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# QUE ES EL DERECHO ## 1. EL DERECHO EN EL ESTADO MODERNO En la vida cotidiana realizamos con frecuencia actes o nos encontramos en situaciones que nos ponen en contacto con el Derecho. Subir a un autobús, tomar localidades para una sesión de cine, comprar el periódico, son actos que tienen una tr...

# QUE ES EL DERECHO ## 1. EL DERECHO EN EL ESTADO MODERNO En la vida cotidiana realizamos con frecuencia actes o nos encontramos en situaciones que nos ponen en contacto con el Derecho. Subir a un autobús, tomar localidades para una sesión de cine, comprar el periódico, son actos que tienen una trascendencia jurídica, aunque casi nunca reparemos en ello: podemos exigir que el autobús nos transporte a un lugar determinado o que se nos deje entrar en la sala de proyecciones para ver el espectáculo; adquirimos la propiedad del periódico, perdemos la del dinero que hemos pagado. En otros casos, el alcance jurídico de los hechos es más claro y manifiesto: nos quitan la cartera y acudimos a la comisaría de policía para que se inicie una actividad dirigida a descubrir al culpable e imponerle la pena correspondiente; compramos un apartamento a plazos sabiendo que contraemos unas deudas y que si no las pagamos seremos demandados ante los tribunales; nos ponen una multa por no habernos detenido ante un semáforo en rojo. Si de estos ejemplos o de otros muchos que se podrían imaginar queremos deducir cuál es el elemento común que les da su significado jurídico, no sería dificl llegar a la consecuencia siguiente: en todos esos casos podemos exigir de otros una conducta determinada u otros nos la pueden exigir a nosotros. Pero para que ello sea posible es preciso que exista un conjunto de normas establecidas por virtud de las cuales, dados unos hechos, surjan esas posibilidades de reclamar y de quedar sujetos a una reclamación. Si yo puedo exigir que me entreguen el periódico a un precio determinado es porque hay una norma o un conjunto de normas que así lo disponen, como preceptúan también que el vendedor pueda pedirme el pago del precio siempre que él y yo hayamos convenido realizar ese cambio de un objeto por una suma de dinero. Si, por el contrario, pedimos cien pesetas prestadas a un amigo, es evidente que no podemos exigir que nos las dé, porque no hay una norma análoga a las anteriores que establezca semejante deber. La existencia de una norma es, por tanto, lo que da soporte jurídico a los hechos antes citados y, en general, a todos aquellos que nos ponen en contacto con el Derecho. Sin embargo, esta conclusión, aun siendo cierta, no es suficiente. Por volver al ejemplo antes citado del préstamo pedido a un amigo y que éste nos niega, es muy posible que en tal caso nos sintamos defraudados ante su actitud por entender que el amigo en cuestión estaba “obligado” a atender nuestra demanda. Diremos entonces que dada la amistad que nos unía era su deber hacernos el favor solicitado o que, por querer esa cantidad de dinero para una necesidad urgente y ser para él una cantidad irrisoria, debía “moralmente” ayudarnos en nuestro apuro. También aquí pensamos que existe una norma que nos permitía pedir esa cantidad y esperar que nos la dieran, regla que ha sido infringida por quien creíamos ser nuestro amigo o persona de excelentes sentimientos y alma caritativa. Pero claramente se advierte que esas reglas son distintas de las examinadas antes. No diremos que son jurídicas, sino de otra clase: de corrección social, de carácter ético. No basta, por tanto, con decir que el Derecho se caracteriza por estar compuesto de normas de conducta, sino que es preciso distinguir esas reglas (normas jurídicas) de otras muy abundantes y muy variadas que desde muy diversos aspectos y con distinta intensidad rigen nuestra manera de obrar. A primera vista, tal distinción no parece difícil. Las reclamaciones basadas en normas jurídicas son aquellas en que podemos pedir la ayuda de una autoridad o de un tribunal para satisfacerlas. Las normas jurídicas se nos presentan como obligatorias, precisamente por que órganos establecidos para ello y que tienen los medios para hacerlas cumplir. Las otras clases de normas carecen