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TITRE II LES CONDITIONS PARTICULIÈRES AU DROIT D AGIR AU PROVISOIRE Aux termes de l article CPC l ordonnance sur requête est une décision provisoire ». Et selon l article 484 CPC l ordonnance de référé est une décision provisoire rendue dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du...

TITRE II LES CONDITIONS PARTICULIÈRES AU DROIT D AGIR AU PROVISOIRE Aux termes de l article CPC l ordonnance sur requête est une décision provisoire ». Et selon l article 484 CPC l ordonnance de référé est une décision provisoire rendue dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires ». On comprend ainsi que le juge des requêtes et le juge des référés n ont pas le même pouvoir juridictionnel que le juge du fond (on dit encore juge du « principal ») seul le second est saisi d une prétention pour qu il la dise bien ou mal fondée au sens de l article CPC Au contraire, les deux autres ne se prononcent pas sur une prétention susceptible de mettre fin au litige opposant les plaideurs ils ne disent pas le droit sur le litige relatif au droit substantiel parce qu il ne leur est tout simplement pas demandé de le faire : celui qui les saisit se contente de leur demander de rendre une décision temporairement dans l attente du véritable » procès qui portera sur le fond du droit substantiel litigieux. La décision rendue sur une telle demande est provisoire par nature puisqu elle n aura d existence qu à la condition qu ultérieurement un juge du fond ne rende pas une décision incompatible on dit qu elle n a pas l autorité de chose jugée au principal », cf. infra, thème 2), de sorte que les juges des référés et des requêtes sont appelés des juges du provisoire : ils n’ont pas d’autres pouvoirs que celui d’ordonner des « mesures », et encore n’ont-ils ce pouvoir que lorsque la loi le prévoit expressément9. Cette question est souvent présentée au titre de la compétence d attribution du juge du provisoire Il s agit bien pourtant d une question de droit d action ou envisagée du point de vue du juge de pouvoir juridictionnel la conséquence étant que s’il est demandé autre chose à une juridiction du provisoire que d’ordonner l’une des mesures prévues par les textes qui instaurent des cas d’ouverture de sa saisine, une telle demande serait sanctionnée par une fin de non-recevoir (quant au juge qui accueillerait une telle demande et usurperait ainsi les pouvoirs du juge du principal, il commettrait un excès de pouvoir sanctionné par l annulation de son jugement). Il en va de même en jurisprudence de l absence des conditions posées par lesdits textes pour que le juge puisse accepter d ordonner la mesure provisoire sollicitée En revanche qui peut le plus pouvant le moins il est tout à fait possible de saisir un juge du principal d une demande tendant à ce qu il ordonne une mesure provisoire : mais, on le verra (infra, thème 2), la procédure devant le juge du provisoire est accélérée de sorte qu une telle démarche n aurait guère d intérêt pour le demandeur. Par conséquent les difficultés pratiques liées à l existence ou non du pouvoir du juge de statuer sur une demande tendant à ce qu une mesure provisoire soit ordonnée ne se posent que devant les juridictions du provisoire qui n ont ce pouvoir que dans les cas précisés par la loi On s intéressera uniquement ici aux conditions restrictives auxquelles le code de procédure civile soumet l action devant le juge des référés (Chapitre I) ou le juge des requêtes (Chapitre II). 9 Un exemple illustre très clairement cette répartition des pouvoirs entre juge du principal et juge du provisoire : seul le premier peut prononcer la résiliation judiciaire d un bail car rendre une telle décision implique de déterminer si les conditions légales de ce mode de résiliation sont réunies il faut donc se prononcer sur le fond en revanche même le juge du provisoire peut constater l acquisition d une clause résolutoire car il se contente alors de constater et non de constituer la disparition du lien contractuel c est la volonté des parties par le jeu de la clause qui a résolu le contrat on comparera utilement Cass. 3ème civ., 11 mars 1980, n°78-15175 et Cass. 3ème civ., 20 décembre 2018, n°17-16783. Objectif Barreau Procédure civile 2023 21 CHAPITRE I : LE DROIT D AGIR DEVANT LE JUGE DES RÉFÉRÉS Les conditions du droit de saisir le juge des référés varient selon la mesure qu il lui est demandé d ordonner Il faut donc distinguer le référé de l article CPC (Section 1), celui de l article de l article al CPC (Section 3 et enfin celui de l article CPC (Section 