TEMA 19: El servei públic local (PDF)

TEMA 19 EL SERVEI PÚBLIC LOCAL. LES FORMES DE PRESTACIÓ DE E SERVEIS PÚBLICS. LA GESTIÓ DIRECTA I INDIRECTA. LA RESPONSABILITAT DE L’ADMINISTRACIÓ -T AR 1. EL SERVEI PÚBLI...

TEMA 19 EL SERVEI PÚBLIC LOCAL. LES FORMES DE PRESTACIÓ DE E SERVEIS PÚBLICS. LA GESTIÓ DIRECTA I INDIRECTA. LA RESPONSABILITAT DE L’ADMINISTRACIÓ -T AR 1. EL SERVEI PÚBLIC LOCAL L’activitat de prestació de serveis és aquella per la que l’Administració satisfà directament una necessitat pública mitjançant la realització d’una acció que es converteix en algun benefici per als administrats alternatiu a la realització d’aquella pels propis mitjans d’aquets ja sigui un cas de transport, abastiments de béns energètics o naturals (aigua) o l’educació, la RM sanitat, etc... L'activitat de prestació s’acompanya de l’adjectiu “públic”, en resulta imputable la seva realització a l’Administració Pública. “Públic” esdevé un terme polèmic i polisèmic ensems. Polèmic per la tensió política-ideològica que suscita entre qui veuen en els Serveis Públics l'estatalització, la burocràcia, l'augment de l'intervencionisme i del dèficit públic en contrast amb l’espai propi, o no, de la iniciativa de l’empresa privada. FO D’altra banda l’activitat de servei públic és difícil de definir de manera breu i unívoca, per la càrrega ideològica que comporta i pels sentiments de rebuig i adhesió que genera. En funció de la tradició política i administrativa d’un determinat estat, existeixen definicions, concepcions, diferents del que cal entendre per servei públic Activitat de prestació adreçada a proporcionar una utilitat als particulars imposada per raons d’interès públic. (Garrido Falla) Tema 19- Pàg. 1  Aquella activitat que satisfà directament una necessitat pública mitjançant la prestació d’un servei als ciutadans. (Parada) Tampoc cal perdre de vista que alguns serveis públics, com l’educació, tenen una connexió directe amb el catàleg de drets fonamentals, com és el cas de l’educació. Cronologia de l’evolució i crisi del concepte de servei public E -T AR RM CARACTERÍSTIQUES DEL SERVEI PÚBLIC: a) Ha de tractar d'una activitat “prestacional” indispensable en la vida social. D’una banda la idea d'activitat prestacional exclou la mera i simple gestió econòmica ja que el servei públic pressuposa una activitat de fer, amb l’objectiu d’alterar la realitat social, no de tramitar-la, sinó de dirigir-la. FO D'altra banda, l'activitat prestacional es diferencia de l'activitat de foment en què, en aquesta darrera, l'Administració no realitza cap activitat concretat, ni n’és directament responsable de la que es promou (fomenta). L’activitat de foment no hi ha responsabilitat ni gestió de cap classe, per part de l’Administració Pública, a diferència del que passa amb l'activitat de servei públic. b) Sota la responsabilitat d'una Administració Pública. Això suposa distingir els serveis públics de les activitats denominades d'interès general. Arran de la liberalització determinats serveis fins llavors considerats públics poden arribar a prestar-se per particulars en règim de lliure competència (el telèfon, per exemple). Tema 19- Pàg. 2  Es pot llavors distingir entre activitats rellevants per als ciutadans però que no arriben a la categoria de serveis públics per no reunir la nota d'essencialitat i les que sí que ho aconsegueixen i que passen per això a denominar activitats constitutives de servei públic o de servei universal segons la terminologia comunitària. La noció de servei públic es vincula a la garantia de la responsabilitat dels poders públics, aquesta indica l'assumpció per part d'una administració pública d'un servei, que serà públic, que passava a ser de iure de la seva titularitat i quedava per tant sota la seva responsabilitat, de proveir-lo. E En tot cas seran serveis públics en la regulació aquells serveis que hagin estar declarats com a públics expressament per una llei, o fins i tot pel propi text -T constitucional (publicatio). Ara bé, independentment d'aquesta declaració allò cabdal per parlar de servei públic és la responsabilitat, el manteniment i la continuïtat del servei per part d'una administració pública. Precisament, la responsabilitat última dels poders AR públics justifica que serveis essencials com la sanitat o l'educació esdevinguin serveis públics. En aquest sentit, l'exposició de motius de la Llei Orgànica 2/2006, de 3 de maig, d'Educació recordava que: "La Llei 14/1970, general d'educació i de finançament de la reforma educativa, i la Llei Orgànica 8 / 1985, reguladora de Dret a l'educació RM declaraven l'educació com a servei públic. La Llei Orgànica d'Educació segueix i s'inscriu en aquesta tradició. El servei públic de l'educació considera a aquesta com un servei essencial de la comunitat, que ha de fer que l'educació escolar sigui assequible a tothom, sense distinció de cap classe, en condicions d'igualtat d'oportunitats, amb garantia de regularitat i continuïtat i adaptada progressivament als canvis FO socials. El servei públic de l'educació pot ser prestat pels poders públics i per la iniciativa social, com garantia dels drets fonamentals dels ciutadans i la llibertat d'ensenyament. " El mateix succeeix, per exemple, en l'àmbit sanitari ja que la idea de servei públic. La seva finalitat primària ha de ser la utilitat general del públic. Aquest criteri serveix per diferenciar els serveis públics dels monopolis, o oligopolis, fiscals, que persegueixen exclusivament una finalitat d'obtenció d'ingressos. Tema 19- Pàg. 3  c) Es tracta de prestacions caracteritzades pel fet de resultar indispensables, per la qual cosa pel s’origina, es consolida, es concedeix un dret subjectiu a l'usuari, d’acord amb l’ordenament jurídic. També es caracteritzen per ser activitats contínues (no admeten la interrupció excepte causa justificada), regulars (horaris, periodicitat, temporalitats) i uniformes (idea que té especial interès en l'ordenació del servei publico de transports, ja que es diferencia entre servei públic propi, que és objecte de concessió si el transport és regular, i servei públic impropi, que és objecte d'autorització si el transport és discrecional). Són també activitats regides pel principi E d'igualtat de tracte a l’usuari. Des del punt de vista de l’usuari, la igualtat es tradueix en l'accés a la utilització del servei en idèntiques condicions i sense cap -T discriminació respecte d'altres ciutadans. El principi d'igualtat o universalitat significa pel que fa al contractista, com a tercer col·laborador amb l’administració pública, la possibilitat d'accedir a l'admissió a la gestió del servei de titularitat de l'Administració d'acord amb els procediments establerts en la Llei de Contractes del AR Sector Públic (LCSP)1. d) Per a satisfer necessitats essencials d'una col·lectivitat. Seran aquelles que una administració pública no pot deixar de prestar al públic pel seu caràcter indispensable i fonamental, però, evidentment, d’acord amb l’ordenament jurídic. RM PRINCIPIS COMUNS DEL RÈGIM JURÍDIC DELS SERVEIS PÚBLICS La importància de la funció dels serveis públics en l'economia, el seu caràcter indispensable i essencial per a la comunitat i la seva vocació com a monopoli natural o artificial, entre altres circumstàncies, exigeixen una sèrie de característiques o principis comuns de el règim jurídic FO dels serveis públics, que es concreten en cada llei sectorial com obligacions de servei públic dels operadors. 