Declaraciones ambientales, competencia desleal y greenwashing (PDF)

Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia comparada: A propósito del blanqueo ecológico o greenwashing * Environmental claims, unfair competition and patterns in comparative jurisprudence: On the greenwashing practices Ana Miranda Anguita Contratada Predoctoral FPU adscrita al área de Derecho mercantil Universidad de Córdoba Recibido: 04.12.2023 / Aceptado: 11.01.2024 DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Resumen: La creciente preocupación por los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) ha adqui- rido una importancia significativa en los últimos años. Esto explica el incremento que han experimen- tado las declaraciones ambientales de las empresas en el mercado. En este contexto se desarrollan las prácticas de blanqueo ecológico o greenwashing sobre las que versa este trabajo. En él se responde afir- mativamente a la cuestión de si la normativa vigente sobre competencia desleal contiene instrumentos adecuados para combatir este tipo de conductas. Además, se examinan las nuevas normas armonizado- ras que propone aprobar la Unión Europea en este ámbito. Por último, se presta atención a la jurispru- dencia comparada, extrayendo algunas conclusiones de interés acerca del modo en que las diferentes jurisdicciones vienen abordando esta problemática. Palabras clave: Blanqueo ecológico, competencia desleal, prácticas engañosas, violación de nor- mas, iniciativas regulatorias en la Unión Europea, jurisprudencia comparada. Abstract: The growing concern for the preservation of the the Sustainable Development Goals (SDGs) has acquired significant importance in recent years. This explains the increase in the number of environmental claims made by companies in the market. In this context, greenwashing practices, which are the subject of this paper, have developed. This work answers affirmatively to the question of whether the current legislation on unfair competition contains adequate instruments to combat this type of conduct. In addition, the new harmonizing standards that the European Union is proposing to adopt in this area are examined. Finally, attention is paid to comparative case law on this issue, drawing Este trabajo se inserta dentro de dos proyectos de investigación: 1º) el Proyecto nacional (financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación) denominado “Modernización y mejora de la protección jurídica de los consumidores en un mercado de creciente digitalización” (referencia: PID2020-117872RB-100) del que son Investigadores Principales los Profesores D. LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO y D. JAVIER PAGADOR LÓPEZ; y 2) el Proyecto UCOLIDERA del Plan Propio de Inves- tigación de la Universidad de Córdoba (UCO) denominado “La protección del consumidor ante los retos de la digitalización: aspectos contractuales y concurrenciales”, del que es Investigador Principal el Profesor D. ANTONIO CASADO NAVARRO. La autora desea expresar su sincero agradecimiento al Profesor D. DAVID RAMOS MUÑOZ de la Universidad Carlos III de Madrid por su generosidad y amabilidad al revisar detenidamente este trabajo y por sus valiosas observaciones. También desea agradecer a los Profesores del área de Derecho Mercantil de la Universidad de Córdoba el haber organizado un Seminario sobre esta materia el 23 de julio de 2023, en el cual tuvo el honor de intervenir como Ponente, recibiendo apreciaciones que, sin duda, enriquecieron este trabajo. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 423 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... some interesting conclusions about the way in which different jurisdictions have been dealing with this interesting problem. Keywords: Greenwashing, unfair competition, misleading practices, violation of rules, regulatory initiatives in the European Union, comparative jurisprudence. Sumario: I. La preocupación por el medio ambiente y el desarrollo sostenible como contexto en el que surgen y se desarrollan las prácticas de blanqueo ecológico o greenwashing. II. Las conduc- tas de blanqueo ecológico o greenwashing: delimitación conceptual y relevancia práctica en el tráfico mercantil contemporáneo. 1. Delimitación conceptual. 2. Relevancia práctica. III.- Las prácticas de blanqueo ecológico o greenwashing ante el Derecho de la competencia desleal. 1. Planteamiento y propósito. 2. Perspectiva de lege lata: normas vigentes sobre competencia desleal susceptibles de ha- cer frente a las prácticas de blanqueo ecológico o greenwashing. A) Consideraciones preliminares. B) La especial utilidad de las normas reguladoras de las prácticas engañosas. a) Introducción. b) Normas sobre prácticas engañosas por acción. c) Normas sobre prácticas engañosas por omisión. c) Normas sobre prácticas engañosas per se o en cualquier circunstancia. C) La utilidad de la cláusula especial de violación de normas para los incumplimientos de los deberes de información sobre sostenibilidad impuestos legalmente. 3. Perspectiva de lege ferenda: iniciativas regulatorias sobre la deslealtad del blanqueo ecológico o greenwashing en el ámbito de la Unión Europea. A) Consideraciones prelimi- nares. B) La Propuesta de Directiva sobre transición ecológica. a) Introducción. b) Medidas concretas que se proponen. C) La Propuesta de Directiva sobre alegaciones ecológicas. D) Valoración general de estas iniciativas regulatorias. IV. Patrones de la jurisprudencia comparada en materia de blanqueo ecológico o greenwashing. V. Consideraciones finales. I. La preocupación por el medio ambiente y el desarrollo sostenible como contexto en el que sur- gen y se desarrollan las prácticas de blanqueo ecológico o greenwashing 1. La preocupación a nivel político y social por el cambio climático y el medio ambiente co- menzó en la década de los años setenta del siglo pasado1. No obstante, desde entonces ha experimentado ciertos cambios de enfoque y un innegable y significativo aumento que la han convertido en una de las principales inquietudes de la sociedad contemporánea. Sin duda, un hito en este ámbito lo constituye el conocido como Informe Brundtland2, denominado “Nuestro futuro en común” y aprobado en 1987 por la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo a iniciativa de varios países pertenecien- tes a la Organización de las Naciones Unidas (ONU)3. La Comisión encargada de su redacción estuvo encabezada por Gro Harlem Brundtland, quien precisamente confiere a este documento el nombre con el que comúnmente se le conoce. Fue especialmente a partir de la aprobación de este informe cuando empezó a hablarse de sostenibilidad medioambiental y comenzó a ganar fortaleza el objetivo del desa- rrollo sostenible, concebido como aquel que permite “satisfacer nuestras necesidades actuales sin com- 1 El movimiento medioambiental moderno se considera que tuvo sus orígenes en la Conferencia Científica de las Naciones Unidas, también conocida como la Primera Cumbre para la Tierra, celebrada en Estocolmo (Suecia) del 5 al 16 de junio de 1972. Con anterioridad a este evento, los esfuerzos políticos estaban concentrados principalmente en la gestión de los recursos desde la perspectiva del desarrollo económico y social, aunque obviando su conservación y las posibles implicaciones socioe- conómicas a largo plazo. Para un mayor desarrollo puede verse De Estocolmo a Kyoto: Breve historia del cambio climático, disponible en la siguiente dirección electrónica: https://www.un.org/es/chronicle/article/de-estocolmo-kyotobreve-historia-del- cambio-climatico. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 2 El texto de este Informe está disponible y puede consultarse [en línea] en la siguiente dirección electrónica: https://www. ecominga.uqam.ca/pdf/bibliographie/guide_lecture_1/cmmad-Informe-Comision-Brundtland-sobre-Medio-Ambiente-Desa- rrollo.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 3 Esta Comisión se constituyó como resultado de la decisión adoptada mediante la Resolución 38/161 de la Asamblea Gene- ral de las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1983 (A/RES38/161), que acordó la creación de una comisión especial con el propósito de elaborar y presentar un informe la problemática ambiental global hasta el año 2000 y más adelante. Esta comisión también tenía como tarea desarrollar proyectos de estrategias orientadas a lograr un desarrollo sostenible a largo plazo, con vistas a ser utilizado como material básico en la preparación de la perspectiva ambiental de las Naciones Unidas. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 424 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... prometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las suyas”, lo que implica, ante todo, la toma de decisiones desde una perspectiva de equidad actual e intergeneracional4. 2. La influencia de este documento en la materia que nos interesa resulta de suma relevancia. Tras su aprobación y publicación, se originaron importantes encuentros de carácter global relacionados con el medio ambiente. En particular, cabe destacar la Cumbre de la Tierra en Río (1992), que posibi- litó la constitución de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CM- NUCC), también conocida como “Convención de Río”, que actualmente cuenta con una membresía casi universal5. Por otra parte, las diversas reuniones celebradas en el marco de la CMNUCC culminaron con la firma del Protocolo de Kyoto (1997), que constituye la acción más influyente hasta la fecha en materia de lucha contra el cambio climático6. Además, el Informe Brundtland permitió sentar los princi- pios de sostenibilidad que actualmente guían la actuación de los principales organismos internacionales. De hecho, los denominados Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), establecidos en la Agenda 2030 (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en septiembre de 2015)7, encuentran su fundamento en el referido informe. Y lo mismo se puede afirmar de las numerosas iniciativas llevadas a cabo por la Unión Europea en este ámbito, entre las que destacan, por ejemplo: i) la estrategia de 2001 en favor del desarrollo sostenible en Europa, que fue sometida a revisión en 2005 y 20098; ii) la incorpora- 4 J.M. Naredo, “Sobre el origen, el uso y el contenido del término sostenible”, en Cuadernos de investigación urbanística, núm. 41, 2004 (Ejemplar dedicado a: Textos sobre sostenibilidad I), pp. 7 y ss. Disponible en open access en: https://dialnet. unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1333758. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. El concepto “desarrollo sosteni- ble”, no exento de cierta ambivalencia y ambigüedad, germina de las manifestaciones de G.H. Brundtland en el Prefacio del citado Informe. En él se destaca que el medio ambiente y el desarrollo están intrínsecamente relacionados y se pone énfasis en la idea de que el medio ambiente no puede considerarse separado de las acciones y las necesidades humanas, y que el desarrollo es un proceso que todos emprendemos para mejorar nuestras vidas en el entorno en el que vivimos. Esta perspectiva integrada de medio ambiente y desarrollo constituye la base del concepto de desarrollo sostenible [“(e)l medio ambiente no existe como esfera separada de las acciones humanas, las ambiciones y demás necesidades (…). La palabra “desarrollo” también ha sido reducida por algunos a una expresión muy limitada, algo así como lo que “las naciones pobres deberían hacer para conver- tirse en más ricas”, lo cual ha dado lugar a que el tema fuera automáticamente descartado por muchas personas en los foros internacionales, considerándolo que concierne a los especialistas, a aquellos que se ocupan de cuestiones relacionadas con la “asistencia al desarrollo”. Pero el “medio ambiente” es donde vivimos todos, y el “desarrollo” es lo que todos hacemos al tratar de mejorar nuestra suerte en el entorno en que vivimos. Ambas cosas son inseparables. Además, las cuestiones de desarrollo han de ser consideradas como decisivas por los dirigentes políticos que perciben que sus países han alcanzado un nivel hacia el cual otras naciones han de tender. Muchos de los caminos de desarrollo que siguen las naciones industrializadas son verdadera- mente impracticables. Y las decisiones en materia de desarrollo que toman estas naciones, debido a su gran potencia económica y política, tendrán una repercusión profunda sobre la capacidad de todos los pueblos de mantener el progreso humano para las generaciones venideras”]. Sin embargo, esta construcción conceptual no está exenta de críticas y ambigüedades. Algunos autores, como Norgaard, argumentan que el objetivo de la sostenibilidad se revela incompatible con el desarrollo de un sis- tema económico cuya globalización origina a la vez la homogeneización cultural y la destrucción ambiental (R.B. Norgaard, “Globalization and unsustainability”, International Conference on Technology, Sustainable Development and Imbalance). Por su parte, otros autores, como Daly, han matizado el concepto al proponer que el “desarrollo sostenible” implica un desarrollo sin necesidad de crecimiento económico constante, lo cual difiere de la acepción común de “desarrollo”, que se presenta estre- chamente vinculada al crecimiento (H.E. Daly, “Toward some operational principles of sustainable development”, Ecological economics, vol. 2, núm. 1, 1990, pp. 1-6). 5 Más información en Qué es la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, disponible [en línea] en https://unfccc.int/es/process-and-meetings/que-es-la-convencion-marco-de-las-naciones-unidas-sobre-el-cambio-cli- matico. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 6 V. De Estocolmo a Kyoto…, cit., y ¿Qué es el Protocolo de Kyoto?, disponible en la dirección electrónica: https://unfccc. int/es/kyoto_protocol. También en esta misma dirección web se puede encontrar el texto de este Protocolo. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 7 Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible es el documento final de la Cumbre de las Naciones Unidas en 2015 y fue aprobado por la Resolución de la Asamblea General de 25 de septiembre de 2015 (A/RES/70/1). Este documento constituye el “marco mundial de desarrollo sostenible” y establece, concretamente, una serie de objetivos y metas (ODS) destinados a guiar el desarrollo global venidero, con un plazo de realización hasta el año 2030. Se encuentra dis- ponible en la siguiente dirección electrónica: https://unctad.org/system/files/official-document/ares70d1_es.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. En lo que aquí resulta de interés, entre estos objetivos destacan los números 12 y 13, relativos a la producción y consumo responsable, y a la acción contra el cambio climático, que se encuentran intrínsecamente relacionados. 8 Comunicación de la Comisión de 15 de mayo de 2001 «Desarrollo sostenible en Europa para un mundo mejor: Estra- tegia de la Unión Europea para un desarrollo sostenible (Propuesta de la Comisión ante el Consejo Europeo de Gotembur- Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 425 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... ción del desarrollo sostenible como uno de los objetivos a largo plazo de la Unión Europea [artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea (TUE)]9; iii) la Estrategia Europea de Adaptación al Cambio Climático de 201310; iv) el Pacto Verde Europeo11; y, finalmente, v) la Estrategia Europa 202012. 3. De los documentos que acabamos de mencionar, el Pacto Verde Europeo constituye la estra- tegia emblemática de la Comisión Europea con el propósito de hacer de Europa el primer continente climáticamente neutro para el año 2050. Para lograr este objetivo, se establecen medidas dirigidas a abordar los desafíos medioambientales, como la transición hacia una economía circular, la preservación de la biodiversidad y la reducción de la contaminación. Junto con ello, este texto incluye entre sus obje- tivos principales la promoción de prácticas empresariales sostenibles en toda la Unión Europea. No obs- tante, este último aspecto es expresa y específicamente desarrollado por la Estrategia Europa 2020, que proporciona un marco para fomentar la sostenibilidad en el sector empresarial, incluyendo la promoción de cadenas de suministro sostenibles y la implementación de la economía circular13. 4. Es innegable que las autoridades públicas tienen la responsabilidad primordial de establecer a largo plazo un marco amplio para la consecución de los ODS. Pero dicha responsabilidad no se ciñe solamente a la actuación pública. Tanto las empresas como los ciudadanos (en lo que aquí nos concierne, en su faceta de consumidores y usuarios con poder de decisión de mercado) tienen la tarea de adoptar los cambios de producción y consumo necesarios para hacer factibles los objetivos referidos. 5. La mera relación de acciones emprendidas en este ámbito por la ONU y la Unión Europea (UE) pone de relieve que la sostenibilidad constituye un asunto de extraordinaria importancia en la so- go)» [COM(2001) 264 final – no publicada en el Diario Oficial], disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/es/ ALL/?uri=CELEX%3A52001DC0264. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. Las referidas revisiones tuvieron lugar, correlativamente, a través de los siguientes documentos: i) Comunicación de la Comisión de 13 de diciembre de 2005 relativa a la revisión de la Estrategia para un desarrollo sostenible – Plataforma de acción [COM(2005) 658 final – no publicada en el Diario Oficial], disponible para consulta en la siguiente dirección electrónica: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUri- Serv.do?uri=COM:2005:0658:FIN:ES:PDF. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023; ii) Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Incorporación del desarrollo sostenible en las políticas de la UE: Informe de 2009 sobre la estrategia de la Unión Europea para el desarrollo sos- tenible [COM(2009) 0400 final], disponible en la siguiente dirección electrónica: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ ES/ TXT/PDF/?uri=CELEX:52009DC0400. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 9 Como lo dispone el artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea (TUE), según el cual la Unión Europea “obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios” (versión consolidada del TUE: DOUE 30 de marzo 2010, C 83/13). Disponible en la siguiente dirección electrónica: https://www.boe. es/doue/2010/083/Z00013-00046.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 10 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Estrategia de adaptación al cambio climático de la UE, Bruselas, de 16 abril 2013, COM(2013) 216 final, disponible en la siguiente dirección electrónica: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013DC 0216&from=ET. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 11 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Eu- ropeo y al Comité de las Regiones: El Pacto Verde Europeo, Bruselas, 11 diciembre 2019, COM(2019) 640 final, disponible [en línea] en la siguiente dirección electrónica: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52019DC0640. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. Véase también: Un Pacto Verde Europeo. Esforzarnos por ser el primer conti- nente climáticamente neutro, disponible en la dirección electrónica: https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/priori- ties-2019-2024/european-green-deal_es. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 12 EUROPA 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. COM(2010) 2020 final, en https:// eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:2020:FIN:ES:PDF. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 13 A. García Lupiola, “La creciente relevancia del desarrollo sostenible en las estrategias globales de la Unión Europea”, REDE: Revista Española de Derecho Europeo, núm. 82, 2022, pp. 77 y ss.; Idem, “El Pacto Verde Europeo y las propuestas para su desarrollo. ¿Mayor ambición de la UE para alcanzar el desarrollo sostenible?”, Revista de Estudios Europeos, núm. 79, 2022 (Ejemplar dedicado a: III Congreso Internacional de Jóvenes Investigadores sobre la Unión), pp. 80 y ss.; Idem, “El Pacto Verde Europeo. Adopción y puesta en marcha en un complejo contexto”, Unión Europea Aranzadi, núm. 2, 2023; D. Fernández De Gatta Sánchez, “El ambicioso Pacto Verde Europeo”, Actualidad Jurídica Ambiental, núm. 101, 2020, pp. 1 y ss. También más información al respecto, entre otros, en D. Silva, “The fight against greenwashing in the European Union”, UNIO-EU Law Journal, vol. 7, núm. 2, 2021, especialmente pp. 128 y ss., disponible en https://revistas.uminho.pt/index.php/ unio/article/view/4029. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 426 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... ciedad actual. Ello explica que se haya plasmado como un objetivo específico a conseguir en textos ju- rídicos de distinta naturaleza, algunos de ellos dotados de rango constitucional, como el artículo 3 TUE o el artículo 45 de nuestra Constitución (CE)14. Las razones que explican la relevancia de esta materia son diversas y pueden concretarse en las siguientes: i) Por una parte, no puede obviarse la influencia de los estudios científicos sobre la materia, cuya amplia difusión a través de los medios de comunicación ha fomentado la concienciación ciudadana y ha propiciado que el cambio climático se haya convertido en una preocupación social primordial a nivel global, tal como se refleja en el Informe Pew Research Center’s Spring 2018 Global Attitudes Survey: Climate change still seen as the top global threat, but cyberattacks a rising concern15. ii) Por otra parte, y en estrecha conexión con lo anterior, se encuentra el aumento de la responsabilidad intergeneracional, lo que se traduce en una mayor preocupación por la adopción de medidas ecológicas y medioambientales sostenibles que permitan garantizar a las futuras generaciones el poder disfrutar de un planeta habitable. iii) Por último, se constata un notable incremen- to del activismo ambiental en los últimos años, que ha captado la atención de un amplio sector de la sociedad en un mundo globalizado como el nuestro16. 