de semejante respaldo. Por mucho que nuestro amigo esté obligado moralmente o en aras de la amistad a prestarnos el dinero que le pedíamos, no podemos, si se niega, acudir a ninguna autoridad ni a ningún tribunal para exigírselo, porque falta la norma jurídica correspondiente. Pero si nos presta el dinero y nos comprometemos a devolverlo en un mes, pasado este plazo, él podrá reclamar ante un tribunal la suma que nos dio y ese tribunal nos condenará a pagarla, porque hay una norma jurídica que exige devolver lo prestado en el plazo y forma convenidos. Autoridades y tribunales existen y actúan porque la comunidad en que vivimos es una comunidad organizada políticamente y revestida de un poder, una de cuyas manifestaciones son esas autoridades y tribunales; es decir, porque vivimos en un “Estado”. Con esto introducimos otra idea básica para la comprensión de lo que es el Derecho. Las normas jurídicas son tales, no porque gocen de ninguna cualidad intrínseca y especial que les dé ese carácter, sino simplemente porque son respaldadas en su cumplimiento por el poder coercitivo del Estado, y el mismo Estado ha de determinar qué normas han de gozar de esa protección, es decir qué normas son jurídicas. Derecho, en un Estado moderno, es, por tanto, el conjunto de normas de conducta obligatorias establecidas o autorizadas por el Estado mismo y respaldadas por su poder. Obsérvese que hablamos sólo del Derecho en un Estado moderno. Es el caso más simple, más familiar y más importante para todos nosotros. Pero, como se dirá más adelante, el término Derecho se aplica también a otras situaciones a las que la noción que se acaba de dar no se ajusta enteramente. Y aun referida al Estado moderno tal noción requiere algunas aclaraciones. ## 2. LAS NORMAS JURIDICAS En primer término, es preciso examinar más de cerca en qué consisten esas normas de conducta que es preciso que existan en una comunidad organizada, en una sociedad que funcione. Se dice que son normas de conducta las que se imponen para que esa sociedad funcione: las que obligan a hacer algo (por ejemplo, a pagar impuestos), las que obligan a no hacer algo (por ejemplo, no robar), las que autorizan a hacer algo (por ejemplo, a firmar contratos), las que dan un mínimo de libertad para actuar (por ejemplo, a votar), etc. Pero si queremos ser más específicos, hay que decir algo más: las normas jurídicas, para poder ser tal, necesitan una fuente, un conjunto de personas, un poder, un conjunto de instituciones que las dicten, las implanten y las hagan cumplir. En el párrafo anterior ya se ha dicho que todos los Estados actuales tienen que tener un conjunto de normas jurídicas: un conjunto de normas que obligan, que prohiben, que autorizan, que establecen un mínimo de libertad de actuación, etc. Esas normas son obligatorias. En la actualidad, los Estados, y sus organismos, son los que se encargan de hacer cumplir las normas jurídicas. En los parlamentos también es donde se establecen esas normas, y los tribunales son los encargados de hacerlas cumplir. En definitiva, las normas jurídicas se basan en una especie de poder coercitivo del Estado que hace que los individuos de esa comunidad jurídica, de ese Estado, las cumplan. ## 3. CLASES DE NORMAS JURIDICAS Una parte importante de las normas jurídicas son, en sustancia, órdenes o prohibiciones de hacer algo respaldadas por la amenaza de una sanción, es decir, de un mal con que se conmina al que las infrinja. Éste es el aspecto más simple y, pudiéramos decir, más dramático y popular del Derecho. La vida en sociedad exige que nos abstengamos de realizar ciertos actos que harían imposible la convivencia (robar, matar), y que hagamos otros que son indispensables o convenientes para la existencia de la comunidad (pagar los impuestos, ejecutar ciertos actos de ayuda a los demás). En estos casos, cada norma se descompone en realidad en dos: la que ordena o prohíbe y la que amenaza con la sanción al que no cumpla aquella orden o prohibición. Se prohíbe matar, y se amenaza al que mate con una pena de determinados años de prisión. Es interesante señalar, sin embargo, que en vano buscaremos en los textos legales, en éste y en otros muchos casos, la primera de