1 Actualment (Desembre de 2024) la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de CSP Tema 19- Pàg. 4  A) El principi d'universalitat L'Estat Social i els principis de solidaritat, igualtat d'oportunitats, cohesió social i correcció de desequilibris territorials exigeixen que els serveis essencials siguin accessibles i assequibles per a tota la població. La privació d'alguns d'aquests serveis essencials per a un sector de la població atemptaria contra la dignitat de les persones i contra el lliure desenvolupament de la personalitat (sanitat i educació, per exemple), o impediria que E determinades zones del territori disposin dels serveis imprescindibles per al seu desenvolupament econòmic i social, agreujant progressivament els ja manifestos desequilibris -T territorials (telecomunicacions, transport, energia). Per aquesta raó, hi ha un ensenyament bàsic obligatori i gratuït (article 27.5 de la Constitució espanyola de 1978), unes prestacions sanitàries universals i una cobertura tendencialment global contra els riscos de la desocupació i de la vellesa (Seguretat Social), tots tres darrers casos, exemples de principis rectors econòmics i socials, de desenvolupament legislatiu opcional, però no de drets constitucionals AR En els serveis de naturalesa econòmica o assistencial, fins no fa molts anys, la seva cobertura universal pretenia que els monopolis eren imprescindibles per mantenir la igualtat de tarifes en tot el territori, compensant el dèficit de les zones menys rendibles amb els ingressos de les zones que produïen beneficis. Les directives comunitàries sobre serveis de telecomunicacions, RM transports i energia, així com les lleis espanyoles sectorials sobre energia, telecomunicacions i serveis postals van obrir aquests sectors a la competència, però imposen a determinats operadors, a més d’obligacions concretes de servei públic, que garanteixin la cobertura universal de el servei: per exemple, article 46 de la Llei 24/2013, de 26 de desembre, del Sector Elèctric, articles 21 a 25 de la Llei 43/2010, de 30 de desembre, del servei postal universal, dels drets dels usuaris i del mercat postal, i article 25 de la Llei 9/2014, de 9 de FO maig, general de telecomunicacions. B) El principi de continuïtat Nota essencial del servei públic pel seu caràcter indispensable, és la necessària continuïtat i regularitat en la seva prestació. Això vol dir que les empreses que gestionen un servei Tema 19- Pàg. 5  públic no poden suspendre la seva activitat, ni reduir-la, ni alterar el pla de prestació establert sense el consentiment de l'autoritat administrativa competent (article 23 de la Llei 9/2014, de 9 de maig, general de Telecomunicacions i article 51 de la Llei 24/2013, de 26 de desembre, del Sector Elèctric). La Constitució espanyola de 1978, a l’art. 28.2, disposa que la llei que reguli l'exercici del dret a la vaga establirà les garanties precises per a assegurar el manteniment dels serveis essencials de la comunitat. A l'article 37.2 de la Constitució es reconeix el dret dels treballadors a adoptar mesures de conflicte col·lectiu amb les mateixes garanties. En tot cas, l'incompliment de les mateixes amb greu afectació de funcionament de E serveis essencials pot donar lloc a la declaració pel Govern espanyol de l'Estat d'Alarma, segons l'article 4.c) de la Llei Orgànica 4/1981, d'1 de juny. -T C) El principi d'adaptació (art. 247 LMiRLC) Quan les exigències de l'interès general evolucionen, el servei públic ha d'adaptar AR l’obligació d'incorporar innovacions tecnològiques per millorar la seguretat, la qualitat o reduir el cost del servei; obligació d'atendre nous usuaris quan s'imposa el servei universal (telèfons), etc. Per això, l'Administració pot variar la regulació d'una activitat (article 23 de la Llei 9/2014, de 9 de maig, General de Telecomunicacions) o les clàusules dels contractes de concessió (ius variandi). La pròpia LCSP disposa que l'Administració pot modificar per raons d'interès públic les característiques del servei contractat i les tarifes que han de ser abonades RM pels usuaris. Ara bé, l'adaptació de les prestacions exigeix adaptar també el règim econòmic (equilibri financer del contracte): quan les modificacions afectin el règim financer del contracte, l'Administració haurà de compensar el contractista de manera que es mantingui l'equilibri dels supòsits econòmics que van ser considerats com a bàsics en l'adjudicació del contracte FO D) El principi d'igualtat (art. 248 LMiRLC) El principi d'igualtat davant la llei exigeix la igualtat de tracte als ciutadans, tant en l'accés a les prestacions de el servei, com en les seves condicions de prestació als usuaris (tarifes, obligacions) per exemple, l'article 46.1.c) de la Llei 24/2013, de 26 de desembre, del Sector Elèctric i l'article 23 de la Llei 9/2014, de 9 de maig, General de Telecomunicacions. L’apartat 2n de l’art. 248 de la LMiRLC promou, segons les característiques dels serveis, instruments i tècniques de participació ciutadana en el funcionament i millora dels serveis. Tema 19- Pàg. 6  E) Adequació de les tarifes i control de preus (art. 250 lletra c LMiRLC) El caràcter indispensable dels serveis així com una eventual posició de monopoli comporten que l'Administració Pública controli els seus preus. Aquest control té un abast ben diferent segons la naturalesa del servei i que la seva gestió es realitzi per la mateixa Administració o per particulars. D'aquesta manera, podem trobar serveis gratuïts en el cas que el seu prestació s'imposi als particulars (vacunacions per exemple); serveis amb preus “polítics” impedint la repercussió parcial a l’usuari del cost; amb taxes quan els presta una administració, E preu públic si hi ha competència de titularitat privada; serveis amb tarifes autoritzades per l'Administració. Cal tenir en compte que, fins al present, amb freqüència, els serveis no es financen només amb els preus sinó que reben subvencions, beneficis i ajudes de -T l'Administració; ara bé, aquests ajuts han de ser compatibles amb el règim restrictiu de el Dret de la UE. Les experiències obtingudes en la privatització i liberalització dels serveis han demostrat que, quan és possible, el millor sistema per reduir els preus dels serveis i millorar la qualitat de la seva atenció a l'usuari és introduir competència entre les empreses AR (transports, serveis de telecomunicacions, subministraments de gas i electricitat, etc.). Convé tenir en compte que la Llei 17/2009, de 23 de novembre pretén establir les disposicions i principis necessaris per a garantir el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici realitzades en territori espanyol per prestadors establerts al Regne d’Espanya o en qualsevol altre Estat membre de la Unió Europea. RM Per a això ha de simplificar els procediments, promovent un marc regulador transparent, predictible i favorable per a l'activitat econòmica, impulsant la modernització de les administracions públiques per respondre a les necessitats d'empreses i consumidors i garantint una millor protecció dels drets dels consumidors i usuaris de serveis. Ara bé, la llei no s'aplica als serveis públics com el transport, la sanitat, els serveis socials i a les activitats que suposin l'exercici de l'autoritat pública. FO F) Sostenibilitat pressupostària de les Administracions Públiques Pot afegir-tal principi després de la Llei 2/2011, de 4 de març, d'Economia Sostenible. Aquesta llei regula una sèrie de principis que constitueixen la política de sostenibilitat de l'economia espanyola (millora de la competitivitat, estabilitat de les finances públiques, racionalització de les administracions públiques, foment de la capacitat innovadora de les empreses, estalvi i eficiència energètica, extensió i millora de la qualitat de l'educació i impuls de la formació contínua, enfortiment i garantia de l'Estat social entre d'altres), però com Tema 19- Pàg. 7  específicament dirigit a l'actuació de les administracions, després afectat la seva actuació prestacional, hi ha el de sostenibilitat pressupostària entesa com la capacitat per finançar els compromisos de despesa presents i futurs. Per garantir tal sostenibilitat les Administracions Públiques han de racionalitzar i contenir la despesa segons els principis d'estabilitat pressupostària, transparència, plurianualitat i eficàcia. (Veure "Estabilitat pressupostària") G) La qualitat en la prestació dels serveis públics: E D’acord amb l’art 30 de l’estatut d’autonomia català de 2006 1. Totes les persones tenen dret a accedir en condicions d'igualtat als serveis -T públics i als serveis econòmics d'interès general. Les administracions públiques han de fixar les condicions d'accés i els estàndards de qualitat d'aquests serveis, amb independència del règim de llur prestació. AR [...] 