Crimen Organizado: Resumen del Tema 2, 2022/2023

TEMA 2 : CRIMEN ORGANIZADO Formas Específicas de Criminalidad III 4º Curso del Grado de Criminología Curso académico 2022/2023 © [email protected] Sumario: 1. Introducción al Crimen organizado y sus consecuencias jurídico penales; 2. Preocupación político criminal por la criminalidad organizada y factores de expansión; 3. Delimitación conceptual de crimen organizado; 4. Principales indicadores del Crimen organizado; 5. Diferencias entre la criminalidad organizada y otras agrupaciones de tipo criminal: bandas juveniles, organización terrorista y criminalidad de empresa; 6. Impacto social y político; 7 La medición del crimen organizado: enfoques directos e indirectos. Principales fuentes de información sobre la delincuencia organizada: Fuentes vinculadas al Ministerio del Interior; Balances sobre "lucha contra el crimen organizado", elaborados por el CITCO; Sistemas de información e Informes EUROPOL; 8. Áreas de actuación y principales mercados ilícitos y rutas internacionales. 9. Aspectos penales e procesales del crimen organizado: Figuras penales frente al crimen organizado; 10.Principales instrumentos de lucha contra la criminalidad organizada: el comiso de las ganancias y la Oficina de recuperación y Gestión de Activos (ORGA). 1. Introducción al crimen organizado y sus consecuencias jurídico penales. El sustantivo crimen designa un género que hace referencia al tipo de actividad delictiva y el adjetivo organizado remite a un tipo específico de conducta delictiva qué poco tiene que ver con actos o reacciones impulsivas o que se cometen de forma individual. El crimen organizado tampoco hace referencia a un delito en particular por la calidad de sus víctimas, sino que se centra en el modo o forma de cometerlo. Por ello se caracteriza por dos condiciones: - su grado de planificación, y - la participación coordinada de varios individuos en la acción delictiva Sin embargo, la característica de organizado va más allá porque cualquier delito cometido de manera planificada, mediante la coordinada de varias personas no presupone siempre un caso de crimen organizado (puede ser un caso de simple coautoría o participación en la ejecución de un delito o delitos principales). En Derecho penal positivo el problema de la criminalidad organizada se concretará en dos manifestaciones : por un lado la creación de una tipicidad autónoma de pertenencia a una organización criminal, y por otra, la introducción de un criterio para agravar las penas por determinados delitos por pertenencia a una organización criminal1. 1 Quintero Olivares. G.: La organización criminal: adiós al principio de ofensividad. La Ley Penal, núm. 153, noviembre -diciembre 2021. Wolters Kluwer. 1 La acusación de criminalidad organizada no solo supone una agravación de las penas sino que también tiene otras consecuencias posibles: a) Criterio para la imposición de la custodia de seguridad del art. 36.2: «En cualquier caso, cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años y se trate de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma: a) Delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código. b) Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal» b) Criterio para la imposición del cumplimiento íntegro del art. 78, 78 bis; c) Expulsión: art. 89; d) Libertad condicional, art. 90; e) No suspensión prisión permanente revisable art. 92; f) Comiso, art. 127 bis; y g) Régimen específico de consecuencias accesorias, art. 129. En principio, y sin perjuicio de lo que abordaremos más adelante, para que los sujetos actúen como actores implicados en un acto de crimen organizado deben formar parte de una organización, que tiene unas características determinadas: - Un conjunto de individuos o de grupos de individuos - Asociados entre sí para conseguir ciertos fines y objetivos - Que asumen y desempeñan una variedad de funciones o tareas diferenciadas - Que operan de forma coordinada y conforme a ciertas reglas - Que actúan con una cierta continuidad temporal Por su parte, las organizaciones involucradas en el crimen organizado, para diferenciarse de otras organizaciones, además de las cinco características anteriores deben haber sido creadas con el propósito de obtener y acumular beneficios económicos mediante la provisión de bienes y servicios principalmente ilegales. 2. Preocupación político criminal por la criminalidad organizada y factores de expansión. La cada vez más intensa preocupación de la comunidad internacional por el crimen organizado no deriva tanto de los delitos finalmente cometidos (tráfico de drogas, tráfico de armas, tráfico de personas, tráfico ilícito de materiales nucleares, falsificación de medios de pago, ciber criminalidad, blanqueo de capitales, etc.), como del hecho de que sus autores pertenezcan a una organización o grupo por las mayores facilidades y de medios en incremento de la impunidad que supone frente a la actuación individual. Además el crimen organizado por su propia naturaleza es normalmente un problema supranacional (trasnacional) de ahí la inquietud político criminal que nace precisamente de esa dimensión que supera las capacidades ordinarias de los Estados. Como veremos más 2 adelante la criminalidad organizada transnacional por sus propias características pone en entredicho la eficacia de la competencia judicial fuertemente apoyada en el principio de territorialidad2. De hecho, las organizaciones criminales se sirven precisamente de las restricciones del principio de territorialidad en la ley penal, para buscar el territorio más adecuado para sus actividades delictivas (mayor impunidad, leyes ventajosas en materia de extradición, pasividad o corrupción de la Administración etc). Esto es, ante la ausencia de respuestas penales y procesales uniformes se aprovechan de los distintos niveles de represión (reproche social, represión penal y gravedad de las penas) para asentarse en aquellas realidades territoriales donde sean mayores los beneficios y menos los riesgos (hight profit and low risk sectors). Se trata por tanto de una preocupación compartida por todos los Estados y que lleva a que cada vez sean más los intentos de armonizar las legislaciones penales y procesales estatales para buscar la cooperación judicial y policial interestatal, a efectos de no dejar espacios de impunidad al crimen organizado. Territorios que pueden ser paraísos para las mafias pero que generan grandes problemas de seguridad jurídica para los ciudadanos de los estados afectados y con graves repercusiones políticas, sociales y económicas. Esta expansión del crimen organizado se vincula además a los avances tecnológicos en los sistemas de comunicación, de información y de transporte y, finalmente, a las crisis y desigualdades económicas, tanto entre estados como entre clases sociales de un mismo Estado3. En definitiva, globalización, nuevas tecnologías, desregularización, internacionalización del crimen y corrupción política constituyen todos los fenómenos que vinieron a poner en crisis los tradicionales sistemas penales sometidos al principio de legalidad derivado de la soberanía estatal. Todos ellos pueden socavar a los Estados como unidades básicas del sistema internacional, en tanto ofrecen a los colectivos criminales que operan en este escenario ventajas como: a) la actuación a nivel internacional, lo que posibilita el acceso a mercados de bienes ilícitos muy lucrativos; b) la posibilidad de explotar puntos vulnerables en diferentes sociedades, en concreto, en las sociedades en desarrollo y en las democracias emergentes; c) la capacidad de operar desde lugares en los que la organización se encuentra relativamente segura frente a la persecución penal, bien porque carecen de legislación en materia de crimen organizado, bien porque suelen poner trabas a la cooperación judicial internacional; 2 Para valorar competencia judicial en el orden penal vid. Art. 23 Ley Orgánica del Poder Judicial https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666&p=20220728&tn=1#ti 3 Así en la Estrategia Nacional de Seguridad del Estado contra el crimen organizado https://www.dsn.gob.es/es/documento/estrategia-nacional-contra-crimen-organizado- delincuencia-grave (vid. documento en plataforma Teams y en campus virtual) 3 d) la posibilidad de canalizar los beneficios de origen delictivo mediante un sistema financiero global que con la eliminación de controles, hace cada vez más difícil seguir el rastro de los mismos; e) el acceso a países denominados paraísos fiscales en los que es posible ocultar e invertir los fondos de origen delictivo, esto es, de blanquearlos para preparar su retorno a la economía legal4. Si bien, hay que reconocer que la noción de "paraíso fiscal" tiene unos perfiles cada vez más confusos e inexactos, tanto a nivel interno como internacional, que se actualiza para facilitar que las multinacionales y los contribuyentes de rentas altas paguen menos impuestos, y como no, para ocultar el origen o la titularidad de cuentas bancaria. Los paraísos fiscales reúnen una serie de características entre las que cabe reseñar: aportan seguridad a las organizaciones delictivas a través del secreto bancario; presentan nula tributación, o en su caso, una tributación muy baja; presentan un sistema bancario cuya reglamentación permite la apertura de cuentas secretas y numeradas; poseen legislaciones que favorecen la operatividad de compañías fantasma. En consecuencia, la fenomenología criminal del crimen organizado trasciende las fronteras de los Estados con cada vez mayor capacidad para hacer frente a los mismos e incrementar sus ganancias ilícitas y, de otro, una ley penal que está creada y pensada para ser aplicada dentro de las frágiles fronteras de los territorios nacionales. Este tipo de delincuencia viene caracterizada por la complejidad de los montajes jurídico-económicos que la respalda y, frecuentemente, por la diferente nacionalidad de las personas implicadas en ella, su ubicación en el territorio de diferentes estados, el uso que hacen de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, y el carácter masivo de los datos que los investigadores han de procesar5. Las organizaciones criminales se convierten así en actores globales con capacidad de retar a la autoridad nacional e internacional con programas criminales de máxima gravedad (delitos contra la vida, la libertad sexual, el patrimonio...) y cuyas dificultades para su prevención, persecución y sanción, se derivan justamente de su proyección transfronteriza y transnacional y de la ausencia de un perfil homogéneo que ayude a su identificación. 4 Los principales resultados del Sistema de Evaluación del Crimen Organizado 2017 (en adelante SOCTA), del que se desprende que: a) más de 5.000 Grupos de Criminalidad Organizada (OCGs) con una composición de más de 180 nacionalidades; b) el número de grupos de criminalidad organizada que están involucrados en más de una actividad criminal (grupos poli-criminales) ha aumentado exponencialmente en los últimos años (un 45% respecto al 33% detectado en 2013); c) entre otros factores sobresale la creciente complejidad operativa y la adaptación tecnológica de estos grupos con estructuras cada vez más flexibles, la adopción de mecanismos de economía colaborativa según el modelo del crimen como servicio y su alta movilidad geográfica; d) en el área de la ciberseguridad, la captación de bienes mediante el uso de encriptación resulta una amenaza significativa para la UE, situando como objetivo no sólo a los ciudadanos sino de manera creciente a las organizaciones del sector público y privado. Un 85% de los usuarios de internet percibe el riesgo de llegar a ser víctima de un ciberdelito; e) la falsedad documental ha emergido como una clave de la actividad criminal vinculada a la crisis migratoria; f) el comercio electrónico de productos ilícitos y el blanqueo de dinero se han convertido en el motor de estos grupos criminales. 