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PD Dr. Kaspar Krolop Wintersemester 2024/25 Privatdozent HU Berlin Begleitende Übersichten zur Vorlesung Handels- und Gesellschaftsrecht...

PD Dr. Kaspar Krolop Wintersemester 2024/25 Privatdozent HU Berlin Begleitende Übersichten zur Vorlesung Handels- und Gesellschaftsrecht I Inhaltsverzeichnis A. EINFÜHRUNG IN DAS GESELLSCHAFTSRECHT UND DAS RECHT DER GbR......................... 1 § 1 Einführung in das Gesellschaftsrecht........................................................................................................ 1 I. Begriff und Grundkategorien des Gesellschaftsrechts....................................................................... 1 1. Der klassische Begriff................................................................................................................... 1 2. Grundkategorien des Gesellschaftsrechts..................................................................................... 1 B. GRUNDBEGRIFFE UND ANWENDUNGSBEREICH DES HANDELSRECHTS........................... 3 § 2 Begriff des Handelsrechts und systematischer Standort........................................................................... 3 I. Handelsrecht...................................................................................................................................... 3 1. Der klassische Begriff................................................................................................................... 3 2. Gründe für ein solches „Sonderprivatrecht“................................................................................. 3 II. Aktuelle Entwicklung: Vom Handelsrecht zum Unternehmensrecht................................................ 3 1. Zunehmende Anknüpfung an den Unternehmer / Unternehmen anstatt an Kaufmann................. 3 2. Systematische Komplementarität von Handels- und Gesellschaftsrecht...................................... 3 3. Abgrenzung Unternehmensrecht / Allgemeines Privatrecht........................................................ 3 § 3 Gewerbe, Handelsgewerbe, Unternehmen, Unternehmensträger, Firma................................................... 4 I. Gewerbe............................................................................................................................................. 4 1. Vorliegen eines Gewerbes kann relevant sein für......................................................................... 4 2. Der Begriff des Gewerbes............................................................................................................. 5 II. Handelsgewerbe................................................................................................................................ 6 1. Kriterien........................................................................................................................................ 6 2. Gesamtbetrachtung (Umsatz daher nur ein Indiz) - Bsp.:............................................................. 6 3. Gesetzliche Vermutung für Vorliegen eines Handelsgewerbes.................................................... 7 III. Betreiben eines Handelsgewerbes, Unternehmen, Unternehmensträger, Firma............................ 7 1. Handelsgewerbe als rechtliche Qualifizierung des Unternehmens............................................... 7 2. Betreiben....................................................................................................................................... 7 III. Firma...................................................................................................................................................... 9 IV. Verhältnis zum Begriff des Unternehmers iSv § 14 BGB............................................................. 9 1. Definition nach Kommentarliteratur zum BGB...........................................................................10 2. Vergleich mit den Merkmalen des Handelsgewerbes..................................................................10 3. Rechtsfolgen................................................................................................................................10 § 4 Die verschiedenen Arten des Kaufmanns.................................................................................................11 I. Der sog. „Istkaufmann“, § 1 HGB....................................................................................................11 II. Handelsgewerbe kraft Eintragung (sog. Kannkaufmann“)...............................................................11 1. Wahlrecht.....................................................................................................................................11 2. Für die Ausübung des Wahlrechts relevante Aspekte:.................................................................11 III. Die Bedeutung der Vorschrift von § 5 (sog. Fiktivkaufmann)......................................................11 1. Das Verhältnis zu § 2 HGB..........................................................................................................11 2. „wann hat § 5 HGB eigenständige Bedeutung?...........................................................................12 IV. Abgrenzung: Scheinkaufmann......................................................................................................12 V. Kaufmann kraft Rechtsform.............................................................................................................13 1. Handelsgesellschaften, § 6 I HGB...............................................................................................13 2. Formkaufmann, § 6 II HGB.........................................................................................................13 VI. Ausnahmevorschrift für Land- und Forstwirte, § 3 HGB.............................................................13 VII. Handlungsgehilfe und Handelsvertreter........................................................................................13 C. DAS UNTERNEHMEN IM RECHTSVERKEHR - „Allgemeiner Teil“.................................................14 6 Grundbegriffe des Gesellschaftsrechts..........................................................................................................14 § 7 Firmenrecht................................................................................................................................................14 I. Funktion - BuG........................................................................................................................................14 II. Firmenbildung PA / HuZ........................................................................................................................14 1. Firmenkern und Zusätze.....................................................................................................................14 2. Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft (§ 18 I HGB)....................................................15 3. „Firmenwahrheit“, Irreführungsverbot (§ 18 II HGB).......................................................................16 4. Allgemeines Missbrauchsverbot, Grenzen der guten Sitten...............................................................17 III. Vertiefung: Geschäftsbezeichnung (vgl. § 5 Abs 2 S. 1 MarkenG) - HuZ...........................................17 1. Bezeichnung eines nichtkaufmännischen Unternehmens............................................................17 2. Bezeichnung eines Geschäftslokals. (Etablissement Bezeichnung)............................................17 II  IV. Grenzen für Firmen-/ Geschäftsbezeichnungen und „Firmenschutz“ - HuZ........................................18 1. Schutz der Firma und von geschützten Bezeichnungen - HuZ.........................................................18 2. Überblick über die Anspruchsgrundlagen - HuZ..............................................................................19 3. Querverweis über Pflichtstoff hinaus: Schutz der Mitbewerber → Wettbewerbsrecht......................20 § 8 Vertretungsregelungen des HGB..............................................................................................................21 I. Wirtschaftlicher Hintergrund des Regelungsproblem.......................................................................21 II. Stellvertretung nach BGB und Ladenvollmacht nach § 56 HGB – BuG / PA................................21 III. Handlungsvollmacht, § 54 HGB – BuG / PA...............................................................................23 IV. Die Prokura, §§ 49 ff. HGB – BuG /PA.......................................................................................25 V. Gegenüberstellung Prokura / Handlungsvollmacht..........................................................................28 VI. Lehren für Unternehmensorganisation und Verhalten im Rechtsverkehr....................................28 1. Was sollte derjenige beachten der vertreten wird?.......................................................................28 2. Was sollte der Vertreter beachten?..............................................................................................28 3. Was sollte der Geschäftsgegner beachten?..................................................................................28 § 9 Das Handelsregister..................................................................................................................................30 I. Was ist das Handelsregister?............................................................................................................30 II. Warum ein Handelsregister?.............................................................................................................30 III. Funktionsweise des Handelsregisters in der Praxis.......................................................................31 1. Wie bewirke ich die Eintragung in das Handelsregister?.............................................................31 2. Wie gelangen die