3 Les lleis han de regular les condicions d'exercici i les garanties dels drets a què fan referència els apartats 1 i 2 i han de determinar els casos en què les administracions públiques de Catalunya i els serveis públics que en depenen han d'adoptar una carta de drets dels usuaris i d'obligacions dels prestadors. RM En el desenvolupament legislatiu d’aquest article, que representa la Llei 26/2010, del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, l’art. 23, amb la rúbrica Dret a uns serveis públics de qualitat, s’hi especifica que 1. Tots els ciutadans tenen dret a: FO a) Accedir en condicions d'igualtat als serveis públics i que aquests siguin de qualitat. b) Plantejar els suggeriments i les queixes relatives al funcionament de l'activitat administrativa. 2. En l'àmbit de l'Administració de la Generalitat, el Govern ha d'establir per decret el procediment específic per a l'atenció i la resposta als suggeriments, les reclamacions i les queixes amb relació a la prestació dels serveis públics de la seva titularitat. Tema 19- Pàg. 8  3. Les administracions públiques de Catalunya han de tenir cartes de serveis a disposició dels ciutadans, les empreses i els professionals, com a instruments per a la millora de la qualitat dels serveis, en els termes establerts per la normativa vigent. 4. Les unitats orgàniques de l’Administració de la Generalitat amb un rang mínim de direcció general han de disposar d’una carta de serveis per cadascun dels serveis finalistes que presten. Les cartes poden ésser individualitzades per E cada servei o bé agrupades, s’han d’avaluar cada dos anys i s’han d’actualitzar, com a mínim, cada cinc anys. -T I, en la mateixa línia, la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transferència, accés a la informació pública i bon govern, l’art. 59, sistemes de gestió de la qualitat dels serveis públics, es determina que 1. L'Administració pública ha de garantir que els serveis de la seva competència AR es presten en unes condicions mínimes i raonables de qualitat, i ha d'incloure cartes de servei en el marc regulador dels serveis públics finalistes que gestiona directament. [...] RM CLASSES DE SERVEIS PÚBLICS Determinades prestacions d’interès general, tradicionalment a càrrega de l’estat, deriven de l’exercici de funcions connectades directament amb la sobirania, com la Justícia. Tanmateix aquest concepte es vincula amb l’exercici d'un poder de l'Estat, que, per a poder prestar-lo es dota d’una administració específica (l’Administració de Justícia). El poder executiu satisfà FO també altres necessitats que els ciutadans perceben de forma general i no personalitzada, com la defensa o la seguretat pública, les relacions internacionals. Es parla llavors de serveis públics uti universi, (defensa, seguretat, etc.), de prestació general i difusa, en contraposició als serveis públics uti singuli que són aquells que es gaudeixen de forma individual, encara que els usuaris puguin assumir, o no, tot o part del seu cost. Per exemple, és el cas dels els serveis públics com l'ensenyament, la sanitat o el transport, activitats totes elles susceptibles també d'explotació econòmica per la iniciativa privada. Segons alguns autors els serveis uti universi, quedarien excloses del concepte de servei públic ja que son activitats que comporten l'exercici d'autoritat i no són veritables serveis Tema 19- Pàg. 9  públics sinó funcions públiques. Per aquesta raó, el contingut propi del servei públic és el que es vincula a una activitat amb determinat contingut econòmic o assistencial en sentit ampli, és a dir, l'activitat desenvolupada a instància dels poders públics per proporcionar als ciutadans béns o atendre necessitats socials de primera necessitat (educació, salut pública, transports, subministrament d'aigua, gas, electricitat, telecomunicacions, correus i telègrafs...). Des del punt de vista de l’administració pública responsable, titular, de la prestació del servei E públic podem distingir entre serveis públics estatals, autonòmics o locals. -T Una darrera classificació dels serveis distingiria entre aquells essencials que estan obligats a prestar les entitats locals i, dintre d’aquests els que són declarats reservats a les entitats locals i els que es poden prestar en règim de concurrència amb la iniciativa privada. AR EL SERVEI PÚBLIC EN LES ENTITATS LOCALS. D’acord amb la distribució competencial recollida en el bloc de constitucionalitat (CE i Estatuts d’Autonomia), les diferents administracions, estatal, autonòmica i local, tenen encomanades funcions de servei públic. Es pot afirmar que sobre l’administració local, en concret el municipi, descansa l’obligació de prestar un nombre elevat de serveis públics, RM fàcilment identificables pel ciutadà donada la seva proximitat i universalitat. En particular, la legislació de règim local diferencia entre: I.- els serveis públics que obligatòriament ha de prestar el municipi en funció de la seva població previstos en l’article 26 de la L7/85 Reguladora de les Bases de Règim Local, norma de caràcter bàsic (LRBRL) i l’article 67 del Decret Legislatiu 2/2003, que a aprova el Text Refós FO de la Llei Municipal i de Règim Local de Catalunya i II.- els serveis públics que el municipi, en l’àmbit de les seves competències, decideix prestar per contribuir a la satisfacció de les necessitats i les aspiracions de la comunitat veïnal, d’acord amb l’article 128.2 de la CE, els articles 84.1 i 84.2 de l’EAC, els articles 25.1, 85.1 i 86.1 de la LRBRL i els articles 66 i 243 del Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya. Article 66 LMiRLC.- Competències municipals i locals Tema 19- Pàg. 10  66.1 El municipi, per a la gestió dels seus interessos i en l'àmbit de les seves competències, pot promoure tota mena d'activitats i prestar tots els serveis públics que contribueixin a satisfer les necessitats i les aspiracions de la comunitat de veïns. Art. 67 LMiRLC en relació a l’art 26 LRBL Serveis mínims. Els municipis, independentment o associats, han de prestar, com a mínim, els serveis següents: E a) En tots els municipis: enllumenat públic, cementiri, recollida de residus, neteja viària, abastament domiciliari d'aigua potable, clavegueres, accés als -T nuclis de població, pavimentació i conservació de les vies públiques i control d'aliments i begudes. b) En els municipis amb una població superior als cinc mil habitants, a més: parc públic, biblioteca pública, mercat i tractament de residus. AR c) Als municipis amb una població superior als vint mil habitants, a més: protecció civil, prestació de serveis socials, prevenció i extinció d'incendis i instal·lacions esportives d'ús públic. En matèria de protecció civil, han d'elaborar els plans bàsics d'emergència municipal i els plans d'actuació i plans específics, en el cas que estiguin afectats per riscos especials o RM específics. En matèria de serveis socials, el finançament ha d'incloure els serveis socials de la població establerts legalment com a obligatoris. d) Als municipis amb una població superior als trenta mil habitants, a més: el servei de lectura pública de manera descentralitzada, d'acord amb el mapa de lectura pública. FO e) Als municipis amb una població superior als cinquanta mil habitants, a més: transport col·lectiu urbà de viatgers i protecció del medi, servei de transport adaptat que cobreixi les necessitats de desplaçament de persones amb mobilitat reduïda. També han de prestar aquest servei tots els municipis que siguin capital de comarca. D’acord amb l’art. 246 de la LMiRLC, els ens locals tenen plena potestat per a constituir, organitzar, modificar i suprimir els serveis de la seva competència. Si els presten per delegació de competències