Théorie du Droit PDF

THÉORIE DU DROIT ATTENTION = VOIR CM FICHIER POUR CM PREMIER PROF Introduction générale à la théorie du droit Ce n’est pas une matière rigide Claude Lévi-Strauss, « Le savant n’est pas l’homme qui fournit de vraies réponses ; c’est celui qui pose les vraies questions » – mythologiques, L...

THÉORIE DU DROIT ATTENTION = VOIR CM FICHIER POUR CM PREMIER PROF Introduction générale à la théorie du droit Ce n’est pas une matière rigide Claude Lévi-Strauss, « Le savant n’est pas l’homme qui fournit de vraies réponses ; c’est celui qui pose les vraies questions » – mythologiques, Le cru et le cuit, 1964 Cet ouvrage n’est pas de la théorie du droit mais cette citation montre que dans les questions théoriques il n’y a pas de réponses strictes. Le mot savant montre que la théorie du droit est une matière qui fait réfléchir. Le doute, la pensée… Conséquences : 1ère – la réflexion de la pensée est sans fin 2ème – tout ce qu’on va dire dans le cours pt remis en doute, rien n’est tjs vrais On appelle ça les parties pris Dès lors, tous les auteurs qu’on va voir ne sont pas d’accord entre eux. La théorie du droit en tant que champ de connaissance est caractérisée par la controverse. Section 1 : Définir « Théorie du droit » Il n’y a pas qu’une seule théorie du droit. Le prof l’aurait nommé théories du droit au pluriel. Car il y a des approches théoriques concurrentes. §1. Qu’entendre par « théorie » ? La théorie c’est plutôt de l’ordre de l’abstrait qu’on oppose au concret. Mais cette distinction n’est pas convaincante. Ce terme théorie renvoie à quelque chose de très intellectuel. 2 def de théorie : 1ère def – Ensemble de notions d’idées de concept abstrait appliquées à un domaine particulier o De cette def on retrouve idée de l’abstraction et on retrouve le domaine intellectuel. La def ajoute qu’une théorie c’est une théorie de quelque chose. 2ème def – Ensemble de notions, de connaissances abstraites, organisé en système. On retrouve l'idée abstraite. Il y a une précision sur le domaine intellectuel avec le mot connaissance. Par conséquent, les théories sont des choses qui permettent de connaître et de comprendre. Donc la théorie du droit c’est une théorie qui va permettre de connaître le droit. Les théories dans tout domaine sont organisées en système cad que les théories sont caractérisées, on peut les qualifier. Exemple : on peut regrouper toutes les théories marxistes, avec la théorie marxiste du droit. Remarque = Dès lors la théorie c’est une série de propositions, du discours sur un objet. La théorie c’est donc du métadiscours = discours sur. Théorie en grec = observer, contempler, spéculer Une théorie c’est observer un objet. On va devoir aborder un certain regard, point du vu sur l’objet. Dès lors, on n'a pas le même pdv. S’il n’y a personne qui regarde, ça n’existe pas. On va donc observer quelque chose de visible, quelque chose de concret. Intérêt de cette matière et de prendre conscience de cet acte théorique. En droit, dès qu’on fait un truc, ça se base sur des présupposés torique sous-jacents. Dès lors une théorie du droit implique qu’on choisisse un regard sur le regard sur la chose qu’on parle. A) La théorie et la pratique La distinction théorie pratique = cristalliser, structurelle. Notamment structurer par les exercices qu’on nous demande. Exemple : exercice du cas pratique durant l’université Le fait de faire un plan en dissertation théorie/pratique = y faire la distinction - Dans la partie en pratique, on va décrire ce qui est réellement Dès lors la pratique « c’est l’usage des règles de droit par les professionnels du droit généralement avocat ou notaire » La def renvoie aux praticiens du droit et à comment ils utilisent et rendent concrète les normes se passent dans la vraie vie.  - Dans la partie théorique, c’est la lecture des textes juridiques ou Théorie qui est une approximation du réel qui se vérifie ou pas. La distinction théorie est artificielle. Elle permet de distinguer dans une argumentation ce qui apparaît comme des arguments concrets ou abstraits. Ce n’est pas une distinction réelle. Ce qui pratique le droit. Ils ont nécessairement une réflexion théorique. Et sans le faire exprès, ils font des choix théoriques. Ils choisissent un certain pdv sur ce qu’ils font. Exemple : Quand on est praticien du droit on se demande « qu’est-ce que je fais comme métier ? Pq » = se poser des questions sur le but de notre travail. Quand on fait de la théorie sur un objet comme le droit, on ne se fonde pas sur rien. On fait de la théorie à partir du droit tel qu’il existe concrètement. La réflexion théorique vise à connaître, comprendre des phénomènes qui existent vraiment, de la vraie vie. La théorie n’existe pas sans la pratique. Les théories du droit ont un ancrage que l’on peut qualifier « d’empirique » cad qu’il se fonde sur l’observation de ce qu’il est. Ainsi en résumé, deux modes intellectuels possibles : - La déduction - L’induction La déduction est l’idée qu’à partir d’une théorie, on peut en déduire la pratique. Parfois, les deux ne se correspondent pas exactement. L’induction, à partir de la pratique du droit, peut en induire une théorie. Les réalistes américains ont observé la manière dont les juges américains interprètent les règles de droit. Ont observé qu’en fonction de l’humeur du juge, il ne va pas interpréter de la même façon le droit. → Dès lors, on peut en tirer une théorie sur l’interprétation du droit par les juges. La théorie réaliste inclut cette idée que l’humeur des juges a un impact sur l’interprétation qu’ils donnent sur les textes de droit. Entre théorie et pratique il n’y a pas d’opposition. B) Les théories micro et les théories macro On peut imaginer une distinction entre des théories micro et macro : Une théorie micro – théorie sur un point particulier du droit Exemple : Est-ce que Macron pourrait nommer Barnier premier ministre ? C’est une théorie purement positiviste. Dès lors l’interprétation de l’article 8 est une théorie micro. Duguit et Hauriou ont réfléchi à la critique du droit adm. Quel est le critère qui permet de déterminer la règle qu’on doit appliquer ? Duguit partisan de l’école du service public. Selon lui, en observant la droite adm, le critère du service public permet de déterminer ce qu’est le droit adm ou non. Hauriou pour lui le critère du droit adm (cad ce qui relève ou non du service public) est là une puissance publique. Une théorie macro – sont des théories qui peuvent s’appliquer à toutes questions juridiques. Toutes questions juridiques confondues. Exemple : théorie critique, réalistes, positivistes, Normativistes La théorie critique pt de n’importe quelle question de droit. Ce sont des systèmes théoriques qui partagent les mêmes actions de base à partir desquelles ont résonné. Nous on va parler des grands systèmes théoriques = théorie macro. On ne va pas faire un cours sur l’interprétation. Le terme théorie macro n’est pas repris dans la littérature. La littérature reprend le terme. Éric Millard, Théorie générale du droit, il aurait voulu appeler son ouvrage Une théorie du droit. On peut prendre toutes les questions micro et y répondre à la manière de Éric Milliard. « Ne s’intéresse pas aux théories concernant une question particulière du droit, comme la théorie du service public… » Remarque = Distinction entre micro et macro est purement pédagogique. Toute théorie micro s’approche dans les théories macro. On va piocher dans les différentes théories macro des éléments qui vont permettre de répondre aux théories micro qui nous intéressent. On peut dire d’une théorie quelle est descriptive ou plutôt normative : Exemple : la théorie Kessel Vienne = théorie descriptive Une théorie descriptive – vise à dire ce qui est l’objet, à décrire la manière dont il se manifeste. Et donc une théorie descriptive, ça s’interdit de dire comment le droit devrait être. Une théorie descriptive, ça ne préfère pas. C’est la quintessence du positiviste. Une théorie normative – choisi un certain ordre des choses à un certain pdv sur ce que les choses devraient être ou ne pas être. Elle caractérise surtout les théories du droit naturel. Elle postule qu’il y a certains principes qui sont intangibles, les lois naturelles par exemple. Et que dès lors le droit devrait s’y conformer ou ne pas s’y conformer selon les cas. Remarque = Globalement toutes les théories macro sont plutôt des théories descriptives. §2. Qu’entendre par « … du droit » ? Gustave Flaubert – « Le droit : on ne se sait pas ce que c’est ! » Il n’y aura pas de réponse mais des réponses Se demander qu’est-ce que le droit c’est à peu près se demander ce qu’est juridique ou pas. C’est se demander