Informationen in die Öffentlickkeit?...............................................................31 3. Wie nehme ich Einsicht in das Handelsregister?.........................................................................32 IV. Rechtliche Publizitätswirkungen des Handelsregisters.................................................................33 1. Die Publizitätswirkung von § 15 I HGB – Fallbeispiel – BuG / PA...........................................33 2. Das Verhältnis zum allgemeinen Rechtsscheinstatbestand - BuG..............................................36 3. Die Bedeutung des § 15 II HGB und Verhältnis zu § 15 I HGB - BuG......................................36 4. Die Bedeutung des § 15 III HGB (Positive Publizität) - BuG / PA............................................37 5. Vergleichende Übersicht - BuG.................................................................................................38 D. Personengesellschaften als Unternehmensträger.......................................................................................40 § 10 Die offene Handelsgesellschaft (OHG)..................................................................................................40 I. Entstehung der OHG.........................................................................................................................40 II. Vertretung und Haftung bei der OHG...............................................................................................41 III. Haftung im Außenverhältnis und Ausgleich im Innenverhältnis..................................................44 IV. Verhältnis von Geschäftsführung und Vertretung........................................................................46 1. Einzelgeschäftsführung und Gesamtgeschäftsführung.................................................................47 2. Möglichkeiten der Beschränkung der Vertretungsmacht..............................................................47 3. Vertiefung und Verständnisfragen:...............................................................................................48 4. gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme / außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme / Grundlagengeschäft................................................................................................................................49 § 11 Die Kommanditgesellschaft...................................................................................................................50 I. Einführung und praktische Relevanz.....................................................................................................50 3. Das Regelungsprinzip bei der KG.................................................................................................50 II. Die Haftung des Kommandisten...........................................................................................................51 1. Ausgangspunkt - § 171 I HGB..........................................................................................................51 2. Erbringung der Einlage und Rückzahlung....................................................................................51 3. Besondere Haftungsrisiken bei Gründung und Beitritt.................................................................51 III. Die Stellung des Kommanditisten in der Gesellschaft........................................................................52 2. Kontroll- und Mitwirkungsbefugnisse...............................................................................................52 3. Risiken für die Beteiligten und Gestaltungsmöglichkeiten................................................................53 bb. § 177 HGB – Gefahr, dass „ungebetener“ sich an den Tisch...................................................53 IV. Besonderheiten der rein kapitalmäßigen Beteiligung..........................................................................53 1. Haftungsbeschränkung......................................................................................................................54 2. Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung.........................................................................................54 3. Höhe der Beteiligung.........................................................................................................................54 4. Gesetzliches Leitbild: Kein Entrepreneurship...................................................................................54 V. Abgrenzung zur stillen Gesellschaft - HuZ..........................................................................................54 1. Wesen der stillen Gesellschaft, §§ 230 ff. HGB................................................................................54 2. Welche Vor- und Nachteile hat die Stellung eines „Stillen“ ggü der Stellung als Kommanditist? 55 E. DAS UNTERNEHMEN IM RECHTSVERKEHR II - „Handelgeschäfte“.......................................56 § 12 Einführung..............................................................................................................................................56 III  I. Die Handelsgeschäfte in der Systematik des HGB.................................................................................56 II. Themen Unternehmen im Rechtsverkehr II..........................................................................................56 § 13 Allgemeine Vorgaben für Handelsgeschäfte...........................................................................................57 I. Handelgeschäft i.S.v. § 343 HGB...........................................................................................................57 1. „Geschäfte eines Kaufmanns“...........................................................................................................57 1. „die zum Betriebe eines Handelsgewerbes gehören“....................................................................57 3. Rechtsfolge des Vorliegens eines Handelsgeschäfts i.S.v. § 343 HGB........................................57 II. Kaufmännisches Bestätigungsschreiben.................................................................................................57 § 14 Der Handelskauf.....................................................................................................................................59 I. Rügeobliegenheit....................................................................................................................................59 2. Fallbeispiel........................................................................................................................................60 II. Sonstige Vorgaben zum Handelskauf....................................................................................................63 § 15 Beschaffung und Vertrieb im Handelsverkehr – kurzer Überblick..........................................................63 I. Überblick: Vertrieb mittels Hilfspersonen..............................................................................................63 II. Handelsvertreter, §§ 84 ff. HGB............................................................................................................63 1. Europarecht: Handelsvertreterrichtlinie........................................................................................64 2. Begriff des Handelsvertreters............................................................................................................64 3. Wesentlicher Inhalt der Rechtsbeziehung Unternehmen – Handelsvertreter......................................64 4. Rechtsverhältnis Unternehmer – Dritte.........................................................................................64 5. Abgrenzung zum Handelsmakler, §§ 93 ff. HGB.........................................................................64 III. Kommissionsgeschäft, §§ 383 ff..........................................................................................................65 1. Begriff des Kommissionsgeschäfts...............................................................................................65 2. Kommissionsgeschäft als Unterfall von Treuhandverhältnissen..................................................65 IV. Moderne Vertriebsformem...................................................................................................................65 1. Vertragshändler.............................................................................................................................65 2. Franchising....................................................................................................................................66 § 16 Transport und Lagerung - kurzer Überblick...........................................................................................67 I. Frachtgeschäft, §§ 407 ff. HGB..............................................................................................................67 II. Speditionsgeschäft, 453 ff. HGB..........................................................................................................67 III. Lagergeschäft, §§ 467 ff. HGB............................................................................................................67 IV. Frachtgeschäft zur Beförderungen von Gütern zur See........................................................................67 IV  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 A. EINFÜHRUNG IN DAS GESELLSCHAFTSRECHT UND DAS RECHT DER GbR § 1 Einführung in das Gesellschaftsrecht I. Begriff und Grundkategorien des Gesellschaftsrechts 1. Der klassische Begriff Recht der privatrechtlichen Personenvereinigungen, die zur Erreichung eines bestimmten gemeinsamen Zwecks durch Rechtsgeschäft begründet werden - privatrechtliche → Abgrenzung Körperschaften/Stiftungen des öffentlichen Rechts - gemeinsamer Zweck → mehrere schließen sich zusammen und gemeinsam ein Prjekt zu verfolgen (Zweck weiter als Unternehmung im betriebswirtschaftlichen Sinne, auch