al deudor primitivo; etc.51 d.3.3.2.- Límites inherentes a la concurrencia de derechos: Se trata de que hay más de un derecho concurrente, sobre un objeto único. Así acontece cuando sobre una misma cosa, concurren el derecho del nudo propietario y el derecho del usufructuario, caso en el cual ambos derechos están limitados recíprocamente (Art.765.CC). Pero no es imprescindible que concurran sobre la cosa dos derechos reales, pues también puede acontecer que el dueño de un inmueble que da en arrendamiento, vea por tanto limitado su derecho, pues carece del uso del predio; en este caso, concurren un derecho real (el del dueño y arrendador) y un derecho personal (el del arrendatario). Asimismo, pueden concurrir dos derechos personales, como acontece con el acreedor que da en prenda su crédito, para que un tercero, que es su propio acreedor, lo cobre e impute lo que se obtenga al pago (por ejemplo, un agricultor que tiene un crédito contra una empresa exportadora de fruta, que prenda su crédito en favor de un Banco cuando éste le confiere un préstamo, crédito del agricultor que a su vez será cobrado por ese Banco a la exportadora, imputando lo recaudado, al pago del préstamo que le otorgó al agricultor)52. d.3.3.3.- Límites originados por la colisión de los derechos:53 A diferencia del caso anterior, en que varios derechos concurren sobre un mismo objeto, en la colisión se trata de derechos independientes, muchas veces equivalentes, que rara vez recaerán sobre el mismo objeto, pero que entran en contacto legítimamente en el mundo del derecho. El problema se presenta cuando estos derechos que entran en contacto, no pueden satisfacerse simultáneamente en su totalidad. Se pregunta Ducci al efecto: ¿Es posible preferir a unos sobre otros y, en tal caso, qué criterios debemos aplicar? 54 Al respecto, pueden presentarse las siguientes hipótesis de colisión, según el autor citado: 51 Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 214. Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 215. 53 Ducci habla de “colusión” de derechos, lo que no corresponde a la idea que se desarrolla por él, pues la colusión corresponde al pacto para defraudar a terceros, mientras que de lo que se trata es de una colisión, o sea, del choque de derechos, de intereses contrapuestos. 54 Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 215. 52 37 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos 1. La que se produce entre derechos reales y personales: así acontece en el artículo 1962, en el contrato de arrendamiento, del cual se desprende que el dueño de la cosa arrendada sólo está obligado a respetar el contrato de arrendamiento en los casos señalados en el artículo; por ello, se podría desprender como conclusión general, que al colisionar derechos reales y personales, prevalecen los primeros. Sin embargo, el artículo 792, en el usufructo, establece una regla inversa: el usufructuario, está obligado a respetar el arrendamiento. Con todo, en el artículo 2401, que consagra la prenda tácita, volvemos al primer criterio, prevaleciendo el derecho real; a su vez, de los artículos 2476 y 2478, se desprende que los derechos preferentes de la primera clase (que son derechos personales) prevalecen sobre los créditos prendarios e hipotecarios (que son derechos reales). Por ende, no parece posible llegar a una regla general sobre esta colisión, debiendo estarse a cada caso en particular. 2. La que se produce entre derechos reales de la misma naturaleza: tal acontece, cuando se trata de dos o más acreedores hipotecarios (Art.2477.CC), caso en el cual, prevalecen los que se constituyeron primero. 3. La que se produce entre derechos de distinta jerarquía y naturaleza: en este caso, el criterio de nuestro Código Civil parece ser que prevalezca el derecho de mayor jerarquía. Así, el artículo 894, que consagra la acción publiciana, deja en claro que ella no puede prosperar contra el dueño o contra quien posea con mejor derecho. Por su parte, el artículo 669, en la accesión de mueble a inmueble, atribuye el dominio de lo edificado, plantado o sembrado, al dueño del terreno. El artículo 1815 dispone que la venta de cosa ajena es válida, pero sin perjuicio de los derechos del dueño, para quien dicha venta es inoponible. También se privilegia al dominio en el artículo 2185, cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa que ha recibido del comodante. 