5 En este sentido, se refiere la Memoria de la Fiscalía General del Estado 2018. Recurso electrónico disponible en: www.fiscal.es, a propósito de la delincuencia económica. 4 En este sentido, el Acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional que recoge la Estrategia Nacional contra el Crimen Organizado y la delincuencia grave de 2019, en su resumen Ejecutivo señala que: Cuando la delincuencia grave se desarrolla por una pluralidad de individuos que se conciertan de manera expresa para cometer sus actividades delictivas en amplios territorios, ésta se convierte en Delincuencia Organizada. Por sus características de transnacionalidad, flexibilidad, adaptabilidad y recuperación es capaz de interactuar con otras amenazas generadoras de riesgos, como los conflictos armados, el terrorismo, la proliferación de armas de destrucción masiva, el espionaje, los ciberdelitos y las amenazas sobre las infraestructuras críticas. Unas y otras se activan y retroalimentan potenciando su peligrosidad y aumentando la vulnerabilidad del entorno donde la sociedad se desenvuelve. Añadiendo que: Los documentos de evaluación de la situación del crimen organizado, a nivel de la UE y de la ONU, lo consideran una de las principales amenazas para la seguridad, por cuanto puede tener capacidad para afectar a las estructuras y valores sociales, económicos o políticos y, por tanto, a la estabilidad de los países. Sin embargo, para la cooperación en la represión de este fenómeno criminal se precisan armonizar legislaciones. Y para ello es necesario partir de un concepto unitario del fenómeno a armonizar, en este caso, el crimen organizado. 3. Delimitación conceptual de Crimen organizado. Existe un intenso debate en torno a la definición del crimen organizado dada la amplia variabilidad de grupos, actividades y formas de desarrollar el mismo que dificultan el diseño de una definición común. Una definición nada fácil si tenemos en cuenta la versatilidad, heterogeneidad y múltiples manifestaciones del fenómeno, confluyendo los aspectos legales con la influencia que sin duda ejerce sobre la política, la sociedad y la economía. Por ejemplo, no es lo mismo una organización criminal capaz de mover toneladas de drogas a lo largo del planeta que otra dedicada al fraude carrusel (fraude del IVA comunitario) o el robo de vehículos. En este sentido, el intento internacional más relevante lo llevó a cabo la Convención de las Naciones Unidas contra la Criminalidad organizada transnacional, firmada en la ciudad de Palermo en el año 2000 (por eso llamada la Convención de Palermo) que si bien no tuvo como propósito armonizar legislaciones si fijó el compromiso de los Estados de adquirir unos mínimos legislativos, esto es, unas normas comunes con la finalidad de promover la cooperación policial y judicial entre los países para la prevención y combate del crimen organizado transnacional. Con este objetivo la Convención de Palermo obliga a los Estados a castigar la participación en organizaciones criminales cuando el propósito sea cometer delitos graves. 5 Para ello considera el Artículo 2: Para los fines de la presente Convención: a) Por «grupo delictivo organizado» se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; b)Por «delito grave» se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave; También existe abundante legislación europea que regula situaciones o expresa recomendaciones en las que se utilizan los términos organizaciones criminales, delincuencia trasnacional organizada, o gran criminalidad transfronteriza pero se sigue sin dar un concepto efectivo que sirva de base para armonizar las legislaciones de toda la UE. En cualquier caso la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo de la Unión Europea de 24 de octubre de 2008 relativa a la lucha contra la delincuencia organizada considera “organización delictiva únicamente a la asociación estructurada más de dos personas establecida durante un período de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o de una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años poco una pena más severa con el objetivo de obtener, directa o indirectamente un beneficio económico u otro tipo de beneficio de orden material” (art. 1.1). Se trata de una norma trascendental a nivel europeo pero que sigue dejando numerosos interrogantes por las lagunas que presenta el texto finalmente adoptado y por su dispar transposición a los distintos ordenamientos penales de los Estados miembros. En todo caso, las obligaciones internacionales parecen claras se deben trasponer en las legislaciones penales los conceptos del grupo criminal organizado, delito grave y delito transnacional. En definitiva un concepto de criminalidad organizada que sea funcional de cara la prevención y castigo de la realidad de las organizaciones criminales. En busca de una definición más criminológica que permita estudiar y analizar el fenómeno EUROPOL ha conjugado una serie de criterios analíticos con las anteriores regulaciones normativas (Convención de Palermo, Decisión Marco de 2008, CP español y Ley de Enjuiciamiento Criminal) y en el Documento 6204/2/97 Enfopol 35, rev 2 de EUROPOL. establece los siguientes Indicadores estadísticos: 1. Colaboración de más de dos personas. 2. Reparto específico de tareas. 3. Actuación prolongada o indefinida en el tiempo 4. Uso de algún tipo de disciplina o control interno. 5. Comisión de delitos graves. 6. Extensión de la actividad al ámbito internacional. 7. Uso de la violencia. 8. Uso de estructuras económicas o comerciales. 9. Implicación en el blanqueo de capitales. 10. Uso de influencia o corrupción. 11. Búsqueda de beneficios o poder. 6 Se requieren seis Indicadores para ser grupo organizado: Obligatoriamente 1, 3, 5 y 11; y al menos otros dos optativos. 4. Principales indicadores del crimen organizado Considerando lo anterior, puede establecerse la definición de una serie de características principales que configuran, a los fines de esta Estrategia, la esencia del concepto de crimen organizado, las cuales no siempre son compartidas por todos los grupos, y que, principalmente, son: 1. Finalidad esencialmente económica. Su principal objetivo es la búsqueda de beneficios. Cualquier otra finalidad que pueda aparecer es instrumental y por tanto subordinada a la primera. Por lo tanto la finalidad económica en la acumulación de riqueza a través del crimen organizado es una característica indiscutible que facilita la distinción de figuras afines como terrorismo precisamente ese afán de lucro explica porque el blanqueo de capitales siempre es una actividad instrumental y necesaria a las organizaciones criminales como forma de enmascarar y reutilizar, de forma legal, los fondos ilegalmente obtenidos. 2. Implicación en actividades ilícitas complementadas con actividades legales. Para alcanzar sus objetivos desarrollan actividades prohibidas por la ley, si bien los beneficios obtenidos suelen provenir de una combinación de estas con negocios legales constituidos esencialmente para blanquear los beneficios económicos o servir de encubrimiento a sus actividades ilegales. Hay una confusión siempre entre ilegalidad/legalidad,. Un medio frecuente de defensa y protección utilizados por las organizaciones criminales es la utilización de empresas legales para conseguir como mínimo dos objetivos enmascaramiento de la actividad ilegal por medio de la utilización de empresas -a veces pantalla- y blanqueo de fondos ilegales generados por el mercado ilícito explotado. 3. Asociación de una pluralidad de personas. El grupo delictivo se constituye de manera expresa para delinquir conforme a una idea de organización (jerarquía, distribución de funciones y tareas, y reparto de responsabilidades) que le permite desarrollar su actividad criminal. Esta característica excluye directamente a los grupos que de modo esporádico planean acciones delictivas de forma ocasional y oportunista 4. Carácter de continuidad en el tiempo. La organización criminal presenta vocación de perdurabilidad, de modo que su organización es permanente: sus miembros pueden ir renovándose, pero la estructura se adapta y sigue existiendo. 5. Empleo de medidas de seguridad. Dirigidas a salvaguardarse de las actuaciones del Estado y contra otros grupos criminales que operan competitivamente en sus mismos mercados criminales, la organización delictiva suele dotarse de todo tipo de medidas de seguridad6. 6 Diferente de las medidas de seguridad, algunos autores suelen apuntar también como característica a la autorización de la violencia hacia el interior y el exterior de las organizaciones. La violencia constituye un medio de desarrollo tradicional de los grupos criminales y su utilización puede tener diversos objetivos atendiendo las víctimas objetivos a quienes va dirigida: cumples fines disciplinarios cuando se ejerce hacia miembros propios de las organizaciones; fines defensivos cuando se dirige a miembros instituciones 7 6. Adaptabilidad. El grupo criminal modifica sus métodos y procedimientos, asume nuevas modalidades ilícitas, diversifica sus métodos y rutas criminales, buscando siempre ventajas ante la respuesta de los Estados y las Instituciones. 7. Transnacionalidad. La delincuencia organizada se beneficia de la «globalización»: la extensión de conexiones marítimas, aéreas y terrestres; el aumento de los intercambios comerciales mundiales; los constantes movimientos de personas, mercancías y capitales; el desarrollo de la tecnología aplicada a las telecomunicaciones; la apertura y eliminación de fronteras; y la interconexión de los mercados financieros nacionales e internacionales. En suma, la interdependencia creciente de los países y regiones es utilizada por la criminalidad organizada para extender sus actividades criminales transnacionalmente. 8. Provoca efectos indeseables en el ciudadano, la sociedad y en los Estados con importante potencial desestabilizador. Sus actividades criminales afectan no sólo a la vida comunitaria, sino también a la economía, a la gobernabilidad y al funcionamiento ordinario de las instituciones públicas. El blanqueo de capitales derivado de su acción delictiva desestabiliza y perturba la economía, creando una suerte de mercados paralelos, un «sector informal» que no respeta ni leyes ni regulaciones, una superposición entre la economía legal y la economía ilícita que puede llegar incluso a dinamizar artificialmente algunos sectores de modo que reducen los índices de productividad, se rebaja o elimina la competitividad y desincentiva la actividad empresarial. 