Verfolgung ideeller Zwecke erfasst) P: Einmann-GmbH / Einmann-AG - Rechtsgeschäft: Ausgangspunkt ist immer Abschluss eines Gesellschaftsvertrags 2. Grundkategorien des Gesellschaftsrechts a. Personengesellschaften aa. „Grundmodell“ Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Gbr), §§ 705 ff. BGB bb. Sonstige Personengesellschaften - Offene Handelsgesellschaft, §§ 105 ff. HGB - Kommanditgesellschaft, §§ 161 ff. HGB - stille Gesellschaft, §§ 230 ff. HGB b. Körperschaften aa. „Grundmodell“: Verein §§ 21 ff. BGB bb. Kapitalgesellschaften - GmbH (GmbHG) - Aktiengesellschaft (AktG) - Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) c. Spezialfall: GmbH & Co KG Personengesellschaften Kapitalgesellschaften - Rechtsfähigkeit (aber keine jurist. Person) - als juristische Person vollständig verselbständigt - Selbstorganschaft - Fremdorganschaft - enges Kooperationsverhälnis zw. den - Gesellschafter Gemeinschaft von Gesellschaftern Kapitalgebern → enge Treubindungen - Konsensprinzip, Bestimmtheitsgrundsatz - Mehrheitsprinzip Kernbereichslehre - persönliche Haftung der Gesellschafter - Haftung der Gesellschafter auf das (Ausnahme Kommanditist) Gesellschaftsvermögen beschränkt) 1  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 Gesetzliches Leitbild Gesetzliches Leitbild Gesellschafter nicht nur Kapitalgeber sondern Gesellschafter primär Kapitalgeber, die Gesellschaft als Zusammenschluss von Kapital aufbringen, das von der Leitung des Unternehmern, die selbst aktiv sind und das Unternehmens treuhänderisch verwaltet wird volle unternehmerische Risiko in vollem Unternehmerische Risiko in der Regel auf die Umfang persönlich tragen Höhe der Einlage begrenzt II. Betriebswirtschaftliche Relevanz - Wahl der Rechsform gehört zu den grundlegenden konstitutiven Entscheidungen bei der Unternehmensorganisation mit weit reichenden Folgen, insbes. im Hinblick auf die Unternehmensfinanzierung, Haftungsrisiken, Strukturierung der 1 Entscheidungsprozesse → Anwendungsfeld der Unternehmensorganisation und Transaktionskostentheorie → Rechtsberater setzen betriebswirtschaftliche Organisationsentscheidungen um - Trennung von Eigentum und Leitung (vor allem bei Kapitalgesellschaften) → Principal-Agent – Probleme → Anwendungsfeld für die principal agency-Theorie - Gesellschaftsrecht hat u.a. die Funktion, durch Regelungen Transaktionskosten zu senken und Opprotunitätsrisiken zu minimieren 1 Zur Rechtsformentscheidung als konstitutive Entscheidung siehe B/D/S Allg. Betriebswirtschaftslehre, Kap. 4, 2.4 (S. 346 ff.). 2  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 B. GRUNDBEGRIFFE UND ANWENDUNGSBEREICH DES HANDELSRECHTS § 2 Begriff des Handelsrechts und systematischer Standort I. Handelsrecht 1. Der klassische Begriff - Sonderprivatrecht der Kaufleute - Historische Konzeption: Besondere Vorgaben für den „Kaufmannsstand“ 2. Gründe für ein solches „Sonderprivatrecht“ a. Selbstverantwortlichkeit (vgl. Formfreiheit, § 350 HGB) b. Einfachheit und Schnelligkeit (vgl. Rügepflicht, § 377 HGB) c. Verkehrs- und Vertrauensschutz (vgl. Handelsregister, § 15 HGB; zwingend festgelegter Umfang bei der Prokura, § 49 HGB) d. Praxisnähe und Internationalität (Handelsbräuche) e. Fazit: Recht dient hier vor allem ökonomischen Befürfnissen: Vertrauensschutz →Schaffen von Erwartungssicherheit → Senkung von Opportunitätsrisiken Selbstveranwortlichkeit → Freies Spiel von Angebot und Nachfrage Einfachheit und Schnelligkeit → Senken der Transaktionskosten II. Aktuelle Entwicklung: Vom Handelsrecht zum Unternehmensrecht 1. Zunehmende Anknüpfung an den Unternehmer / Unternehmen anstatt an Kaufmann → § 14 BGB / § 15 ff AktG / Europarechtliche Vorgaben, insbes. im Bereich Verbraucherschutz 2. Systematische Komplementarität von Handels- und Gesellschaftsrecht → Recht der Unternehmung, Unternehmensrecht Handelsrecht - (Sonder)außenprivatrecht der Unternehmen Gesellschaftsrecht – Recht der Organisation von gemeinschaftlichen Unternehmungen 3. Abgrenzung Unternehmensrecht / Allgemeines Privatrecht a. Unternehmer (§ 14 BGB) - Kaufmännische Unternehmen (§ 1 HGB) - nichtkaufmännische Unternehmen (z.B. Steuerberater) b. „Einfache BGB-Bürger“ – idR Verbraucher iSv § 13 BGB c. Drei Kategorien – Verträge zwischen (1) Unternehmern (b2b) (2) Unternehmer und Verbraucher (b2p) (3) zwischen Personen, bei denen keine Seite Unternehmer ist (p2p → Nur bei (3) findet Handels- bzw. Unternehmensrecht keine Anwendung 3  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 → (1) + (2) über 95 % der abgeschlossenen Verträge → Handelsrecht, zwar als Sonderrecht bezeichnet, aber Anwendung von Unternehmensrecht auf zumindest einer Seite ist statistisch gesehen eher die Regel als die Ausnahme § 3 Gewerbe, Handelsgewerbe, Unternehmen, Unternehmensträger, Firma Zentraler Anknüpfungspunkt für die Anwendung des HGB ist die Definition des Kaufmanns in § 1 HGB: § 1 Abs. 1: Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. § 1 Abs. 2: Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert Dreistufige Prüfung: - Liegt ein Gewerbe vor? → § 1 I, II, 1. HS. dazu I. - Liegt auch ein Handelsgewerbe vor? →, § 1 I, II, 2. HS., dazu II.. - Ist die Person bzw. der Rechtsträger auf den Handelsrecht angewendet werden soll Betreiber des Handelsgewerbes? → § 1 I („betreibt“), dazu III. I. Gewerbe 1. Vorliegen eines Gewerbes kann relevant sein für a. Wirtschaftsverwaltungsrecht → Anmelde- / Genehmigungspflichten - Anzeigepflicht: u.a. § 14 GewO, HandwO - Genehmigungspflicht: Gaststättengesetz, Kreditwesengesetz - Anlagen-/Betriebsbezogene Regulierungen b. Steuerrecht - Einkommen-/Lohnsteuer - Körperschaftsteuer - Umsatzsteuer - Gewerbesteuer c. Voraussetzung für Handelsgewerbe → Voraussetzung für das Vorliegen der Kaufmannseigenschaft → Voraussetzung für die Anwendung des Handelsrecht Überblick über die Folgen2: Handelsregister, §§ 8 ff. HGB → Pflicht zur Anmeldung von Firma, Sitz und anderen Angaben (§ 29 HGB) → Publizitätswirkungen des Handelsregister (§ 15 HGB) Firma, §§ 17 ff. HGB → Vorgaben für die Firmenbildung (§§ 17, 18 HGB) → Haftung bei Fortführung der Firma / Erwerb des Geschäfts (§§ 22 ff. HGB) Handelsrechtliche Vertretung, §§ 48 ff. HGB 2 Anhand der Pflichten für einen Einzelkaufmann 4  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 → Prokura (§§ 48 ff. HGB) → Handlungsvollmacht (§ 54 HB) → Vollmacht des Ladenangestellten (§ 56 HGB) Rechnungslegung, §§ 242 ff. HGB → Pflicht zur Aufstellung eines Jahresabschluss (§ 242 HGB) - Allgemeine Vorgaben für die Erstellung des Jahresabschlusses (§§ 243 ff. HGB) - Spezielle Vorgaben für Kapitalgesellschaften (§§ 264 ff. HGB) - Vorgaben für Kpnzernabschluss und Konzernlagebericht (§§ 290 ff. HGB) Handelsgeschäfte (§ 343 ff. ) → Anküpfung an die Kaufmannseigenschaft des bzw. der Beteiligten (§§ 343, 344 HGB) → Allgemeine Vorgaben für den Handelsverkehr (§§ 346 – 372 HGB), u.a. - Berücksichtigung von Handelsbräuchen (§ 346 HGB) - Kaufmännische Sorgfaltspflicht (§ 347 HGB) - keine Geltung von Schutzvorschriften des BGB (§§ 348 – 350 HGB) - Besondere Zinsregelungen (§§ 352, 353 HGB) - Grundsatz der Entgeltlichkeit (§ 354 HGB) - Kaumännisches Kontokorrent (§§ 355 – 357 HGB) → Besondere Vorgaben für Kaufverträge „Handelskauf“ (§§ 373 – 381 HGB) Beachte auch: Spezialregelungen für Kaufleute außerhalb des BGB → z.B. § 38 ZPO: Zulässigkeit der Gerichtsstandvereinbarung 2. Der Begriff des Gewerbes - Keine gesetzliche Definition - Definition in der Rechtswissenschaft entwickelt: Ein Gewerbe ist danach jede selbständige (a), entgeltliche (b), planmäßige, auf Dauer angelegte (c) Tätigkeit, die nach außen in Erscheinung tritt (d) und nicht zu den freien Berufen gehört (e). a. Selbständig → Abgrenzung zum unselbständigen Arbeitnehmer - Gesamtbild vertragliche Gestaltung und tatsächliche Handhabung - Anhaltspunkt: § 84 I S. 1 HGB (aber nicht direkt anwendbar) b. entgeltlich - BGH spricht von Gewinnerzielungsabsicht - Aber: Entscheidend nicht, ob subjektiv Gewinn erwartet wird, sondern ob nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt und am Markt im Wettbewerb mit Privatunternehmen tätig ist (vgl. Baumbach/Hopt § 1 Rn. 16) P: Kommunale Unternehmen, die nur kotendeckend arbeiten sollen (nach BGH (-) / nach Lit (+) c. planmäßig, auf Dauer angelegt P: Saisonbetrieb, Arbeitsgemeinschaft im Baugewerbe (ARGE) - Tätigkeit muss nicht ununterbrochen sein, genügt regelmäßig → Saisonbetrieb (+) - ARGE nur für ein Projekt, damit nicht regelmäßig punktuell → ARGE nach h.M. (-) d. werbende Tätigkeit nach außen 5  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 → Abgrenzung Geschäfte für den Eigenbedarf, wie etwa Verwaltung eigenen Vermögenes (Bsp.: Privatpersonen, die regelmäßig Wertpapiere an der Börse kaufen und Verkaufen, um eigenes Vermögen zu mehren3 → in der betriebswissenschaftliche Terminologie: Betriebe zur Eigenbedarfsdeckung (Haushalte) sind kein Gewerbe, sondern nur Betriebe zur Fremdbedarfsdeckung (Unternehmen)4 e. nicht wissenschaftlich, künstlerisch, sportlich oder freiberuflich - historisch gewachsen, Standesrecht Anwalt gehört nicht zum Handelsstande → teilweise ausdrücklich geregelt: 2 II BRAO5, § 2 S. 3 BNotO6, § 1 II S. 2 WirtschaftsprüferO7, - aktuelle Abgrenzungsprobleme, z.B. Gemeinschaftpraxis / Privatklinik f. Ergänzend: keine echtes Merkmale, sondern „Denkposten“ Ist nur erlaubte Tätigkeit ein Gewerbe ? Unterscheide: - Unstrittig: Gewerbegenehmigung keine Voraussetzung (vgl. § 7 HGB) - Problem 1: Tätigkeit die gegen Gesetz verstößt oder gegen die guten Sitten, konkret: Betreibt der Hehler ein Gewerbe? - Problem 2: Ehevermittler kein Kaufmann, weil keine klagbaren Ansprüche (vgl. § 656 BGB)? II. Handelsgewerbe → kaufmännischer Weise eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb - Abgrenzung zum sog. Kleingewerbe („Kann-Kaufleute“) - Grund für die Differenzierung: beim Zeitungskiosk und Gemüsehändler „um die Ecke“ wäre die Anwendung des Handelsrechts unverhältnismäßig 1. Kriterien - Zahl und Art der Geschäfte - Höhe von Kapital und Umsatz - Zahl der Beschäftigten - Vielfalt oder Zahl der Erzeugnisses oder Leistungen und der Geschäftsbeziehungen - Teilnahme am Wechselverkehr - Aufnahme oder Gewährung von Krediten 2. Gesamtbetrachtung (Umsatz daher nur ein Indiz) - Bsp.: - Handelsgewerbe (-): Bundeswehrkantine mit Umsatz EUR 250.000 → Geschäftsabläufe verhältnismäßig einfach8 - Handelsgewerbe (+) Optiker mit Umsatz EUR 85.000 3 Verwaltung von fremden Vermögen nur dann reine Vermögensverwaltung, wenn die Verwaltung enentgeltlich erfolgt. Das Betreiben eines Investmentfonds ist natürlich ein gewerbliche Tätigkeit. 