esas normas. No encontraremos norma alguna que explícitamente prohíba matar. Lo único que hallaremos son normas que determinan la pena del que mate. De este hecho no debe deducirse, como algunos han hecho, que no existen tales prohibiciones y órdenes, sino simplemente que no se expresan porque están sobreentendidas en esas amenazas de sanción, de las que constituyen el antecedente lógico y fácilmente deducible. Pero el Derecho no es sólo un conjunto de normas que prohíben u ordenan. Otro sector muy importante de sus normas tiene un contenido distinto: autorizan a hacer algo; conceden facultades o poderes a quienes se encuentran en determinadas circunstancias para que los utilicen, dentro de ciertos límites, a su albedrío; ponen a disposición de los particulares medios legales para que realicen fines prácticos por ellos deseados. El Derecho aparece ahora, no con su faz imperativa y sancionadora, sino bajo un aspecto instrumental, al servicio de los ciudadanos, como un conjunto de disposiciones que sirven de cauce, ayuda y límite al logro de nuestros deseos, a nuestra libre actividad, al desarrollo de nuestra personalidad. Así, las leyes establecen cómo puede adquirirse la “propiedad” de una cosa y reconocen al “propietario” un haz de facultades o poderes: de usar, de percibir los frutos y rentas, de disponer. Tal situación de poder es lo que se denomina técnicamente derecho subjetivo”, a diferencia del Derecho como conjunto de normas, o “Derecho objetivo”. Esta aplicación de la palabra “derecho” está también firmemente arraigada en el uso popular, en expresiones como “tener derecho a hacer tal cosa”, es decir, tener la facultad o poder legalmente reconocido y protegido de obrar en forma determinada. Los derechos “subjetivos” son, por tanto, situaciones de poder concreto que la ley ampara y de las que podemos usar discrecionalmente para satisfacer nuestras necesidades o intereses. El Derecho “objetivo” no se limita a concedernos facultades o poderes para obrar en forma determinada, sino que acentúa su carácter instrumental poniendo al servicio de nuestra voluntad individual la posibilidad de modelar nuestras relaciones jurídicas en la forma que estimemos más conveniente. El contrato y el testamento son las dos grandes vías por las que el Derecho abre paso a la “autonomía privada”, es decir, a esa posibilidad de la voluntad individual de establecer y configurar relaciones jurídicas dentro de unos anchos límites. Contrato y testamento son figuras re- ## 4. EL ESTADO MODERNO Otro dato, que hemos considerado fundamental en la noción de Derecho en un Estado moderno (no se olvide que por ahora sólo nos estamos refiriendo a este caso), es que esas normas son establecidas y respaldadas por el mismo Estado. Para comprender este punto es preciso, previamente, aludir a lo que entendemos por Estado en la actualidad. El Estado es un hecho social que presenta numerosas facetas y que puede ser contemplado desde diversos puntos de vista. En el aspecto que ahora nos interesa, el Estado moderno se presenta como una comunidad asentada en un territorio y dotada de una organización política independiente, entendiendo por tal una organización, y de un poder que es originario, es decir, no derivado de otro poder superior. El elemento fundamental del Estado es el poder. Éste es ejercido en cada caso por determinados hombres, individualmente considerados en asamblea, cuya designación y funciones están reguladas según la forma política concreta de cada comunidad. Pero la comunidad como tal (y éste es para nosotros un punto importante), se entiende que es una unidad estable e independiente del cambio de los individuos y de las formas políticas. Los actos y decisiones de los hombres y asambleas que en ella detentan el poder son atribuidos por el ordenamiento político de cada momento a la comunidad como entidad abstracta, es decir, al “Estado”, que encarna la unidad y la continuidad de la comunidad. Por tanto, los cambios de gobierno o de forma política no alteran la identidad del Estado como tal. Es fácil observar que en esta concepción entran un conjunto de elementos un tanto ficticios. El mismo concepto de Estado es una abstracción, y detrás de cada uno de