s’apliquen les normes específiques que regulen la delegació. Tema 19- Pàg. 11  2. LES FORMES DE GESTIÓ DELS SERVEIS PÚBLICS. D’acord amb l’art. 86.2 de la L7/85 es declara la reserva en favor de les entitats locals els serveis essencials següents: proveïment domiciliari i depuració d’aigües; recollida, tractament E i aprofitament de residus, i transport públic de viatgers, de conformitat amb el que preveu la legislació sectorial aplicable. L’Estat i les comunitats autònomes, en l’àmbit de les seves competències respectives, poden establir, mitjançant una llei, la mateixa reserva per a altres -T activitats i serveis. La primera decisió que s’ha de prendre en relació a la prestació de serveis públics suposa determinar si els mateixos s’ofereixen en concurrència amb la iniciativa privada o, AR pel contrari, són objecte d’una reserva monopolista; és a dir, serveis públics que han de ser prestats per l’administració, directament o indirecta, en règim d’exclusiva negant la llibertat d’empresa a la iniciativa privada en l’àmbit prestacional concret. La normativa espanyola es refereix, en diverses ocasions, a la possibilitat de fer ús de la reserva monopolista per a la prestació de serveis públics. (art 128.2 CE). RM PROCEDIMENT 1) La prestació d’un servei per part d’una entitat local es considera com una activitat econòmica (art. 244 LMiRLC). Tota activitat econòmica, i per tant un servei essencial per poder ser exercida per una entitat local necessita el confegiment d’un expedient previ (art. 86.1 LRBRL i art. 243.1 LMiRLC) en el que s’acrediti la conveniència i oportunitat pública. FO 2) L’adopció de la iniciativa d’un servei públic (art. 243.2 LMiRLC) s’aprova al ple amb la designació d’una comissió d’estudi integrada per membres de l’ens local, per personal tècnic i per representants d’ususaris si es tracta d’un servei públic essencial. Aquesta comissió ha de redactar una memòria que determini aspectes socials, financers, tècnics i jurídics, forma de Tema 19- Pàg. 12  gestió de les establertes a la llei, beneficis potencials, supòsits de cessament de l’activitat i projecte de tarifes del servei (art. 244 LMiRLC) 3) Presa en consideració de la memòria pel ple. Tràmit d’exposició públic, mínim 30 dies. 4)Aprovació final pel ple si es prestarà, el servei essencial en règim de lliure competència, però caldrà també l’aprovació del Govern de la Generalitat si la presatció serà en règim de monopoli (art. 245.2 LMiRLC i art. 86.2 2§ LRBRL) E La normativa comunitària constitueix un límit a l’ús de les reserves ja que el TUE estableix una prohibició expressa, llevat determinades excepcions, de constituir monopolis -T ad hoc o atorgar drets exclusius. Així doncs, per recórrer a una reserva monopolista caldrà justificar, mitjançant arguments raonables, la necessitat o exigència de configurar determinat servei públic d’aquesta manera. Independentment del règim de prestació d’un servei públic pel qual s’hagi optat –reserva AR monopolista o lliure concurrència– els poders públics, en un posterior estadi, hauran de decidir la forma d’organització d’aquest servei escollint entre un règim de gestió directa o un règim de gestió indirecta, tal com estableix l’art. 245.3 LMiRLC. La facultat d’establir el sistema de gestió, directa o indirecta es fonamenta en la potestat d’autoorganització dels ens locals (art. 249 LMiRLC). Correspon al ple de l’ens local la RM determinació de la forma de gestió dels serveis (art. 52.2 lletra g LMiRLC) FO 3. LES FORMES DE GESTIÓ DIRECTA I INDIRECTA 3.1. GESTIO DIRECTA Tema 19- Pàg. 13  Es tracte de l’exercida per la pròpia administració titular del servei. Amb la gestió directa (art. 252 LMiRLC) l’ens local assumeix i centralitza el servei i exerceix de manera exclusiva les potestats de direcció i gestió. Es pot optar entre: A) una gestió directa indiferenciada a través de la seva organització ordinària o mitjançant òrgans especialitzats que no gaudeixen de personalitat jurídica pròpia, com seria el cas de regidories, gerències d’àrea, o serveis... B) una gestió directa diferenciada entesa com aquella en què la prestació del servei es E confia a un organisme autònom o una entitat pública de caràcter empresarial o una societat mercantil local amb capital social íntegrament públic (apartats b, c i d de l’article 249.3 TRLMC) -T Només es podrà fer ús de les formes d’entitat pública empresarial local i societat mercantil local amb capital íntegrament local si s’acredita amb una memòria justificativa elaborada a aquest efecte, que són més sostenibles i eficients que les formes establertes per la gestió directa indiferenciada o la forma d’organisme autònom, tenint en compte els criteris de AR rendibilitat econòmica i recuperació de la inversió, en els termes de la normativa de règim local (art. 249.4 LMiRL) Si s’opta per un organisme autònom (art. 254 LMiRLC) cal la dotació d’un patrimoni independent per a aquell i comporta que se li imputen drets i obligacions pròpies. Podrà tenir caràcter administratiu o industrial-comercial o financer. Els seus actes pel que fa a RM l’administració del servei públic seran impugnables en recurs d’alçada davant de l’òrgan corresponent de l’ens local. Si s’opta per una societat mercantil (art. 255 LMiRLC), el servei s’exercirà en règim d’empresa privada i el capital social ha de ser desemborsat totalment des del moment de la constitució de la societat. Adoptarà una de les formes de societat de responsabilitat limitada i actuarà sotmesa al dret mercantil, sens perjudici de les matèries exceptuades en l’acord de creació i FO de l’aplicació de les normes especials sobre les empreses públiques. Ja s’ha dit que a través de societats mercantils amb capital íntegrament públic no es poden gestionar serveis públics que impliquin l’exercici de potestats públiques o de salvaguarda d’interessos generals de les entitats locals. La direcció i administració de la societat (art. 257 LMiRLC) està formada pels òrgans de la junta general (assumida pel ple de l’ens local), el consell d’administració i la gerència. El Tema 19- Pàg. 14  nomenament dels membres del consell d’administració, segons els estatuts correspondrà a l’alcaldia i el de la gerència a l’alcaldia o al consell d’administració. Extraordinàriament la gestió directa es pot fer també per mitjà d’una organització especial, amb un consell d’administració i una gerència. Implica obrir una secció pròpia amb el pressupost de l’ens local i dur una comptabilitat especial (art. 253 LMiRlC). No estem davant d’un supòsit amb personalitat jurídica. Per acord del ple es nomena el consell d’administració i la gerència per l’alcaldia. La presidència del consell ha de correspondre a un membre de l’ens E local mentre que els altres membres són nomenats pel ple entre professionals qualificats i amb presència de representació dels usuaris. L’art. 188.2 lletra b) del Decret 179/1995 de 13 de juny, pel qual s’aprova el Reglament d’obres, activitats i serveis dels ens locals, l’anomena -T “organització especial desconcentrada” i l’acord de creació ha d’incloure els aspectes orgànics i de funcionament, així com la desconcentració de funcions i la reglamentació del servei (art. 192 D179/1995). AR Una darrera forma de gestió directa seria l’efectuada a través d’un consorci. El consorci és una entitat pública amb personalitat jurídica pròpia de caràcter associatiu i producte de les relacions interadministratives (almenys entre dues administracions) de cooperació. Per prestar un servei pot constituir-se voluntàriament o per llei. Es regeixen per la normativa estatal bàsica (art. 118 a 127 L40/15), els arts 113 a 115 de la L26/2010, Els arts. 312 a 324 del Decret RM 179/1995, així com els convenis que els constitueixen i els seus propis estatuts (arts. 269 a 271 LMiRLC). FO 3.2. LA GESTIÓ INDIRECTA En el cas de la gestió indirecta la titularitat del servei continua sent pública però l’exercici es dur a terme mitjançant qualsevol de les formes establertes per la normativa de contractes