quels sont les critères qui montrent que c’est juridique. La distinction se pose du droit avec d’autres trucs qui ressemble parce qu’il y a des règles. Exemple : distinction entre le droit et la courtoisie ou encore entre le droit et la religion, ou encore entre le droit et la morale. A) Une définition délicate La revue Droit, se demande « Qu’est-ce qu’est le droit ? ». Georges Vedel nous dit « Voilà des semaines et même des mois que je « sèche » laborieusement sur la question, pourtant si apparemment innocente : « Qu’est-ce que le droit ? ». Montre qu’on peut passer toute sa carrière à faire du droit sans savoir ce que c’est parce qu’on adopte tous une certaine conception vague de ce que c’est qui nous permet de travailler. Et cette conception vague nous est propre et liée à ce qu’on nous a enseigné. Quand il y a du droit, il y a des juges. Le critère de la sanction est une règle de droit si elle n’est pas respectée, il y a sanction. Mais même là il y a désaccord. Def intermédiaire (commune mais qui n’est pas la bonne) = le droit est un ensemble de règles établies par des autorités habilitées et sanctionnables par un juge. Les critiques vont nous dire que le droit est un outil de domination et que les écoles de réalisme vont dire que le droit c’est la pratique concrète des normes. B) Le droit et la science du droit Cette distinction est science du droit. La théorie du droit telle qu’on l’entend souvent est une théorie de la science du droit, il faut dès lors s’intéresser à la science du droit. Certaines écoles de pensées considèrent qu’il n’y a pas de distinction entre les 2. En France, cette distinction est majoritaire. Dans ce cours la distinction est valable dans un but pédagogique, la théorie de la science du droit c’est qu’est-ce que c’est que produire un discours sur le droit qui soit vrai. 1. La distinction entre discours et métadiscours C’est de la théorie du langage. Quand on pense au droit, on pense généralement à des normes, or les normes sont toujours énoncées sous formes de mots dès lors, les normes en théorie du langage c’est ce qu’on appelle un discours. Si on étudie les normes de l'extérieur, on étudie en fait des discours. Quand on étudie un discours, notre objet d’étude est un discours, on parle de discours-objet. Le normativisme vise à étudier les normes en tant que discours objet, parler d’un discours objet c’est produire du métadiscours. Tout ce qui est méta c’est tout ce qui est au-dessus, on parle sur. Un métadiscours c’est un discours sur un objet. Toute la théorie du droit est par définition du métadiscours. Il y a plein d’autres métadiscours du droit, ex : quand Le Monde fait un discours sur le droit, c’est du métadiscours, tous les enseignements à la fac c’est toujours du métadiscours. Quand on parle du droit on fait des choix théoriques. Le 1er niveau de discours c'est le discours-objet, c’est le droit lui-même, le discours-objet, les normes ont une caractéristique : c'est un discours prescriptif, ils prescrivent ce que l’on doit faire ou ne pas faire, ce qui doit être. Les discours-objets ne peuvent pas être dit vrai ou faux, il est valide ou pas valide. Pendant longtemps, le métadiscours des juristes s’est limité à l’étude du discours-objet. Le droit n’est pas qu’un discours, c’est un des apports de l’école réaliste. Ce qu’on entend par métadiscours en théorie du droit c’est un peu un abus de langage, parce que c’est plus largement l’étude d’un phénomène social appelé le droit. Le métadiscours, c’est le discours sur le droit, il propose des propositions qui peuvent être dites vraies ou fausses. Ex : l’art 8 de la C° permet au CoCo de choisir le PM : cette proposition est fausse. Le métadiscours peut tout à fait être prescriptif (=il veut que ce soit ainsi, qui dit comment ça devrait être). Une grande partie des discours du droit sont plutôt descriptifs. Dans certains systèmes étatiques, les métadiscours universitaires sur le droit ont été rassemblés dans des expressions science du droit ou doctrine. La doctrine en France, c’est à la fois un droit savant, une collectivité d’auteur et une source du droit. En France, on tend à limiter la doctrine dans les universités. En France, la doctrine est aussi perçue par certains comme une source du droit parce que c’est une source matérielle de la règle, qui donne des idées, du contenu au législateur. La doctrine en droit international est considérée comme une source qu’il est possible de citer par les juges. Tout ce cours est un métadiscours d’un métadiscours. 