sus actos siempre hay hombres determinados de carne y hueso, con sus intereses y sus pasiones. El Estado no es un ente real y actuante, una especie de animal fabuloso que opera por encima de los simples individuos que lo integran. Pero no es tampoco una invención arbitraria de la que se pueda prescindir en el examen de la realidad política y jurídica de una comunidad. El Estado es hoy una necesidad para asegurar la continuidad y la permanencia de la comunidad política por encima de sus contingencias de gobiernos y de hombres, aunque hay que manejarlo a conciencia de que es una abstracción y teniendo en cuenta las realidades concretas que tras él se ocultan. Sentado esto, podemos entrar en el problema de qué queremos decir cuando afirmamos que el Estado crea el Derecho. Con arreglo a la forma política que éste tiene en un momento histórico, ciertos hombres o grupos de hombres, a través de los mecanismos establecidos en esa forma política, dictan normas de conducta obligatorias que son atribuidas al Estado como entidad permanente. Esto hace que la vigencia de esas normas sea también permanente, no en el sentido de que no puedan cambiar (cambian, y a veces con frecuencia), sino en el sentido de que la mudanza de los hombres que las dictaron o de la forma política a cuyo amparo nacieron no supone su desaparición. Tal cambio sólo puede tener lugar por una nueva decisión de los hombres que constituyen los órganos habilitados para legislar en cada momento. Así conviven en la misma época leyes de muy diversas fechas y nacidas en las más variadas circunstancias políticas. El Código Civil español, en su edición definitiva, fue publicado en 1889. Lo prepararon diversas comisiones y ministros de esa época, lo discutieron y aprobaron senadores y diputados de aquellos parlamentos, y lo promulgó la Reina Regente en nombre del Rey Alfonso XIII, a la sazón menor de edad. Pero en cuanto todas esas personas eran las que, con arreglo a la forma política entonces existente en España, podían actuar y actuaron como órganos del Estado, el Código Civil se entiende establecido por el Estado español como tal y ha seguido vigente hasta el momento actual, salvo algunas modificaciones, a pesar de los evidentes cambios de personas y de formas políticas que ha sufrido desde entonces nuestro país. No sólo el Estado puede crear Derecho, sino que tiene hoy el monopolio de su creación, en el sentido de que dentro de sus límites no puede existir otro Derecho que el dictado o reconocido por él. Téngase en cuenta, en efecto, que no todo Derecho es establecido directamente por el Estado. Algunas legislaciones reconocen junto a la ley, entendida como la norma impuesta directamente por el Estado, otras “fuentes del Derecho como la costumbre a los principios generales que ciertas entidades públicas inferiores al Estado, como los Municipios, puedan establecer normas dentro de su territorio. Hoy todo país civilizado admite, también, que en ciertos casos sus tribunales apliquen un Derecho extranjero. Pero poca duda puede haber de que el poder decisivo corresponde en esta materia al Estado, que fija los casos, condiciones y límites en que esas normas jurídicas pueden ser creadas, reconocidas y aplicadas. El Estado, además de crear el Derecho, lo respalda con su poder. En cuanto él mismo es una organización de poder, una de sus finalidades es garantizar el respeto a las normas jurídicas, imponer la “ley y el orden”. Para ello monta órganos especializados en aplicar el Derecho a los casos concretos (los tribunales) y en imponerlo coactivamente a los ciudadanos cuando es preciso (cuerpos de policía y análogos), asumiendo así el monopolio del uso de la fuerza para hacer respetar el Derecho, salvo excepciones como el reconocimiento del ejercicio privado de la fuerza en defensa propia. Así el Estado ocupa el lugar central del mecanismo jurídico en el interior de su comunidad: crea el Derecho, lo aplica y lo impone, por la fuerza si es preciso. Aparece en su triple faz de “juez, gendarme y legislador”. Los reparos y matices que pueden oponerse al reconocimiento de estos hechos no alteran en sustancia el papel decisivo del Estado en el mundo actual, que también es evidente y está vivo en