del sector públic per al contracte de gestió de serveis públics (art. 249.5 LMiRLC). Tema 19- Pàg. 15  D’acord amb l’art. 188.3 del Decret 179/1995, de 13 de juny, pel qual s’aprova el Reglament d’obres, activitats i serveis dels ens locals (ROAS), la gestió indirecta es pot realitzar de les formes següents: a) concessió b) gestió interessada c) concert E d) arrendament -T e) societat mercantil o cooperativa amb capital social mixt sempre i quan es tracti de serveis de la competència de l’ens local que tinguin un contingut econòmic que els faci susceptibles d’explotació pels empresaris. AR D’acord amb l’art. 249.6 LMiRLC i l’art. 189 D179/1995, és impossible la gestió indirecta de serveis públics que impliquin l’exercici de potestats públiques de salvaguarda dels interessos generals de les entitats locals o que comporten l’exercici de potestats indeclinables de coacció administrativa. Tampoc es podran gestionar a través d’una societat mercantil amb capital íntegrament públic. RM L’ens local manté sobre el servei, en qualsevol cas, la titularitat i les potestats de la direcció i control que es deriven de la mateixa ordenació legal del servei i del propi ROAS (art. 229 ROAS). L’externalització de la prestació es pot dur a terme mitjançant un contracte de gestió de serveis públics d’acord amb la LCSP. FO El servei ha de reunir aquestes característiques: a) Ha de ser competència de l’Adm. Contractant. b) No pot implicar l’exercici de l’autoritat ni de la coacció administrativa, inherent als poders públics. c) Ha de ser susceptible d’explotació econòmica pels particulars Tema 19- Pàg. 16  d) L’Administració conserva en tot moment la titularitat del servei així com els poders de direcció i control. 3.2.1.- LA CONCESSIÓ Forma de gestió indirecta de serveix públics, el concessionari assumeix la gestió i explotació del servei sota el seu risc i ventura, per les quals aporta els seus mitjans E personals, materials i tècnics. També pot comportar la realització d’obres necessàries per establir el servei. -T Regulació jurídica Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu AR i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014. Directiva 2014/23/UE, del Parlament i del Consell, de 26 de febrer, relativa a l'adjudicació de contractes de concessió De forma específica en l’Administració local, el Decret 179/1995, de 15 de juny, reglament d’obres, activitats i serveis dels ens locals (arts. 243 a 265 del ROAS). RM Mitjançant un contracte l’administració pública encarrega a un particular la gestió d’un servei públic, susceptible de ser prestat pels particulars. Les seves principals característiques. a) L’empresari assumeix el risc i ventura de la gestió i explotació (ha d’aportar tots els mitjans materials, i personals) mentre no s’extingeixi la concessió. FO b) Servei susceptible d’explotació econòmica. c) La titularitat la conserva poders de control, fiscalització del servei i imposició de sancions en cas d’incompliment, en cassos excepcionals pot assumir directament el servei, per intervenció o utilitzar el rescat si concórrer interès públic i amb la indemnització corresponent d) L’Administració determina les tarifes d’utilització del servei. El concessionari té dret a una compensació econòmica via subvencions si no arriba a cobrir els costos. Tema 19- Pàg. 17  e) L’administració pot delegar en el concessionari determinades prerrogatives públiques i poder de policia (sancions als que no paguen), susceptibles de control i recurs administratiu f) Drets del concessionari/deure de l’ens concedent: ser indemnitzat en cas de rescat, mantenir o restablir l’equilibri financer i econòmic de la concessió, indemnitzar per dany i perjudicis ocasionats per l’assumpció directa de la gestió que no li pertoquen o per supressió del servei, rebre la retribució que correspongui per la prestació del servei, utilitzar els béns de domini públic necessari, poder demanar l’expropiació forçosa E -T LA TRANSFERÈNCIA DEL RISC D’acord amb la LCSP el dret d’explotació dels serveis implica la transferència al concessionari del risc operacional en l’explotació dels serveis. S’entén per risc de AR demanda el que es deu a la demanda real dels serveis objecte del contracte, i risc de subministrament el relatiu al subministrament de les obres o serveis objecte del contracte, en particular el risc que la prestació dels serveis no s’ajusti a la demanda. Es considera que el concessionari assumeix un risc operacional quan no estigui garantit que, en condicions normals de funcionament, aquest pugui recuperar les inversions RM efectuades ni cobrir els costos en què hagi incorregut com a conseqüència de l’explotació de les obres que siguin objecte de la concessió. La part dels riscos transferits al concessionari ha de suposar una exposició real a les incerteses del mercat que impliqui que qualsevol pèrdua potencial estimada en què incorri el concessionari no és merament nominal o menyspreable FO D’acord amb l’art. 17 LCSP si no hi ha transferència del risc el contracte serà de serveis i no de concessió. Article 15 LCSP. CONTRACTE DE CONCESSIÓ DE SERVEIS. 1. El contracte de concessió de serveis és aquell en virtut del qual un o diversos poders adjudicadors encarreguen a títol onerós a una o diverses persones, naturals o jurídiques, la gestió d’un servei la prestació del qual sigui de la seva titularitat o competència, i la contrapartida del qual estigui constituïda pel dret a Tema 19- Pàg. 18  explotar els serveis objecte del contracte o per aquest dret acompanyat del de percebre un preu. 2. El dret d’explotació dels serveis implica la transferència al concessionari del risc operacional, en els termes que assenyala l’apartat quart de l’article anterior. Execució articles 284-297 Secció 1a Delimitació del contracte de concessió de serveis E Article 284. Àmbit del contracte de concessió de serveis. -T 1. L’Administració pot gestionar indirectament, mitjançant un contracte de concessió de serveis, els serveis de la seva titularitat o competència sempre que siguin susceptibles d’explotació econòmica per particulars. En cap cas es poden prestar mitjançant concessió de serveis els que impliquin exercir AR l’autoritat inherent als poders públics. 2. Abans de procedir a contractar una concessió de serveis, en els casos en què es tracti de serveis públics, se n’ha d’haver establert el règim jurídic, que declari expressament que l’activitat de què es tracta queda assumida per l’Administració respectiva com a pròpia d’aquella, que determini l’abast de les RM prestacions a favor dels administrats, i que reguli els aspectes de caràcter jurídic, econòmic i administratiu relatius a la prestació del servei. 3. El contracte ha d’expressar amb claredat, en tot cas, l’àmbit de la concessió, tant en l’ordre funcional com en el territorial Article 287. Execució del contracte de concessió de serveis. FO 1. El concessionari està obligat a organitzar i prestar el servei amb subjecció estricta a les característiques que estableix el contracte i dins dels terminis que aquest assenyala i, si s’escau, a l’execució de les obres d’acord amb el projecte aprovat per l’òrgan de contractació. 2. En cas que la concessió recaigui sobre un servei públic, l’Administració ha de conservar els poders de policia necessaris per assegurar la bona marxa dels serveis de què es tracti. 