2. La question du point de vue La Q du pdv est importante, ce qui compte c’est de savoir d’où on parle. La Q du pdv en droit administratif par ex est utile, quand on a un arrêt, on peut prendre le pdv du juge, de l’administré, de l’administration, de l’IG,… Commentaire d’arrêt en droit administratif : pourquoi le juge décide ce qu’il décide ? Quel intérêt a-t-il a décidé ce qu’il décide ? A-t-il des contraintes de décider ce qu’il décide ? Est-ce qu’il veut revoir, préciser sa jurisprudence ? Qu’est-ce que le justiciable en pense ? Qu’en penser en tant qu’administré ? Est-ce que ça va dans le sens du justiciable ? Qu’en pense l’administration ? Cette Q du pdv c’est faire de la théorie, se demander quels sont les regards que l’on peut porter sur le droit. Quand on fait de la théorie du droit, on le fait toujours depuis un certain pdv : c’est le perspectivisme : ça dépasse largement la théorie du droit, c’est un questionnement général qui interroge la position du sujet analysant par rapport à l’objet analysé. Claude Lévi-Strauss avait théorisé son pdv comme étant « un regard éloigné », éloigné parce qu’il était positionné loin de la culture qu’il étudiait, il pouvait alors avoir un regard sur sa propre culture de loin. Distinction entre la scène et le balcon : il utilise la métaphore d'un théâtre à l’italienne, les balcons sont pas tout à fait au même niveau, il regarde un peu de haut et un peu de loin. Les chercheurs s’interrogent sur le pdv qu’on peut avoir sur le droit quand on fait de la théorie du droit, il distingue le pdv interne et le pdv externe. Pdv interne : la scène avec les acteurs : on observe le droit sans aucune extériorité, le regard du pdv interne sur le droit c’est le regard de ceux qui connaissent le droit, qui ont de l’expérience et qui pratiquent le droit : on parle en tant que juriste. Pdv externe : on parle du droit en le regardant de l’extérieur comme un observateur et sans avoir besoin de connaître le droit a priori, on parle de quelque chose qu’on ne connaît pas, il y a toute une littérature sur quel est le meilleur pdv a adopté quand on veut dire quelque chose sur le droit. Peut-on dire en France que la doctrine à un pdv interne ? Les chercheurs belges considèrent que le meilleur pdv adopté est le pdv externe modéré = c’est un pdv d’observateur extérieur qui se réfère, prend en compte le pdv interne des juristes. L’idée c’est de dire qu’il est impossible de parler du droit sans prendre en compte le pdv externe, mais on ne peut pas être les 2 à la fois. « Les discours du pdv externe sont des métadiscours du pdv interne ». Section 2 : Délimiter la discipline A l’université, on construit des disciplines, on leur donne un nom, on leur attribue des enseignements spécifiques, on leur consacre des manuels,… Les disciplines sont des constructions sociales, des choix qu’on fait de l’ordre de la fiction. On classe toutes les pensées, toutes les propositions intellectuelles qu’on peut avoir dans ces disciplines (ex : sociologie,…). Il y a des propositions intellectuelles qui peuvent appartenir à 2 disciplines : propositions interdisciplinaires. Les propositions transdisciplinaires sont dans aucune discipline ou toutes les disciplines. La théorie du droit n’y échappe pas, elle est considérée comme sa propre discipline. La théorie du droit n’est ni du droit public, ni du droit privé. Cette summa divisio n’a pas d’intérêt pour nous. La théorie du droit est une matière transversale à toutes les matières juridiques. Il faut donc délimiter la matière théorie du droit autrement avec des matière, disciplines qui lui sont traditionnellement proche. Cette distinction théorie/philosophie/sociologie a été développée dans le manuel mongoin, il dit qu’il y a 3 manières de décrire une règle juridique : est-ce qu’elle est valide ou invalide ? Est-ce que la règle est juste ou injuste ? Est-ce que la règle est efficace ou inefficace ? Schématiquement, on peut dire que ces 3 Q correspondent aux 3 approches disciplinaires. La Q de la validité dont la pensée a été rangée du côté du juridique : théorie pure du droit : est-ce que la règle existe, est-ce que l’autorité qui l’a édicté avait la