4 Vgl. B/D/S Allg. Betriebswirtschaftslehre, Kap. 1, 2.2.2.1. (S. 29) 5 Bundesrechtsanwaltsordnung 6 Bundesnotarordnung 7 Wirtschaftsprüferordnung 6  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 → verhältnismäßig geringer Umsatz, aber hohe Kundenzahl und komplizierte Abrechnungen mit den Krankenkassen9 3. Gesetzliche Vermutung für Vorliegen eines Handelsgewerbes → Formulierung „es sei denn“ III. Betreiben eines Handelsgewerbes, Unternehmen, Unternehmensträger, Firma - Vorliegen der Merkmale von § 1 HGB (I + II) → Unternehmen ist Handelsgewerbe - Kaufmann derjenige, der das Handelsgewerbe betreibt 1. Handelsgewerbe als rechtliche Qualifizierung des Unternehmens Unternehmen selbst kein handelsrechtlicher Rechtsbegriff, sondern nur untechnisch Gesamtheit von Betriebsmitteln, die auf Herstellung von Gütern oder Erbringung von Dienstleistungen zur Fremdbedarfsdeckung gerichtet sind.10 2. Betreiben - Anknüpfung der Kaufmannseigenschaft an den Unternehmensträger - nicht das Unternehmen ist der rechtliche Anknüpfungspunkt für die Kaufmannseigenschaft, sondern die Person, die das Unternehmen betreibt. - Der Betreiber des Unternehmens in der Regel der Inhaber des Unternehmens. Der Inhaber wird als Unternehmensträger bezeichnet Form der Unternehmensträger Kaufmannseigenschaft Organisation eingetragener Inhaber (natürliche Person) Inhaber Einzelkaufmann Personenhandels- Die Gesellschaft ist Unter- unstreitig: die OHG / KG als gesellschaft nehmensträger (OHG; KG) Handelgesellschaft (§ 6 I, 105 I HGB, (OHG; KG) ggf. iVm 161 II HGB) BGH11: auch OHG-Gesellschafter und Komplementäre (nicht die 12 Kommanditisten) Kapitalgesellschaft GmbH, AG Nur die Gesellschaft als sog. Formkaufmann (§ 6 II HGB ivm § 13 III GmbHG / § 3 I AktG 8 OLG Celle NJW 1962, 540. 9 OLG Hamm DB 1969, 386. 10 Vgl. auch detaillierte Definition bei B/D/S Allg. Betriebswirtschaftslehre, Kap. 1, 2.2.2.1. (S. 29): Unternehmen ist eine ökonomische, technische, soziale und umweltbezogene Einheit mit der Aufgabe der Fremdbedarfsdeckung, mit selbstänigen Entscheidungen und Risiken. 11 BGHZ 34, 293, 296 f.; 45, 282, 284 zur Gegenansich MünchKommHGB/K. Schmidt, § 1 Rn. 54. 12 In betriebswirtschaftlichen Kategorien gesprochen hat der BGH hier eine „unternehmeroriente“ Auffassung des Unternehmens, wonach Unternehmen als Wirtschaftseinheit definiert ist, die von einem Unternehmer geleitet wird → Unternehmer leitet und vertritt die Gesellschaft selbst (vgl. B/D/S Allg. Betriebswirtschaftslehre, Kap. 1, 2.3.2. (S. 41) → juristischen Begriff hierfür: Selbstorganschaft 7  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 Lehrreiche Entscheidung: BGH NJW 2006, 431 ff. (HuZ - NICHT Pflichtoff) Frage: Ist der Geschäftsführer-Alleingesellschafter einer GmbH Kaufmann Antwort des BGH: Nein → Begründung sehr lehrreich. Es wird deutlich, nach welchen Kriterien BGH Kaufmannseigenschaft beurteilt: Auszuüge aus BGH NJW 2006, 431 ff. 13 Grundsatz der Rechtsprechung Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH findet das Verbraucherkreditgesetz auch in den Fällen Anwendung, in denen der Kredit einer GmbH gewährt wird und der der Gesellschaftsschuld Beitretende deren geschäftsführender Gesellschafter ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn der Beitretende Mehrheitsgesellschafter und Alleingeschäftsführer (vgl. BGHZ 133, 71 [77f.] = NJW 1996, 2156) oder Hauptgesellschafter und Mitgeschäftsführer der kreditnehmenden Hauptschuldnerin ist (vgl. BGHZ 133, 220 = NJW 1996, 2865), sondern auch dann, wenn es sich bei ihm um den geschäftsführenden Alleingesellschafter handelt (vgl. BGHZ 144, 370 = NJW 2000, 3133 und Senat, NJW 1997, 1443 = WM 1997, 710, jew. m.w.Nachw.). Kritik in der Literatur Bei wertender Betrachtung muss Alleingesellschafter-Geschäftsführer wie echte Kaufleute nicht vor den Gefahren einer im Auftrag der kreditsuchenden Gesellschaft übernommenen Bürgschaft oder eines Schuldversprechens bzw. Schuldanerkenntnisses gewarnt werden (BGB Schrifttum: Ulmer, in: MünchKomm, 4. Aufl., § 491 Rdnr. 41; Kurz, NJW 1997, 1828; Wackenbarth, DB 1998, 1950 [1951ff.]; Canaris, AcP 200 , 273 [355, 359]; Hänlein, DB 2001, 1185 ; Dauner- Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666 [1667f.]; handelsrechtlichen Literatur Karsten Schmidt, in: MünchKomm-HGB, § 350 Rdnr. 10; ders., ZIP 1986, 1510 ; Canaris, HandelsR, 23. Aufl., § 26 Rdnr. 13; Habersack, in: MünchKomm, § 766 Rdnr. 3; vgl. auch Koller/Roth/Morck, § 350 Rdnr. 5) Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz seien Kaufleute, Handwerker, Landwirte und Angehörige der freien Berufe, die einen Kredit für ihre Gewerbs- oder Berufstätigkeit aufnehmen, aus dem Schutzbereich des Gesetzes ausgenommen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung müsse der Bekl. zur Vermeidung untragbarer Wertungswidersprüche diesen Personen gleichgesetzt werden. Er sei zwar kein Kaufmann im Sinne des HGB gewesen, aber faktisch wie ein solcher tätig geworden. Auch nach seiner Ausbildung und Berufserfahrung bestehe kein wesentlicher Unterschied zu einem echten Kaufmann..... zumindest der geschäftsführende Alleingesellschafter beherrscht das von der GmbH betriebene Unternehmen regelmäßig genauso beherrschen und leitet wie ein Kaufmann sein Handelsgeschäft. Ebenso ist nicht zu bestreiten, dass sich die Geschäftsführertätigkeit als solche an kaufmännischen Gepflogenheiten orientiert und der Rechtsverkehr insoweit im Allgemeinen nicht zwischen dem Geschäftsführer einer GmbH und einem Kaufmann im Sinne des HGB unterscheidet. Entgegnung des BGH in BGH NJW 2006, 431 ff. An dieser in der Literatur zum Teil auf Kritik gestoßenen Ansicht hält der erkennende Senat auch unter Berücksichtigung der Erwägungen des BerGer. fest. Abgrenzungsschwierigkeiten Überdies ist fraglich, ab welcher Beteiligungsquote ein Gesellschafter die Gesellschaft gewöhnlich so beherrscht, dass er nach der allgemeinen Verkehrsanschauung mit einem Einzelunternehmer verglichen werden kann., zumal - wie der vorliegende Streitfall zeigt - bei einer Familien-GmbH insoweit besondere Regeln zu beachten sein könnten. Überschreiten der Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung – keine Regelungslücke Davon abgesehen liegt entgegen der Ansicht der Kritiker der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch keine Gesetzeslücke vor, die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen werden könnte. Zwar mag es im Laufe der Zeit zu einer Ausbreitung der Handelsgesellschaften gekommen sein, während der Einzelkaufmann immer mehr an Bedeutung verloren hat (vgl. Karsten Schmidt, in: MünchKomm-HGB, § 350 Rdnr. 10). Dies bedeutet aber nicht, dass das vom Gesetzgeber für den Erwerb des Kaufmannsstatus entwickelte Konzept durch 13 Reihenfolge der Auszüge vom Verfasser umgestellt. 8  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 eine Veränderung der Wirtschaftswirklichkeit lückenhaft und reformbedürftig geworden ist. Die Handelsrechtsreform von 1998 hat an der bestehenden Rechtslage nichts geändert. Auch haben Überlegungen, Geschäftsführer/Gesellschafter einer GmbH generell oder unter bestimmten Voraussetzungen künftig zu den Kaufleuten oder Unternehmern zu zählen, im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung keine Rolle gespielt (vgl. §§ 13, 14 BGB). Wertungen des HGB: Geschäftserfahrung allein kein die Kaufmannseigenschaft begründendes Element. Es müssen weitere Elemente hinzutreten, insbesondere persönliche Haftung Auch die vom BerGer. zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht angeführten Gesichtspunkte wie ein „beträchtlicher Umsatz“ der seinerzeit vom Bekl. allein geleiteten GmbH und/oder seine „ersichtlich vorhandenen Erfahrungen in geschäftlichen Dingen“ vermögen eine Rechtsfortbildung nicht zu rechtfertigen. Denn abgesehen davon, dass die Umsatz- bzw. Ertragslage einer GmbH im Regelfall keine zuverlässigen Schlüsse auf die beruflichen Erfahrungen und/oder Kenntnisse des einzelnen Geschäftsführers zulässt, ist selbst eine noch so große geschäftliche Erfahrung für sich genommen kein den Kaufmannstatus begründendes Element. Dies zeigt sich auch deutlich daran, dass anderenfalls nicht nur berufserfahrene Fremdgeschäftsführer einer GmbH (dagegen aber ausdr. Karsten Schmidt, in: MünchKomm-HGB, § 350 Rdnr. 10; Ulmer, in: MünchKomm, § 491 Rdnr. 41) und Prokuristen oder vergleichbare Berufsgruppen in die Rechtsfortbildung einbezogen werden müssten, sondern das Merkmal der „Geschäftserfahrung“ sogar bei Privatgeschäften eines Kaufmanns haftungsverschärfend (vgl. Koller/Roth/Morck, § 1 Rdnr. 19) wirken müsste. Für einen Kaufmann ist nach der Wertung der §§ 1ff. HGB auch charakteristisch, dass er für die unter seiner Geschäftsleitung begründeten Betriebsschulden persönlich mit seinem ganzen Privatvermögen haftet. Dies ist mit ein Grund dafür, dass das Gesetz den Kaufleuten bei bestimmten Handelsgeschäften mit Nichtkaufleuten rechtliche Vorteile einräumt. Gemäß § 13 GmbHG gilt das Prinzip von Unternehmensleitung und persönlicher Haftung aber nicht einmal für geschäftsführende Alleingesellschafter einer GmbH. Selbst sie können daher den Kaufmannsstatus nicht erlangen. Folgerichtig dürfen sie auch nicht mit den bei Handelsgeschäften bestehenden Besonderheiten wie etwa bei der kaufmännischen Bürgschaft oder dem kaufmännischen Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis gem. § 350 HGB belastet werden (Ebenroth/Boujong/Joost/Hakenberg, § 350 Rdnr. 12). Merke: nach h.M. und nach dem Leitbild des Gesetzes gilt: → Die Gesellschaft selbst ist kein Unternehmen, sondern sie hat ein Unternehmen → Wenn sie ein Unternehmen hat und betreibt, das Handelsgewerbe ist, dann ist sie ein kaufmännisches Unternehmen und es finden die handelsrechtlichen Regelungen für Kaufleute auf sie Anwendung III. Firma § 17 I HGB: „Die Firma eines Kaufmanns ist der Name unter dem er seine Geschäfte betreibt und Unterschrift abgibt“ → weder Synomym für Unternehmen, noch für Gesellschaft, → die Firma ist kein Unternehmen (und auch keine Gesellschaft), sondern sie bezeichnet das Unternehmen so, dass es dem Unternehmensträger zugeordnet werden kann → Näheres im Abschnitt § 6 Firmenrecht und Geschäftsbezeichnungen IV. Verhältnis zum Begriff des Unternehmers iSv § 14 BGB 9  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 1. Definition nach Kommentarliteratur zum BGB „Jede Person, die selbständig am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen entgeltlich anbietet“. 