9. Uso de influencia o corrupción. Utiliza la corrupción y otras formas de presión e influencia, aspirando, en casos, a consolidar posiciones de poder político y actuar como un grupo de presión para intentar controlar distintas instituciones. Éstas son las principales señas de identidad para comprender que tipologías delictivas se incluye en el concepto de criminal organizada pero existen fenómenos que resultan muy similares Y que merecen análisis individual para profundizar en sus diferencias y similitudes 5. Diferencias entre la criminalidad organizada y otras agrupaciones de tipo criminal: bandas juveniles, organización terrorista y criminalidad de empresa. Hemos visto en la lección anterior que las banda juveniles, las más complejas y de mayor tamaño pueden reproducir algunos rasgos típicos del crimen organizado como la comisión de delitos con violencia el desarrollo de una cierta estructura organizativa una simbología propia y unas normas y hábitos característicos. Lo mismo ocurre con las organizaciones terroristas. públicas; agentes de control o sujetos pertenecientes a otras organizaciones; y Y fines comerciales cuando los actos violentos constituyen acciones necesarias y propias del desarrollo del negocio legal. 8 Sin embargo, existen varias diferencias que permiten distinguir entre las bandas juveniles y las organizaciones terroristas de los grupos del crimen organizado. La diferencia fundamental tiene que ver con la finalidad que justifica la existencia de cada una de esas agrupaciones delictivas. En el caso de las bandas juveniles no están presentes elementos como la corrupción y la mayoría de los delitos de motivación económica propios de la delincuencia organizada y tampoco pueden asimilarse el potencial de violencia de unas y otras agrupaciones, que es normalmente superior en los grupos del crimen organizado. También se dice que su finalidad última no es enriquecerse ejercitar la violencia o el crimen sino conformar una identidad propia un estilo de vida alternativo para sus miembros por lo tanto los delitos con finalidad económica perpetrados por las bandas tiene como propósito el sustento de sus miembros y la preservación de una identidad e imagen social determinadas. El caso del terrorismo guarda más parecido con la delincuencia organizada, aunque hay muy diferencias decisivas. En cuanto a su relación con terrorismo ambas actividades se retroalimentan pues se dice que hay ocasiones en que el crimen organizado financia las actividades terroristas (FARC y tráfico de drogas), el terrorismo además de enseñar al crimen organizado a operar en red, el sistema de células, le abre nuevas rutas de tráfico permitiéndole fluir por territorios por ellos controlados. Ambas actividades pueden tener en común el carácter de crimen organizado, pero tienen finalidades distintas. Mientras el objetivo de las organizaciones terroristas es político, el resto es el lucro económico. Mientras que la criminalidad organizada le interesa el anonimato, el secretismo de sus actividades el terrorismo busca publicidad, porque su propósito es generar “terror”. Mientras que el crimen organizado busca alianzas con el poder político, el terrorismo busca precisamente su confrontación. Y mientras que la criminalidad organizada es una forma sistémica al modelo económico y social capitalista, el terrorismo es una criminalidad anti sistémica. Puede que en la realidad se entrecrucen pero jurídica y político criminalmente son fenómenos distintos y por ello tratados separadamente en el Código penal. 6. Impacto social y político En definitiva, la exigencia de mayor respuesta frente al fenómeno de la delincuencia organizada de justificada de la mayor peligrosidad de estas formas delictivas respecto la delincuencia individual (mayor desvalor de acción) y por suponer un ataque a bienes adicionales al afectar a la propia estabilidad del sistema político y económico del estado (mayor desvalor de resultado). La existencia de una estructura preparada para delinquir facilita la comisión de delitos, pues cuenta con los medios materiales y humanos necesarios para llevarlo a cabo (asesoramiento técnico, programa, ayuda, colaboradores etc.). Desde la perspectiva de la víctima también facilita la comisión del delito en la medida que disminuyen las posibilidades de defenderse. Esto es, las organizaciones criminales tienen capacidad para desestabilizar la organización política por el uso sistémico de medios intimidatorios y violentos (tanto fuera del grupo como hacia dentro del mismo para controlar a sus miembros)7, además del recurso a la corrupción como 7 Sobre víctimas de trata de personas con diferentes fines vid. https://www.interpol.int/es/Delitos/Trata-de-personas/Tipos-de-trata-de-personas 9 medio de infiltración en el poder público perturba los principios de funcionamiento de la administración, en particular los principios de igualdad, legalidad y eficacia con la consecuente decepción de los ciudadanos y la perdida confianza en los poderes públicos. Por su parte, también produce la desestabilización del sistema económico sobre todo por el recurso a la corrupción junto al blanqueo de capitales. El recurso sistemático a la corrupción debilita el sistema económico, reduce los ingresos del Estado y repercute en el precio de los productos (son más altos y de menos calidad porque hay que recuperar los costes de los sobornos), lo que a su vez contribuye a la desigualdad social y aleja las inversiones hacia otros países; el lavado de activos -muchas veces mediante la creación de empresas legales- genera graves distorsiones en la economía legal sobreinflando los precios de sectores como el inmobiliario (recordemos la burbuja inmobiliaria) y quiebran tanto las reglas de la libre competencia en cuanto que la empresa que respeta la legalidad nunca podrá competir con las ganancias del crimen organizado. 7. La medición del crimen organizado: enfoques directos e indirectos La criminalidad organizada es un fenómeno en auge en Europa durante los últimos años, y este crecimiento ha llevado consigo un aumento del interés político al respecto en numerosos países, entre ellos España. Los informes sobre evaluación que publican las agencias europeas como Europol nos alertan desde hace años sobre el crecimiento y desarrollo de la criminalidad organizada. La reciente necesidad de estudiar esta creciente amenaza para elaborar mecanismos de actuación adecuados ha puesto de manifiesto un problema, y es la dificultad que entraña la medición directa de dicho fenómeno. En concreto, en España, no existen estudios sobre el tema por lo que se debe partir de los datos recogidos por Europol para evaluar y medir la delincuencia organizada. Se parte de que dicha forma de delincuencia está formada por múltiples dimensiones interrelacionadas entre sí y que deben tenerse en cuenta8. Sobre las cadenas de suministro en tráfico de personas vid. https://www.accem.es/wp- content/uploads/2022/07/ACCEM-NAVEGANDO-CADENAS-SUMINISTRO-online.pdf 8 Debería tenerse en cuenta numerosas variables: 1- El grupo como indicado: Este tipo de delincuencia está caracterizado por tratarse de un determinado grupo de individuos que realizan actividades ilegales directamente a través de la organización que forman. Se debe tener en cuenta: a. La extensión del grupo. b. Tipo de estructura. c. Grado de extensión por el territorio. d. La existencia o no de asociaciones con otros grupos. e. Grado de sofisticación del grupo. f. Antigüedad. g. Existencia o no de alianzas con empresas legales. h. Violencia hacia el interior y el exterior del grupo. 2- Miembros de los grupos: Se recaban datos desde dos puntos de vista distintos, por un lado se considera el número de miembros implicados y por otro lado la media de personas que integran los grupos. 10 La medición directa es problemática por: a) Impedimentos de tipo conceptual: Por la multidimensionalidad del concepto de crimen organizado, es decir por la cantidad de aspectos que engloba ya que se trata de un concepto muy amplio. b) Porque se trata de medir delitos complejos: cuyas formas de medición difieren de las acordadas para los delitos simples o comunes: se trata de los delitos fines de la organización y de todas las actividades delictivas instrumentales necesarias para el desarrollo de la actividad principal (falsedad documental, por ejemplo). Así mismo la trasnacionalidad del fenómeno también dificulta enormemente la medición local ya que la ramificación de la organización en un determinado lugar no aporta información sobre el volumen correspondiente a la totalidad del mismo. Repárese que no es lo mismo fijar la tasa de homicidios o agresiones sexuales puesto que constituyen delitos que se ejecutan individualmente que los comportamientos enmarcados en un concepto multidimensional como es el crimen organizado. En este caso la acción se desarrolla bajo la actuación de grupos criminales que desarrollan mercados ilegales o actividades ilícitas de las que obtienen beneficios. Por su identidad grupal, esto es, la existencia de muchos miembros con intereses comunes. c) Por la posibilidad de acceder a los datos, ya que no son fáciles de conseguir (a veces son extremadamente confidenciales). La única fuente que alberga datos sobre este tipo de organizaciones es la base de datos del Ministerio del Interior, pero sigue siendo insuficiente ya que no desgrana las numerosas actividades que se consideran delincuencia organizada, sino que aporta datos generales y considera criminalidad organizada los delitos cometidos por miembros concretos de grupos pertenecientes a la misma. Igualmente, pese a la creciente preocupación académica sobre las víctimas de la criminalidad organizada también queda mucho por investigar. Por medio de investigaciones criminológicas, ha quedado sobradamente demostrado que la delincuencia organizada ostenta una capacidad de impactar en lo social, lo político y lo económico que va más allá de las víctimas individuales. Existen herramientas de suma utilidad como la realización de entrevistas de victimización y el desarrollo de índices delictuales complejos en ciudades o zonas en las cuales existe una mayor penetración de la delincuencia organizada transnacional, como ocurre en los poblados fronterizos de los Estados latinoamericanos. Ahora bien, el principal problema radica en determinar qué criterios se adoptan para valorar el daño directo o indirecto que causa el crimen organizado, cómo identificar a sus víctimas y cómo catalogar sus necesidades, para otorgarles la debida protección. Todo ello, en aras de plantear como un objetivo prioritario la articulación de estrategias preventivas que eviten y, en su caso, reduzcan los daños Las encuestas de victimización se han utilizado con cierto éxito para medir la delincuencia organizada. En Europa se han desarrollado varias encuestas basadas en la metodología ICVS (UNICRI 2020)9. 