4. La que se produce entre derechos personales: la norma general es la del artículo 2489, que establece que los créditos que no gozan de preferencia para su pago, se enterarán a prorrata, sin consideración a su fecha. El mismo criterio aplica el artículo 1374, en cuanto los acreedores hereditarios se pagarán a medida que se presenten, sin tomar en cuenta ni el monto ni la fecha del crédito. Este principio general –par conditio creditorum-, se altera cuando el Código Civil establece las reglas que consagran los créditos preferentes. Ahora bien, todos los créditos preferentes de primera y de cuarta clase son personales. Los créditos preferentes de la primera clase, señalados en el artículo 2472, preferirán por sobre todos los demás créditos, y lo harán en el orden indicado en el citado artículo. En cuanto a los créditos preferentes de la cuarta clase, preferirán entre sí según la fecha de sus causas, entendiéndose por tales las indicadas en el artículo 2482.55 55 Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 218. 38 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos d.4.- El abuso del derecho en la legislación chilena: Nuestro Derecho, si bien no de modo expreso pero al menos implícitamente, también sanciona el ejercicio abusivo de un derecho. Varios preceptos así lo demostrarían: 1. El artículo 2110 del Código Civil, dispone que no vale la renuncia del socio que se hace de mala fe o intempestivamente. Salvo en los casos del inciso 2° del artículo 2108, los socios pueden renunciar a la sociedad en cualquier momento: el socio que renuncia, no hace sino ejercitar un derecho. Pero este ejercicio no puede ser abusivo y lo es cuando el socio renuncia de mala fe o intempestivamente; 2. En el caso de la excepción de subrogación, contemplada en la fianza. Recordemos que consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse (artículos 2355 y 2381 número 2). A juicio de una parte de la doctrina, se trataría de una aplicación de la teoría del abuso del derecho, en el que incurriría el acreedor que no conservó sus acciones contra el deudor principal. 3. Por su parte, el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, establece la responsabilidad del que solicitó una medida prejudicial precautoria: si no se deduce la demanda en el término legal o sin formular en dicha demanda solicitud para que la medida decretada, se mantenga, el actor ha abusado de su derecho, y su actitud está demostrando o que tal derecho era infundado, o que ha obrado precipitadamente o con descuido (recordemos que en este caso, la ley presume el dolo); 4. El artículo 56 del Código de Aguas, que dispone en su inciso 1°: “Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para la bebida y uso domésticos, aunque ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo.” 5. El artículo 100 del Código de Comercio, en relación al derecho que tiene el oferente, de retractarse de su oferta antes de que ésta sea aceptada: Ripert y Josserand, planteaban que el fundamento de la responsabilidad precontractual debía 39 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos entenderse desligado de la idea de culpa y que debía encontrarse en un acto arbitrario que configura “un abuso del derecho de no contratar”.56 d.5.- Distinción entre el abuso del derecho y la carencia de un derecho: Sólo cabe hablar de abuso de un derecho, cuando la responsabilidad a que puede dar origen se genera en el ejercicio de un derecho, es decir, cuando su titular obra dentro de las facultades que éste le confiere. Si se extralimita en el ejercicio de tales atribuciones, sobrepasando los límites materiales de su derecho, no hay abuso, sino ausencia o carencia de derecho, y si a consecuencia de ello causa un daño, su responsabilidad será evidente y quedará regida por los principios generales. Tal sería el caso, por ejemplo, de una acción de reclamación de filiación completamente infundada (hecho de que estaba en conocimiento el demandante), o el caso del propietario que con su edificio invade terreno ajeno. En tales casos, no se abusa de un derecho, sino que lisa y llanamente se actúa sin él. En cambio, el que dentro de su heredad, cava un pozo para secar el de su vecino o construye una chimenea simulada para privar a su vecino de luz y aire, abusa de su derecho de dominio, porque obrando dentro de su predio y en ejercicio de las facultades que ese derecho le confiere, ha ejecutado un acto dañoso para otro. d.6.- Concepto del abuso del derecho. Teorías : ¿Cuándo se puede decir que el ejercicio de un derecho es abusivo y compromete la responsabilidad de su titular? Todos concuerdan en que este abuso existe si el derecho se ejercita maliciosamente, con el propósito de dañar a otro, o sin que dicho ejercicio reporte utilidad alguna para su titular. El desacuerdo en la doctrina, comienza cuando ese ejercicio, no obstante reportar utilidad a su titular o no ser malicioso, daña a otro. Según algunos, hay abuso del derecho cuando el derecho se ejerce contrariando su finalidad social o económica. Todo derecho, dicen, tiene una misión que cumplir, un fin que realizar. Desviarse de él, es abusar del derecho. Es el concepto finalista sustentado por Saleilles y Gény. 56 Saavedra Galleguillos, Francisco, artículo “La responsabilidad durante los tratos negociales previos”, en Revista “Lex et veritas”, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Internacional SEK (Santiago, Editora Metropolitana, año 2004), Vol. 2, pág. 96. 