6. En lo que aquí nos interesa, es claro que la preocupación medioambiental alcanza de lleno a las empresas en un doble sentido. Por un lado, el legislador comunitario les ha impuesto recientemente ciertos deberes de transparencia sobre sostenibilidad a través de la promulgación de diversos textos normativos. Entre ellos, destacan los dos siguientes: i) En primer lugar, la Directiva 2014/95/UE sobre divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos17, que obliga a divulgar información de contenido social, medioambiental y de gobierno corporativo (información no financiera) a las grandes empresas “que sean entidades de interés público que, en sus fechas de cierre del balance, superen el criterio de un nú- mero medio de empleados superior a 500 durante el ejercicio” (art. 1). En rigor, este deber posee una finalidad mixta, pues, por un lado, persigue facilitar la identificación de riesgos para la sostenibilidad, y, por otro, trata de aumentar la transparencia en el mercado y la confianza de los inversores y con- sumidores, ofreciéndoles un acceso sencillo a la información sobre las repercusiones de las empresas en la sociedad. ii) En segundo lugar, pero aplicable exclusivamente al sector financiero, se encuentra el Reglamento (UE) 2019/2088 sobre la divulgación de información relativa a la sostenibilidad en el sector de los servicios financieros, también conocido como Reglamento de Divulgación de Finan- zas Sostenibles (Sustainable Finance Disclosure Regulation -SFDR-)18, modificado posteriormente 14 En concreto, el artículo 45 CE ha sido uno de los primeros preceptos constitucionales en el mundo que refleja la preocu- pación social por la tutela del medio ambiente: F. López Ramón, “El medio ambiente en la Constitución española”, disponible para consulta [en línea] en la siguientes dirección electrónica: https://www.mapa.gob.es/ministerio/pags/Biblioteca/Revistas/ pdf_AM%2FPDF_AM_Ambienta_2015_113_84_91.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 15 Este Informe se basa en una encuesta realizada entre mayo y agosto de 2018 a 27.612 personas de 26 países. En él se pone de manifiesto que el cambio climático no solo mantiene la primera posición en el listado de preocupaciones de la ciuda- danía, sino que aumenta su liderato en comparación con dos encuestas anteriores similares a la referida (El cambio climático se consolida como la principal preocupación mundial, disponible para consulta [en línea] en la siguiente dirección electrónica: https://www.miteco.gob.es/es/ceneam/carpeta-informativa-del-ceneam/novedades/cambio-climatico-preocupacion-mundial. html. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. El texto completo del referido informe puede consultarse en: https://www. pewresearch.org/global/2019/02/10/climate-change-still-seen-as-the-top-global-threat-but-cyberattacks-a-rising-concern/. Fe- cha de última consulta: 30 noviembre 2023. 16 Un porcentaje bastante elevado de estas activistas son mujeres. En concreto, podemos citar a Jane Goodall, Greta Thunberg, Rachel Carson, Wangari Maathai, etc. (J.D. Ricaurte Ricaurte Valenzuela, “Principales activistas ambientales en el mundo”, disponible en la siguiente dirección electrónica: https://storymaps.arcgis.com/stories/a4cc56a5c5bf407dae6c4804e0848bd0. Fe- cha de última consulta: 30 noviembre 2023). 17 Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Direc- tiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos: DOUE L 330 de 15 noviembre 2014, disponible [en línea] en https:// www.boe.es/doue/2014/330/L00001-00009.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 18 Reglamento (UE) 2019/2088 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, sobre la divulgación de información relativa a la sostenibilidad en el sector de los servicios financieros: DOUE L 317, de 9 diciembre 2019, disponible en https://www.boe.es/doue/2019/317/L00001-00016.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 427 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... por el Reglamento 2020/852, que establece un marco para facilitar las inversiones sostenibles19. Los destinatarios del SFDR son los participantes en los mercados financieros, lo que abarca, por un lado, tanto a las entidades que actúen en calidad de creadores de productos financieros como a aquellas que prestan servicios de gestión de carteras, y, por otro lado, a los asesores financieros, es decir, a las enti- dades prestadoras de servicios de asesoramiento de inversiones o seguros20. En concreto, estos sujetos resultan obligados a informar, previamente a la contratación, acerca de la forma en que integran en sus procesos (de inversión o de asesoramiento) los riesgos de sostenibilidad, y de los resultados de la evaluación de las posibles repercusiones que estos riesgos pueden tener sobre la rentabilidad de los productos financieros que ofrecen o sobre los que asesoran21. De igual modo, habrán de informar sobre las principales incidencias adversas de las decisiones de inversión sobre los factores de sostenibilidad, tanto a nivel de entidad, como respecto del producto financiero en concreto22. En síntesis, cabría con- cluir que el principal objetivo del SFDR radica en garantizar que las instituciones financieras y sus asesores proporcionen información detallada acerca del impacto ambiental y social de sus productos y servicios, con vistas a brindar a los inversores la posibilidad de evaluar la sostenibilidad de sus inver- siones y fomentar la inversión en actividades sostenibles. 7. Pero, además, las empresas también se ven afectadas por esta materia de otro modo diferente, al ser conscientes de que sus declaraciones ante el público consumidor sobre el cumplimiento de ob- jetivos medioambientales y de sostenibilidad pueden resultarles beneficiosas por múltiples razones: i) Por un lado, porque con ello proyectan una imagen positiva de su marca, dado que la sostenibilidad y la protección del medio ambiente revisten cada vez más relevancia para los consumidores y usuarios. Esto puede traducirse en ventajas competitivas nada despreciables23, como lo evidencia la tercera encuesta sobre el clima (2020-2021) realizada por el Banco Europeo de Inversiones24. ii) Por otro lado, porque les permite diferenciarse frente a competidores que prestan una menor atención al problema ecológico y medioambiental, captando así la atención de consumidores y usuarios que demandan bienes y servicios sostenibles. En general, cabe afirmar que las declaraciones empresariales y la publicidad que resaltan características sostenibles de los productos y/o servicios pueden influir significativamente en la conduc- ta de un considerable porcentaje de consumidores y usuarios, afectando, por tanto, a sus decisiones de compra. iii) Finalmente, porque les abre puertas en materia de financiación, aspecto crucial en muchas ocasiones para la viabilidad o incluso la supervivencia de las empresas, así como para llevar a cabo 19 Reglamento (UE) 2020/852 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2020, relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles y por el que se modifica el Reglamento (UE) 2019/2088: DOUE L 198 de 22 junio 2020, disponible en la siguiente dirección electrónica: https://www.boe.es/doue/2020/198/L00013-00043.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 20 Ambos conceptos (“participante en los mercados financieros” y “asesor financiero”) aparecen definidos específicamente por el artículo 1 SFDR (apdos. 1 y 11). 21 Es decir, que ya no solo deben informar sobre los riesgos financieros, sino que también lo han de hacer sobre los riesgos de sostenibilidad que pudieran tener un efecto material negativo (real o posible) en la rentabilidad de la inversión. Por riesgo de sostenibilidad se entiende todo acontecimiento o estado medioambiental, social o de gobernanza que, de ocurrir, pudiera surtir un efecto material negativo real o posible sobre el valor de la inversión (art. 2 apdo. 22 SFDR). 22 Esto se explica porque se parte de una premisa consistente en entender que “las decisiones de y el asesoramiento en materia de inversión pueden tener efectos negativos, materiales o posiblemente materiales, sobre factores de sostenibilidad, contribuir a ellos o estar directamente vinculados a ellos” (Considerando 16 SFDR). 23 I.P. Gestal, “Tres incógnitas y un cambio en la nueva directiva contra el “greenwashing” de la UE”, disponible en la si- guiente dirección electrónica: https://www.modaes.com/back-stage/tres-incognitas-y-un-cambio-en-la-nueva-directiva-contra- el-greenwashing-de-la-ue. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 24 En concreto, sus resultados constatan, por una parte, que los ciudadanos de la Unión Europea muestran un notable grado de compromiso en la consecución de los mencionados Objetivos de Desarrollo Sostenible. Por otra parte, también se des- prende de manera general de esta encuesta que están dispuestos a pagar un mayor precio por aquellos productos y/o servicios que conlleven mayores beneficios medioambientales o sociales: European Investment Bank, The EIB Climate Survey: The climate crisis in a COVID-19 world: calls for a green recovery, Third edition, 2020-2021, disponible en la siguiente dirección electrónica: https://www.eib.org/attachments/thematic/the_eib_climate_survey_2020_2021_en.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. V. también sobre esta materia: P. Guillén, “El legislador de la UE contra el greenwashing”, disponible en la siguiente dirección electrónica: https://baylos.com/blog/el-legislador-de-la-ue-contra-el-greenwashing. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 428 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... estrategias de expansión, ya que cada vez más instituciones financieras priorizan a las empresas que declaran públicamente sus compromisos con la sostenibilidad y el medio ambiente25. II. Las conductas de blanqueo ecológico o greenwashing: delimitación conceptual y relevancia práctica en el tráfico mercantil contemporáneo 1. Delimitación conceptual 8. El contexto que sucintamente acabamos de describir explica, en gran medida, que numerosas empresas hayan diseñado estrategias de sostenibilidad en los últimos años. Por ejemplo, en el ámbito de las grandes multinacionales, podemos mencionar, entre otras, a Starbucks, que se comprometió a elimi- nar en 2020 el uso de pajitas de plástico de sus cafeterías26; McDonald’s, que ha asumido el compromiso de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en un 36% para 203027, y Nestlé, que anunció su compromiso para 2024 de que el 100% de sus envases sean reciclables o reutilizables28. Además, el mercado ha evidenciado un notorio aumento de las declaraciones medioambientales y ecológicas de las empresas en la última década. Dichas declaraciones han sido definidas por la Comisión Europea en la Guía sobre la interpretación y aplicación de la Directiva 2005/29/CE29 como “la práctica consistente en sugerir o crear de alguna otra manera la impresión (en la comunicación comercial, la comercialización o la publicidad) de que un bien o servicio tiene un impacto positivo o nulo en el medio ambiente o de que es menos dañino para el medio ambiente que los bienes o servicios competidores”, lo que puede obedecer a diversas características, como su composición, su proceso de fabricación, sus propiedades de reciclaje y las expectativas de reducción de energía o contaminación derivadas de su uso30. 9. Naturalmente, no existe problema alguno cuando estas declaraciones ecológicas y medioam- bientales se ajustan a la realidad. Los problemas surgen cuando no ocurre así, y las declaraciones son falsas, inexactas o excesivamente vagas, lo que, además, resulta difícilmente detectable por el público de los consumidores y usuarios31. En esta situación, es posible que se induzca a error al consumidor sobre extremos relevantes para la toma de decisiones en la contratación de bienes o servicios; incluso 25 Por ello se concluye que “la actuación medioambiental de las empresas tiende a presentar una relación positiva con los resultados económico-financieros, mejorando la competitividad empresarial”: J. Izaguirre Olaizola, et al., “Medio am- biente y competitividad: ¿Obstáculo u oportunidad?: una aproximación a partir de la evidencia empírica”, en AA.VV., El comportamiento de la empresa ante entornos dinámicos: XIX Congreso anual y XV Congreso Hispano Francés de AEDEM, vol. 1, 2007, pp. 40 y ss., disponible en open access en la siguiente dirección electrónica: https://dialnet.unirioja.es/servlet/ articulo?codigo=2476771. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 26 C. Caron, “Starbucks to Stop Using Disposable Plastic Straws by 2020”, disponible en la siguiente dirección electrónica: https://www.nytimes.com/2018/07/09/business/starbucks-plastic-straws.html. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 27 Mc donald’s, “McDonald’s: Climate Action”, disponible en la siguiente dirección electrónica: https://corporate.mc- donalds.com/corpmcd/our-purpose-and-impact/our-planet/climate-action.html. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 28 Press Release, “Nestlé accelerates action to tackle plastic waste”, disponible [en línea] en la siguiente dirección electróni- ca: https://www.nestle.com/media/pressreleases/allpressreleases/nestle-action-tackle-plastic-waste# :~:text= All%204 %2C200 %20Nestl %C3 %A9 %20facilities %20worldwide,our %20 products%20at%20our%20locations. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023; Department Of Economic And Social Affairs (United Nations), “Shaping a Waste Free Future”, disponible [en línea] en la siguiente dirección electrónica: https://sdgs.un.org/partnerships/shaping-waste-free-future. Fecha de última con- sulta: 30 noviembre 2023. 29 Comunicación de la Comisión. Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior: DOUE C 526 29 diciembre 2021, disponible en la dirección electrónica: https://eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/TXT/?uri=OJ:C:2021:526:TOC. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 30 Apdo. 4.1.1., p. 72 de la Guía. 31 Por ejemplo, los consumidores están en condiciones de determinar sin dificultad qué marca de toallitas de papel es más absorbente. Sin embargo, tienen mayores dificultades al tratar de verificar si dichas toallitas son ecológicas o cuánto tiempo tardan en descomponerse en un vertedero: R.M. Rotman. et al., “Greenwashing no more: the case for stronger regulation of en- vironmental marketing”, Administrative Law Review, p. 419, disponible en https://scholarship.law.missouri.edu/facpubs/972/. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 429 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... cuando dicho error ocasionalmente se proyecte solo sobre la formación inicial de preferencias hacia una empresa o simplemente sobre la decisión de mostrar interés por una oferta específica32. Pues bien, las declaraciones empresariales ecológicas y ambientales que no son ciertas o no pueden ser verificadas in- tegran las prácticas conocidas como greenwashing (literalmente, lavado verde) o blanqueo ecológico33. En estos términos se refiere a dicha actuación empresarial la antecitada Guía de la Directiva 2005/29/ CE, añadiendo la siguiente aclaración: “El blanqueo ecológico en el contexto de las relaciones entre empresas y consumidores puede referirse a todas las formas de prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores relativas a las propiedades medioambientales de los productos. Según las circunstancias, eso puede incluir todo tipo de declaraciones, información, símbolos, logotipos, gráficos y marcas, y su interacción con colores, envases, etiquetas y publicidad en todos los medios de comunicación, (incluidos los sitios web) y lo puede hacer cualquier organización, si tiene la condición de «comerciante» y lleva a cabo prácticas comerciales hacia los consumidores”34. 10. También el Reglamento (UE) 2020/852, mencionado anteriormente, contiene una definición de blanqueo ecológico o greenwashing, aunque limitada al ámbito específico de los productos financie- ros. De conformidad con ella, el blanqueo ecológico se define como “la práctica de obtener una ventaja competitiva desleal comercializando un producto financiero como respetuoso con el medio ambiente cuando, en realidad, no cumple los requisitos medioambientales básicos”35. Pese a que, como acabamos de indicar, esta definición va dirigida exclusivamente al sector financiero, no existe impedimento alguno en extenderla al resto de sectores económicos como el transporte, la energía, el turismo o la automoción, entre otros. Además, como puede comprobarse, se trata de una noción que imputa expresamente a la práctica del blanqueo ecológico o greenwashing la obtención de una ventaja competitiva desleal, es decir, una ganancia injusta lograda a través de la contravención de las concretas exigencias impuestas a las empresas por el Derecho de la deslealtad concurrencial. 11. La doctrina económica ofrece también una pluralidad de definiciones de blanqueo ecoló- gico o greenwashing. El denominador común de todas ellas reside en la falta de correspondencia entre la realidad y las declaraciones publicitarias sobre beneficios medioambientales y ecológicos de las em- presas. A modo de ejemplo, cabe mencionar la noción que concibe este fenómeno como “la ampliación selectiva de información ambientalmente positiva a través de la publicidad, que causa una imagen dis- torsionada de la realidad en la mente del consumidor, en la que estos aspectos ecológicos se encuentran sobrerrepresentados”36. O, si se prefiere, la noción según la cual el blanqueo ecológico o greenwashing se define como “la difusión por parte de una organización de información falsa o incompleta con el fin de presentar una imagen pública de responsabilidad medioambiental”37. En una dirección bastante similar, puede aludirse a la definición de greenwashing introducida en el diccionario inglés de Oxford, que se refiere a él como “desinformación diseminada por una organización para presentar una imagen pública respetuosa con el medio ambiente”. Sin embargo, como sugieren algunos autores, resulta necesario mati- 32 C. Vendrell Cervantes Y C. Suanzes Díez, “Greenwashing y prácticas desleales con los consumidores: la propuesta de directiva relativa al empoderamiento de los consumidores para la transición ecológica a la luz del contexto actual y algunos casos recientes en el derecho comparado”, Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, núm. 60, septiembre-diciembre 2022, p. 162, disponible [en línea] en https://www.uria.com/documentos/publicaciones/8200/documento/ajum60art.pdf?id=13178&forceDo wnload=true. Para un análisis más detallado del error provocado por las prácticas desleales engañosas v. J. Massaguer Fuentes, El nuevo Derecho contra la competencia desleal, Cizur Menor: Thomson-Civitas, 2006, pp. 108 y 109. 33 Apdo. 4.1.1., p. 72 de la Guía. 34 Ibidem. 35 Considerando (11) de la Exposición de Motivos. 36 M. Hallama, M. Momtlló Ribo et al., “El fenómeno del greenwashing y su impacto sobre los consumidores. Propuesta metodológica para su evaluación”, Aposta: Revista de Ciencias Sociales, núm. 50, 2011, p. 7, disponible en http://www.apos- tadigital.com/revistav3/hemeroteca/moritz.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 37 S. Sá Pinto, “Greenwashing: A “Arte” de Bem Parecer”, Revista Técnica de Tendências em Comunicação Empresa- rial, núm. 2, 2022, disponible [en línea] en la siguiente dirección electrónica: https://parc.ipp.pt/index.php/trendshub/article/ view/4647, p. 2, quien reproduce la noción de greenwashing ofrecida en 2010 por Furlow y, al mismo tiempo, pone de mani- fiesto que la expresión “las apariencias engañan” encaja como un guante para describir las prácticas de blanqueo ecológico o greenwashing. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 430 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... zar esta última definición con vistas a destacar que el blanqueo ecológico o greenwashing no solo abarca la imagen pública de la empresa, sino también la de los bienes y servicios que esta ofrece al mercado, por lo que podría definirse como “el acto de engaño al consumidor para que la percepción de los productos y los objetivos de una empresa sean vistos como ecológicamente amigables”38; o, si se prefiere, como “el acto de engañar al público sobre las prácticas medioambientales de sostenibilidad de una organización, o de engañar al público sobre lo ecológico que es un producto o servicio”39. Por su parte, el Informe sobre “Greenwashing o lavado verde en la legislación comparada”, elaborado por Virginie Loiseau, Christine Weidenslaufer y Paola Álvarez, tras precisar que el vocablo greenwashing constituye un anglicismo derivado de la combinación de las palabras green (verde o ecológico) y whitewashing (con referencia a la actividad consistente en esconder hechos incómodos), pone de manifiesto que este término sirve para ex- presar “la tendencia de algunas empresas a declarar comportamientos supuestamente sostenibles (como incluir temas medioambientales en sus campañas de marketing o patrocinar asociaciones o iniciativas ambientalistas), con el fin de llamar la atención de los consumidores que están sensibilizados ante el pro- blema medioambiental y obtener, así, mayores ganancias”40. Razón por la cual este informe concluye que el greenwashing es, en suma, “una forma de publicidad engañosa o lavado de imagen que las empresas usan para obtener mayores beneficios económicos sin hacer nada concreto a favor del planeta”41. 12. En general, en coherencia con lo que acabamos de exponer, cabe afirmar que los términos greenwashing o blanqueo ecológico se han acuñado para referirse al fenómeno de la “eco-exageración”, lo que acontece cuando las empresas exageran o enfatizan los beneficios medioambientales, transmi- tiendo al mercado el mensaje de que determinada organización o ciertos productos o servicios son más sostenibles de lo que realmente son; bien porque no lo son en absoluto, bien porque no lo son en la medida indicada. Además, dichos términos también se aplican a supuestos en los que las declaraciones ecológicas y ambientales son tan vagas e imprecisas que es difícil determinar qué beneficios existen, en el caso de que verdaderamente existan42. En otras palabras, podría decirse que las prácticas de blanqueo ecológico o greenwashing se llevan a cabo con la finalidad de disminuir la preocupación ambiental del consumidor. Parece claro que la información sobre los impactos (negativos o positivos) medioambienta- les de un determinado producto genera en la mente del consumidor una concreta imagen acerca del mis- mo, y esa imagen ejerce influencia sobre su aceptación. No obstante, a través de las conductas de blan- queo ecológico o greenwashing, lo que llega al consumidor o cliente son exageraciones de los aspectos positivos relacionados con el medio ambiente, al mismo tiempo que se omiten o minimizan los impactos negativos. Esto, como es natural, distorsiona la toma de decisiones del consumidor, ya que su elección final no se ajusta necesariamente a su escala de valores y creencias43. Por tanto, es necesario diferenciar 38 C.L. Alejos Góngora, “Greenwashing: ser verde o parecerlo”, Cuadernos de la Cátedra “La Caixa” de Responsabilidad Social de la Empresa y Gobierno Corporativo, núm. 21, 2013, p. 8, disponible en la siguiente dirección electrónica: https:// media.iese.edu/research/pdfs/ST-0328.