la conciencia popular. ## 5. NORMAS JURÍDICAS Y OTRAS REGLAS DE CONDUCTA Esta significación del Estado en relación a las normas jurídicas permite hoy trazar con claridad las diferencias entre ellas y los otros tipos de normas que ordenan la conducta humana. Las normas jurídicas las crea, las modifica, las deroga y las impone el Estado. Todas las otras categorías de normas aparecen al margen suyo y las presiones para hacerlas cumplir o las consecuencias de su cumplimiento son Estas reflexiones sobre el Derecho en las comunidades primitivas iluminan claramente las graves dificultades con que tropezamos al querer dar un concepto general del Derecho, o sea, al querer decir qué es el Derecho en todas las épocas y todas las situaciones posibles. Los intentos para encontrar ese concepto general, para descubrir la “esencia” del Derecho, o para encerrar en una breve fórmula su <definición>, han sido y son muy numerosos, demasiado quizá, para que puedan estimarse convincentes. Pero no existe un ente metafisico que se esconda detrás de la palabra “Derecho” y cuya naturaleza hayamos de desvelar. Con el término <<Derecho>> designamos un conjunto de fenómenos sociales entre los que existen unos elementos comunes: el tratarse de normas de conducta obligatorias en una comunidad y respaldadas por un mecanismo de coacción socialmente organizado. En muchos casos, y para nosotros los más importantes, no es difícil determinar qué normas son jurídicas y cuáles no lo son, porque existe una técnica y unos métodos de análisis refinados durante siglos que nos facilitan esa tarea y porque esa organización coactiva se manifiesta en forma muy clara, a través de tribunales y otros medios visiblemente diferenciados. En otras circunstancias históricas y culturales la decisión sobre qué normas han de calificarse de jurídicas es más problemática y la zona que las separa de otras normas de conducta, especialmente los usos sociales, resulta vaga e imprecisa. Obsérvese que lo característico del Derecho no es simplemente el reconocimiento de unas normas como obligatorias, sino el ir acompañadas de la posibilidad de imponerlas por la fuerza. En lo que nuestro saber alcanza, puede afirmarse que con mayor o menor intensidad, con unas u otras características, un mecanismo de coacción social de este tipo ha existido y existe en todas las sociedades de las que tenemos noticia cierta. No pocas veces brota la nostalgia por una “edad de oro que habría conocido la humanidad en los inicios de su historia y en que la coacción no fuese necesaria, porque el hombre, naturalmente bueno, no estaba aún <<corrompido por la civilización y vivía espontáneamente en paz y fraternidad con sus semejantes. Con más frecuencia, en la actualidad se encuentra, en algunos sectores del pensamiento politico y social, la ## II. LOS FINES DEL DERECHO ## 13. ¿TIENE EL DERECHO FINES ESPECÍFICOS? Para no pocos juristas, el Derecho es un puro instrumento, neutro respecto a sus fines, en forma tal que a su través pueden perseguirse las metas más diversas. “El Derecho -dice Kelsen- no constituye sino un medio específico, un aparato coactivo que en sí mismo considerado carece de todo valor ético y político, porque su valor depende del fin trascendente al Derecho”. Esta concepción refleja el hecho cierto de que las atentativas para no calificar de Derecho más que aquellos sistemas jurídicos que se ajustaban a determinadas escalas de valores éticos o políticos han dado escaso resultado. El Derecho es un arma en manos del legislador, que lo puede utilizar en muy diversas direcciones y con varios propósitos. Es difícil negar, sin embargo, que al término “Derecho” han ido unidas siempre algunas connotaciones respecto a sus fines, que obligan a matizar con atención las afirmaciones demasiado tajantes respecto a su carácter instrumental. Habitualmente, cuando se habla de fines del Derecho se citan la seguridad y la justicia. Ambas palabras están cargadas de una multiplicidad de sentidos y requieren un examen que procure evitar el riesgo de la imprecisión con que a veces son empleadas. Es necesario también ver en qué medida pueden considerarse como verdaderos fines inherentes al Derecho y qué relación guardan entre sí.