3- Detenidos por delitos relacionados con el crimen organizado 9 http://www.unicri.it/organized-crime-illegal-trafficking-and-illicit-financial-flows 11 7.1 Principales fuentes de información sobre la delincuencia organizada Frente a la aproximación doctrinal al fenómeno de la delincuencia organizada, con una limitación clara respecto de la información disponible, aparece la aproximación policial, con datos más precisos, y también reservados, respecto de la presencia, composición, estructura y actividades de los grupos del crimen organizado en España. El concepto de delincuencia organizada es formulado directamente en el ámbito policial tomando como referencia el ofrecido por la EUROPOL y, en particular, el ofrecido por el Grupo de Trabajo de Drogas y Delincuencia Organizado del III Pilar de la Unión Europea, estructurado sobre una serie de indicadores básicos que se cumplimentan a partir del llamado "Cuestionario sobre Delincuencia Organizada"(vid. Punto anterior), que es el modelo todavía vigente en la confección de los informes anuales de la EUROPOL. Presentes el conjunto de indicadores mínimos en el grupo, que permite su calificación como "grupo de delincuencia organizada", el número de indicadores que se cumplan o falten, permitirá dibujar el perfil estructural de la organización en cuestión. Como es lógico, el volumen más importante de información de naturaleza criminológica relativa a la delincuencia organizada en España, como en cualquier otro país, tiene su origen en las fuentes propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y, en general, de las fuentes vinculadas al Ministerio del Interior. En la actualidad, la información relativa a la delincuencia organizada se canaliza a través de tres vías: 1. Comunicados de Prensa del Ministerio del Interior. 2. Balances sobre "lucha contra el crimen organizado", elaborados por el CITCO 3. Sistemas de información e Informes EUROPOL.10 7.1.1 Comunicados de Prensa del Ministerio del Interior La información proporcionada por parte del Ministerio del Interior puede hallarse, de forma fragmentada y fragmentaria, en su página web, dentro de la sección del Gabinete de Prensa, donde pueden descargarse los Balances de la Criminalidad desde el año 2000.11 Sin embargo, en dichos Balances de "Evolución de la Criminalidad", elaborados por el Gabinete de Estudios de Seguridad Interior (GESI), no se contiene información relativa a la delincuencia organizada. En los Balances citados sólo se atiende al análisis de aquellas infracciones que, se entiende, afectan más a la seguridad ciudadana, esto es, particularmente delitos contra la vida, la integridad y la libertad de los delitos contra el patrimonio, lesiones y hurto. En ellos no se distingue si tales infracciones han sido cometidas por delincuencia convencional o por delincuencia organizada. Dentro del Ministerio del Interior, pues, y con independencia de las Notas o Comunicados de prensa que se llevan a cabo de forma más o menos periódica, la información relativa a 10 Interesante la página de Europol y sus estrategias https://www.interpol.int/es/Delitos/Delincuencia-organizada 11 https://www.interior.gob.es/opencms/gl/prensa/balances-e-informes/ 12 la delincuencia organizada es tratada de forma independiente a la del resto de la criminalidad y es proporcionada por un órgano independiente, el CITCO o Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado12 (no se ha encontrado el Informe de CITCO solo el que fue aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional en su reunión de 15 de marzo de 2019).13 Ahora bien, teniendo en cuenta que, como veremos, el CITCO solo ha hecho publico un informe y que en el SOCTA de EUROPOL cada vez aparece menos información pormenorizada de un país concreto, (y desde luego no aparecen ya datos estadísticos de naturaleza cuantitativa), en puridad, hoy por hoy, la única información de esta naturaleza sobre la delincuencia organizada en España se difunde públicamente a través de los comunicados de prensa del Ministerio del Interior. 7.1.2. Balances del Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado (CITCO) El Centro de Inteligencia contra el crimen organizado (CITCO) fue creado en 2006, su función específica es elaborar la inteligencia estratégica en la lucha contra todo tipo de delincuencia organizada, así como, en su caso, del establecimiento de criterios de coordinación operativa de los servicios actuantes en los supuestos de coincidencia o concurrencia en las investigaciones. Igualmente, este órgano está encargado de realizar un informe anual sobre la evolución de la criminalidad organizada en España, así como una Evaluación Periódica de la Amenaza.14 La información del CITCO se nutre de la base de datos de acceso restringido denominada: Sistema de Registro de Investigaciones Contra el Crimen Organizado (Sistema SRI- CITCO), la cual, como su nombre indica, está confeccionada sobre la base de investigaciones concretas realizadas sobre criminalidad organizada. Igualmente, se sirve del Sistema de Análisis, Evaluación y Explotación de Datos sobre Crimen Organizado y Drogas (SENDA), herramienta estadística más específica sobre el crimen organizado y el tráfico de drogas (atrasada a 2014). El SENDA es un sistema estadístico centralizado que viene funcionando desde 2003. Recibe automáticamente toda la información relativa al Tráfico de Drogas, proveniente en su mayor parte del Cuerpo Nacional de Policía, de la Guardia Civil y de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera. Dispone de Datos Históricos de 1998 a 2002 procedentes de la Unidad Central de Inteligencia Criminal del CNP. El SRI-CICO es un sistema informático de alta tecnología, como el SENDA, que centraliza las investigaciones, detectando posibles coincidencias que puedan traducirse en información relevante a nivel operativo, que inicialmente (en 2006) contenía inteligencia 12 https://intelpage.info/centro-de-inteligencia-contra-el-crimen-organizado.html 13 Solo sobre tráfico de drogas https://www.ine.es/normativa/leyes/cse/proyecto_EstadisticaTraficoDrogas.pdf 14 https://intelpage.info/centro-de-inteligencia-contra-el-crimen-organizado.html 13 relativa al sobre el tráfico de drogas y en la actualidad respecto del conjunto de la criminalidad organizada. El CITCO tiene relaciones privilegiadas con todas las policías autonómicas y con las Fiscalías y agencias especializadas en el delito de blanqueo de capitales. Del CITCO procede, pues, la única información estadística existente en la materia, y la más fiable, procedente del Cuerpo Nacional de Policía, de la Guardia Civil, del Servicio de Vigilancia Aduanera, así como de instancias autonómicas. Por lo demás, debe subrayarse aquí que, dado que los dos principales instrumentos tecnológicos para la recopilación y tratamiento de la información relativa a la criminalidad organizada, en origen, fueron concebidos para la información relativa al tráfico de drogas y el blanqueo derivado del mismo, puede entenderse que tradicionalmente en España, la información relativa a la delincuencia organizada prácticamente se haya restringido a la información relativa al tráfico de drogas. También puede entenderse que tradicionalmente, y todavía hoy, la información relativa a este sector haya sido la más precisa y completa. Por otra parte, podría tal vez afirmarse que la imagen de la criminalidad organizada en España obtenida a partir de la foto de la actividad relativa al tráfico de drogas, podría acercarse bastante a la imagen real de la dimensión de la criminalidad organizada en nuestro país. Otras fuentes de origen policial son las tasa de Detenciones, que suele ser considerada el dato estadístico más fiable en cuanto a la eficacia policial. Sin embargo, el recurso a este indicador y su evolución no tiene por qué dar idea, con la misma fiabilidad, de la situación real de la criminalidad organizada de un país. En primer lugar, porque, de acuerdo con la ficha policial manejada, puede no existir un ítem necesario que pregunte por la posible relevancia de la detención a efectos de delincuencia organizada. Es sólo la "intuición" policial o en fases posteriores de la investigación en fase judicial, sin perjuicio de la labor independiente del CITCO, la que puede hacer derivar un caso de un hecho de delincuencia convencional a un supuesto de delincuencia organizada. Si ello es así, las posibles detenciones efectuadas realmente vinculadas a este fenómeno podrían distar mucho de la realidad. De otra parte, los datos de eficacia son, como su nombre, indica, de eficacia policial cuyo incremento puede significar únicamente la existencia de un control más eficaz, pero no un incremento real del fenómeno. Además, tampoco debe desatenderse otro aspecto, muy llamativo, como es el gran contraste que parece existir entre el número de detenciones que se producen por una determinada operación y el número de personas que finalmente resultan condenadas en un eventual proceso. Podría pensarse, que en un sistema en el que parece investigarse sobre la base de coincidencias, análisis de riesgos, modelos matemáticos... sea fácil que el volumen de personas investigadas y detenidas no responda realmente al impacto y a la implantación que pueda tener la delincuencia organizada en un determinado país. 14 7.1.3. Informes y Bases de datos EUROPOL EUROPOL es la Agencia Policial de la Unión Europea, y tiene su sede central en la Haya15. Su misión fundamental es proporcionar apoyo a los Estados Miembros para la prevención y lucha contra la delincuencia internacional grave y contra el terrorismo. De esta forma, EUROPOL contribuye al objetivo global de la seguridad en la UE, apoyando a las distintas fuerzas y cuerpos de seguridad de los Estados, a través del intercambio y análisis de inteligencia criminal. Tras la reforma operada en esta Agencia en 2010, el apoyo que EUROPOL puede prestar a los 28 Estados Miembros es cada vez mayor, a través de un mejor y más fácil acceso a las bases de datos, al análisis y a la inteligencia sobre su ámbito de actuación. De otra parte, EUROPOL también colabora mandando expertos o instalando oficinas móviles en los Estados Miembros que lo requieran. En su opinión, las amenazas más graves para la seguridad de la UE se derivan de: el terrorismo; el tráfico de drogas y el blanqueo de dinero a escala internacional; el fraude organizado; la falsificación de euros; y el contrabando de personas.16 7.1.4. Sistema de información EUROPOL (EIS)17 El principal propósito del sistema de información de Europol es la detección de coincidencias entre los datos proporcionados por los distintos Estados miembros y por terceros países vía Europol, especialmente en operaciones transfronterizas, basándose en el uso de una tecnología avanzada. Utilizan metodologías y técnicas que ayudan a detectar "eslabones perdidos" o "cabos sueltos" en las distintas investigaciones que se están llevando a cabo dentro de la UE relativas a crímenes transfronterizos. Alemania es el principal proveedor de información al sistema, seguido de Francia, Bélgica y España. Para el cumplimiento de sus funciones, EUROPOL gestiona un sistema informático de información (TECS o Europol Computer System), que tiene como herramienta básica la aplicación SIENA: (Secure Information Exchange Network Application). El Sistema de Información de Europol (EIS) es la base de datos central de información e inteligencia criminal de Europol. Cubre todos los ámbitos delictivos exigidos por Europol, incluido el terrorismo. 