2. Vergleich mit den Merkmalen des Handelsgewerbes a. Alle vier positiven Merkmale des Gewerbebegriffs (vgl. o. I., „am Markt“ ist das Pendant zu „nach außen werbend“ bei der Gewerbedefinition b. Es fehlt die Einschränkung: „mit Ausnahme der freien Berufe“ c. Es kommt auf den Umfang der Tätigkeit nicht an → Jeder Kaufmann ist auch Unternehmer iSv § 14 BGB, aber nicht jeder Unternehmer ist gleichzeitig auch Kaufmann → Folgende Gruppen, sind Unternehmer i.S.v. § 14 BGB, ohne Kaufmann zu sein - Kleingewerbetreibende, § 1 II, 2. HS., § 2 S. 1 (Gewerbe, das die Voraussetzungen des § 1 II, 2. HS: HGB nicht erfüllt und im Handelsregister nicht eingetragen ist, vgl. § 2 S. 1 HGB14) - Land- und Forstwirte (vgl. § 3 HGB) - Freie Berufe 3. Rechtsfolgen a. Rechtsfolgen für alle Unternehmen - Vorliegen der Unternehmereigenschaft allein führt nicht zur Anwendbarkeit der Vorschriften des HGB - Wenn Vertrag mit Verbraucher, finden auf alle Unternehmer die Vorschriften zu Verbraucherverträgen Anwendung und damit findet das - europarechtlich überformte - Verbraucherschutzrecht Anwendung, vgl. u.a. - § 241a BGB - § 310 BGB – keine Anwendung von §§ 305 II, III, 308 309 BGB - § 312 BGB - Haustürwiderruf - § 474 BGB - Verbrauchsgüterkauf - § 491 BGB Verbraucherdarlehensvertrag - Der Unternehmer selbst kann gegenüber anderen Unternehmen (b2b) die verbraucherschützenden Regelungen nicht für sich in Anspruch nehmen - Im Einzelfall kommt die analoge Anwendung vom handelsrechtlichen Vorschriften und Handelsbräuchen in Betracht (Bsp.: kaufmännisches Bestätigungsschreiben) b. Rechtsfolgen für Unternehmer, die Kleingewerbe betreiben HGB ordnet für eine Reihe von Gewerbetreibenden, Anwendbarkeit von Vorschriften an, auch wenn sie kein Handelsgewerbe betrieben, vgl. u.a. - § 84 IV HGB (Vorgaben für Handelsvertreter Handelsvertreterrecht) - § 93 III HGB (Vorgaben für Handelsmakler Handelsmakler) - § 383 III (Vorgaben für den Kommissionär) 14 In der Formulierung dieser Vorschrift wird das Verhältnis der Begriffe Gewerbebetrieb / Unternehmen / Handelsgewerbe / Firma sehr schön deutlich. 10  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 § 4 Die verschiedenen Arten des Kaufmanns I. Der sog. „Istkaufmann“, § 1 HGB - Der vom HGB antizipierte Normalfall - Derjenige der die Merkmale des § 1 HGB erfüllt (s.o. § 2 I. – III.) II. Handelsgewerbe kraft Eintragung (sog. Kannkaufmann“) § 2 I S. 1: „Ein gewerbliches Unternehmen, dessen Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 II HGB Handelsgewerbe ist, gilt als Handelsgewerbe im Sinne dieses Gesetzes, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist.“ 1. Wahlrecht Person, die ein Gewerbe bereibt, das nicht die Merkmale eines Handelsgewerbes Hat Wahlrecht, ob im Rechtsverkehr als Kaufmann agieren will oder nicht (daher Kannkaufman) 2. Für die Ausübung des Wahlrechts relevante Aspekte: Pro Eintragung Zweischneidig Contra Eintragung - Provisionsanspruch (§ 354 - Rügepflicht (§ 377 HGB) - Schutzverlust (§§ 348- 350 HGB) - Zinssatz und HGB - Berufung auf Grundsatz der Fälligkeitszinsen (§§ 352, 353 - Eintragungspflichten Entgeltlichkeit HGB) - Vertrauensshaftung - „Strahlkraft“ des Handels- - Zurückbehaltungsrecht, aufgrund von Register- Registers15 (§ 363 HGB) eintragungen (§ 15 HGB) - Kontokorrent (§ 355 HGB) - Strafrechtliche Risiken (§§ 283 ff. StGB) Strengere Sorgfaltsanfor- derungen (§ 347 HGB) → Letztlich geht es um eine Abwägung der Erhöhung der rechtlichen Risiken gegenüber der (erhofften) Erhöhung von Bekanntheit und Förderung des Rufs (Kreditwürdigkeit!) des Unternehmens, die häufig ein Abstandnehmen von der Eintragung in das Handelsregister zum Ergebnis haben dürfte III. Die Bedeutung der Vorschrift von § 5 (sog. Fiktivkaufmann) 1. Das Verhältnis zu § 2 HGB - Die Regelung des § 5 (lesen !), wonach sich derjenige dessen Firma im Handelsregister eingetragen ist nicht darauf berufen kann, dass das unter der Firma 15 Damit sind „weiche“ Faktoren wie Werbewirkung, Erhöhung der Seriösität und damit eventuell der Kreditwürdigkeit angesprochen. 11  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei, hat vorwiegend nur klarstellende Bedeutung. Warum? - Wenn das Unternehmen eingetragen ist, dann gilt es gemäß § 2 S. 1 HGB ohnehin als Handelsgewerbe 2. „wann hat § 5 HGB eigenständige Bedeutung? Vor allem in zwei Fällen a. Unternehmen im Handelsregister eingetragen, das gar nicht eintragungsfähig (z.B. Freiberuflersozietät ist kein Gewerbe und darf daher nicht in das Handelsregister eingetragen werden) b. Es fehlt an einer (wirksamen) Betragung der Eintragung in das Handelsregister (angesprochen ist hier das sog. Absinken eines eingetragenen Handelsgewerbes auf den Umfang eines ein Kleingewerbe. Hier beruht die Eintragung des – nunmehr – Kleingewerbes nicht auf einer bewussten Entscheidung des Inhabers, trotz geringen Umfangs Kaufmanns sein bzw. bleiben zu wollen) IV. Abgrenzung: Scheinkaufmann 1. Verhältnis zum Fiktivkaufmann - Weder § 2, noch § 5 regeln den Scheinkaufmann. Bei § 2 „gilt“ der Betreffende kraft Eintragung als Kaufmann, bei § 5 wird die Kaufmannseigenschaft „fingiert“ - Scheinkaufmann ist eine Ausprägung der allgemeinen Rechtsscheinslehre, wonach wer zurechenbar einen im Rechtsverkehr erheblichen Rechtsschein setzt (hier: Auftreten im Rechtsverkehr als Kaufmann etwa durch Verwenden des Kürzels e.K.) auf den ein Dritter vertraut (Geschäftspartner, der davon ausgeht, dass der Betreffende Kaufmann) sich diesem Rechtsschein entsprechend behandeln lassen muss. - Aufgrund der unterschiedlichen Ansatzpunkte auch wichtiger Unterschied in der Rechtsfolge: → Bei §§ 2, 5 gilt die Kaufmannseigenschaft sowohl zu Lasten als auch zu Gunsten des im Handelsregister eingetragenen →Beim Scheinkaufmann darf sich nur die Gegenseite auf die Kaufmannseigenschaft berufen. Der Rechtsschein wirkt nur zu Lasten, nicht Zugunsten, dessen, der den Rechtsschein gesetzt hat 2. Allgemeine Rechtsscheinslehre a. Setzen eines im Rechtsverkehr rechtserheblichen Tatbestands b. ein Dritter muss auf diesen Rechtsschein tatsächlich vertraut haben c. dieser Dritter muss schutzwürdig, d.h. gutgläubig sein d. der Rechtsschein muss demjenigen, zu dessen Lasten er gehen soll, zurechenbar sein 12  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 V. Kaufmann kraft Rechtsform 1. Handelsgesellschaften, § 6 I HGB - § 105 I HGB: Personengesellschaft deren Zweck auf Betreiben eines Handelsgewerbes gerichtet ist → wie Kaufmann - § 105 II HGB: Personengesellschaft deren Zweck nicht auf Betreiben eines Handelsgewerbes gerichtet ist, nur dann wie Kaufmann, wenn im Handelsregister eingetragen ist - Gemäß § 161 II HGB gilt § 105 HGB entsprechend für die KG 2. Formkaufmann, § 6 II HGB § 6 II HGB iVm § 3 I AktG und § 6 II HGB iVm § 13 III GmbHG: → AG und GmbH gelten allein aufgrund ihrer Rechtsform als Handelsgesellschaft, so dass die Vorschriften für Kaufleute ohne Ansehung von Umfang ihres Geschäftsgegenstands Anwendung finden. VI. Ausnahmevorschrift für Land- und Forstwirte, § 3 HGB VII. Handlungsgehilfe und Handelsvertreter Ist der Handlungsgehilfe Kaufmann? Ist der Handelsvertreter Kaufmann? Lesen Sie die Definitionen in § 59 I S. 1 HGB bzw. § 84 I S. 1 HGB und vergleichen Sie die dort genannten Merkmale mit den Merkmalen des Kaufmannbegriffs (s.o. § 2) 13  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 C. DAS UNTERNEHMEN IM RECHTSVERKEHR - „Allgemeiner Teil“ 6 Grundbegriffe des Gesellschaftsrechts Siehe oben § 1 und Folien. OHG und GbR werden noch vertieft behandelt. § 7 Firmenrecht I. Funktion - BuG § 17 I HGB: „Die Firma eines Kaufmanns ist der Name unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt“ → weder Synomym für Unternehmen, noch für Gesellschaft, → die Firma ist kein Unternehmen (und auch keine Gesellschaft), sondern sie bezeichnet das Unternehmen so, dass es dem Unternehmensträger zugeordnet werden kann II. Firmenbildung PA / HuZ Besipiel Nachdem Herr Reinhard Schulze (S) im Rahmen einer Restrukturierung seines ehemaligen Arbeitgebers entlassen worden ist, entschließt er sich, einen Kiosk für Zeitungen und Tabakwaren zu betreiben. Das hierfür erforderliche Startkapital konnte ihm seine Ehefrau zur Verfügung stellen, da sie kürzlich eine beträchtliche Geldsumme geerbt hat. Sie engagiert sich nicht weiter in dem Unternehmen, da sie anderweitig beschäftigt ist. S nimmt alsbald die Geschäfte auf, ohne sich ins Handelsregister eintragen zu lassen. Über der Eingangstür des Geschäftslokals steht „Schulzes Trafik“. Schulz will sich in das Handelsregister mit der Firma „Schulzes Trafik“ eintragen lassen. Der Registerrichter verweigert die Eintragung. Die Firma sei unvollständig, es bestehe die Gefahr der Irreführung der betroffenen Verkehrskreise. Ferner sei eine Verwechslungsgefahr gegeben, insbesondere in Hinblick darauf, dass bereits eine Firma „Schulze Schreibwaren“ eingetragen sei. → Bewertung „Schulzes Trafik“? 