40 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos Según otros –Josserand entre ellos-, para determinar si hay abuso, es necesario atender a los móviles que han inducido a actuar a su titular, al fin que se ha propuesto alcanzar. Si ese móvil o fin concuerda con el espíritu del derecho, con la finalidad que éste persigue, es legítimo y el ejercicio del derecho, correcto y normal. En caso contrario, el ejercicio es abusivo. Afirmaba Josserand: “los derechos, productos sociales, como el mismo derecho objetivo, derivan su origen de la comunidad y de ella reciben su espíritu y finalidad; cada uno se encamina a un fin, del cual no puede el titular desviarlo; están hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad está fuera y por encima de ellos mismos; son, pues, no absolutos, sino relativos; deben ejercerse en el plano de la institución, con arreglo a su espíritu, o de lo contrario, seguirán una dirección falsa, y el titular que de ellos haya no usado sino abusado, verá comprometida su responsabilidad para con la víctima de esa desviación culpada.”57 De esta forma, señala Enrique Barros, comentando el planteamiento de Josserand, se incurriría en abuso del derecho subjetivo si los motivos concretos del titular no están conformes al fin o a la función que el derecho subjetivo posee según el ordenamiento que lo establece. El abuso del derecho, según esta doctrina, radicaría en el ejercicio concreto de un derecho que resulta extraño al fin socialmente valioso para el cual ha sido atribuido. En realidad, ambas opiniones son convergentes, pues las dos tienden a averiguar cuál es la finalidad social del derecho, el objeto con que ha sido creado, para establecer enseguida si su titular, al ejercerlo, ha obrado o no de acuerdo con él. Alessandri critica el criterio que se desprende de las anteriores opiniones, señalando que aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible apreciar exactamente el espíritu o finalidad de cada derecho, tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad jurídica y de llevar la política a los estrados de la justicia, toda vez que incumbirá el juez determinar en cada caso la finalidad social o económica de los derechos. Esta misión, además de ser difícil, es peligrosa, ya que cada uno apreciará esa finalidad según sus ideas políticas y económicas. Así, por ejemplo, el fin que un socialista atribuye al derecho de propiedad, distará mucho, ciertamente, del que le asigne un liberal manchesteriano. En concepto de Alessandri, el abuso del derecho es la aplicación a una materia determinada de los principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil: ese abuso no es sino una especie de acto ilícito. Debe, por tanto, resolverse con arreglo al criterio aplicable a cualquier hecho ilícito: habrá abuso de derecho cuando su titular lo ejerza dolosa o culpablemente, es decir, con intención de dañar o sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios. Así como el hombre debe hacer un uso juicioso y prudente de las cosas y comete delito o cuasidelito si las utiliza con la mira de perjudicar a otro o sin la prudencia necesaria y con ello causa un 57 Josserand, citado por Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad extracontractual, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2006, p. 623. 41 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos daño, del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe ejercerlos sin malicia y con la diligencia y el cuidado debidos. Al no hacerlo, incurre en dolo o culpa. Ahora bien, los conceptos de dolo y culpa son amplios, aplicables a todos los actos humanos, sean materiales o jurídicos. No se ve entonces por qué unos y otros actos no han de regirse por idénticos principios. Este criterio, que también sustentan los hermanos Mazeaud, Colin, Capitant, Demogue y otros, elimina en gran parte la arbitrariedad judicial, pues hace innecesario determinar la finalidad social o económica de su derecho. El criterio anterior, tiene además la ventaja de responder a la realidad de las cosas, porque en el hecho, cualquiera que sea la teoría que se adopte, sólo hay abuso de derecho cuando éste se ejerce dolosa o culpablemente, comoquiera que ejercerlo contrariando su finalidad social o económica sin un motivo legítimo es precisamente obrar con culpa: un hombre prudente, no ejerce sus derechos en esa forma. Tal parece ser el criterio que inspira a nuestro legislador, en el caso, por ejemplo, del artículo 2110 del Código Civil, que según vimos, invalida la renuncia que hace el socio, de mala fe o intempestivamente, esto es, actuando con dolo o en forma imprudente. Lo mismo ocurre en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, al presumir el dolo. Es asimismo el que aplica nuestra jurisprudencia. Cuando los tribunales se hallan en presencia de una demanda de indemnización de perjuicios fundada en el ejercicio abusivo de un derecho, no entran a revisar si éste se ha ejercido o no de acuerdo con su finalidad económica o social, si el móvil del agente concuerda o no con tal finalidad, sino que revisan única y exclusivamente, cuál fue la conducta, si obró o no la persona con dolo o culpa. Si estiman que hubo dolo o culpa, ordenan su reparación y en caso contrario, la deniegan. Y en ambos casos, fundan su decisión en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. d.7.