4). SECTION 1 : LE RÉFÉRÉ DE L ARTICLE 834 DU CPC al CPC (Section 2), celui TOUTE MESURE URGENTE Article 834 CPC : « dans tous les cas d urgence le juge peut ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l existence d un différend ». Il y a urgence chaque fois qu attendre la décision du juge du principal sur le fond de l affaire serait gravement préjudiciable aux intérêts d une partie Cette urgence doit donc découler de la nature de l’affaire, et non de la simple convenance des parties. Si le constat de l urgence doit formellement apparaître dans la décision du juge, celui-ci l’apprécie souverainement et réciproquement peut relever d office que cette condition fait défaut. L urgence s apprécie à la date à laquelle statue le juge des référés 10. Les conditions « d absence de contestation sérieuse » ou, au contraire, « d existence d un différend » sont contrôlées (mais pas définies) par la Cour de cassation. Elles se cumulent avec celle d urgence et influent sur le type de mesure que ce juge peut ordonner. Lorsque l’affaire, urgente, ne se heurte à aucune contestation sérieuse, le juge des référés peut anticiper sur l’issue du litige et ce qui pourrait être accordé par le juge du principal si celui-ci consacrait le droit dont la reconnaissance est demandée 11. Il faudra simplement respecter leurs rôles respectifs : le juge des référés ne peut ainsi reconnaître un « droit à réparation en raison du préjudice causé par la faute de l adversaire », mais il peut accorder à la victime qui agit en référé une « provision » calculée sur la base du montant des indemnités qui pourraient être accordées au titre de ce droit à réparation (voire même la totalité de ce montant). Sous cette réserve, « toute mesure » peut être ainsi ordonnée par exemple la réintégration d un salarié ou l expulsion d un occupant sans titre Lorsque l’affaire, urgente, se heurte à une contestation sérieuse (la charge de la preuve en incombe au défendeur le juge des référés ne peut plus anticiper sur l issue du procès au principal Il ne peut alors prendre que des mesures d’attente, rendues nécessaires par l’existence du « différend ». Par exemple, si le litige porte sur les droits respectifs des héritiers dans la succession l existence d une contestation sérieuse sur le fond empêche le juge des référés d ordonner à titre provisoire la remise d un bien successoral à l un d eux ; il peut, en revanche, nommer un administrateur provisoire pour éviter que les biens (notamment les immeubles) ne perdent de leur valeur avant le jugement sur le principal Autrement dit il s agit dans ce référé de stabiliser la situation en attendant que le juge du principal mette définitivement fin au différend. 10 Et ceci tant en première instance qu en appel ce qui implique que l appréciation de l urgence peut changer en appel en raison de l évolution de la situation (Cass. 2ème civ., 30 juin 2022, n°21-10076). 11 Par hypothèse l affaire ne se heurtant à aucune contestation sérieuse ce qui signifie que l issue du procès au principal semble évidente, la mesure pouvant être ordonnée est très proche de celle que le juge du principal lui-même serait amené à prendre. Objectif Barreau Procédure civile 2023 22 SECTION 2 : LE RÉFÉRÉ DE L ARTICLE 835 AL. 1 CPC LA PRÉVENTION D UN DOMMAGE IMMINENT OU LA CESSATION D UN TROUBLE MANIFESTEMENT ILLICITE Article 835 al. 1 CPC : « le juge peut toujours même en présence d une contestation sérieuse prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ». Ce référé peut ainsi être exercé sans avoir à prouver une quelconque urgence (mais elle existera par hypothèse dans le cas d un péril imminent »), et même si le droit du demandeur apparaît « sérieusement contestable ». Le juge apprécie souverainement si le dommage est « imminent » (notion de fait). En revanche, le dernier état de la jurisprudence12 refuse l appréciation souveraine de la condition de « trouble manifestement illicite », ce qui signifie que la condition est soumise au contrôle de la Cour de cassation (notion de droit)13 L illicéité manifeste s apprécie soit au regard de la violation flagrante d une règle de droit14 soit au regard d un acte de justice privée la voie de fait ne peut jamais être licite Les « mesures conservatoires » recouvrent toutes les mesures susceptibles de permettre que le temps qui va s écouler jusqu à la décision du juge du principal cause le moins de dommages possibles suspension de travaux en cours nomination d un administrateur provisoire ou d un séquestre prorogation d un contrat d assurance interdiction de diffusion d un film Les mesures de « remise en