15 REGLAMENTO (UE) 2016/794 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2016 https://www.europol.europa.eu/about-europol:es 16 Para ver el desglose vid. el siguiente enlace https://www.europol.europa.eu/es/about- europol 17 https://www.europol.europa.eu/operations-services-and-innovation/services- support/information-exchange/europol-information-system 15 Lanzado en 2005 y disponible en 22 idiomas, el EIS contiene información sobre delitos internacionales graves, personas sospechosas y condenadas, estructuras criminales y delitos y los medios utilizados para cometerlos. Es un sistema de referencia que se puede utilizar para verificar si la información sobre una determinada persona o un objeto de interés (como un automóvil, un teléfono o un mensaje de correo electrónico) está disponible más allá de las jurisdicciones nacionales u organizativas. El EIS lo utilizan los funcionarios de Europol, los funcionarios de enlace de los Estados miembros y los expertos nacionales en comisión de servicios estacionados en la sede de Europol, así como el personal de las Unidades Nacionales de Europol y de las autoridades competentes de los Estados miembros. Además, algunos de los socios de cooperación de Europol pueden almacenar y consultar datos a través del centro operativo de Europol. Los datos en el EIS se almacenan dentro de diferentes "entidades" en línea correspondientes a objetos reales como automóviles y documentos de identidad, y personas. Las "entidades" en línea se pueden vincular entre sí de diferentes maneras para crear una imagen estructurada de un caso penal. El sistema también permite el almacenamiento y la verificación cruzada automática de datos biométricos (ADN) y relacionados con el ciberdelito. Por su parte, la plataforma SIENA o aplicación de intercambio seguro de información (Secure Information Exchange Network Application) permite el intercambio rápido y fácil de toda la información operativa y estratégica relacionada con el crimen entre: Funcionarios de enlace, analistas y expertos de EUROPOL Estados miembros terceros con los que EUROPOL tiene acuerdos de cooperación18. 18 Lanzado el 1 de julio de 2009, al año siguiente las siguientes entidades y países comenzaron a utilizarlo: Agencias policiales de la UE socios cooperantes como Eurojust, Frontex, OLAF e Interpol Estados cooperantes fuera de la UE, como Australia, Canadá, Noruega, Liechtenstein, Moldavia, Suiza y Estados Unidos. Vid. https://www.europol.europa.eu/activities-services/services-support/information- exchange/secure-information-exchange-network-application-siena 16 La información operativa es procesada dentro del sistema Europol, usando "Ficheros de trabajo operativos" (Analisis Work Files AWFs) que están enfocados hacia una determinada área de trabajo. Analistas que trabajan en esos ficheros proporcionan información a operaciones en curso que están siendo conducidas por las policías nacionales de los Estados miembros. Y estas informaciones son a menudo una brecha para muchas investigaciones internacionales.19 Según datos del Ministerio del Interior, España ha participado en diversos AWFs. Entre ellos destacan los TWINS (Pornografía infantil), MARITZA (Trata de Seres Humanos), COLA (Tráfico de drogas de organizaciones criminales latinoamericanas), MUSTARD (Tráfico de cocaína), SUSTRANS (Transacciones de dinero sospechosas) y TERMINAL (Redes criminales implicadas en duplicado de tarjetas bancarias). Dentro del sistema de análisis operativo, varios sistemas de información están interconectados. Así, de una parte, el SNA o Social Network System, utilizado para el análisis en materia de delincuencia organizada y de terrorismo. Este sistema se basa en la utilización de algoritmos matemáticos para mapear y medir complejos o largos juegos de datos e identificar rápidamente a los actores clave, grupos de objetivos sospechosos y otros patrones ocultos, que de otra forma permanecerían inadvertidos. Esta herramienta la entienden como una aproximación valiosa que complementa las técnicas convencionales 19 Igualmente, el sistema se apoya en otros pilares: el denominado ARS o Sistema de Análisis de Redes Sociales; el Sistema de Protección de testigos, considerado una de las piedras angulares en la lucha contra la delincuencia organizada y el terrorismo; informantes y control transfronterizo, con vigilancia o agentes encubiertos y entregas vigiladas. Recientemente también se ha implantado el Sistema notificaciones de Alerta Temprana (OC-SCAM) por el equipo de exploración, análisis y notificación de EUROPOL. 17 de análisis, contribuyendo a mejorar la calidad de la investigación y ayudando a orientar las prioridades en el trabajo de investigación20. Evaluación de amenazas de delitos graves y organizados (SOCTA) 7.1.5. Evaluación de amenazas de delitos graves y organizados (Informe SOCTA) EUROPOL tiene también en materia de delincuencia organizada una función muy relevante en el análisis estratégico, que lleva a cabo a través del SOCTA (Organised Crime Threat Assessment). El Informe SOCTA se inició por mandato del Programa de la Haya en 2004 y arranca de 2006, con una periodicidad anual. Se trata del documento de análisis estratégico más importante confeccionado por EUROPOL y es el documento sobre el que el Consejo de la UE elabora sus prioridades y recomendaciones respecto de la lucha contra el crimen organizado en Europa. Frente a los anteriores Informes de la Unión Europea sobre delincuencia organizada (OCR u Organised Crime Reports), el SOCTA supone un cambio trascendental en el tipo de información que proporciona. Así, mientras que los primeros informes solo proporcionaban información cuantitativa, de carácter estático o de análisis de la situación, centrada mucho en el aspecto étnico y nacional y con un análisis por países de los grupos actuantes y de las principales actividades criminales llevadas a cabo; en el SOCTA se prioriza la información cualitativa y dinámica y el enfoque regional (a través de los hubs criminales), combinando el análisis de la situación (que se enfoca hacia el análisis de riesgos) y la información predictiva.21 La metodología SOCTA permite a EUROPOL comprender y evaluar la delincuencia grave y organizada de forma holística. El SOCTA analiza y describe los mercados criminales y las áreas criminales en la UE; las redes delictivas o los delincuentes individuales que llevan a cabo estas actividades delictivas; así como los factores del entorno más amplio que dan forma a la naturaleza de la delincuencia grave y organizada en la UE. En definitiva, EUROPOL utiliza un enfoque de método mixto que incluye técnicas de análisis cualitativas y cuantitativas y un conjunto de indicadores claramente definidos para identificar y especificar los fenómenos delictivos más amenazantes en la UE. EUROPOL llega a las prioridades recomendadas para la lucha contra la delincuencia organizada y grave para EMPACT basándose en esta metodología. La metodología SOCTA garantiza la transparencia y la fiabilidad proporcionando a los responsables de la toma de decisiones una base sólida para sus deliberaciones. 20 De otra parte, también debe mencionarse el ECIM o European Criminal Inteligence Model. Este sistema se concibe como un proceso circular de flujo de información e inteligencia, basado en un concepto policial. Su instrumento esencial fue el OCTA 21 Vid. En plataforma Teams vid. informe SOCTA 2021 y https://www.europol.europa.eu/activities-services/main-reports/internet-organised-crime- threat-assessment-iocta-2020 18 Los Datos y fuentes del SOCTA 2021 son el resultado de un análisis detallado de la inteligencia recopilada como parte de la mayor recopilación de datos sobre delincuencia grave y organizada jamás realizada en la UE. El SOCTA es producto de una estrecha cooperación entre Europol, las autoridades policiales de los Estados miembros y terceros, como agencias de la UE, organizaciones internacionales y países fuera de la UE con acuerdos de trabajo con Europol. La participación de estas partes interesadas cruciales también se refleja en el papel de la SOCTA como piedra angular de la Plataforma multidisciplinaria europea contra las amenazas delictivas (EMPACT) en la UE. 7.1.6. La Plataforma Multidisciplinar Europea contra las Amenazas Criminales (EMPACT) La Plataforma Multidisciplinar Europea contra las Amenazas Criminales (EMPACT) proporciona un marco sólido que reúne a las autoridades policiales de los Estados miembros, Europol y una amplia gama de socios multidisciplinarios en la lucha contra la delincuencia grave y organizada. EMPACT traduce los objetivos estratégicos a nivel europeo en acciones operativas concretas contra la delincuencia grave y organizada. EMPACT es un instrumento adoptado por la Unión Europea en 2010 para abordar las amenazas criminales más importantes a las que se enfrenta la UE. Optimiza la coordinación y la cooperación en las prioridades delictivas acordadas por todos los Estados miembros. Durante el ciclo, se invita a todos los servicios y partes interesadas, a nivel nacional y de la UE, a asignar recursos y reforzar esfuerzos mutuamente. Teniendo en cuenta la naturaleza en rápida evolución de la delincuencia, EUROPOL también prepara una revisión intermedia de las amenazas nuevas, cambiantes o emergentes, en cooperación con los Estados miembros y las agencias pertinentes de la UE.22 Principales amenazas del crimen organizado En las conclusiones del SOCTA 2021 haciendo una evaluación exhaustiva ha identificado los siguientes fenómenos como amenazas delictivas clave a las que se enfrenta la UE: - redes delictivas de alto riesgo (incluidas la corrupción, el blanqueo de dinero y uso de armas de fuego) - ciberataques - delitos contra las personas - drogas - fraude - delitos contra la propiedad - delitos contra el medio ambiente y el Informe SOCTA hace las siguientes consideraciones en la pág. 98 22 Vid. Prioridades para la lucha de la delincuencia grave https://www.europol.europa.eu/crime-areas-and-statistics/empact 19 El panorama de la delincuencia organizada se caracteriza por un entorno en red en el que la cooperación entre los delincuentes es fluida, sistemática y orientada al beneficio. Una característica clave de las redes delictivas, confirmada una vez más por la pandemia, es su agilidad y flexibilidad para adaptarse a los cambios del entorno en el que operan y aprovecharlos. Los obstáculos se convierten en oportunidades delictivas y pueden ser tan simples como adaptarse a nueva situación a de un modus operandi conocido. Las redes criminales de alto riesgo pueden utilizar la corrupción como parte intrínseca de su modelo de negocio y dirigirse a funcionarios o sectores públicos y privados en posiciones estratégicas. La corrupción erosiona el Estado de Derecho, debilita las instituciones de los Estados y obstaculiza el desarrollo económico. La corrupción es una amenaza clave a la que hay que hacer frente en la lucha contra las redes delictivas implicadas en cualquier ámbito de la delincuencia grave y organizada. Las redes delictivas de alto riesgo de la UE se basan fundamentalmente en la capacidad de blanquear grandes cantidades de beneficios delictivos. Para ello, los blanqueadores de dinero profesionales han establecido un sistema financiero (subterráneo) paralelo para procesar transacciones y pagos alejados de cualquier mecanismo de supervisión que rija el sistema financiero legal. Este sistema paralelo garantiza la imposibilidad de rastrear los beneficios delictivos como parte de una sofisticada economía criminal, lo que permite a las redes delictivas de alto riesgo prosperar