- Ejercicio de un derecho con intención de dañar : Hay abuso de derecho, dice Alessandri, cuando su titular lo ejerce dolosamente, esto es, con el propósito deliberado de causar daño, aunque este propósito no haya sido el único que persiguió. Basta que un derecho se ejercite con la intención positiva de inferir daño a otro, para que ese ejercicio sea abusivo y su titular quede obligado a reparar el daño causado, por lícitos que hayan sido los demás fines que lo indujeron a obrar. En este caso, el ejercicio abusivo de un derecho constituye un delito civil (artículo 2284 del Código Civil). En el caso, antes citado, de quien solicita una medida prejudicial precautoria, siendo responsable de los perjuicios causados, cuando no deduce su demanda oportunamente o al hacerlo, no solicita que se mantenga la aludida medida, considerándose doloso su proceder. 42 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos d.8.- Prueba de la intención de dañar: La intención de dañar, a menos que la ley la presuma, debe ser acreditada por quien la alega. Esta prueba no será difícil si el ejercicio del derecho no reporta a su titular utilidad alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno. Acreditado que el ejercicio del derecho no reporta a su titular ninguna utilidad o que si lo reporta es ínfimo o en todo caso muy inferior al perjuicio ajeno, quedará con ello establecida la responsabilidad en los términos del derecho común. d.9.- Ejercicio de un derecho con culpa o negligencia: Cuando el titular de un derecho lo ejerce con culpa, esto es, sin aquella diligencia o cuidado con que lo haría un hombre prudente, hay abuso del derecho y constituye entonces un caso de cuasidelito civil (Art.2284.CC). Habrá especialmente culpa, si existiendo diversos medios de ejercer el derecho con el mismo resultado o utilidad, no se elige el menos perjudicial. d.10.- Ejercicio legítimo de un derecho: Fuera de los casos anteriormente señalados, el ejercicio de un derecho no comporta ninguna responsabilidad para su titular, aunque se dañe a otro: el ejercicio legítimo de un derecho, o sea, sin dolo o culpa, no es ni puede ser fuente de responsabilidad. La máxima “nemo dammum facit qui suo jure utitur” (a nadie daña quien su derecho ejerce), recibe entonces plena aplicación. Es el caso de quien entabla una demanda, creyendo tener la razón y pierde el juicio; o del Banco o agencia de informaciones (Dicom, por ejemplo) que de buena fe da informes desfavorables sobre el crédito de un comerciante; del empresario de un teatro o dueño de un establecimiento abierto al público que impide el acceso a él de una persona cuya presencia genera inconvenientes (por encontrarse en un notorio estado de ebriedad); del que publica un aviso limitándose a hacer saber al comercio que una persona ha dejado de ser su empleado desde tal fecha, etc. 43 Prof. Nelson Gallardo Los Derechos Subjetivos d.11.- Ámbito del abuso del derecho: Se ha concluido que todos los derechos, cualesquiera que sean sus fuentes, reales o personales, patrimoniales o de familia, y aún las garantías constitucionales, son susceptibles de un ejercicio abusivo. d.12.- El abuso del derecho en materia contractual: También tiene cabida el ejercicio abusivo de un derecho en materia contractual: los contratos deben ejecutarse de buena fe (Art.1546.CC). El abuso puede incidir en la formación del contrato (período precontractual, tal como se desprende de las reglas del Código de Comercio relativas a la formación del consentimiento), en su ejecución o cumplimiento (recuérdese que los partidarios de la teoría de la imprevisión han fundado la misma en un abuso del derecho en que incurre aquél de los contratantes que se aferra a la ley del contrato –artículo 1545- de manera inflexible, a pesar del cambio sustancial de las circunstancias generales de la economía), en el momento en que el contrato concluye y aún en el período post-contractual. d.13.- Naturaleza de la responsabilidad derivada del abuso del derecho: Sea que el abuso se presente en materia contractual o fuera de ella, la responsabilidad a que da origen es siempre delictual o cuasidelictual, es decir, responsabilidad extracontractual. La responsabilidad contractual es la que proviene del incumplimiento de un contrato; el abuso del derecho, supone su cumplimiento. Es el caso