état » sont destinées à rétablir la situation antérieure au trouble enlèvement d une affiche saisie d un livre interruption d une campagne publicitaire SECTION 3 : LE RÉFÉRÉ DE L ARTICLE 835 AL. 2 CPC LA PROVISION OU L EXÉCUTION D UNE OBLIGATION Article 835 al. 2 CPC : « dans les cas où l existence de l obligation n est pas sérieusement contestable le juge peut accorder une provision au créancier ou ordonner l exécution de l obligation même s il s agit d une obligation de faire ». Ce référé est d un immense intérêt pratique puisque contrairement à celui de l article il n’exige pas que soit prouvée l’urgence de la situation Dès lors chaque fois qu une mesure pourra être obtenue sur le fondement de l un ou de l autre texte provision expulsion d un locataire il sera plus intéressant d agir sur le fondement de l article 835 al si tant est que l existence de l obligation ne soit pas sérieusement contestable ce que la Cour de cassation contrôle depuis Ass. Plén. 16 novembre 2001, n°99-20114)15. Là encore, la provision peut correspondre à une partie ou à la totalité de la somme susceptible d’être due par la partie perdante au titre de son obligation dès lors que le montant demandé n est pas sérieusement contestable ce qui s apprécie non pas au jour de l introduction de la demande mais au jour où le juge statue sur celle-ci). S agissant de l’exécution de l’obligation, on relèvera que les obligations de faire sont soumises aux mêmes règles que devant le juge du principal (articles 1221 et 1222 C. civ.). Des obligations de ne pas faire peuvent également être ordonnées (non-concurrence en exécution d un contrat par exemple 12 Cass. Ass. plén., 28 juin 1996, n°94-15935. titre d exemple la Cour de cassation impose au juge des référés de considérer que l occupation sans droit ni titre du bien d autrui constitue un trouble manifestement illicite un squat ne peut en effet être qu un comportement portant manifestement atteinte au droit de jouissance du propriétaire d un bien immobilier (Cass. 3ème civ., 21 décembre 2017, n°16-25469). 14 Bien que le prononcé d une mesure de remise en état soit théoriquement possible même en présence d une contestation sérieuse soulevée par le défendeur, l absence d évidence du droit substantiel invoqué par le demandeur aboutit d une façon similaire à faire échouer son action : faute de preuve que le trouble qu il allègue ait le caractère « manifeste » requis par la loi, la mesure de remise en état sollicitée ne sera pas prononcée (Cass. 2ème civ., 3 mars 2022, n°21-13892). 15 En revanche la Cour de cassation ne contrôle pas l évaluation par le juge des référés, du montant à hauteur duquel la provision sollicitée par le demandeur doit, en conséquence de cette obligation, être fixée (Cass. 2ème civ., 31 mars 2022, n°21-12296). Autrement dit, l appréciation de l existence de l obligation fondant la demande de provision est contrôlée alors que l appréciation de son montant est souveraine. 13 À Objectif Barreau Procédure civile 2023 23 SECTION 4 : LE RÉFÉRÉ DE L ARTICLE 145 CPC LA PRÉCONSTITUTION DE PREUVES Article 145 CPC : « s il existe un motif légitime, de conserver ou d établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d un litige les mesures d instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». L originalité de ce référé est que alors que les autres référés supposent que le litige soit déjà né celui de l article 145 est demandé « avant tout procès ». L’action est ici préventive il s agit soit de prévenir le dépérissement ou l’affaiblissement des preuves qui pourrait résulter de l’écoulement du temps, soit même de fournir au demandeur des informations plus précises sur sa situation de façon à lui permettre d’apprécier au mieux l’opportunité d’entamer ou non une procédure devant le juge du principal. Ce référé est soumis à 3 conditions cumulatives autonomes il n y a pas besoin de prouver l urgence et il est impossible d y faire échec en alléguant l existence d une contestation sérieuse Cass. ch. mixte, 7 mai 1982, n°7911814) : L’existence d’un motif légitime l un des intérêts évoqués ci-dessus : éviter le dépérissement des preuves ou apprécier l opportunité juridique d un procès condition que le juge apprécie souverainement (v. par exemple, Cass. 2ème civ., 10 décembre 2020, n°19-22619). Autrement dit, il faut démontrer l existence potentielle du litige dans la perspective duquel le demandeur allègue que la mesure lui serait utile16 il s agit pour la Cour de cassation d une condition qui peut être établie jusqu au jour où le juge statue sur la demande). Mais le juge des référés ne