financieramente. La amenaza de los ciberataques han aumentado en el últimos años, no sólo en cuanto al número de ataques denunciados, sino también en cuanto a la sofisticación de los mismos. Aunque es probable que la delincuencia del ciberespacio no se denuncie lo suficiente. El rápido avance de la digitalización de la sociedad y la economía crea constantemente nuevos oportunidades para los delincuentes implicados en los ciberataques. La disponibilidad de servicios de ciberdelincuencia en línea, como parte de un modelo de negocio de delincuencia como servicio, hace que la ciberdelincuencia sea más accesible al disminuir los conocimientos tecnológicos necesarios para llevar a cabo estos delitos. Las redes de tráfico de migrantes ponen cada vez más en peligro la integridad física y psicológica de los migrantes irregulares, con el objetivo de maximizar los beneficios y reducir el tiempo y los costes operativos. Los servicios de facilitación de movimientos secundarios están muy solicitados. Las redes de tráfico ilícito de migrantes demuestran ser muy adaptables y capaces de modificar rápidamente su modelo de negocio y sus rutas en respuesta a la evolución de la actividad policial, a las restricciones de viaje y a los cambios logísticos y ambientales. Las redes de tráfico altamente organizadas también tienen conexiones para seguir explotando a los migrantes irregulares una vez que han llegado a su destino, mediante la servidumbre por deudas. El espacio digital se ha convertido en un elemento clave para la captación y el reclutamiento de víctimas de la trata con fines de explotación sexual y es atendido por intermediarios que mantienen plataformas en línea y sacan provecho de la oferta de servicios tanto a las redes delictivas como a los clientes de servicios sexuales. La trata de seres humanos con fines de explotación laboral sigue sin ser denunciada. La inseguridad económica crea oportunidades para que los traficantes recluten a las víctimas en países con altos niveles de desempleo, bajos niveles medios de educación y escaso conocimiento de los derechos laborales. 20 El tráfico de cocaína es una actividad clave para las redes delictivas de alto riesgo activas en la UE. Las redes delictivas con sede en la UE que se dedican al tráfico de cocaína han ampliado sus operaciones para tener un alcance mundial. El número de incidentes violentos relacionados con el comercio de cocaína ha ido en aumento. La naturaleza de estos ataques también está aumentando en términos de impacto y de víctimas, que ahora incluyen a periodistas, abogados, testigos y otras personas no involucradas en el comercio de cocaína. El mercado de la cocaína es una importante fuente de ingresos para los delincuentes y permite la infiltración criminal en la economía lícita. El cannabis sigue siendo la droga ilegal más consumida en la UE. El mercado del cannabis es una importante fuente de beneficios para la delincuencia grave y organizada en la UE. Las redes delictivas están muy implicadas en el cultivo y el tráfico de cannabis. El cultivo de hierba de cannabis cerca de la UE y dentro de ella ha aumentado aún más. Apoyándose en equipos de cultivo avanzados, las redes delictivas que operan en lugares de cultivo profesionales han podido aumentar aún más el rendimiento de sus cosechas. La resina de cannabis sigue siendo objeto de tráfico en grandes cantidades desde Marruecos hacia la UE. La producción y comercio de drogas sintéticas en la UE tiene lugar en la mayoría de los casos en la UE y posteriormente se distribuyen a nivel mundial y en los mercados europeos. La producción de drogas sintéticas en la UE se está expandiendo y se espera que siga haciéndolo en un futuro próximo. Las redes delictivas implicadas en la producción de drogas sintéticas han demostrado su resistencia y capacidad de adaptación a cambios como la prohibición de determinadas sustancias (pre)precursoras y productos químicos esenciales, ajustando sus procesos de producción. Las nuevas tipologías de fraude están relacionadas con las herramientas en línea y las técnicas digitales. Los esquemas de fraude en línea presentan diversas tipologías. Entre ellas se encuentran, entre otras, el fraude BEC, que se dirige a empresas y organizaciones; el SIM Swapping y el smishing; el fraude de inversión en línea, que implica cada vez más a las criptomonedas; el phishing, que sigue siendo una amenaza importante y sigue evolucionando en sofisticación. El número global de incidentes de delincuencia organizada contra la propiedad sigue siendo elevado, especialmente en lo que respecta a los robos domésticos, con más de un millón de casos al año, que afectan directamente a cientos de miles de ciudadanos. Los delincuentes implicados en la delincuencia organizada contra la propiedad siguen recorriendo largas distancias de una región a otra y de un país a otro cometiendo delitos contra la propiedad. Cambian fácilmente entre los diferentes tipos de robos y hurtos. El SOCTA 2020 termina diciendo que los delincuentes utilizan principalmente a las empresas para perpetrar delitos medioambientales. Los delincuentes tratarán de infiltrarse y explotar cada vez más los sectores del reciclaje y las energías renovables. Estos dos sectores van a crecer considerablemente y atraerán tanto inversiones del sector privado como financiación pública. En definitiva, que la delincuencia grave y organizada sigue siendo una de las principales amenazas para la seguridad de la UE. 21 8. Áreas de actuación e principales mercados ilícitos y rutas internacionales. Para obtener más información sobre los tipos de delitos contra los que está luchando EUROPOL, y sobre el otro trabajo que está realizando, haga clic en los mosaicos a continuación. https://www.europol.europa.eu/crime-areas-and-trends/crime-areas Vid. Informe SOCTA 2021 9. Aspectos penales y procesales del crimen organizado Una advertencia : Al analizar la delincuencia organizada más allá de los típicos indicadores descriptivos como la nacionalidad, la actividad delictiva u otras características comunes, en muchos casos el análisis revela un paisaje fragmentado de diferentes redes de individuos y grupos que colaboran. Estos actores interactúan entre sí en la búsqueda de objetivos delictivos comunes. Esto hace que las operaciones delictivas sean más complejas que si fueran organizadas de principio a fin por un único grupo. Además, en varios puntos de la cadena del proceso delictivo, los delincuentes pueden operar en varias redes diferentes o prestarles servicios. Las redes delictivas están compuestas por contactos que interactúan entre sí de forma más permanente o ad hoc. Las redes varían en tamaño. Las redes más pequeñas suelen operar a nivel regional o local, apoyándose en socios autónomos. En muchos casos, estos socios prestan sus servicios a varias redes al mismo tiempo. Las redes más grandes suelen operar a nivel internacional y participan en operaciones más complejas. La presencia cada vez mayor de redes flexibles y dispersas, pero más orgánicas en su configuración, es un reflejo de la creciente proliferación del modelo de negocio de la delincuencia como servicio, según el cual las redes criminales y los empresarios criminales individuales ofrecen actividades delictivas como un servicio a otros. La delincuencia como servicio es un concepto amplio y puede implicar la prestación de cualquier servicio delictivo, desde la provisión de aplicaciones técnicas para la ciberdelincuencia hasta servicios de blanqueo de dinero. Para captar toda la complejidad y la naturaleza flexible de las modernas redes de delincuencia organizada, deben tenerse en cuenta otros elementos. Esto incluye los roles que ocupan los individuos y loas grupos en las redes, la colaboración ad hoc, las asociaciones o colaboraciones ocasionales y la cooperación entre delincuentes de muchas nacionalidades. Esto puede servir para orientar un enfoque operativo que permita identificar los puntos débiles de las redes delictivas y los objetivos de alto valor (HVT) Centrarse en las funciones y la infraestructura delictiva puede también poner de relieve el impacto y la importancia de la diversidad de actores implicados en las actividades delictivas. Estos no se limitan a las categorías obvias de líderes, organizadores, intermediarios, o blanqueadores de dinero a gran escala. También pueden ser personas que ofrecen conocimientos especializados o acceso a contactos o infraestructuras cruciales, como expertos técnicos, asesores jurídicos y financieros o proveedores de servicios, que bien pueden estar integrados en una red delictiva u operar de forma independiente, prestando servicios delictivos vitales como agentes intermediarios o brókeres que buscan financiación, sicarios, abogados, contables, intermediarios de información y contactos, falsificadores de documentos, proveedores de soluciones técnicas/de cifrado, entre otros. 22 9.1. Los límites del Derecho penal tradicional El Derecho penal tradicional no cuenta con las herramientas necesarias para desafiar el fenómeno de la criminalidad organizada tal y como hemos expuesto en el epígrafe anterior porque la responsabilidad penal se establece siempre en relación al individuo singularmente considerado. Es desde la perspectiva del autor individual (y en todo caso los participes., esto es cooperador necesario, cómplice) desde la que se han desarrollado sus categorías y conceptos penales (acción, dolo, culpa, conciencia, culpabilidad, error, autoría y participación, peligrosidad, fines de la pena, etcétera). Los principales problemas en este sentido se producen, sobre todo, en materia de la autoría y la participación pues es difícil encajar a las organizaciones en el concepto tradicional de “pluralidad de responsables.”. Pensemos: ¿Dónde está el límite entre conductas neutrales y conductas punibles de participación o autoría?:¿Y qué ocurre con el colaborador externo (profesionales, políticos, empresarios, banqueros, abogados, notarios) que dan soporte técnico, material o personal (asesoramiento, trabajos subcontratados al crimen organizado) y que frecuentemente realizan actos ejecutivos del delito instrumental (falsedades)23?. El primer autor en intentar dar una respuesta fue ROXIN con su tesis “de la autoría a través de aparatos organizados de poder” atribuyendo el delito complejo al “hombre de atrás” , al sujeto que toma las decisiones, al que ordena, pese a que en esta teoría los ejecutantes del delito (autores inmediatos) también son considerados autores responsables. Sin embargo, la teoría de “la autoría a través de aparatos organizados de poder”, es una teoría no totalmente aceptada, porque supone que los miembros que ocupa los escalones más bajos de la estructura organizativa son siempre prescindibles o sustituibles por otros, cosa que no siempre es así (frecuentemente realizan actos ejecutivos y son conscientes de que lo que están haciendo está dirigido a cometer una infracción penal ) 24. Para MUÑOZ 23 https://www.interpol.int/es/Delitos/Falsificacion-de-moneda-y-documentos-de- seguridad/Formacion-sobre-documentos-fraudulentos 24 Como sabemos en la autoría mediata responde del delito el llamado “hombre de atrás” porque domina la voluntad del autor ejecutor (el autor inmediato) por coacción, por error, por utilización de inimputables y menores. Se diferencia, de la teoría de “autoría por aparatos organizados de poder”, también denominado "dominio por organización" porque su defensor ROXIN afirma que la autoría mediata no se basa solo en el dominio de la voluntad conseguido a través de coacción, desconocimiento o error, sino también en la utilización por parte del “hombre de atrás” de una "organización personal” (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin tener que delegar su realización a la decisión autónoma del ejecutor, puesto que se trata de una organización que funciona "automáticamente", sin que importe la “persona individual del ejecutor", que es sustituible, dato del que es consciente el hombre de atrás pues "sabe que si uno de los numerosos órganos o personas que cooperan en la realización de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la ejecución del plan global". Por tanto, en estos supuestos "no falta, pues, ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que sigue siendo responsable penalmente como autor culpable y de propia mano”. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del sujeto de detrás, porque el agente ejecutor no se presenta “como persona individual libre y responsable, sino como figura anónima y sustituible”. Tal intercambiabilidad del ejecutor directo llega hasta el punto de que el hombre de atrás no 23 CONDE la solución está en la autoría compartida, esto es, la coautoría donde el delito se realiza sin que el cerebro o principal responsable esté presente en la ejecución pero responde penalmente. Sea como fuere lo cierto es que la teoría de la participación (art. 27, 28 y 29 CP), diseñada sobre el supuesto de un autor principal, no resuelve todos los problemas de responsabilidad penal de conductas que serían merecedoras de sanción penal en el universo de posibilidades que se presenta en la criminalidad organizada. En definitiva, es preciso acomodar las categorías tradicionales a estas estructuras organizadas con pluralidad de miembros a efectos de individualizar la respuesta penal concreta de cada uno. Algo similar ocurre con las víctimas de la criminalidad organizada que, también se multiplican sin relación entre ellas. Estas necesidades urgentes de penalización y de atribución de un hecho delictivo a su autor en el marco de las organizaciones delictivas complejas se han querido solucionar con tipos penales muy abiertas y que implican un aumento de penas, y la anticipación o intervención del derecho penal a estados propios de los actos preparatorios. Y en muchos casos, desde el punto de vista procesal, también ha derivado en la flexibilidad de los derechos fundamentales en relación con la inviolabilidad del domicilio, las comunicaciones personales, las transacciones bancarias, etc.. Entre estas medidas de investigación, se pueden mencionar, las diligencias de entrada y registro (arts. 545 a 578 LECrim), tanto en lugares privados como públicos, la detención y apertura de las comunicaciones correspondencia escrita y telemática (arts. 579 a 588 LECrim), así como nuevas medidas de investigación que fueron introducidas, debido a la proliferación de las nuevas tecnologías, con la reforma de la LECrim, a través de la Ley Orgánica 3/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas, y son, la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (art. 588 ter LECrim), la captación y grabación de las comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos (art. 588 quater LECrim),la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen (art. 588 quinquies LECrim), el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información (art. 588 sexies LECrim) o el registro remoto sobre equipos informáticos (art. 588 sepites LECrim). 9.2. Figuras penales frente al crimen organizado Hasta la reforma penal por la LO 5/2010 en España no existía un concepto de criminalidad organizada. Sólo había una definición procesal a propósito de la figura del agente encubierto el artículo 282 bis que la Ley de Enjuiciamiento Criminal25, e innumerables reglas dispersas por todo el Código penal que hacían referencia al carácter organizado de los delitos, lo que generaba problemas aplicativos y situaciones concursales de difícil necesita conocerle personalmente, ya que debido a la organización puede confiar en que cumplirá sus órdenes, incluso sin conocimiento personal alguno. 25 Vid. El actual número 4 del artículo 282 bis LECrim: "A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguiente. 24 solución. Y ello porque la gran actuación delictiva en grupo podría constituir una agravante genérica artículo 22. 2 del CP, se podía castigar como conspiración para delinquir el artículo 17.1 CP o constituir una cualificación específica en numerosos delitos como la trata de seres humanos, abusos o agresiones sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años), prostitución y corrupción de menores, descubrimiento revelación de secretos, daños informáticos, daños relativos a la propiedad intelectual e industrial, blanqueo de capitales. Y también podía castigarse a través de la figura de asociación ilícita (art 515.1 CP) cuya estructura estaba orientado casi exclusivamente a suministrar a jueces y policías la cobertura procesal necesaria para investigación de futuros delitos. Su utilización justificaba el adelantamiento de la intervención penal a efectos de investigar delitos que no se habían ejecutado ni siquiera en la fase de tentativa (delito procesal- sirviente)26 En el año 2010, la reforma penal producida mediante Ley Orgánica 5/2010 supuso la introducción de una regulación completamente nueva de los delitos de organización comunes. En lo esencial, el nuevo diseño normativo consiste en una mera traducción de las correspondientes definiciones de la Convención de Palermo y de la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo: se penan la pertenencia, la dirección o fundación de una organización criminal, así como la mera cooperación con la misma. También se ha tipificado específicamente la dirección, la financiación o la pertenencia a un “grupo criminal” (cuyas características no se definen en el texto legal, incluyendo tan sólo una referencia a que se trata de un colectivo de menor entidad que la organización). Finalmente, siguen tipificadas las conductas correspondientes respecto de una organización terrorista y también se mantiene - lo que resulta incomprensible y genera severos problemas de delimitación- la tradicional asociación ilícita. 26 La figura delictiva de asociación ilícita (que distingue entre fundación/dirección y mera pertenencia a la asociación ilícita) fue aplicada durante el S. XIX, y sobre todo durante la dictadura del General Franco, de modo prácticamente exclusivo a colectivos políticos, esto es, para la represión de la disidencia y resistencia políticas. Después del cambio de régimen producido en el año 1977, como es natural, se derogaron las distintas alternativas típicas que criminalizaban distintas organizaciones políticas. Junto con otras modalidades típicas residuales y la asociación ilícita terrorista se mantuvo la asociación ilícita general (la asociación para cometer delitos). Sin embargo, cabe sospechar que en todo el entramado de los órganos de persecución criminal debía subsistir de algún modo en el subconsciente colectivo respecto de las infracciones relacionadas con las asociaciones ilícitas comunes cierta identificación con la época de represión política lo cierto es que prácticamente no hubo aplicación alguna de la figura - con alguna excepción puntual- hasta tiempos muy recientes. La única excepción a esta situación de casi completo desuso de los delitos de organización la suponía la alternativa típica de la asociación ilícita terrorista, que ha conducido (y conduce) a numerosísimas condenas, sobre todo debido a las actividades armadas masivas de la organización terrorista ETA. En este ámbito —como es habitual en el Derecho comparado— también ha sido siempre delictiva, aparte de la pertenencia, la mera colaboración con una organización de estas características. Últimamente, la figura de asociaciones ilícitas ha tenido también un protagonismo notable en la práctica criminal española, especialmente con referencia a sujetos condenados por delitos de “cuello blanco” como políticos, abogados, jueces, empresarios, etc., (por ejemplo el caso Gúrtel) que difícilmente se podrían considerar como verdaderos “miembros” de las organizaciones criminales y que, sin embargo, muchas veces cooperan estrechamente con tales organizaciones, permitiéndoles realizar sus objetivos ilícitos. 25 9.3 La organización criminal como estructura compleja En el plano del Derecho penal material, la consideración de las organizaciones delictivas tiene lugar en dos formas principales: por un lado, mediante la utilización de causas de agravación de la pena previstas para la comisión de diversas infracciones en un grupo organizado; por otro, mediante las infracciones que consisten en la (mera) pertenencia a (o colaboración con uno de los colectivos organizados implicados, sin necesidad de que exista una concreta infracción criminal distinta de la integración en la organización en cuestión (en adelante, delitos de organización). En consecuencia, en el Derecho penal material el fenómeno de “los delitos de organización o criminalidad organizada” se manifiesta penalmente en dos direcciones: por un lado, en la existencia de colectivos de actividad delictiva orientada al lucro económico: tráfico de drogas, armas o personas, u organizaciones mafiosas de diversas características (criminalidad organizada común ⇒Capítulo VI: De las organizaciones y Grupos criminales (arts. 570 bis a 570 quáter). Por otro, en las agrupaciones orientadas hacia la política: las organizaciones terroristas, la criminalidad organizada política que se castigará separadamente (criminalidad organizada terrorista⇒Capitulo VII: De las organizaciones y Grupos Terroristas y de los delitos de terrorismo, arts. 571 a 580 bis). Con respecto de la organización criminal orientada al lucro económico se establece, por un lado, el delito de intervención en posición directiva en una organización criminal (promover, constituir, organizar, coordinar o dirigir) (así en el art. 570 bis 1., primer párrafo, primer inciso CP), y, por otro, el delito de intervención sin posición directiva en una organización criminal (participar activamente, formar parte, cooperar económicamente o de cualquier otro modo) (art. 570 bis 1., primer párrafo, segundo inciso CP). Ambas modalidades de pertenencia se castigan con penas diversas en función de que el fin de la organización sea el de cometer delitos graves (cuatro a ocho años de prisión para miembros directivos, tres a seis años para meros miembros) o cometer otro tipo de infracciones criminales (dos a cinco años para directivos, uno a tres años para los demás supuestos)27. 27 Artículo 570 bis 1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos. A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos. 2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización: a) esté formada por un elevado número de personas. b) disponga de armas o instrumentos peligrosos. 