compétence pour le faire ou pas,… La Q de la justice, ces questionnement là sont traditionnellement posés en philosophie. La Q de l’efficacité : est-ce que la règle permet de remplir les objectifs qu’elle s’était fixés au départ : domaine de la sociologie. §1. Théorie du droit et philosophie du droit Les dénominations théories du droit et philo du droit sont interchangeables. L’expression philo du droit est plus ancienne, la théorie pure du droit a été fondée par Kelsen au 20ème s, qui avait vocation a créé une discipline théorique de juriste sur le droit. A) Une question de dénomination La théorie du droit a été fondée au départ comme une anti-philo du droit » David mongoin, l’idée c’était que les juristes qui s’intéressent au droit ne doivent pas aller faire de la philo. Le théorie du droit relève de cette Q de la morale. Aujourd'hui en 2024, cette distinction n’a plus de pertinence, la dénomination dépend des fac, des manuels. Le philo est moins utilisé parce que le terme fait un peu peur aux juristes. B) La philosophie du droit des juristes et la philosophie du droit des philosophes Il y a une discipline universitaire qui s’appelle philosophie. Une chose est certaine c’est que des philosophes prennent pour objet le droit, de même que des juristes font aussi une philosophie du droit. Parmi les grands noms, on classe plutôt philosophe ou plutôt juriste. Kant dans un essai distingue les philosophes et les juristes, pour lui la philo est du côté de l’émancipation alors que le droit est du côté du pouvoir. L’idée serait que tout ce qui relève de justice, qui aurait été exclu de la théorie pure du droit revient plutôt aux philosophes et ce qui relève des normes revient aux juristes. Les juristes qui font de la philo du droit s’intéressent généralement au droit tel qu’il est et aux mécanismes concrets du droit alors que les philosophes le font plutôt en étudiant les fondements et les fins du droit. Les juristes qui font de la philo du droit sont donc majoritairement adepte du non cognitivisme éthique = idée que les valeurs ne peuvent être connue : le juste, le beau, le bien, le bon,… L’essentiel des auteurs se demandent ce que le droit est et non pas ce qu’il devrait être. Certains auteurs contestent cette distinction entre philo du droit des juristes et philo du droit des philosophes, pour certains auteurs les juristes peuvent se poser la Q du juge, mais peuvent également avoir un parti pris en terme de valeur. Il n’y a pas d’étanchéité entre les 2.  §2. Théorie du droit et sociologie du droit La sociologie du droit à dans ce cours sa place comme une théorie du droit. A) Une distinction possible La sociologie est une discipline académique autonome, elles peuvent décider de prendre le droit pour objet. La sociologie du droit est une sous branche de la sociologie, il y a une distinction possible entre sociologie du droit et théorie du droit. Il y a une exclusion classique entre théorie du droit et sociologie du droit, cette exclusion s’explique par la domination en France du normativisme. L’exclusion de la sociologie du droit est un choix théorique. 1. Une distinction institutionnelle La distinction institutionnelle n’a pas toujours existé, les sciences sociales étaient dans les fac de droit. Si on fait l’histoire des facultés de droit, on y trouve de la sociologie, de l’économie et de la science politique. Pendant longtemps, un juriste était formé avec les approches du droit des disciplines susvisées. La sociologie du droit n’est pas enseignée dans les fac de droit = on considère qu’on peut être un juriste sans avoir jamais fait de sociologie du droit. La distinction est donc institutionnelle mais aussi intellectuelle. 2. Une distinction intellectuelle La distinction est intellectuelle car ce ne sont pas les mêmes Q qui sont posées, on ne mobilise pas les mêmes théories et les mêmes méthodologies pour y répondre. La distinction intellectuelle faite est notamment celle des Q, l’idée c’est que la sociologie du droit va s’intéresser au droit dans sa réalité factuelle, sa matérialité. Le droit positif serait pour la philo du droit et le droit réel serait pour la sociologie que le droit. Pourquoi le droit n’est pas appliqué ? Les individus ont-ils connaissance du droit ? Les individus ont-ils conscience du droit ? Qu’est-ce que le droit change dans la vie des gens ?