peut exiger du demandeur une démonstration du bien-fondé des prétentions qu il envisage de soumettre ultérieurement au juge du fond et préjuger de l absence de chances de succès de l action au fond pour en déduire l absence de motif légitime d ordonner la mesure d instruction sollicitée (v., par ex., Cass. 2ème civ., 19 janvier 2023, n°21-21265). L’absence de procès en cours Il s agit là d une condition qui s apprécie au jour de la saisine du juge des référés (Cass. 2ème civ., 28 juin 2006, n°05-19283). Si le juge du principal17 est déjà saisi du litige, c est de lui qu il faut solliciter des mesures d instruction conformément aux articles ou CPC En revanche une procédure de référé en cours ne fait pas obstacle à l application de l article CPC De même le juge des référés peut être saisi même si les parties sont liées par une clause compromissoire ou de conciliation préalable (puisqu'aucun litige n est encore né 18. Seule une mesure légalement admissible peut être demandée. Toutes les mesures sont envisageables (y compris, par exemple, la production forcée de pièces), sous réserve de respecter les autres règles de droit substantiel ou processuel. o Par exemple il est impossible d utiliser l article CPC pour essayer de déroger à l exigence d écrit de l article C civ De même il est impossible de remettre en cause par ce biais le caractère authentique d un acte la loi imposant alors la procédure d inscription de faux o Plus récemment, il a été jugé qu il était impossible de demander par ce biais une expertise destinée à solliciter ensuite une indemnisation du fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d autres infractions FGTI cet organisme devant être saisi via des règles de procédure pénale qui lui sont propres (Cass. 2ème civ., 14 décembre 2017, n°16-24169). De la même façon le secret de l instruction constitue un obstacle au pouvoir du juge des référés (TJ Paris, 20 juillet 2020, n°20/52615). o En outre, en matière de filiation, le législateur ayant entendu réserver le pouvoir d ordonner une mesure d instruction attentatoire à l intégrité physique au juge du principal saisi de la demande d établissement ou de contestation du lien de filiation ou encore de la demande d obtention ou de suppression de subsides (art. 16- C civ le juge des référés n a pas le pouvoir d ordonner une mesure d'identification d'une personne par ses empreintes génétiques 16 À titre d illustration on comparera utilement Cass ème civ., 16 avril 2008, n°07-15486 et Cass. 3ème civ., 8 avril 2010, n°09-10226. procès avant lequel la mesure probatoire doit être demandée est celui présentant un lien tel avec ladite mesure qu il constitue le motif légitime de la demande il peut donc tout à fait s agir d une instance introduite devant le juge de l exécution (JEX). Ainsi, une mesure d expertise relative à une astreinte doit être demandée au JEX et non au juge des référés dès lors que le JEX est déjà saisi du contentieux de la liquidation de cette astreinte (Cass. 2ème civ., 21 mars 2019, n°18-10019). 18 Voir infra, thème 3. 17 Le Objectif Barreau Procédure civile 2023 24 o (Cass. 1ère civ., 8 juin 2016, n° 15-16.696) ou par un examen comparé des sangs (Cass. 1ère civ., 12 juin 2018, n°17-16793). La jurisprudence décide également que le secret professionnel peut limiter l étendue des pouvoirs d investigation confiés à un commissaire de justice (Cass. 2ème civ., 16 mai 2012, n°1117-229), et que celui-ci ne peut violer le principe de loyauté de la preuve (Cass. 2ème civ., 26 septembre 2013, n°12-23387). CHAPITRE II : LE DROIT D AGIR DEVANT LE JUGE DES REQUÊTES L ordonnance sur requête constitue aussi une décision que peut rendre une juridiction du provisoire. Elle présente de grandes similitudes avec l’ordonnance de référé, la différence essentielle étant qu elle est rendue à l’issue d’une procédure non contradictoire (art. 493 CPC)19. On suivra donc un plan similaire. SECTION 1 : LA REQUÊTE DE L ARTICLE 845 AL. 1 CPC LES CAS SPÉCIFIÉS PAR LA LOI Art. 845 al. 1 CPC : « Le [juge] est saisi par requête dans les cas spécifiés par la loi ». Ces textes sont épars, et fixent eux-mêmes leurs conditions propres, auxquelles il faut donc se référer. À titre d’exemple, on peut citer l’autorisation de procéder à une saisie conservatoire, que l’article R. 511- du code des procédures civiles d’exécution permet de demander au juge de l exécution par requête l absence de contradictoire étant justifiée par le fait que la créance est fondée dans son principe et que les circonstances en menacent le recouvrement. SECTION 2 : LA REQUÊTE DE L ARTICLE 845 AL. 2 CPC