26 Se considera organización criminal, la “agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos”; por el contrario, se considera grupo criminal “la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos”. Se ha considerado tal, por ejemplo, a pequeños clanes dedicados al tráfico de drogas. Por tanto, como afirma el Tribunal Supremo, mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales. 9.4. El grupo criminal como categoría residual. Los grupos criminales, se definen por exclusión, pueden carecer, por tanto, de una estructuración organizativa perfectamente definida, o bien, pueden contar con una estructura organizativa interna pero no perpetuarse en el tiempo. Como ha afirmado recientemente el Tribunal Supremo: “el grupo se perfila como figura residual respecto a la organización”. En el ámbito de los grupos criminales se renuncia a toda definición: más bien se define “precisamente por exclusión”, es decir, se define diciendo que algo falta, para aprehender “otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual” —¿cuáles serán? ¿casos de codelincuencia, inexistentes en “la sociedad anterior”?-, que carecen de alguno de los elementos propios de la organización criminal, y “aportan” un igualmente misterioso “plus c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables. Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado. 3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos (tipo hiperagravado). 27 de peligrosidad criminal” Puesto que ambas formas colectivas (las organizaciones y los grupos criminales) comparten el elemento programático de cometer delitos, y también el número mínimo de tres integrantes, lo único que puede faltar es la permanencia o la diversificación de funciones. Dicho de otro modo: que no sean grupos, ni agrupaciones, ni nada que se le parezca, sino llanamente supuestos de codelincuencia: si tres sujetos que ni se reparten tareas de manera estable ni tienen plan de permanecer unidos de modo permanente resuelven cometer delitos, no estamos ante un verdadero colectivo, sino ante un caso de mera codelincuencia. 28 9.5. Conductas castigas a) Relativas a las organizaciones criminales. En relación con las organizaciones criminales, el art. 570 bis CP castiga a quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren las mismas. Deben considerarse promotores o constituyentes quienes adoptan decisiones o desempeñan responsabilidades de carácter fundacional o de creación y puesta en funcionamiento de la organización. Es decir, aquéllos que determinan las actividades y finalidades de la misma y sus líneas esenciales de actuación, y también quienes la promocionan o promueven y quienes a dicho fin realizan labores de captación de los que van a integrar el núcleo operativo de la organización o de coordinación de las tareas de "reclutamiento" de sus futuros miembros. Por otra parte, son dirigentes, directores, organizadores y coordinadores, con carácter general, los que gobiernan o mandan en el colectivo, esto es, aquéllos que dan las órdenes o directrices que deben seguirse dentro de la organización y que tienen por tanto capacidad de decisión. El art. 570 bis CP extiende la responsabilidad penal no sólo a quienes participaren activamente en la organización sino también a aquellos que formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma, es decir, a los miembros activos de la organización, y también a los meros integrantes y a los que colaboren con la organización en cualquier forma. 28 Algunos autores como GARCÍA RIVAS hablan de “delincuencia insidiosa”, entendida como “delincuencia a pequeña escala” (¿grupos de carteristas?), que puede afectar a la “seguridad ciudadana” por su reiteración; Otros aluden, en sentido próximo, a una “específica criminalidad que azota al turismo de las grandes ciudades”, y, que quizás de lo que se trate es de aprehender las “asociaciones criminales transitorias”, aunque éstas ya estuvieran abarcadas tanto por la conspiración -en los delitos más graves- como por diversas agravaciones en la Parte Especial del Código. Si ésta fuera la intención del legislador -no explicitada en el Preámbulo-, sin embargo, lo primero que hay que preguntar es cómo se explica el diseño del “grupo criminal”, que también comprende otras infracciones graves y alejadas del estereotipo de grupos de criminalidad insidiosa, pero a pequeña escala. También hay qué preguntarse si puede introducirse ese discutido y discutible concepto jurídico-administrativo, policial, de “seguridad ciudadana”, por la puerta de atrás en el mundo del Derecho penal, y si resulta justificado hablar de ese “plus de peligrosidad” y adecuado imponer las penas que prevé la nueva regulación. 28 La participación activa en las actividades ilícitas de la organización supone una actuación de común acuerdo en la finalidad criminal, que incluye la realización de todo tipo de actividades de diferente entidad material que coadyuven a la estructuración, cohesión y actividad de la organización en conexión directa con el proyecto criminal. Son indicios que coadyuvan a probar la participación en la organización, la coordinación y concierto entre los acusados y la diversidad de funciones que pudieran desempeñar. Para la interpretación del concepto de pertenencia o integración que recoge el artículo 570 bis CP puede ser utilizada la doctrina que han ido elaborando los tribunales en relación con las organizaciones terroristas, aunque difiera la respectiva finalidad. La intervención activa no equivale tanto a la futura autoría o coparticipación en los delitos, sino más bien ha de hacerse equivalente a cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de ellos. El tipo del art. 570 bis incluye conductas de cooperación o colaboración con los fines y actividad de la organización delictiva, entre las que pueden considerarse incluidas las de facilitación y distribución de información o medios materiales, de formación, de captación de nuevos participantes, así como de financiación de sus actividades, esto es, actuaciones que contribuyen causalmente al mantenimiento y desarrollo de las estructuras organizativas de la organización criminal. En este sentido, conviene recordar que el delito de organización criminal (lo mismo ocurre con el de grupo criminal) castiga conductas distintas a las que se corresponden con los delitos para los que se constituyen aquella o éste, y por tanto no debe confundirse la responsabilidad penal derivada de la pertenencia a la organización criminal con la exigible por la comisión de los distintos delitos que puedan llegar a ejecutarse en su seno, ya que la responsabilidad por estos hechos deberá sujetarse a las reglas generales de autoría y participación, proscribiéndose presunciones de responsabilidad por el acto ilícito ejecutado derivadas del mero hecho de formar parte de la organización. Estos delitos pueden ser de cualquier clase, aunque predomine el tráfico de drogas y de personas, pero también alcanza a la trama de financiación ilegal de partido político, etc. Esa desvinculación de la organización criminal (también del grupo) respecto a un delito concreto permite distinguirlos de la conspiración para delinquir (art. 17 CP). La conspiración es un comportamiento aislado y determinado en el tiempo, una unión de personas que se agota en la comisión de un único y concreto delito, mientras que la organización criminal requiere un acuerdo de voluntades dirigido a la programación de un plan delictivo que traspase los límites de la concreta realización futura de un determinado ilícito o ilícitos criminales, así como la existencia de una coordinación entre sus miembros adecuada a la actividad criminal planificada que aporta un plus de eficacia en su ejecución. A efectos punitivos, el legislador distingue entre organizaciones dedicadas a la comisión de delitos graves y otras dedicadas a delitos menos graves o leves (las antiguas faltas). Aunque sea difícil distinguir desde un punto de vista criminológico ambas figuras, habrá que interpretar esta distinción de manera restrictiva, asignándole la pena inferior (3 a 6 años de prisión para dirigentes y 1 a 3 años para meros integrantes o cooperadores) a las organizaciones que preferentemente se dediquen a la delincuencia de poca monta, y reservar la pena superior (4 a 8 años para dirigentes y 2 a 5 años para meros integrantes o 29 cooperadores) a las organizaciones que se dedican a delitos de relevancia, castigados con penas superiores a 5 años de prisión29. b) Relativas a grupos criminales. A diferencia de las organizaciones criminales, en relación con los grupos el art. 570 ter castiga sólo la constitución, financiación o integración, pero no otras conductas de colaboración, que pueden ser impunes si no se corresponden con otras figuras participativas, de complicidad sobre todo. Respecto a las conductas de constitución e integración, supone fundar el grupo o participar en él con perfecto conocimiento de sus fines, es decir que serán integrantes quienes intervengan en la planificación y realización de los objetivos del grupo. Conviene recordar, asimismo, que la jurisprudencia suele calificar como integrante (en un grupo terrorista, por ejemplo) a quien colabora de manera estable, es decir no sólo en una acción determinada sino a lo largo del tiempo. En ese caso, la impunidad desaparece, toda vez que dicha “colaboración” puede ser calificada como “integración”. También debe distinguirse la integración en el grupo criminal y la conspiración para delinquir, como se acaba de explicar en relación con la organización criminal. Según el art. 17.1 CP “la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.” De ahí que la concurrencia de sólo dos personas pueda calificarse como “conspiración” pero nunca como “grupo criminal”. Por otra parte, el Código habla de la ejecución de “un delito” y de la resolución de “ejecutarlo”, lo que subraya la concreción exigida respecto al crimen que se piensa cometer. Finalmente, por lo que respecta a la financiación, se asemeja a la cooperación económica tipificada en relación con las organizaciones criminales, sin que tenga mucho sentido realizar aquí una distinción semántica cuando el significado no se distingue. Si el grupo se dedica a cometer delitos graves, la pena prevista es de 6 meses a 2 años de prisión y si se trata de delitos menos graves o leves la pena se reduce a la mitad: 3 meses a 1 año de prisión. Como cualquier otro delito doloso, estos delitos “organizativos” exigen la consciencia y voluntad de integrarse o participar en las actividades de ese ente. Desde luego, no es necesario que se conozcan hasta los últimos entresijos de la organización o grupo. En el 29 Los delitos delictivos fin que pretende la organización abarcan cualquier clase de infracciones. Sin embargo, esta aproximación, en principio, adecuada, se desvirtúa por completo al referirse el programa delictivo a cualquier delito. Se busque donde se busque el fundamento del especial injusto de la organización criminal —en un excepcional peligro para bienes jurídicos individuales o en un ataque a un bien jurídico colectivo—, si se piensa en las organizaciones criminales de la realidad criminológica (organizaciones mafiosas, de tráfico de personas o de armas, etc.), es consustancial a ellas el uso, ad intra o ad extra, de la violencia. No valen cualesquiera delitos para definir la

Crimen Organizado: Resumen del Tema 2, 2022/2023

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