3. Les concessions de serveis únicament poden ser objecte d’hipoteca en els casos en què comportin la realització d’obres o instal·lacions fixes necessàries per prestar Tema 19- Pàg. 19  el servei, i exclusivament en garantia de deutes que tinguin relació amb la concessió. Article 288. Obligacions generals. El concessionari està subjecte al compliment de les obligacions següents: a) Prestar el servei amb la continuïtat convinguda i garantir als particulars el dret a utilitzar-lo en les condicions que s’hagin establert i mitjançant l’abonament, si s’escau, de la contraprestació econòmica E compresa en les tarifes aprovades. En cas d’extinció del contracte per compliment d’aquest, el contractista ha de seguir prestant el servei -T fins que es formalitzi el nou contracte. b) Cuidar-se del bon ordre del servei, amb possibilitat de dictar les instruccions oportunes, sense perjudici dels poders de policia a què es refereix l’article anterior. AR c) Indemnitzar els danys que es causin a tercers com a conseqüència de les operacions que requereixi el desenvolupament del servei, excepte quan el dany es produeixi per causes imputables a l’Administració. RM d) Respectar el principi de no-discriminació per raó de nacionalitat, respecte de les empreses d’estats membres de la Comunitat Europea o signataris de l’Acord sobre contractació pública de l’Organització Mundial del Comerç, en els contractes de subministrament conseqüència del de concessió de serveis. e) Qualsevol altra que prevegi la legislació, en el plec de clàusules FO administratives particulars i en la resta de la documentació contractual. Article 289. Prestacions econòmiques. 1. El concessionari té dret a les contraprestacions econòmiques que preveu el contracte, entre les quals s’inclou, per fer efectiu el seu dret a explotar el servei, una retribució fixada en funció de la seva utilització que s’ha de percebre directament dels usuaris o de la mateixa Administració. Tema 19- Pàg. 20  2. Les contraprestacions econòmiques pactades, que es denominen tarifes i tenen la naturalesa de prestació patrimonial de caràcter públic no tributari, s’han de revisar, si s’escau, en la forma que estableix el contracte, que s’ha d’ajustar, en tot cas, al que preveu el capítol II del títol III del llibre primer d’aquesta Llei, relatiu a la revisió de preus en els contractes de les entitats del sector públic. E 3.2.2.- LA GESTIÓ INTERESSADA El Decret 179/1995 la regula als art. 266 a 269. Es contracta l’explotació del servei amb -T participació de l’empresari en els resultats de l’explotació/prestació en la proporció que es determini o per una remuneració fixa, consignacions proporcionals o altres primes de naturalesa diversa. El gestor no pot assumir al condició de funcionari. L’empresari ha de ser seleccionat amb els principis de publicitat i lliure concurrència. L’empresa gestora actua davant dels tercers usuaris exclusivament amb la seva denominació i sota la seva exclusiva AR responsabilitat. La duració no pot excedir de 50 anys 3.2.3.- EL CONCERT El règim jurídic es descriu als arts. 270 a 274 del Decret 179/1995. Han de ser serveis no RM reservats a la gestió directe. Es pot celebrar amb entitats públiques o provades i amb particulars, mitjançant la utilització dels serveis o instal·lacions de les entitats o particulars, ja siguin radicats dins o fora del territori de l’àmbit de l’ens local, a canvi d’un preu, amb fórmules d’actualització. La duració no pot excedir els 5 anys, però es pot prorrogar per períodes que no excedeixin de la mateixa duració amb un límit de 50 anys en total. Cal una memòria tècnica per justificar la pròrroga que eviti la gestió directa o acrediti les avantatges per als usuaris. Els FO terminis dels concerts han de ser públics. 3.2.4.- L’ARRENDAMENT Regulat als art. 275 a 281 del Decret 179/1995. Centrat en l’arrendament d’instal·lacions que pertanyin a l’ens local per a ser utilitzades per l’arrendatari i amb les instal·lacions prestar el servei contractat. Resten exclosos els serveis socials i els que impliquin coacció administrativa. S’estableix per contracte que determina el servei, instal·lacions, preu o cànon a satisfer per l’arrendatari, tarifes dels usuaris si s’escau, causes d’extinció, duració del contracte (màxim 50 Tema 19- Pàg. 21  anys) i drets i obligacions de les parts. És causa d’extinció la demora del pagament del preu d’arrendament per més de trenta dies a comptar des de la denúncia de l’impagament. L’arrendatari assumeix el risc de l’explotació. 3.2.5.- SOCIETATS MERCANTILS I COOPERATIVES AMB CAPITAL MIXT Regulades als arts. 282 a 296 del Decret 179/1995. S’institueixen per adquisició de l’ens local d’accions o participacions de societats ja constituïdes o per subscripció d’ampliació de capital, E per conveni amb societat única ja existent, per fundació amb participació o per transformació de la societat inicial de capital íntegra de l’ens local. Pot ser a través de la intervenció el sector -T instrumental propi de l’ens local. Els estatuts corresponents poden limitar la transformació i atribució de títols. Per a les modificacions pot ser necessari informes preceptius, fins i tot de la CJA o la necessitat de quòrums especials de votació de l’ens local. D’acord amb l’art. 291 del Decret 179/1995 la responsabilitat de l’ens local per raó de les AR activitats de la societat d’economia mixta es limita al capital que hagi aportat. Si fos la participació majoritària la societat ha d’elaborar anualment un programa d’actuació, inversions i finançament. RM 4. LA RESPONSABILITAT DE L’ADMINISTRACIÓ L’art. 9 de la constitució espanyola de 1978 proclama el principi de responsabilitat dels poders públics, els quals hi estan subjectes i a la resta de l´ordenament jurídic. FO L´administració pot incórrer en diferents tipus de responsabilitat: derivada de contractes civils o administratius; derivada de l´actuació penal dels funcionaris públics (responsabilitat civil subsidiària), la derivada de l´exercici de les seves prerrogatives i facultats (d´expropiació forçosa) i la derivada de la seva pròpia actuació en diferents àmbits (responsabilitat patrimonial). Ens centrarem en aquesta última. El marc normatiu que regula la responsabilitat patrimonial de l´administració, i que estudiarem a continuació, és el següent: Tema 19- Pàg. 22  − Arts. 106.2, 121 i 149.1.18 CE2. − Arts. 292-296 de la Llei Orgànica del Poder Judicial (LOPJ): Regula la responsabilitat patrimonial derivada dels actes del poder judicial. − La Llei 39/2015, d´1 d´octubre de 2015, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPACAP): Regula les especialitats del procediment de reclamació de responsabilitat patrimonial. − La Llei 40/2015, d´1 d´octubre de 2015, del règim jurídic del sector públic E (LRJSP): Regula els principis (elements) generals de la responsabilitat patrimonial. -T − La Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de AR 2014. (LCSP). Regula la indemnització de danys i perjudicis causats a tercers com a conseqüència de les operacions que requereixi l'execució dels contractes així com els derivats dels vicis del projecte en el contracte d'obres (art. 196) A Catalunya, cal tenir en compte les especialitats procedimentals recollides a la Llei 26/2010, RM de 3 d´agost, del Règim jurídic i procediment de les administracions públiques a Catalunya (LRJPAPCat)3, normativa que s'ha d'aplicar de conformitat amb el marc de la legislació bàsica de l'Estat tant en matèria de la institució de responsabilitat com del procediment administratiu comú. FO 2 L'article 149.1.18. de la CE disposa que "correspon a l'Estat la competència exclusiva sobre procediment administratiu comú, sens perjudici de les especialitats derivades de l'organització pròpia de les comunitats autònomes, així com el sistema de responsabilitat patrimonial de totes les administracions públiques". A l'empara d'aquesta disposició, el legislador ordinari estatal, mitjançant les lleis 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPACAP) i 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP), ha exercit la competència exclusiva que deté en aquesta matèria. 3 L'article 159.5 de l'EAC disposa que "correspon a la Generalitat, en matèria de responsabilitat patrimonial, la competència compartida per establir les causes que poden originar responsabilitats amb relació a les reclamacions dirigides a la Generalitat, d'acord amb el sistema general de responsabilitat de totes les administracions públiques". Aquesta competència compartida s´ha materialitzat a través de la citada L26/2010, RJPAPCAt. Tema 19- Pàg. 23  El règim previst de responsabilitat patrimonial de l’administració local és el mateix que la de la resta d’Administracions Públiques i està regulat per a aquest àmbit, a més, a l’article 174 del Decret Legislatiu 2/2003, de 28 d’abril, que aprova el Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, en relació amb l’article 54 de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases de règim local (LBRL), normes que reenvien el seu tractament a la regulació general4. E 4.1.