1. Firmenkern und Zusätze Name des Kaufmanns im Handelsverkehr (§ 17 HGB) Kennzeichnender Teil Rechtsformzusatz, § 19 I HGB (§ 18 I HGB) Person Sachfirma Phantasie - Warum könnte „Trafik“ Sach- und und nicht bloße Phantasiebezeichnung sein? 14  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 → in Österreich Bezeichnung für Verkaufsstelle von Zeitung und Tabakwaren - Konsequenz von § 19 I HGB für unseren Fall? → Hier im Ergebnis hinreichende Unterscheidungskraft (dazu gleich näher) → Aber Zusatz i.S.v. § 19 I HGB wie etwa e.K. notwendig 2. Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft (§ 18 I HGB) a. Kennzeichnungseignung - abstrakte Namenstauglichkeit - kann Bezeichnung als Name überhaupt funktionieren? aa. Ein Name muss – auch wenn gesprochen – klare Zuordnung ermöglicen bb. Ein Name muss ein Mindestmaß an Sinngehalt und Einprägsamkeit haben zu aa) „Met@box“ (OLG Braunschweig) Eine Aktiengesellschaft möchte als Firma (§ 18 HGB, § 4 AktG) „Met@box Sportmarketing AG“ eintragen lassen. Geht das? (vgl. OLG Branschweig, EWiR 2001, 275 Mankowski) - Drei Varianten auszusprechen: (1) Metabox (2) Metatbox (3) Metbox - wird Namensfunktions nicht gerecht (so OLG Braunschweig) Fazit - Spiele mit Symbolen, Doppeldeutigkeiten sind etwas für die Werbung und Bezeichnung für Produktmarken, aber nichts für die Firmierung - Bsp. 4you – unterscheide: > Eintragungsfähigkeit einer (Produkt)marke – zu bejahen > Firmentauglichkeit dagegen fraglich zu bb. Ein Name muss ein Mindestmaß an Sinngehalt und Einprägsamkeit haben Bsp: AAAAAAA Schlüsseldienst (OLG Celle, DB 1999, 40) - Fehlt schon an Kennzeichnungskraft - Rückgriff auf Firmenmissbrauchs bedarf es nicht b. Unterscheidungskraft aa. Definition der Unterscheidungskraft BGH16: Unterscheidungskraft ist die hinreichend individuelle Eigenart, die den Verkehr den gewählten Namen als einen Hinweis auf das Unternehmen (Anm.: eigentlich Unternehmensträger) verstehen lässt. 16 BGHZ 130, 134, 144. 15  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 → Eignung der Firma zur Herstellung einer gedanklichen Verbindung zu einem bestimmten Unternehmen → nicht geeignet: Unternehmensgegenstand ohne näheren Zusatz, z.B. „Bäckerei“ bb. Beispiel Schulze Allerweltsnamen wie Schulze. Grundsätzlich abstrakt Unterscheidungskraft Problem der Unterscheidbarkeit i.S.v. § 30 Abs. 1 HGB) - Unterscheidungskraft i.S.v. § 18 I HGB → abstrakte Eignung zur Individualisierung - Unterscheidbarkeit i.S.v. § 30 I HGB (konkret) → droht Verwechslung mit bereits eingetragenen Firmen vor Ort? c. Unterscheidbarkeit i.S.v. § 30 I HGB → Auch problematisch: „Allerweltsnamen“ wie Schulze. Zwei Möglichkeiten: - Mischfirma (Name + Sach- oder Phantasiebezeichnung) Bei Sachbezeichnung Pech, wenn noch ein Schulze mit Zeitungskiosk) - Aufnahme des Vornamen genügt (nach h.M. selbst wenn gleiche Branche) 3. „Firmenwahrheit“, Irreführungsverbot (§ 18 II HGB) § 18 II S. 1 HGB → Ausprägung des Grundsatzes der „Firmenwahrheit“und dessen Grundpfeiler a. Bsp. 1: Irreführung bei „Schulzes Trafik e.K.“? → Trafik – Gefahr der Assoziation mit Verkehr? → fern liegend (vgl. auch § 18 II S. 2 HGB) b. Bsp. 2 „Meyer Baubetreuungs GmbH“ § 34c GewO „Makler, Bauträger, Baubetreuer Wer gewerbsmäßig Nr. 2 Bauvorhaben a) […] (Durchführung) b) als Baubetreuer im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereiten und durchführen will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde [...]“ → Eindruck erweckt, dass entsprechende Genehmigung → verbreitet wird eine derartige Firma nur eingetragen, wenn eine entsprechende Genehmigung vorgelegt wird c. Bsp. 3 „Großmarkt“ - Einzelhandelsunternehmen darf sich nicht so nennen - Arg.: Hinweis auf Handelsstufe „Zwischenhändler“ (str.) d. Bsp. 4 „Berliner Apotheke“ 16  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 (aa) irreführend hinsichtlich der geographischen Lage (Standort Berliner Straße in Hannover) (bb) Berliner […] soll führende Stellunge suggerieren Unzulässig: Berliner Wohnungsbaugesellschaft“, wenn nur 14 % Marktanteil (KG Berlin, NJW 69, 1539) → Praxis: Anfrage bei IHK 4. Allgemeines Missbrauchsverbot, Grenzen der guten Sitten - AAAAAAA Schlüsseldienst (soweit man nicht bereits die Kennzeichnungskraft verneint) - „Schlüpferstürmer“ (Gesamtanalogie §§ § 8 II Nr. 2 MarkenG, § 2 Nr. 1 PatentG, § 7 II Geschmacksmustergesetz) III. Vertiefung: Geschäftsbezeichnung (vgl. § 5 Abs 2 S. 1 MarkenG) - HuZ - „Unternehmensname“ (dazu 1.) - Etablissementbezeichnung (dazu 2.) 1. Bezeichnung eines nichtkaufmännischen Unternehmens - Was wenn Schulze kleingewerblich tätig, und nicht im Handelsregister eingetragen wäre? - Auch „Name“ für Unternehmen ist Name i.S.v. 12 BGB - Muss auch Grundsätze des Firmenordnungsrechts, insbesondere Irreführungsverbot beachten → Weiterer Fall der Rückwirkung des HGB auf Nichtkaufleute → Ähnlich wie Verhältnis Unternehmer / Kaufmann: Jede Firma ist eine Geschäftsbezeichnung, aber nicht jede Geschäftsbezeichnung ist eine Firma 2. Bezeichnung eines Geschäftslokals. (Etablissement Bezeichnung) „Meyer Erlebnisgastronomie GmbH“ → Firma Bajuwaren- Böhmische Hopfenstube Bürgerbräu-Keller Biergarten Beispiel: Wie ist es firmenrechtlich zu bewerten, wenn Schulze eine Zweigniederlasung mit der Bezeichnung „Türmanns Trafik“ gründet? a. Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft (+) b. Unterscheidungsfähigkeit i.S.v. § 30 I HGB 17  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 → Problematisch, wenn im Umkreis weitere Thürmann Bäckereien → Aber: hier Mischfirma → Kombination „Trafik“ c. Irreführungsverbot → Eindruck es würden Türen hergestellt? → eher fern liegend d. Beachte aber: Zweigniederlassung - Eindruck eigenständiges Unternehmen. Jeder Kaufmann nur eine Firma - § 13 I HGB: Zweigniederlassung muss unter der Firma der Hauptniederlassung, ggf. mit Zusatz → Türmanns Trafik nicht als Firma, sondern nur als Bezeichnung des Geschäftslokals - Über der Tür: Türmanns Trafik - Zusatzangabe: Inhaber Peter Schulze oder Niederlassung von „Schulzes Trafik“ IV. Grenzen für Firmen-/ Geschäftsbezeichnungen und „Firmenschutz“ - HuZ Frage: wie ist die Bezeichung „Türmanns Trafik“ allgemein wirtschaftsrechtlich zu bewerten? 1. Schutz der Firma und von geschützten Bezeichnungen - HuZ Bsp.1: Die Thürmann-Bäckerei hat etwas gegen die Bezeichnung („Türmanns Traffik“ a. Firmenrecht im engeren Sinne - § 37 II HGB → Wie oben gesehen nicht unbedingt Verstoß gegen § 30 I HGB b. Beachte weitere Vorschriften aa. Schutz von Geschätzsbezeichnungen i.S.d. MarkenG → Ausschließliches Recht, § 15 I MarkenG → Unterlassungsanspruch § 15 IV MarkenG → Schadensersatzanspruch aus § 823 I BGB (1) Geschäftliche Bezeichnung → Thürmann für sich Kennzeichungskraft kraft Verkehrsgeltung → Ähnlich Berliner Bürgerbräu (2) Unbefugtes Verwenden der Geschäftsbezeichnung im Geschäftsverkehr (a) unbefugt: Thürmann – Prioritätsprinzip (b) im Geschäftsverkehr – nach außen (Gegenbeispiel: Faschingsfeier) (3) Verwechslunsgefahr → Gem. § 15 II MarkenG dürfen Dritte die Firma nicht in einer Weise, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen, verwenden. → Verwechslungsgefahr ist die Gefahr der Irreführung eines nicht unerheblichen Teils der angesprochen Verkehrskreise entweder darüber, - dass die bezeichneten Unternehmen identisch sind (Verwechslungsgefahr im engeren Sinne) 18  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 - oder dass zwischen den bezeichneten Unternehmen besondere Beziehungen, wie Lizenzverträge oder Konzernzugehörigkeiten bestehen (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne), gemeint. - Zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr stellt man auf die Wechselbeziehung folgender Faktoren ab Zeichenähnlichkeit Branchennähnlichkeit Kennzeichnungskraft der geschützten Bezeichnung ab. (u.a. Größer der Verkehrsgeltung?) → Ggf. Inhaber der Geschäftsinhaber Anspruch auf Unterlassung → Beachte: Keine Prüfung bei Eintragung der Firma, keine Rechtsbehelfe von dritten Personen (4) Bei Schadensersatz: zusätzlich Verschulden (Unterlassungsanspruch verschuldensunabhängig) bb. Schutz von eingetragenen Marken, §§ 4, 14 MarkenG → entsprechend §§ 5, 15 MarkenG - Marken bezeichnen das Produkt, nicht Unternehmen oder Unternehmensträger - Beispiel: Ferrari Produktmarke - Transportservice „Packesel Transportservice e.K.” > HGB-firmenrechtechtlich in Ordnung > Firma auch vereinbar mit Markengesetz ABER Verwendung des Emblems eines sich aufbäumenden Esels auf gelben Grund → Eventuell Kollision mit § 4 MarkenG cc. Schutz des allgemeinen Namensrechts - Verwendung von Firma/Geschäftsbezeichnung beeinträchtigt Namen einer Privatperson → § 12 BGB - Achtung: Jede Firma / Geschäftsbezeichnung auch durch § 12 BGB geschützt - eigenständige Bedeutung von § 12 BGB: → Verwenden eines Geschäftszeichens außerhalb des geschäftlichen Verkehrs 2. Überblick über die Anspruchsgrundlagen - HuZ a. Firmenschutz im engeren Sinn - § 37 II HGB (beachte auch § 37 I HGB) aa. Anspruchsgegner ist Kaufmann oder führt eine kaufmännische Firma bb. Verletzung von § 18, I, II, 30 HGB cc. Anspruchsteller dadurch beeinträchtigt → Anspruch auf Unterlassung → Begrenzter Schutz, nicht einschlägig, wenn 19  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 - Anspruchsgegner Nichtkaufmann, der eine nichtkaufmännische „Firma“ führt oder - Anspruchsteller ist kein Kaufmann,Geschäftsbezeichnung wird durch Firma eines anderen beeinträchtigt oder - Verwechslungsgefahr i.S.v. §§ 4, 14 MarkenG, aber nicht im Sinne von § 37 II HGB b. Firmenschutz im weiteren Sinne aa. § 15 IV MarkenG bb. § 12 S. 2 BGB (vor allem, wenn Verwendung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs) cc. § 823 I i.V.m. § 1004 BGb (analog) dd. Schadensersatz (1) § 823 I BGB → Namensrecht als absolut geschütztes Rechtsgut → Recht am e.a.G (2) § 15 V MarkenG (3) § 826 BGB 3. Querverweis über Pflichtstoff hinaus: Schutz der Mitbewerber → Wettbewerbsrecht - Bsp. 1 „Partnervermittlung Lusthansa e.K.