L URGENCE ET LES CIRCONSTANCES Art. 845 al. 2 CPC : « [Le président du tribunal] peut également ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu elles ne soient pas prises contradictoirement ». Ce texte est le pendant de l’article pour les référés, pour la condition d’urgence et la possibilité de prendre « toute mesure ». On renverra donc à ce qui a été dit plus haut. La seconde condition, cumulative, implique que la voie de l’ordonnance sur requête ne peut être envisagée que si les circonstances ne permettent pas d’avoir utilement recours au référé. Le plus souvent, ces circonstances correspondront à l’hypothèse où l’efficacité de la mesure requise est tributaire de l’effet de surprise ou de la discrétion comme un constat d adultère Mais il a également été admis que l impossibilité d identifier individuellement son adversaire pouvait justifier une ordonnance rendue sur requête 20. 19 Attention la notion n est pas une catégorie fourre-tout destinée à qualifier toutes les prétentions informelles présentées à un juge et examinées par lui de façon non contradictoire. Il faut impérativement que le demandeur ait entendu voir écarter le principe de la contradiction lors de l examen de sa prétention à défaut de quoi la qualification d ordonnance sur requête ne peut être retenue, ni son régime s appliquer (Cass. 2ème civ., 27 juin 2019, n°18-12194). 20 Ainsi jugé qu une ordonnance de référé rendue contre des délégués syndicaux et tendant à l expulsion d une usine occupée vaut comme ordonnance sur requête à l égard des autres salariés occupant ladite usine et que l employeur ne pouvait identifier individuellement, Cass. Soc., 17 mai 1977, n°75-11 , « Ferodo ». Objectif Barreau Procédure civile 2023 25 SECTION 3 : LA REQUÊTE DE L ARTICLE 145 CPC LA PRÉCONSTITUTION NON - CONTRADICTOIRE DE PREUVES L article CPC indique expressément que « les mesures d instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Le texte ne distingue pas entre le référé et la requête, ce dont il découle que les remarques faites pour le premier valent pour la seconde21. Toutefois, au vu de la nature non contradictoire de la procédure sur requête et compte tenu de ce que l article CPC ne permet d écarter le principe du contradictoire que lorsque la nécessité le commande », il faut transposer à la requête de l’article CPC la condition liée à la nécessité des circonstances posées par l’article 845 (en particulier, la voie de la requête ne sera donc possible que si celle du référé ne s’avère pas suffisante). 21 Il a cependant fallu attendre un arrêt du janvier pour que la Cour de cassation décide que la condition d urgence n est pas non plus exigée pour les mesures d instruction in futurum demandées sur requête. Objectif Barreau Procédure civile 2023 26 Trouble manifestement illicite NEANT Absence de contestation sérieuse Article 834 CPC Urgence AUCUN TEXTE DANS LA LIMITE DE L ARTICLE CPC Avant tout procès NEANT Motif légitime NEANT Mesure légalement admissible22 TABLEAU DES PRINCIPAUX REFERES ET DE LEURS CONDITIONS DE RECEVABILITE (devant le TJ, en PEO) Imminence d’un dommage NEANT Conditions exigées et par quel texte Article 835 al. 1 CPC Mesures pouvant être demandées Mesure conservatoire NEANT NEANT NEANT NEANT NEANT AUCUN TEXTE DANS LA LIMITE DE L ARTICLE CPC NEANT NEANT (789 CPC a priori inapplicable) Article 834 CPC NEANT (789 CPC a priori inapplicable) Article 834 CPC Article 834 CPC Article 145 CPC NEANT Article 834 CPC (implicite) Article 835 al. 2 CPC (exprès) Article 834 CPC (implicite) Article 835 al. 2 CPC (exprès) NEANT Article 145 CPC Article 835 al. 1 CPC NEANT NEANT NEANT Article 145 CPC NEANT NEANT NEANT NEANT Article 834 CPC Mesure de remise en état Provision (avance sur somme que le juge du fond pourrait octroyer)23 Injonction d’exécuter une obligation Mesure d’instruction in futurum 27 22 Aucun texte ne permet évidemment d ordonner une mesure interdite ou non prévue par la loi mais pour simplifier et éviter que certains vérifient cette condition pour les autres référés le tableau s en tient ici à la lettre des textes (seul l article 145 CPC pose expressément cette condition). 23 Ce qui recouvre des dommages-intérêts mais aussi le paiement d un prix d un salaire etc Le cas de la provision ad litem (pour couvrir les frais du procès) est toutefois particulier dans la mesure où l existence d une contestation sérieuse rend impossible l octroi de cette provision sur le fondement de al CPC mais devrait au contraire justifier que le juge des référés l accorde sur CPC du moins en cas d urgence. Objectif Barreau Procédure civile 2023