- LA RESPONSABILITAT PATRIMONIAL. Concepte. -T La responsabilitat patrimonial de l'Administració pública és una institució jurídica-pública reconeguda a l'article 106.2 CE, i en virtut de la qual "els particulars, en els termes establerts per la llei, tenen dret a ser indemnitzats per qualsevol lesió que pateixin AR en qualsevol dels seus béns i drets, llevat dels casos de força major, sempre que la lesió sigui conseqüència del funcionament dels serveis públics". Aquesta institució jurídica, juntament amb l'expropiació forçosa, és, en realitat, una conquesta i una garantia a favor dels particulars davant l'actuació de l'Administració pública. Es pot dir que si l'ordenament jurídic no establís aquestes garanties, els drets dels administrats RM quedarien sense protecció, o amb una protecció molt minvada, davant eventuals actuacions de l'Administració pública -i d'altres poders públics- que els privessin injustificadament dels seus béns i drets, o els causessin danys en el seu patrimoni, entès en sentit ampli, sense cap causa legitimadora que justifiqués l'actuació. FO Característiques de la responsabilitat patrimonial de l´Administració. Es tracta d'un sistema unitari i general de responsabilitat, que regula una responsabilitat directa i de naturalesa objectiva, i que vol en tot cas una reparació integral del dany ocasionat. Aquest sistema presenta les següents característiques: 4 L´art.174 TRLMRLC disposa que “els ens locals responen directament dels danys i els perjudicis causats als particulars en llur béns i drets com a conseqüència del funcionament dels serveis públics o de l’actuació de llurs autoritats, funcionaris o agents, en els termes establerts per la legislació general sobre responsabilitat administrativa”. Tema 19- Pàg. 24  Per raó del que disposa l'article 149.1.18 de la CE, la institució de la responsabilitat patrimonial es configura com un SISTEMA UNITARI I GENERAL que és aplicable a totes les administracions públiques sense excepcions, tant si es tracta d'administracions territorials o institucionals, de l'Estat, de les comunitats autònomes o dels ens locals, i tant si la presumpta actuació que causa o origina el dany és una actuació sotmesa al dret públic com al dret privat. Igualment, cal afegir que aquest sistema és aplicable per reparar els danys ocasionats per actuacions extracontractuals de E l'administració pública o d'altres poders públics, ja siguin materials, jurídiques o normatives, per acció o també per omissió o inactivitat. Aquesta unitat del -T sistema, a més, protegeix de manera igual tots els perjudicats per l'actuació administrativa, perquè es garanteix un tractament patrimonial comú de tots els administrats per l'actuació de qualsevol administració pública o ens públic. AR A diferència del que succeeix en altres àmbits de la responsabilitat per danys a tercers, en el cas de la responsabilitat patrimonial és l'Administració pública a la qual s'imputa el dany ocasionat qui respon amb el seu patrimoni directament davant la persona o les persones perjudicades, sens perjudici de l'acció de què disposa l'Administració pública per exigir, si escau, la RM corresponent responsabilitat al funcionari que hagi causat el dany sempre que hagi intervingut dol o culpa greu. En aquest sentit, la persona perjudicada com a conseqüència del funcionament normal o anormal dels serveis públics, s'ha de dirigir directament contra l'Administració pública titular del servei en qüestió per exigir la reparació del dany causat, sense necessitat d'adreçar-se contra el funcionari o agent autor de l'actuació danyosa ni d'identificar-lo. FO Les administracions públiques responen patrimonialment pels danys que ocasionin mitjançant la seva actuació, quan aquests danys siguin conseqüència del funcionament normal o anormal dels serveis públics, i en queden exclosos només els danys causats per raó de força major. El funcionament del servei públic causant del dany passa a convertir-se en el nucli central de la institució de la responsabilitat patrimonial, i desapareix la idea de culpa o negligència del funcionari o agent públic que ha dut a terme l'actuació danyosa en el desenvolupament del servei públic assignat Tema 19- Pàg. 25  com a element determinant del naixement de l'obligació de respondre pels danys causats. Aquest procés en què l'obligació de respondre i reparar el dany causat es planteja des del vessant de la persona perjudicada, titular d'un dret davant dels poders de l'Estat, i no des de la perspectiva de l'acció de l'agent que el causa, és el que la doctrina anomena objectivació de la responsabilitat patrimonial. Es a dir, la responsabilitat és objectiva o de resultat, sent indiferent que l'actuació administrativa hagi estat normal o anormal, ja que no requereix el concurs de dol o culpa perquè es produeixi E l'obligació d'indemnitzar La reparació derivada de la responsabilitat patrimonial pública ha de ser una -T reparació integral, és a dir, ha de reparar tot el dany causat al particular, de manera que el seu patrimoni -entès aquest en sentit ample- ha de quedar inalterat, com abans de patir el dany. Aquesta reparació, a més, no pot produir en cap cas un enriquiment injust de la persona perjudicada. AR En darrer terme, ens trobem davant d'una responsabilitat directa de l'Administració, sense perjudici que l'efecte lesiu derivi d'una activitat de les seves autoritats i del personal al seu servei RM Elements de la responsabilitat patrimonial: Elements subjectius i elements objectius: En els supòsits en què es declari l'existència de responsabilitat patrimonial de les administracions públiques, com a conseqüència de les diferents activitats que duen a terme en el marc del funcionament dels serveis públics, així com les actuacions derivades de la resta de poders públics, té lloc el naixement d'una relació jurídica obligacional entre el particular FO lesionat i l'Administració pública a la qual s'imputa la causació d'aquell dany. I, com en qualsevol altra relació jurídica obligacional, es poden distingir uns elements subjectius i uns altres d'objectius. Els elements subjectius: els particulars i l’Administració pública causant del dany Quant als elements subjectius de la relació obligacional, quan es fa esment al terme particulars que disposa l'article 106 de la CE, en tot cas, amb caràcter general, es fa referència a la part activa de la relació jurídica obligacional esmentada, que té dret a exigir el Tema 19- Pàg. 26  compliment de la prestació o objecte de la relació jurídica concreta, i que s'ha d'interpretar en un sentit ampli. Així, s'ha d'entendre que els particulars no són només els administrats -persones físiques- que han patit un dany com a conseqüència d'una activitat administrativa sinó que també poden ser titulars del dret a reclamar qualsevol persona física o jurídica, privada o pública, que hagi patit aquell dany en els termes que determina la llei. En el mateix sentit, quan ens referim a l'Administració pública causant del dany [o ens E públic, o òrgans dels poders públics], es fa referència a l'Administració pública a la qual s'imputa causalment el dany ocasionat, expressió que també s'ha d'entendre de manera àmplia -T i cal recordar ara la definició d'Administració Pública que ofereix l'apartat 3r de l'article 2 LRJSP Art. 2 Àmbit subjectiu Tenen la consideració d'Administracions Públiques l'Administració General de AR l'Estat, les administracions de les comunitats autònomes, les entitats que integren l'Administració local, així com els organismes públics i entitats de dret públic que preveu