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 39 M. Kennedy, P. Dela et al., “The green, the bad and the ugly: the risks of greenwashing”, disponible en la siguiente di- rección electrónica: https://www.miningreview.com/environment/the-green-the-bad-and-the-ugly-the-risks-of-greenwashing/ (fecha de última consulta: 30 noviembre 2023). En una línea similar se encuentra N. Feinstein, “Learning from past mistakes: future regulation to prevent greenwashing”, Affaires Law Review, núm. 229, 2013, p. 233, disponible en https://core.ac.uk/ download/pdf/71463806.pdf (fecha de última consulta: 30 noviembre 2023), aludiendo a él como “la representación falsa o engañosa de que los productos, las marcas o las prácticas empresariales son beneficiosos para el medio ambiente”. 40 Loiseau, C. Weidenslaufer, et al., “Greenwashing o lavado verde en la legislación comparada”, en https://obtienearchi- vo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/32475/2/BCN_greenwashing_derecho_comparado_2021.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023, p. 2. 41 Ibidem. 42 M. Diffenderfer y K.C. Baker, “Greenwashing: What you client should know to avoid costly litigation and consumer backlash”, Natural Resources & Environment, vol. 25, núm. 3, p. 1, disponible en la siguiente dirección electrónica: https:// www.llw-law.com/wp-content/uploads/2016/04/Greenwashing-What-Your-Client-Should-Know-to-Avoid-Costly-Litigation- and-Consumer-Backlash.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023; también al respecto: P. García Lombardía, “Gre- enwashing: ser o no ser verde”, Harvard Deusto Márketing y Ventas, núm. 141, 2017, pp. 30 y ss. C. Vendrell Cervantes y C. Suanzes Díez, “Greenwashing y prácticas…”, cit., pp. 162 y 163. 43 J.O. Benavides González, “Diseño sostenible versus Greenwashing”, Revista Digital de Diseño, vol. 10, edición núm. 18, 2016, en https://revistas.unbosque.edu.co/index.php/masd/article/view/1733 (fecha de última consulta: 30 noviembre 2023), p. 97. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 431 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... el marketing ecológico o greenmarketing del blanqueo ecológico o greenwashing. El primero, también conocido como ecomarketing, alude a las estrategias de marketing empresarial que resaltan los benefi- cios medioambientales o ecológicos de los bienes o servicios promocionados. Dichas estrategias suelen ser implementadas por empresas comprometidas con la ecología y la sostenibilidad medioambiental en diversos aspectos, como la eficiencia energética, la reducción de emisiones o la gestión responsable de los recursos, y están dirigidas a captar la atención de consumidores y usuarios dotados de consciencia medioambiental. Lógicamente, lo que separa al blanqueo ecológico o greenwashing de la modalidad de marketing a la que acabamos de referirnos es la veracidad, pues mientras que las declaraciones medioambientales propias del greenmarketing son veraces y verificables, las que conforman el green- washing, por el contrario, merecen considerarse engañosas por no ser ciertas o no poder ser verificadas44. 13. Las variables que influencian el greenwashing, conocidas como las 3P, son las personas (People), el planeta (Planet) y la rentabilidad (Profit). Bien entendido que existe consenso en que esta última no debe medirse únicamente en términos económicos, sino que en una sociedad como la actual ha de abarcar también el impacto medioambiental de las actividades empresariales. Como es natural, existe una relación inversa entre el fenómeno del blanqueo ecológico o greenwashing y el elemento de la confianza de los consumidores y usuarios concienciados por el medio ambiente, pues el primero po- see un impacto negativo sobre el segundo. En otras palabras, a medida que se detecten más prácticas de greenwashing en el mercado, menor será la confianza de los consumidores en las bondades ecológicas y medioambientales de los bienes y servicios que en él se ofertan45. 14. Para finalizar, interesa precisar que aquí nos referimos al blanqueo ecológico o greenwas- hing como una práctica llevada a cabo por empresas. Ahora bien, no solo ellas son actoras de este tipo de comportamientos. Los gobiernos, por ejemplo, también pueden ser autores de estas conductas con la finalidad de captar votos u obtener legitimidad. Esto puede manifestarse de diversas maneras, entre las que cabe citar, por ejemplo, las siguientes: i) engañar a los ciudadanos sobre el impacto real de sus po- líticas ambientales; ii) destacar solo los atributos ecológicos positivos de algunas de sus políticas, ocul- tando aquellos que son dañinos para el medio ambiente; iii) implementar políticas que presuntamente están destinadas a la protección medioambiental, pero que en realidad persiguen intereses particulares; iv) expresar un fuerte apoyo público a los esfuerzos internacionales contra el cambio climático mientras obstaculizan de forma oculta estas iniciativas; y, por último, v) asignar mayores recursos a campañas de marketing verde que a políticas ambientales efectivas46. Aquí, no obstante, vamos a ocuparnos ex- clusivamente de las conductas de blanqueo ecológico o greenwashing llevadas a cabo por las empresas, 44 Entre otros: E.K. Coppolecchia, “The greenwashing deluge: Who will rise above the waters of deceptive advertising?”, University of Miami Law Review, vol. 64, 2010, pp. 1356 y ss., disponible en la dirección electrónica: https://repository.law. miami.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1182&context=umlr (fecha de última consulta: 30 noviembre 2023); E. López-Rodrí- guez Campo y L.A. Arévalo, “Del marketing ecológico al greenwashing: una mirada en escenarios colombianos e internacio- nales”, Ciencias Económicas: Publicación de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Litoral, vol. 1, núm. 16, 2019, pp. 1 y ss.; J. Ortega Gutiérrez, et al., “El greenwashing o como destapar estrategias comerciales de ventas falsas que se apoyan en una filosofía verde”, en AA.VV., XXX Jornadas Luso-Espanholas de Gestão Científica: coope- ração transfronteririça. Desenvolvimento e coesão territorial. Livro de resumos (dir. P. Fernandes), 2020, pp. 247 y ss, texto disponible [en línea] en https://bibliotecadigital.ipb.pt/bitstream/10198/20440/3/JLE_2020_resume_abstract_final.pdf (fecha de última consulta: 30 de noviembre de 2021). Entre la doctrina jurídica, v., por ejemplo, L.A. Marco Arcalá y E. Rus Alba, “El nuevo marco jurídico de los argumentos ecológicos y medioambientales en la publicidad entre la regulación y la autorre- gulación”, Actas de derecho industrial y derecho de autor, Tomo 30, 2009-2010, pp. 323 y ss. 45 H.J. Salas Canales, “El greenwashing y su repercusión en la ética empresarial”, Neumann Business Review, vol. 4, núm. 1, 2018, pp. 34 y 38; disponible [en línea] en la siguiente dirección electrónica: https://www.researchgate.net/profile/Hugo-Salas-Ca- nales/publication/326192971_El_greenwashing_y_su_repercusion_en_la_etica_empresarial/links/5b46fda045851519b4b0904c/ El-greenwashing-y-su-repercu sion-en-la-etica-empresarial.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. Por ello puede decirse que la nueva regulación del blanqueo ecológico mediante la normativa de la competencia desleal forma parte del denomi- nado Derecho de los consumidores [sobre su génesis y otras cuestiones generales: M. Paniagua Zurera y L.M. Miranda Serrano, “La protección de los consumidores y usuarios y la irrupción del derecho de los consumidores”, en Miranda Serrano y Pagador López (Dirs.) Derecho (privado) de los consumidores, Ed. Marcial Pons, 2012, pp. 19 y ss.]. 46 J.I. Teruel Galletti, “Greenwashing: una aproximación crítica”, Boletín del Departamento de Derechos Humanos, núm. 17, 2022, disponible en http://sedici.unlp.edu.ar/handle/10915/142340 (p. 30). Fecha de última consulta: 21 de septiembre de 2023. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 432 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... entendiendo este término en el sentido amplio en que lo concibe el Derecho de la competencia, esto es, compresivo tanto de los empresarios mercantiles y civiles como de los profesionales liberales47. 2. Relevancia práctica 15. Abordada la delimitación conceptual de las prácticas de greenwashing o blanqueo ecológico, es necesario aludir a su relevancia en el tráfico mercantil contemporáneo. Esta deriva principalmente de no tratarse de conductas aisladas o esporádicas, sino muy arraigadas en los mercados actuales. Especial- mente, surgen como una respuesta de las empresas a lo que expresivamente se ha denominado la “locura ecológica”, términos que expresan el creciente interés de los consumidores y usuarios por adquirir los denominados “productos verdes”. Esto, como es natural, es a menudo aprovechado por los empresarios, que en no pocas ocasiones recurren a comportamientos éticamente cuestionables, consistentes en exage- rar o sobrevalorar los atributos ecológicos de los bienes y/o servicios que ofertan al mercado48. 16. La afirmación anterior relativa a la significativa frecuencia de las prácticas de blanqueo ecológico en los mercados actuales cuenta con el respaldo de determinados informes. Entre ellos, cabe mencionar, por ejemplo, un cribado coordinado de sitios web (barrido) realizado en 2020 por la Comisión Europea y las autoridades nacionales de protección de los consumidores. En concreto, las conclusiones a las que llevó este estudio son claras: i) en más de la mitad de los casos analizados, los empresarios no facilitaban información suficiente para que los consumidores pudiesen juzgar la veraci- dad de las declaraciones medioambientales; ii) en el 37% de los supuestos, las declaraciones ecológicas incluían afirmaciones vagas y generales, utilizando términos como “respetuoso con el medio ambiente” y “sostenible”, dirigidas a transmitir a los consumidores la impresión fundada de que un determinado producto no tenía repercusión negativa alguna sobre el medio ambiente; iii) por último, en el 59% de los casos, los comerciantes no proporcionaban pruebas fácilmente accesibles que fundamentaran sus declaraciones ecológicas49. Es más, existen incluso estudios más drásticos que concluyen que menos del 5% de los productos o servicios que se promocionan como verdes o ecológicos realmente cumplen dichas condiciones50. También la Competition and Markets Authority (CMA), autoridad nacional de competencia británica, llevó a cabo en enero de 2021 un barrido global sobre sitios webs seleccionados al azar, reve- lando que el 40% de las afirmaciones ecológicas en línea podrían inducir a error a los consumidores51.Y en lo que respecta a nuestro país, es importante destacar que el presidente del Consejo General de Eco- nomistas ha señalado expresamente que “el aparente aluvión de empresas y entidades supuestamente sostenibles es absolutamente desproporcionado e irreal, ya que, según datos de la Red Española del Pacto Mundial, solo un 14% de las empresas españolas cuentan con una estrategia de finanzas o inver- sión sostenible”. A su juicio ―añade―, “utilizar la sostenibilidad únicamente como una herramienta de marketing sin que detrás haya ningún contenido real es una práctica ciertamente poco ética, y para evitarlo es fundamental que todo proyecto o inversión sostenible esté estandarizado y clasificado de 47 Ampliamente al respecto: J. Massaguer Fuentes, “Artículo 3”, en Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Ed. Civitas, Madrid, 1999, pp. 128 y ss. 48 M. Del Barco, “Acciones en las organizaciones para evitar prácticas de greenwashing”, disponible en https://www. ulima.edu.pe/sites/default/files/news/file/mariella_del_barco_greenwashing_1671569921.pdf (p. 2). Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 49 Comisión Europea, “Cribado de sitios web en relación con el «blanqueo ecológico»: la mitad de las afirmaciones en ma- teria ecológica carece de fundamento”, Comunicado de prensa, 28 de enero de 2021, Bruselas, disponible https://ec.europa.eu/ commission/presscorner/detail/es/ip_21_269. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 50 J.A. Franco, La legislación sobre greenwashing y los ODS’ como escenario futuro, p. 15, disponible en https://www. otroconsumoposible.es/wp-content/uploads/2020/12/Contenido-en-bruto-Juan-Agustín-Franco.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 51 Competition And Markets Authority (Press Release), “Global sweep fins 40% of firms’ green claims could be mislea- ding”, enero 2021, disponible [en línea] en la siguiente dirección electrónica: https://www.gov.uk/government/news/global- sweep-finds-40-of-firms-green-claims-could-be-misleading. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 433 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... acuerdo con la normativa, lo que ayudará a discernir entre aquellos proyectos que son realmente soste- nibles y aquellos que solo lo aparentan”52. 17. Tras lo sucintamente expuesto, no sorprende que con el paso del tiempo haya aumentado significativamente la sensibilidad social ante este tipo de conductas. Así lo prueba, por ejemplo, que la Deutsche Umwelthilfe, organización medioambiental sin fines lucrativos con sede en Alemania, conce- da anualmente la distinción Goldener Geier a la mentira medioambiental más audaz del año. Para ello, se anima cada año a los consumidores y usuarios a nominar aquellos reclamos publicitarios en materia ecológica que, a su juicio, presenten un mayor grado de falsedad. Finalmente, resulta ganador el recla- mo que cuente con un mayor respaldo popular. Como es natural, obtener este premio puede conllevar perjuicios relevantes para la reputación de la empresa galardonada, lo que resalta aún más los riesgos asociados a la práctica del greenwashing o blanqueo ecológico53. 18. Las autoridades nacionales de consumo, por lo general, tampoco han permanecido impasi- bles ante este fenómeno. Por el contrario, tras haber detectado los riesgos ocasionados por estas prácti- cas, han diseñado guías y directrices que las empresas deben seguir para realizar alegaciones medioam- bientales o sostenibles de manera adecuada, lo que ha supuesto un paso importante para proteger a los consumidores y fomentar la transparencia en el mercado54. Estas pautas pueden ayudar a las empresas a comprender cómo comunicar sus esfuerzos medioambientales de manera precisa y verificable, lo que, a su vez, fortalece la confianza del consumidor en este tipo de afirmaciones. En este sentido, cabe resaltar las Directrices de la Autoridad de Consumo de los Países Bajos, de enero de 2021, que han sido objeto de actualización en junio de 202355. Asimismo, merece mención el Código equivalente implementado en el Reino Unido en septiembre de 202156, al cual están obligadas a adherirse todas las entidades co- merciales que realicen alegaciones publicitarias medioambientales sobre cualquier producto o servicio dirigido a consumidores británicos, incluyendo empresas no británicas, distribuidores y plataformas en línea. Ambos documentos proporcionan pautas, reglas empíricas y ejemplos prácticos destinados a ayudar a las empresas en la formulación de alegaciones sostenibles que, siendo transparentes, claras, precisas y pertinentes, ayuden a los consumidores y usuarios en sus decisiones de compra, al tiempo que contribuyan a fortalecer la confianza en el mercado. 19. Ahora bien, aunque, como acabamos de indicar, la relevancia de las prácticas de blanqueo ecológico o greenwashing parece innegable, en estrecha conexión con la creciente importancia que los consumidores y usuarios confieren a los productos ecológicos, no podemos ignorar la existencia de algunas barreras que actúan como límites claros a los comportamientos medioambientales del público consumidor. En opinión de la doctrina económica que ha analizado este asunto, las barreras identificadas se pueden concretar en las siguientes57: i) En primer lugar, los costes, ya que los productos ecológicos poseen unos precios más elevados que los de los productos convencionales. Esta diferencia de precio 52 Lefebvre, “Economistas alertan sobre las prácticas de greenwashing”, disponible en https://lefebvre.es/esg/environmen- tal/economistas-alertan-sobre-practicas-greenwashing. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 53 P.L. Pulst, K. Middelhoff, A. Bielefeld, “Germany – Sustainability claims and greenwashing”, disponible [en línea] en https://cms.law/en/int/publication/cms-green-globe/germany. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 54 C. Vendrell Cervantes y C. Suanzes Díez, “Greenwashing y prácticas…”, cit., p. 163. 55 The Netherlands Authority For Consumers & Markets, Guidelines regarding Sustainability Claims, disponible [en línea] en https://www.acm.nl/system/files/documents/guidelines-sustainability-claims_1.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 56 Competition & Markets Authority (United Kingdom Government), CMA guidance on environmental claims on goods and services: helping businesses comply with their consumer protection law obligations, septiembre 2021, disponible [en línea] en la siguiente dirección electrónica: https://assets.publishing.service.gov.uk/media/61482fd4e90e070433f6c3ea/Guid- ance_for_businesses_on_making_environmental_claims_.pdf (fecha de última consulta: 30 noviembre 2023). Sobre los es- fuerzos que está focalizando este organismo en la lucha contra el greenwashing, v. PricewaterhouseCoopers, “CMA Green Claims Code now in effect”, disponible [en línea] en la siguiente dirección electrónica: https://www.pwc.co.uk/services/legal/ cma-green-claims-code-now-in-effect.html. Fecha de última cónsul -ta: 30 noviembre 2023. 57 En este sentido, puede consultarse (siguiendo a autores como Nguyen y Hoai): H.J. Salas Canales, “El greenwashing y su repercusión en la ética…”, cit., p. 32. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 434 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... constituye, sin duda, la barrera más significativa, en la medida en que dificulta considerablemente la ad- quisición de estos productos por parte de un relevante sector del público consumidor, especialmente, en períodos de crisis económica. ii) En segundo lugar, la credibilidad, pues no puede desconocerse que las alegaciones ecológicas y medioambientales (incluso las que adoptan la forma de etiquetas ecológicas) no son demasiado creíbles, debido, en gran parte, a la falta de transparencia en la información propor- cionada por un considerable número de empresas que incurren en prácticas (poco éticas) de blanqueo ecológico o greenwashing. iii) En tercer y último lugar, la información, ya que la falta de programas educativos y de comunicación ha originado que los consumidores y usuarios, especialmente aquellos pertenecientes a países en vías de desarrollo, carezcan de información suficiente sobre los extremos eco- lógicos de los productos que contribuyen a mejorar y preservar el medio ambiente58. Esto último explica que, por lo general, los consumidores de un territorio dotado de mejores indicadores de desarrollo eco- nómico tienden a ser más respetuosos con el medio ambiente al adoptar sus decisiones de compra y, por consiguiente, menos indulgentes con las prácticas empresariales de blanqueo ecológico o greenwashing, sobre todo en comparación con los ciudadanos de territorios menos desarrollados59. III. Las prácticas de blanqueo ecológico o greenwashing ante el Derecho de la competencia desleal 1. Planteamiento y propósito 20. Tras analizar el concepto de blanqueo ecológico o greenwashing y su relevancia práctica, es necesario concretar si el Derecho vigente posee o no instrumentos normativos adecuados para hacerle frente. Dado que se trata de una conducta de marketing y, por tanto, de un fenómeno publicitario o de promoción de la contratación de bienes y servicios (es decir, de una práctica comercial, según la termi- nología de la Directiva 2005/29/CE, o de un acto de competencia, de conformidad con los términos por los que optó inicialmente nuestra Ley de Competencia Desleal de 1991), la normativa aplicable habrá de buscarse en el Derecho de la competencia desleal en sentido amplio. En concreto, la pregunta fundamen- tal que debemos formularnos es la siguiente: ¿Existen en la normativa reguladora de la competencia des- leal normas adecuadas para combatir estas prácticas de mercado? Como expondremos a continuación, esta cuestión merece una respuesta afirmativa desde el plano tanto de la lege lata como de la lege feren- da. Y ello con referencia no solo al Derecho de la Unión Europea, sino también al español. Primero, nos ocuparemos del Derecho vigente. Con posterioridad, abordaremos las iniciativas legislativas sobre esta materia proyectadas por el legislador comunitario y concretadas, hasta el momento, en dos Propuestas de Directivas: i) la relativa al empoderamiento de los consumidores en materia de transición ecológica y ii) la referente a las alegaciones ecológicas. 2. Perspectiva de lege lata: normas vigentes sobre competencia desleal susceptibles de hacer frente a las prácticas de blanqueo ecológico o greenwashing A) Consideraciones preliminares 21. La normativa vigente en materia de competencia desleal contiene normas útiles para hacer frente a la problemática del blanqueo ecológico o greenwashing. Este dato puede inferirse, sin ir más le- jos, del hecho de que estas prácticas han sido afrontadas hasta ahora, con considerable éxito, mediante la 58 Al respecto, D. Rodrigo-Cano, et al., “La educomunicación ambiental, herramienta necesaria ante el cambio climático frente al greenwashing”, en AA.VV., Los medios de comunicación como difusores del cambio climático, Ediciones Egregius, 2018, pp. 47 y ss. 59 V. Ó. Gutiérrez Aragón, A. Gassiot Melian, et al., “Comportamiento de compra y actitud ante el greenwashing. Estudio comparativo entre consumidores de territorios con diferente desarrollo económico”, Revista Universidad y Empresa, vol. 24, núm. 42, 2022, disponible en la siguiente dirección electrónica: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=8354369 (fecha de última consulta: 30 noviembre 2023). Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 435 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... aplicación de la normativa relativa a la deslealtad concurrencial. En nuestro país, esta conclusión se in- fiere, en concreto, de las soluciones que a esta materia han dado los tribunales de justicia, así como muy especialmente del papel fundamental que en este ámbito han desempeñado el servicio de CopyAdvice® de autocontrol60 (en la prevención) y las Resoluciones del Jurado de la Publicidad, en consonancia con sus funciones de promover una publicidad veraz y leal en beneficio del derecho de los consumidores y usuarios a elegir libremente los bienes y servicios que desean contratar61. 