“ → Lufthansa will dagegen vorgehen - Bsp. 2 Firma www.mitwohnzentrale de → Verbraucherschutzverein klagt → jeweils § 37 Abs. 2 HGB (-) kein Verstoß gegen HGB- Vorschriften → Auch § 14 IV MarkenG (-) → keine Verwechlsungsgefahr → Wettbewerbsrecht a. Unterlassungsanspruch aa. Aktivlegimitation - Lufthansa → § 8 III Nr.1 UWG - Verbraucherschutzverband → § 8 III Nr. 3 i.V.m. Unterlassungsklagegesetz bb. Unlautere Wettbewershandlung → §§ 3, 4 UWG - Lufthansa → § 4 Nr. 7 UWG (vgl. BGH NJW 1994, 1954 „Mars-Kondom“) - Mitwohnzentrale → § 4 Nr. 10 UWG (vom BGH verneint, BGHZ 148, 1, 6-10) cc. Beeinträchtigt von Mitbewerber oder von Verbraucher dd. nicht nur unerheblich b. Schadensersatz (§ 9 UWG) 20  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 § 8 Vertretungsregelungen des HGB I. Wirtschaftlicher Hintergrund des Regelungsproblem - Gesellschaft handelt durch ihre Organe - Kaufmann/ Unternehmensleitung muss delegieren - Im Handelsverkehr Bedarf nach Vertrauensschutz (Außenverhältnis) → Verkehrsschutz - Gleichzeitig bestehen Opportunitätsrisiken im Verhältnis Vertreter/Vertretene → principal/agent-Problem II. Stellvertretung nach BGB und Ladenvollmacht nach § 56 HGB – BuG / PA Fallbeispiel V ist Inhaber eines Antiquariats „Schatzkästchen des rheinischen Hausfreundes“17. V geht in die Mittagspause und bittet seinen Neffen N, der ihm gelegentlich bei der Buchhaltung und der Einordnung der Bücher hilft, auf den Laden aufzupassen. Dann beritt Kunde K den Laden und sieht eine alte Ausgabe der Übersetzung von „Geschichten meiner Großmutter“18 mit dem Preisschild „EUR 250“ und äußert gegenüber N den Wunsch, dieses Buch zu erwerben. N stimmt zu und K gibt N das Geld. In diesem Moment kommt A in den Laden und sagt, dieses Buch sei nicht mehr verkäuflich, da er es bereits dem Studienrat S verkauft habe. K besteht auf der Durchführung des Vertrages. A argumentiert, N sei zum Verkauf gar nicht ermächtigt gewesen Frage: Kann K die Übereignung des Buches verlangen? Rechliche Würdigung Anspruchsgrundlage: § 433 II BGB → Setzt wirksamen Abschluss eines Kaufvertrages voraus → Diese wiederum setzt zwei übereintimmende Willenserklärungen (We) voraus 1. We des K untproblematisch (+) 2. eigene We des V (-) 3. Die We des N könnte gemäß § 164 I S. 1 BGB dem V zugerechnet werden, wenn N zur Vertretung ermächtigt war Voraussetzungen für Wirksamkeit der Stellvertretung im Überlick a. Eigene We b. im Namen des Vertretenen c. mit Vertretungsmacht aa. wirksame Erteilung der Vollmacht (1) allgemeine Vollmacht (§§ 164 ff. BGB) 17 Unter diesem Titel erschien in der zweiten Hälfte des 19. Jhr. Jahrbücher mit Kalendergeschichten, Andekdoten, Märchen und Sagen: herausgegeben von Johann Peter Hebel (Damit man Abend am Ofen etwas zum Vorlesen hat). 18 Dieses Buch der tschechischen Schriftstellerin Božená Nĕmcová (Originaltitel „Babička“) hat für die Tschechen etwa die Bedeutung, welche die „Märchen der Brüder Grimm“ für Deutschland haben. 21  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 (2) Vertretungsmacht kraft Organstellung (Gesellschaftsrecht) (3) Spezielle kaufmännische Institute - Prokura, §§ 49 ff. HGB - Handlungsvollmacht, § 54 HGB bb. im Rahmen der Vertretungsmacht (1) Grundsätzlich entscheidend, was der Vertretene bestimmt hat (2) Im Handels- und Gesellschaftsrecht oft festgelegt oder zumindest vermutet, welchen Umfang die Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis hat → z.B. § 49 HGB, § 126 HGB, § 37 II S. 1 GmbHG → für Regelung als Vermutung vgl. § 54 HGB Prüfung des Falls a. Eigene We → Abgrenzung zum Boten b. im Namen des Vertretenen aa. grundsätzlich muss erkennbar in fremdem Namen handeln (sog. Offenkundigkeitsprinzip) → Abgrenzung zum Treuhänder / Mittelbaren Stellvertetung, wo Vertrener im Hintergrund bleibt bb. Ausnahme: Bargeschäft des täglichen Lebens (sog. Geschäft für den, den es angeht) → N zwar nicht ausdrücklich im Namen des V. aber dies ergibt sich aus den Umständen (vgl. § 164 I S. 1 bGB) c. Mit Vertretungsmacht aa. Erteilung der Vollmacht (§ 167 BGB) - ausdrücklich (-) - konkludent? Auslegung „auf den Laden aufpassen“ eher (-) → interpretieren, wohl eher aufpassen, dass nichts weg kommt → keine Vollmacht bb. Zwischenergebnis: grundsätzlich keine Vertretungsmacht d. § 56 HGB aa Hiernach würde N aufgrund der Tatsache, dass er in dem arbeitet als ermächtigt gelten, das Buch zu veräußerm bb. Aber: ist der § 56 HGB anwendbar (1) Regelung des HGB → Inhaber des „Ladens“ müsste Kaufmann sein (a) Gewerbe (+) (b) Handelsgewerbe (-) → kleines Antiquariat erfordert keinen in kaufmännischer Eingerichteten Gewerbebetrieb P: analog auf Kleingewerbetreibende 19)? → h.M. ja → Laden iSv § 56 HGB (+) 19 Roth, Rn. 648. 22  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 (2) „angestellt“ → nicht technisch → genügt, dass regelmäßig weisungsabhängig tätig (3) Zweck der Vorschrift: Anstellung zu Verkaufszwecken → N arbeit nicht zu Verkaufszwecken → § 56 HGB (-) e. Allgemeine Rechtsscheinsgrundsätze [HuZ – Stoff der Vorlesung zum BGB] → Anscheins- oder Duldungsvollmacht nach allgemeinem Zivilrecht aa. Duldungsvollmacht (-) → erforderlich wäre wiederholtes Auftreten als Vertretet mit Duldung des A bb. Anscheinsvollmacht (1) müsste Rechtsschein der Bevollmächtigung zurechenbar gesetzt haben → könnte man in der Beauftragung des N sehen (2) Anscheinsvollmacht allgemeine Grundsätze, die Lücken schließen sollen. Für diese Kosntellation hat der Gesetzgeber den Vertrauensschutz weitgehend typisiert. Daher kaum Raum für weitere Rechtsfotbildung → auch aus allgemeinen Grundsätzen ergibt sich keine Vertretungsmacht → V muss sich die Willenserklärung des N nicht zurechnen lassen → kein wirksamer Vertrag zwischen V und K → K kann von V nicht die Übereignung des Buches verlangen (nur von N. Dieser haftet auch für die Erfüllung - § 179 I BGB. Er kann aber nicht übereignen, da nicht Eigentümer des Buches) III. Handlungsvollmacht, § 54 HGB – BuG / PA Fallbeispiel Trotz des Faux pas mit dem Buch hat sich der V entschlossen, seinen Neffen anzustellenn. Nun verkauft N auch regelmäßig im Antiquariat. V freut sich, endlich einmal in den Urlaub fahren zu können, und beauftragt den N, in seiner Abweseinheit „die Geschäfte zu führen“. Allerdings weist der den N darauf hin, dass N keine Bücher zu einem Preis von mehr als EUR 1.500 ankaufen soll. Dazu bräcuhte man mehr Erfahrung. Nachedem der V in den Urlaub gereist sind, kommt der Liebhaber L ins Geschäft, der sich aus finanziellen Gründen von einer alten Schillergesamtausgabe trennen will. N weiß genau, dass der V hinter dieser Gesamtausgabe schon lange her ist. Um ihn zu überraschen, setzt er sich über Anweisung von V hinweg und unterschreibt einen Vertrag über den Kauf der Gesamtausgabe für einen Preis von EUR 2.000,-- zahlbar in zwei Wochen. Als L die Zahlung für die Bücher verlangt, lehnt der aus dem Urlaub zurückgekehrte V die Zahlung mit dem Hinweis ab, dass er dem N ausdrücklich verboten habe, Bücher zu verkaufen. Frage: Kann L Zahlung des Kaufpreises verlangen? Rechliche Würdigung Anspruchsgrundlage: § 433 II BGB → Setzt wirksamen Abschluss eines Kaufvertrages voraus 23 PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 → Diese wiederum setzt zwei übereintimmende Willenserklärungen (We) voraus 1. We des L untproblematisch (+) 2. eigene We des V (-) 3. Die We des N könnte gemäß § 164 I S. 1 BGB dem V zugerechnet werden, wenn N zur Vertretung ermächtigt war Voraussetzungen für Wirksamkeit der Stellvertretung im Überlick a. Eigene We b. im Namen des Vertretenen c. mit Vertretungsmacht aa. Erteilung der Vollmacht (§ 167 BGB) (+) → Aufforderung des V „kümmer dich um die Geschäfte“ bb. Umfang der Vertretungsmacht (1) V Verkauf der Schillerausgabe ausdrücklich untersagt (2) Gilt N als ermächtigt wegen § 56 HGB (a) Anstellung zu Verkaufszwecken (+) (b) Warum hilft § 56 HGB nicht weiter? Genau lesen! → Vertretungsmacht nach § 56 HGB (-) (3) Prüfen, gilt N nach § 54 HGB kraft Handlungsvollmacht bevollmächtigt? (a) Anwendbarkeit P: analoge Anwengung auf Kleingewerbetreibende? → kann dahinstehen, denn V mittlerweile im Handelsregister eingetragen und damit gilt sein Geschäft als Handelsgewerbe und er als Kaufmann (b) Erteilung (+) - Abgrenzung zur Prokura („ohne Erteilung der Prokura“) → N wurde nicht zu allen Geschäften ermächtigt, die ein Handelsgeschäft mit sich bringt → Prokura (-) - drei Varianten - Generalhandungsvollmacht - Arthandlungsvollmacht - Spezialhandlungsvollmacht → hier Generalhandlungsvollmacht für bestimmte Zeit (c) Umfang der Handlungsvollmacht (+) - gilt im Außenverhältnis zu allen Geschäften dieser Art ermächtigt, die derartige Geschäfte mit sich bringen - Einschränkung des V nur im Innenverhältnis nicht aber im Rechtsverkehr gegenüber Dritten relevant → § 54 III HGB (d) Einschränkung: 24  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 L nicht schutzwürdig, wenn Beschränkung der Vertretungsmacht kannte oder hätte kennen müssen (positive Kenntnis oder leicht fahrlässige Unkenntnis) → hier kein Anhaltspunkt → § 54 HGB (+) → We des N wird dem V nach § 164 I S. 1 BGB zugerechnet → Kaufvertrag zwischen V und L (+) → L kann Zahlung des Kaufpreises in Höhe von EUR 2.000,-- verlangen IV. Die Prokura, §§ 49 ff. HGB – BuG /PA Fallbeispiel Nach einigen Jahren zieht sich V aus dem täglichen operativen Geschäft zurück.. Da sich nach Anfangsschwierigkeiten (siehe vorhergehenden Fall) N als sehr fähige Nachwuchskraft erwiesen hat, ernennt er N zum Prokuristen und meldet die Ernennung zur Eintragung beim Handelsregister an. Kurz darauf benötigt Kurt Krull, ein alter Schulfreund von N, vom Kredithai Fugger einen Kredit. Daraufhin verbürgt sich N für die Begleichung des Darlehens in Höhe von 250.000 EUR. Dabei fixiert er die Bürgschaftserklärung im Namen von „Antiquariat Schatzkästlein des rheinischen Hausfreundes, Inh. V“ handschriftlich auf der Rückseite des Darlehensvertrages zwischen Krull und Fugger. Ein begleitender Schriftverkehr und besondere Anschreiben unterbleiben. Als der Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehensvertrag fällig wird, geht Fugger direkt gegen das Unternehmen des V vor Frage: Kann Fugger (F) von V Zahlung der Darlehenssumme von EUR 250.000 verlangen? Rechliche Würdigung Anspruchsgrundlage Bürgschaftsvertrag (§ 765 I BGB) 1. Bestehen der Hauptforderung (§ 767 I S. 1 BGB) a. Wirksamer Darlehensvertrag zwischen F und K b. Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs, § 488 I S. 2 BGB 2. Bürgschaftsvereinbarung zwischen F und iSv § 765 I BGB → Diese wiederum zwei übereintimmende Willenserklärungen (We) voraus a. We des F untproblematisch (+) b. eigene We des V (-) c. Die We des N könnte gemäß § 164 I S. 1 BGB dem V zugerechnet werden, wenn N zur Vertretung ermächtigt war aa. eigene We bb. im fremden Namen → aus den Umständen (§ 164 I S. 2 BGB) cc. Mit Vertretungsmacht → könnte sich hier aus der Prokura ergeben (1) Wirksame Erteilung der Prokura - § 49 I HGB (+) (a) Prinzipal Inhaber eines Handelsgeschäfts (b) We des Prinzipals (c) § 53 I HGB verlangt Eintragung in das HR → das ist aber keine Voraussetzung für die Wirksamkeit (Eintragung nicht nicht konstitutiv, sondern deklaratorisch) 25  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 → zur Bedeutung der Eintragung in das Handelsregister näher im Folgenden Kapitel § 5 „Handelsregister“ (2) Vom Umfang der Prokura erfasst (+) § 49 I HGB: „Prokura ermächtigt zu allen Arten von Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbe mit sich bringt (eigenständig vertiefen: Warum wäre diese Handlung vom Umfang einer Generalhandlungsvollmacht iSv § 54 HGB nicht gedeckt? Lesen Sie genau Wortlaut des § 54 I im Vergleich zu § 49 I HGB) → Zwischenergebnis: N hat mit Vertretungsmacht gehandelt 3. Aber eventuell kann sich V auf die Grundsätze zum Missbrauch der Vertretungsmacht berufen - Wenn Vertreter und der Dritte beide bewusst und gewollt zum Nachteil des Prinzipals zusammenwirken (kollusives Zusammenwirken), dann liegt darin unstreitig ein Fall des Missbrauchs der Vertretungsmacht vor. Es ist aber zu beachten, dass dann bereits Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 138 BGB und eine Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB in Betracht kommen. - Wann jenseits dieser Kollusionsfälle ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt, ist im Einzelnen umstritten. a. Tatbestand aa. Auf Seiten des Vertreters: - unstreitig: bewusstes Überschreiten der Vertretungsmacht durch den Vertreter - muss der Vertreter darüber bewusst zum Nachteil im Sinne der Zufügung eines wirtschaftlichen Nachteils zu Lasten Prinzipals handeln? ( > ältere Rspr. wurde teilweise so verstanden (vgl. BGH NJW 1988, 3012, 3013) > in BGH NJW 2006, 2776 klargestellt, dass ein solches Erfordernis nicht besteht bb. Geschäftsgegner Wann Geschäftsgegner sich Überschreiten der Befugnisse entgegen halten lassen muss, ist im Einzelnen umstritten20: - M.M. Mindestens positive Kenntnis vom Überschreiten der Vertretungsmacht - BGH21: wenn Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch macht, so dass beim Geschäftsgegner begründete Zweifel entstehen müssen, ob nicht ein Treueverstoß vorliegt. Diese müssen sich aufdrängen Begründung: Erwägungen des Verkehrsschutzes können das in jedem Bereich zu beachtenden Gebot von Treu und Glauben nicht ausschließen → Ein solcher Verdacht drängt sich insbesondere dann auf, wenn - für den Geschäftsgegner evident sein muss – das Geschäft für den Prinzipial nachteilig ist 20 Darstellung des Streitstandes bei Wiedemann/Fleischer , PdW, Nr. 249, 250. 21 BGZ 50, 112, 114 26  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 Beachte: In BGH NJW 2006, 2276 hat der BGh klargestellt, dass die Nachteiligkeit des Geschäfts Indiz für einen Missbrauch der Vertretungsmacht ist, nicht jedoch zwingendes Erfordernis - Evidenztheorie: Offensichtlicher Missbrauch - Im vorliegenden Fall sind sowohl „Aufdrängen“ als auch „Evidenz“ gegeben (letztlich laufen beide Ansichten auf grob fahrlässige Unkenntnis, vergleichbar mit § 932 II BGB hinaus). → Voraussetzungen für einen Missbrauch der Vertretungsmacht liegen vor c Rechtsfolgen22 - HuZ - ältere Rspr. (vgl. BGHZ 50, 112, 114) Aus § 242 BGB ergibt sich, dass Überschreiten der internen Befugnisse ausnahmsweise Außenwirkung hat, so dass sich Geschäftsherr nicht an dem Geschäft festhalten lassen muss - h.L. §§ 177 ff analog (Paladt, § 164 Rn. 14b - BGH (BGH NJW 1999, 2266, 2268) folgt in seiner jüngere Rspr. der h.L., so dass die analoge Anwendung der §§ 177 ff. BGB analog weitgehend anerkannt ist23 Exkurs: Folgen der Anwendung von §§ 177 ff BGB analog (1) Vertretene kann den Vertrag genehmigen (hier mit Weigerung der Erfüllung konkludent verweigert, §§ 177, 182 BGB) (2) Frage: Kann, wenn man §§ 177, 179 BGB analog anwendet, der Geschäftsgegner den Vertreter nach § 179 I BGB auf Erfüllung in Anspruch nehmen ? Nein, wegen § 179 III S. 1 BGB Ergebnis → V ist an das Geschäft nicht gebunden → Kein Anspruch des F gegen V 22 Wiedemann/Fleischer Nr. 249, 250. 23 Vgl. Wiedemann/Fleischer Nr. 249, 250; Kindler § 6 Rn. 35. 27  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 V. Gegenüberstellung Prokura / Handlungsvollmacht Prokura Handlungsvollmacht Wer darf Vollmacht Nur der Geschäftsinhaber24 Kann auch durch Prokuristen oder sonst erteilen? persönlich hierzu Ermächtigte erteilt werden Inhaber muss Kaufmann (Untervertretung, vgl. auch § 58 HGB) Nach h.M. es sich auch hier um ein Handelsgewerbe handeln Wie wird die Nur durch ausdrückliche Auch stillschweigend möglich Vollmacht erteilt? Erklärung (§ 48 I HGB) Handelsregister Muss eingetragen werden Weder eintragungspflichtig, noch (§ 53 I HGB) eintragungsfähig Umfang der Alle Geschäfte die ein Enger: Alle Geschäfte, die der konkrete Vertretungsmacht Handelsgewerbe gewöhnlich mit (nicht irgendein) Betrieb mit sich bringt sich bringt (§ 49 I HGB) (§ 54 I HGB) Beschränkbarkeit / Gesetzlich festgelegt, ggü Umfang der Handlungsvollmacht kann Gestaltbarkeit des Dritter nur in den Grenzen des § abweichend von der gesetzlichen Umfangs der 50 HGB beschränkbar Vermutung in § 54 HGB ggü Dritten Vertretungsmacht wirksam gestaltet werden Rechtsnatur Vollmacht mit gesetzlich Vollmacht mit gesetzlich typisierten festlegten Umfang der Umfang der Vertretungsmacht Vertretungsmacht VI. Lehren für Unternehmensorganisation und Verhalten im Rechtsverkehr 1. Was sollte derjenige beachten der vertreten wird? a. Risiken - Möglichkeit der Untervertretung - wenig Möglichkeit, im Außenverhältnis beschränken - Selbst der Ladenangestellte hat im Außenverhältnis sehr weit gehende Vollmachten → Notwendigkeit sorgfältiger Überwachung b. Möglichkeit der Risikominierung - gegenüber Vertreter präzise Vorgaben - Gestaltung der Standardbriefköpfe des Unternehmens 2. Was sollte der Vertreter beachten? - große Verantwortung - Prinzipal kann Regress nehmen - sich immer der Vertretungsmacht versichern. Wenn die Vertretungsmacht fehlt, kann Geschäftsgegner den Vertreter persönlich in Anspruch nehmen 3. Was sollte der Geschäftsgegner beachten? a. Prüfen der Vertretungsmacht - ganz sicher: als Prokurist im Handelsregister eingetragen - große Sicherheit: Vertreter zeichnet als Prokurist oder als Handlungsbevollmächtigter. 24 Bei einer Gesellschaft durch das vertretungsberechtigte Organ der Gesellschaft. 28 PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 - In sonstigen Fällen sollte man Vorlage der Vollmacht für das Einzelgeschäft bestehen, es sei denn es handelt sich um Alltagsgeschäfte des täglichen Lebens b. wenn doch ohne Vertretungsmacht → zwei Optionen aa. Vertretenen zur Genehmigung des Geschäfts auffordern (vgl. § 177 BGB) bb. Gegen den Vertreter vorgehen (§ 179 I BGB) 29  PD Dr. Kaspar Krolop – HU Berlin –Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2024/25 § 9 Das Handelsregister I. Was ist das Handelsregister? - Öffentliches Verzeichnis (vgl. Grundbuch, Vereinsregister) - Es wird von den Amtsgerichten geführt (§ 8 FGG, § 125 FGG) - Kaufmann verpflichtet Tatsachen, die für den Rechtsverkehr von besonderer Bedeutung sind, in das Handelsregister eintragen zu lassen. - Die Eintragungen werden grundsätzlich vom Rechtspfleger (§ 3 Nr. 2 lit d i.V.m. § 17 RpflG) vorgenommen. - Eintragungspflichtige Angaben u.a.: Firma, Ort der Niederlassung (§ 29 HGB), bei Personengesellschaften die Gesellschafter (vgl. § 106 HGB), vertretungsberechtigte Organe (§ 10 GmbH / § 39 AktG), Prokuristen (vgl. § 53 I S. 1 HGB) II. Warum ein Handelsregister? - Als wie essentiell ein solches Register angesehen wird, kann man auch daran ablesen, dass die Publizitätsrichtlinie bereits 1968 erlassen worden ist und die erste Richtlinie auf dem Gebiet der Angleichung des Privatrechts überhaupt war. - Der Rat der Europäischen Gemeinschaften hat in der Einleitung der Richtlinie die Notwendigkeit einer europaweit harmonisierten Handelsregisterpublizität wie folgt begründet: „Die in Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) und im Allgemeinen Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit vorgesehene Koordinierung ist insbesondere bei den Aktiengesellschaften, den Kommanditgesellschaften auf Aktien und den Gesellschaften mit beschränkter Haftung dringlich, da die Tätigkeit dieser Gesellschaften häufig über die Grenzen des nationalen Hoheitsgebiets hinausreicht. Der Koordinierung der einzelstaatlichen Vorschriften über die Offenlegung, die Wirksamkeit eingegangener Verpflichtungen und die Nichtigkeit dieser Gesellschaften kommt insbesondere zum Schutz der Interessen Dritter eine besondere Bedeutung zu. Auf diesen Gebieten müssen Vorschriften der Gemeinschaft für diese Gesellschaften gleichzeitig erlassen werden, da diese Gesellschaften zum Schutze Dritter lediglich das Gesellschaftsvermögen zur Verfügung stellen. Die Offenlegung muß es Dritten erlauben, sich über die wesentlichen Urkunden der Gesellschaft sowie einige sie betreffende Angaben, insbesondere die (1) ABl. Nr. 2 vom 15.1.1962, S. 36/62. (2) ABl. Nr. 96 vom 28.5.1966, S. 1519/66. (3) ABl. Nr. 194 vom 27.11.1964, S. 3248/64. - Personalien derjenigen, welche die Gesellschaft verpflichten können, zu unterrichten. - Der Schutz Dritter muß durch Bestimmungen gewährleistet werden, welche die Gründe, aus denen im Namen der Gesellschaft eingegangene Verpflichtungen unwirksam sein können, so weit wie möglich beschränken. Um die Rechtssicherheit in den Beziehungen zwischen der Gesellschaft und Dritten sowie im Verhältnis der Gesellschafter untereinander