22. En la Unión Europea, especial atención merece la Guía sobre la Directiva 2005/29/CE, en la que la Comisión sostiene la utilidad del vigente Derecho de la competencia desleal para remediar los efec- tos negativos derivados de las conductas que analizamos. En su opinión, aunque la Directiva 2005/29/CE “no contiene normas específicas sobre las declaraciones medioambientales”, sin embargo, “proporciona una base jurídica para velar por que los comerciantes no realicen declaraciones medioambientales enga- ñosas para los consumidores”. En realidad —añade la Comisión en esta Guía—, la Directiva 2005/29/ CE “no prohíbe la utilización de declaraciones ecológicas siempre que no sean engañosas”, por lo que “puede ayudar a los comerciantes a invertir en el comportamiento ambiental de sus productos para que puedan comunicar estos esfuerzos a los consumidores de forma transparente e impidiendo que los com- petidores presenten declaraciones medioambientales engañosas”62. En concreto, a juicio de la Comisión, la aplicación de la Directiva 2005/29/CE a las declaraciones empresariales de contenido ecológico y medioambiental se concreta en los siguientes ejes: i) se ha de tratar de declaraciones veraces, esto es, que no contengan información falsa y que se presenten de forma clara, específica, precisa e inequívoca, a fin de que no induzcan a error a los consumidores (por exigencia de los artículos 6 y 7 sobre prácticas engañosas); ii) los empresarios han de contar con pruebas que fundamenten sus declaraciones ecológicas y estar dispuestos a proporcionarlas de forma comprensible a las autoridades competentes cuando alguna de sus declaraciones suscite dudas (en aplicación del artículo 12); iii) cuando las declaraciones empre- sariales se refieren a la comercialización de certificaciones, etiquetas y códigos de conducta en materia ecológica y medioambiental han de respetarse las exigencias derivadas del anexo I de la Directiva, que contiene un listado de prácticas desleales prohibidas per se; iv) por último, no ha de olvidarse la cláusula general de la deslealtad (artículo 5.2) que funciona como una “red de seguridad” adicional63. 23. Idéntica respuesta a la que proporciona el Derecho de la Unión Europea puede ofrecerse desde el Derecho español. Al igual que la referida Directiva, nuestra Ley de Competencia desleal –en adelante, LCD– (que precisamente se reformó de forma amplia en 2009 para adaptarse a la Directiva 2005/29/CE)64 tampoco contiene en su articulado preceptos directa y específicamente dirigidos a hacer frente a las declaraciones medioambientales falsas o engañosas que realizan las empresas en el mercado. Pero sí posee, al igual que la norma comunitaria, cláusulas especiales relativas a los actos de engaño que pueden ser de gran utilidad para combatirlas65. 60 El servicio de CopyAdvice® de Autocontrol se implantó en España en 2001, asesorando a las empresas en el cumpli- miento normativo en materia de publicidad. Los anunciantes, agencias o medios pueden remitir voluntariamente las campañas publicitarias previamente a su difusión para que lleve a cabo una revisión jurídica. 61 P. Guillén, “El legislador de la UE…”, cit; Autocontrol (Press Release), “El Comisario Europeo de Justicia destaca el importante papel de la autorregulación publicitaria”, disponible [en línea] en la siguiente dirección electrónica: https://www. autocontrol.es/2022/12/13/el-comisario-europeo-de-justicia-destaca-el-importante-papel-de-la-autorregulacion-publicitaria/. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 62 Apdo. 4.1.1. de la Guía. 63 Apdo. 4.1.1.2. de la Guía; al respecto, entre otros, D. Silva, “The fight against greenwashing in the European…”, cit., pp. 133 y ss. 64 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, BOE de 11 enero 1991. 65 Aunque por regla general las declaraciones medioambientales y ecológicas consisten en declaraciones publicitarias, nos referimos solo a la LCD y no a la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad —LGP— (BOE de 15 noviembre 1988) porque la LGP, al regular la publicidad ilícita en su artículo 3, no regula la publicidad engañosa de forma genérica, como sería esperable de una ley reguladora de la actividad publicitaria. La promulgación de la Ley 29/2009 (BOE de 31 diciembre 2009), supuso una modificación no solo de la LCD sino también de la LGP. En el asunto que aquí nos interesa, la Ley 29/2009 derogó los preceptos que la LGP dedicaba a la publicidad engañosa (antiguos artículos 4 y ss. LGP). En concreto, a partir de dicha modificación legislativa, la LGP, al regular la publicidad ilícita en su artículo 3, realiza una remisión a la LCD en los Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 436 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... 24. Por otra parte, se ha de tener en cuenta que las empresas españolas cuentan desde 2009 con el “Código de autorregulación sobre argumentos ambientales en comunicaciones comerciales”66, elaborado por Autocontrol, que sirve de guía para las empresas a la hora de confeccionar mensajes publicitarios con consideraciones medioambientales. Entre las reglas que conforman este Código, cabe destacar las siguientes: i) el deber de evitar declaraciones ecológicas genéricas; ii) la necesidad de mostrar las decla- raciones medioambientales junto con cualquier información adicional o explicativa con ellas relacionada; iii) la exigencia de que las consideraciones medioambientales no se refieran a un bien o servicio en su to- talidad, cuando solo son relevantes para una parte específica del mismo; y, por último, iv) la necesidad de que los signos y/o símbolos empleados en las comunicaciones comerciales no den a entender que cuentan con una aprobación oficial o certificación por parte de terceros si en realidad no es así. 25. Dada la utilidad práctica que en esta materia revisten las normas reguladoras de las prácticas engañosas (o actos de engaño), seguidamente prestamos atención a este asunto. Con tal fin, como se verá, nos referiremos tanto a las normas reguladoras de las prácticas engañosas por acción y omisión como a aquellas que consideran engañosos per se (esto es, en cualquier circunstancia) determinados comportamientos de mercado. Por último, aludiremos también a la cláusula especial de deslealtad rela- tiva a la violación de normas (artículo 15 LCD), de posible aplicación, por ejemplo, cuando las entidades financieras incumplen los deberes de información sobre sostenibilidad a los que están sujetas67. B) La especial utilidad de las normas reguladoras de las prácticas engañosas a) Introducción 26. En concreto, la LCD regula los actos de engaño en sus artículos 5 y 7, que se ocupan, res- pectivamente, de los actos de engaño y de las omisiones engañosas, y que han de interpretarse de con- formidad con los artículos 6 y 7 de la Directiva 2005/29/CE, de los que traen causa. Ambas conductas se reputan desleales en el ámbito específico de las relaciones de consumo, como establece el artículo 19.1 LCD68. Esto es así debido a que este tipo de actos son susceptibles de distorsionar las decisiones siguientes términos: “Es ilícita: […] e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal” (al respecto, más información en A. Tato Plaza, “La reforma de la Ley General de la Publicidad”, en Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, núm. 7, 2010, pp. 141 y ss.). Esto explica que se haya afirmado que, tras la entrada en vigor de la Ley 29/2009, la LGP ha pasado a convertirse “en una Ley residual para regular la actividad publicitaria en el ordenamiento jurídico español” [B. Patiño Alves, “El engaño en la publicidad”, disponible en https://www.beatrizpatino.com/wp-content/uploads/2015/05/EL- ENGA%C3%91O-EN-LA-PUBLICIDAD.pdf, p. 10 (fecha de última consulta: 30 noviembre 2023)]. Por tanto, para saber qué ha de entenderse por publicidad engañosa y, en su caso, en qué otra modalidad de práctica desleal podría encuadrarse el uso de declaraciones ecológicas y medioambientales por parte de las empresas, se hace necesario acudir a la LCD. 66 Disponible en la siguiente dirección electrónica: https://studylib.es/doc/4784775/c%C3%B3digo-de-autorregulaci%C3% B3n-sobre-argumentos. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 67 No obstante, quedará fuera de nuestro análisis la posible utilidad para combatir las conductas de greenwashing del ilícito relativo al falseamiento de la libre competencia por actos desleales que se formula (como norma antitrust pero construida sobre la base de un ilícito de deslealtad) en el artículo 3 de nuestra Ley de Defensa de la Competencia (LDC). En concreto, esta norma podría ser aplicable por la autoridad de la competencia (la CNCM) cuando una empresa de cierta dimensión por sí sola (pues si fuese en connivencia con otra u otras estaríamos ante una conducta colusoria) y con una relevante cuota de mercado (pero sin encontrarse en posición de dominio, pues entonces se aplicaría el ilícito antitrust del abuso de posición dominante) cometa comportamientos de blanqueo ecológico causando con ello un daño concurrencial con afectación de los intereses públicos (impacto antitrust). Sobre este ilícito, ad ex., entre los trabajos más recientes: A. Casado Navarro, “El controvertido asunto de la función normativa del falseamiento de la competencia por actos desleales (Artículo 3 LDC)”, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, núm. 22, 2018, passim; P.M. González Jiménez, “Aproximación a los requisitos constitutivos del ilícito de falseamiento de la libre competencia por actos desleales según recientes pronunciamientos de las autoridades antitrust”, en A. Tato Plaza, J. Costas Comesaña et al., Nuevas tendencias del Derecho de la competencia y de la propiedad industrial, Ed. Comares, 2017, passim. 68 Que establece: “1. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 19 y 20 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, únicamente tendrán la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios, las previstas en este capítulo y en los artículos 4, 5, 7 y 8 de esta ley. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 437 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... de mercado de los consumidores y usuarios, al mermar su capacidad de adoptar decisiones económicas con pleno conocimiento de causa69. Aunque es cierto que los intereses de los consumidores y usuarios no son los únicos que resultan afectados por las prácticas engañosas. Al mismo tiempo, estas conductas repercuten de forma negativa sobre los intereses de los competidores, pese a que el daño que a estos se les causa no es directo, sino derivado de la maniobra engañosa que induce a los consumidores y usuarios a realizar elecciones no fundadas en el principio de la eficiencia de las prestaciones70. Además, estas prácticas son susceptibles de dañar el interés general, pues el principio de veracidad ha de estar muy presente en las relaciones mercantiles, al ser la transparencia una exigencia necesaria para un orden concurrencial no falseado, libre y eficaz71. b) Normas sobre prácticas engañosas por acción 27. De conformidad con los artículos 5 LCD y 6 Directiva 2005/29/CE, una conducta es enga- ñosa con carácter general (y, por tanto, desleal) cuando contiene información falsa o información que, aun siendo veraz, bien por su contenido, bien por su presentación, es susceptible de inducir a error a los destinatarios y alterar su comportamiento económico. Siempre, además, que incida sobre determinados aspectos relativos, principalmente, a las características esenciales del bien o servicio, así como a las condiciones jurídicas y económicas de la operación (por ejemplo, el precio o su modo de fijación, los derechos legales o convencionales del consumidor, la asistencia postventa, el tratamiento de las posibles reclamaciones, etc.). Por tanto, según esta regulación, los actos de engaño pueden revestir dos formas o modalidades distintas. A ambas nos referimos a continuación. 28. La primera de estas formas o modalidades consiste en la difusión de información falsa, enten- diendo por esta la que no se ajusta a la realidad, con independencia de que el anunciante la manifieste de manera consciente o negligente. Como ejemplos de este tipo de actuaciones en el ámbito de las declara- ciones medioambientales, cabría citar los siguientes: i) emplear el término “biodegradable” para referirse a un producto que realmente no lo sea o con el que no se hayan realizado ensayos al respecto; ii) presentar aparatos eléctricos (como cafeteras, planchas o aspiradoras) como “respetuosos con el medio ambiente” o “ecológicos”, cuando no se han realizado pruebas al respecto o las realizadas han puesto de manifiesto que no consiguen mejores resultados que otros bienes similares; iii) anunciar que determinados neumáti- cos de automóviles son “ecológicos” junto a su impacto en el consumo sostenible, aunque en los ensayos 2. Las prácticas comerciales reguladas en los artículos 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales con los consumidores” (artículo 19 LCD). 69 J.A. García Cruces González, “Artículo 5. Actos de engaños”, en AA.VV. (coord. A. Bercovitz, et al.), Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, pp. 115 y ss.; L. M. Miranda Serrano y M. Paniagua Zurera, “La protección de los consu- midores y usuarios en la fase previa a la contratación: la tutela de la libertad negocial”, en Miranda Serrano y Pagador López (Dirs.) Derecho (privado) de los consumidores, Ed. Marcial Pons, 2012, pp. 63 y ss. 70 C. Lema Devesa, “Los actos de engaño en la Ley de Competencia Desleal”, en AA.VV. (coord. Gómez Segade, et al.), El derecho mercantil en el umbral del siglo XXI: libro homenaje al profesor Dr. Carlos Fernández-Novoa con motivo de su octogésimo cumpleaños, 2010, pp. 355 y ss.; A. Bercovitz Rodríguez-Cano, Apuntes de Derecho Mercantil, 10ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2009, p. 393. Como afirma el autor citado en segundo lugar, “los actos de engaño perjudican a todos los que par- ticipan en el mercado, tanto a competidores como a consumidores, en la medida en que se provoca una decisión de la clientela basada no en las prestaciones que realmente ofrecen, sino en una prestación que induce a error”. En el ámbito específico de las prácticas de greenwashing o blanqueo ecológico, insiste en su nocividad no solo para los consumidores y usuarios, sino también para las empresas competidoras, entre otros: F. Heras Hernández, “El uso de argumentos ambientales en publicidad. Definien- do líneas rojas, reconociendo buenas prácticas”, Centro Nacional de Educación Ambiental, 2012, p. 4, disponible [en línea] en https://www.miteco.gob.es/content/dam/miteco/es/ceneam/articulos-de-opinion/2012-11-francisco-heras_tcm30-70736.pdf. Fecha de última consulta: 30 noviembre 2023. 71 C. Fernández Novoa, “La Directiva Comunitaria sobre prácticas comerciales desleales”, La Ley, núm. 6408, 26 de enero de 2006, pp. 4 y 5. En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo (TS), por ejemplo, en su STS de 19 mayo 2008 (RJ 2008/3089), donde pone de manifiesto que el tratamiento legal de los actos de engaño se justifica en que se “trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, en el que la ley de la oferta y la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquella” (FJ 6º). Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 438 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... llevados a cabo se hayan obtenido resultados contradictorios; y, por último, iv) presentar una vajilla que contenga bambú como alternativa sostenible, reciclable y respetuosa con el medio ambiente, en contra- posición con los materiales plásticos, cuando la vajilla, en realidad, es una mezcla de plástico, bambú y un tipo específico de resina72. 29. La segunda modalidad de práctica engañosa (por acción) estriba en la difusión de informa- ción que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induce o puede inducir a error a los desti- natarios. Estamos en este segundo caso ante información que, a pesar de ajustarse a la realidad desde una perspectiva abstracta, puede generar una incorrecta interpretación por parte de sus receptores73. En el ámbito de las declaraciones medioambientales, esto ocurrirá muy probablemente cuando los opera- dores económicos del mercado utilicen afirmaciones vagas y generales de la existencia de beneficios medioambientales (tales como “inocuo para el medio ambiente”, “eco”, “verde”, “ecológico”, “respe- tuoso con el clima”, “libre de contaminantes”, “biodegradable”, “cero emisiones”, “bajas emisiones de CO2”, etc.) sin una justificación adecuada de dichos beneficios y sin indicar el aspecto concreto del producto al que se refiere la afirmación. Como ejemplos de este otro tipo de conductas, cabría mencio- nar las siguientes: i) la declaración por parte de una empresa de alquiler de coches eléctricos de que el servicio que presta es “ecológico”, sin aclarar que la electricidad con la que se recargan los vehículos no procede de fuentes de energía renovables, lo que hace que el servicio de alquiler de vehículos tenga un impacto negativo sobre el medio ambiente y no merezca calificarse como “ecológico”; ii) el anuncio realizado por un comerciante en el que se compromete a plantar un árbol por cada bolsa de golosinas vendida, pese a que desde un primer momento ya tiene firmado un acuerdo por el que se obliga a plantar un determinado número de árboles con independencia de las bolsas de golosinas que al final venda74. 30. Según la jurisprudencia comunitaria, el resultado al que conduce la actuación engañosa regulada por los artículos 5 LCD y 6 Directiva 2005/29/CE consiste en que “un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” es “inducido a error” por entender que un determinado bien o producto posee “circunstancias de las que carece”75. Y es que, como señala la doctri- na, realmente en las dos modalidades de conductas a las que nos acabamos de referir se alcanza el mis- mo resultado: que la percepción de información por los destinatarios no se corresponde con la realidad, lo que les hace incurrir en error76. Pero, además, para que pueda hablarse de una práctica engañosa se requiere que la información pueda alterar efectivamente el comportamiento económico del consumidor medio, es decir, que sea una información relevante, de modo que no pase inadvertida77. Esto, llevado al asunto que aquí nos ocupa, supone que la declaración medioambiental debe referirse a aspectos signifi- cativos del producto (bien o servicio) desde el punto de vista de su impacto medioambiental. Además, ha de tratarse de declaraciones claras e inequívocas en cuanto a los concretos aspectos de los bienes o servicios (o de sus ciclos de vida) a los que van referidas. Razón por la cual podría considerarse enga- 72 Estos ejemplos son extraídos de la Guía relativa a la Directiva 2005/29/CE: v. su apdo. 4.1.1.3. 73 Así, en la jurisprudencia, entre otras, la STS de 23 de mayo de 2005. 74 Estos y otros ejemplos similares pueden verse en el apdo. 4.1.1.3. de la Guía sobre la Directiva 2005/29/CE. 75 STJCE de 13 de enero del 2000, asunto C.220/98, Estée Lauder Cosmetics, apdo. 32. El consumidor medio es el que, según la doctrina y jurisprudencia, se toma de referencia a la hora de valorar el carácter veraz o engañoso del mensaje publi- citario. Ahora bien, no hay que perder de vista que el parámetro siempre es el grupo de destinatarios al que vaya dirigido el mensaje, ya que hay contenido publicitario dirigido a grupos vulnerables, como pueden ser, por ejemplo, los menores de edad o los ancianos. Sobre el consumidor medio en la doctrina, entre otros: J. Berdaguer Mosca, “El estándar del consumidor medio en la publicidad engañosa”, Doctrina y jurisprudencia de Derecho civil, núm. 1, 2013, pp. 19 y ss.; T. Hualde Manso, Del consumidor informado al consumidor real: el futuro del Derecho de consumo europeo, Dykinson, 2016, pp. 11 y ss. 76 J. Massaguer Fuentes, “Artículo 7”, en Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Ed. Civitas, Madrid, 1999, pp. 221 y 222, pone de manifiesto que la prohibición de estos actos es una exigencia de “verdad subjetiva”, puesto que lo relevante no es la correspondencia exacta de lo afirmado con la realidad, sino la impresión que puede generar el acto en los destinatarios. 77 En palabras de B. Patiño Alves, “El engaño en la publicidad”, cit., p. 14, es necesario que “el error sea de cierta enti- dad”, esto es, “que incida sobre determinados aspectos relevantes del producto o servicio”; de modo que “la inexactitud sobre determinadas circunstancias irrelevantes o secundarios no obtiene la calificación de actos engañosos”. Al respecto v. la juris- prudencia que cita esta autora: entre otras, la SAP de Barcelona de 4 de mayo de 2005, la SAP de Córdoba de 23 de noviembre de 2007 y la STJUE (Sala 1ª) de 15 de marzo de 2012 (p. 14 y 15). Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2024), Vol. 16, Nº 1, pp. 423-459 439 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: 10.20318/cdt.2024.8430 Ana Miranda Anguita Declaraciones ambientales, competencia desleal y patrones en la jurisprudencia... ñosa una declaración medioambiental a través de la cual un empresario destaca solo uno de los diversos impactos que el producto tiene sobre el medio ambiente78. Por otra parte, el tenor literal del artículo 5.1 LCD [“información falsa” o “información que induzca o pueda inducir a error (…) siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos”] lleva a concluir que, para considerar que un acto de competen- cia es engañoso, la falsedad o el error determinante del engaño ha de recaer necesariamente en alguno de los extremos recogidos expresis verbis en sus apartados a) a h) [entre otros: existencia o naturaleza de bien o servicio, precio o modo de fijarlo, características principales del bien o servicio, como su dis- ponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, etc.]. Esta exigencia, trasladada al asunto que aquí nos interesa relativo a las declaraciones de impacto medioambiental, nos lleva a concluir que tales declaraciones pueden incidir directamente sobre varios de los aspectos mencionados por la norma; en concreto, sobre las características principales de los bienes o servicios, sus beneficios, sus riesgos, sus procedimientos de fabricación, etc. 31. Además, dada la existencia en nuestro país del “Código de autorregulación sobre argumentos ambientales en comunicaciones comerciales” al que antes nos referimos, interesa tener en cuenta lo dis- puesto en el artículo 5.2 LCD, que reputa desleal la indicación por un empresario de que tiene vinculación con un código de conducta e incumplir alguno de los compromisos asumidos en dicho Código, siempre que tales compromisos sean firmes, puedan ser verificados y la conducta en cuestión sea susceptible de distorsionar de forma significativa el comportamiento económico del destinatario. Según la mejor doctri- na que analiza esta norma, la deslealtad de las prácticas reguladas en ella requiere la concurrencia de va- rios

Declaraciones ambientales, competencia desleal y greenwashing (PDF)

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