la lletra a) de l'apartat 2. Dit això, en l'àmbit de la responsabilitat, l'element passiu de la relació s'ha de determinar en RM funció del poder públic del qual prové l'actuació originadora del dany o lesió; així, és l'Estat en el cas de la responsabilitat per actes del legislatiu i també pel funcionament de l'Administració de Justícia, i les diferents administracions públiques en el cas de la responsabilitat per actes del poder executiu. Cal afegir el que disposa l´art. 35 LRJSP, segons el qual quan les administracions públiques actuïn, directament o a través d’una entitat de dret privat, en relacions d’aquesta naturalesa, FO la seva responsabilitat s’ha d’exigir de conformitat amb el que preveuen els articles 32 i següents, fins i tot quan concorri amb subjectes de dret privat o la responsabilitat s’exigeixi directament a l’entitat de dret privat a través de la qual actuï l’Administració o a l’entitat que cobreixi la seva responsabilitat. Els elements objectius Tema 19- Pàg. 27  Pel que fa als elements objectius, atès que la responsabilitat patrimonial es configura com un sistema de responsabilitat extracontractual objectiva i directa, per poder apreciar-la cal que concorrin un seguit de requisits que giren al voltant del concepte de lesió, i que la llei s'encarrega de delimitar, com són la lesió patrimonial, l'antijuridicitat i la imputabilitat a una administració pública. Amb caràcter previ a tractar aquests elements, convé exposar els títols d´imputació en mèrits dels quals s´atribueix un determinat resultat lesiu a l'actuació d'una administració E pública concreta, fet que comporta el reconeixement de l'existència de responsabilitat extracontractual d'aquella administració i, consegüentment, el dret del particular lesionat a exigir a aquell subjecte públic l'obligació de reparar el dany causat. -T Doncs bé, atès que la responsabilitat patrimonial es configura com un sistema de responsabilitat directa però sobretot objectiva, els títols d'imputació són el fonament en virtut del qual un determinat resultat lesiu es pot atribuir jurídicament a una administració pública, de manera que aquesta estarà obligada a respondre per aquell AR resultat, no perquè la seva conducta sigui qualificada de culpable o negligent, sinó perquè objectivament els resultats de la seva activitat li poden ser atribuïts. Aquesta responsabilitat objectiva imputable a l'Administració es pot modular o matisar mitjançant les clàusules d'exoneració, com són, per exemple, la conducta de la mateixa víctima o d'un tercer, o la força major. RM Es podria dir que la imputació a l'Administració pública dels danys que puguin haver patit els administrats com a conseqüència de l'activitat administrativa, quedaria assolida amb la constatació de la integració en l'organització d'aquella entitat pública de la persona que ha dut a terme efectivament l'actuació danyosa. Però la JURISPRUDÈNCIA ha establert que no n'hi ha prou amb la concurrència d'aquest criteri bàsic d'imputació d'integració en l'organització administrativa, sinó que és necessari, tal com FO proclama la Constitució, que la lesió sigui conseqüència del funcionament dels serveis públics, i d'acord amb el text constitucional, la imputació és viable tant si els serveis públics han funcionat de manera normal com si ho han fet anormalment (així és amb caràcter general, tot i que en algun àmbit d'actuació dels poders públics - l'Administració de Justícia- la responsabilitat sorgeix només quan es constata un funcionament anormal [art. 121 de la CE]). El concepte de lesió i les seves característiques. Tema 19- Pàg. 28  La lesió a la qual es refereix l´art. 106.2 CE no és qualsevol dany o lesió que puguin patir els particulars com a conseqüència de la prestació d'un servei públic, atès que aleshores això convertiria el sistema de responsabilitat extracontractual de les administracions públiques en un sistema d'assegurança universal de naturalesa pública. És evident que aquesta lesió ha de reunir un seguit de característiques que la singularitzin perquè pugui ser una lesió rescabalable: I) Ha de suposar un dany efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat E o individualitzable en relació amb una persona o grup de persones (art. 32 LRJSP). Per tant, ha de tractar-se d´un DANY EFECTIU, cert, efectivament produït, no simplement un dany possible, hipotètic o contingent, ni tampoc meres -T expectatives o especulacions d'un eventual dany. El dany efectiu és aquell que es concreta i es fa realitat i no els hipotètics, previsibles o futurs. No es dany efectiu les simples expectatives o previsions de que el dany es produeixi i tampoc són efectius aquells que denuncien una mera exposició a un risc que no és més que una probabilitat AR II) Ha de ser avaluable econòmicament. Pel que fa a l'avaluació econòmica del dany, hi ha un consens ampli entre la doctrina i la jurisprudència en el fet que són indemnitzables tant els danys materials com els que tenen una altra naturalesa, com els físics o els morals (és clàssica la STS de 12 de març de 1975, coneguda com la RM sentència dels nuvis de Granada, com la primera que va reconèixer la possibilitat d'indemnitzar el dany moral causat). La jurisprudència ha matisat que el dany moral no s'ha d'interpretar com qualsevol situació de malestar o incertesa o incomoditat, sinó que ha de ser un dolor, un sofriment, un patiment psíquic o físic injustament ocasionat. Així, son indemnitzables: ▪ Dany fisiològic: Dany corporal derivat de una lesió que té com a FO conseqüència el trencament de la salut L'avaluació econòmica de aquests tipus de danys ha de fer referència no només al dany orgànic produït efectivament, sinó també al dany moral associat i al lucre cessant derivat de la situació d'incapacitat generada en cada cas (temps d'ingrés en centre hospitalari, temps d'inactivitat, situació futura d'aptitud per a la feina o la formació, etc.). Tema 19- Pàg. 29  ▪ Dany moral: Patiment derivat de la lesió corporal patida o d’altres circumstàncies amb conseqüència d’aflicció a la persona, com pot ocórrer amb el menyscabament de la seva integritat o de la seva honra. ▪ Dany Emergent: Menyscabament patrimonial experimentat de manera actual com a conseqüència d'una activitat danyosa ▪ Lucre Cessant: Pèrdua d'ingressos no merament contingents. Els perjudicis hipotètics no poden integrar el lucre cessant, ja que exigeix E que aquest sigui real i justificat III) S'ha de tractar d'un dany antijurídic: Perquè la lesió sigui indemnitzable, -T s'exigeix a més que el dany sigui antijurídic. El concepte d'antijuridicitat es refereix no al fet que la conducta sigui il lícita o contrària a dret, sinó al fet que el particular no tingui el deure jurídic de suportar aquell dany. IV) Per últim, ha de ser individualitzat o individualitzable en relació amb AR una persona o grup de persones: La individualització del dany pretén, en definitiva, com a requisit predicable de la lesió, determinar quin és el patrimoni lesionat amb l'actuació administrativa, i sovint les dificultats apareixen a l'hora de delimitar què és una càrrega o sacrifici excessiu i desigual que pateix un subjecte en particular, i què és una càrrega col·lectiva que ha de suportar el conjunt de la RM societat. Per aquest motiu, s’exclouen aquells danys genèrics que no repercuteixin de manera efectiva i avaluable sobre persones concretes o grups molt definits de persones. La responsabilitat o imputabilitat. FO Com ja hem dit per poder apreciar la responsabilitat patrimonial de l’Administració cal que la lesió patrimonial, antijurídica, econòmicament avaluable i individualitzada o individualitzable sigui imputable a una administració pública. Cal analitzar, els requisits que han de concórrer perquè pugui realitzar-se aquesta imputació: − Relació de causalitat: Un dels requisits imprescindibles del sistema de responsabilitat patrimonial públic és el de la relació de causalitat que ha de concórrer entre el dany o perjudici patit i el funcionament del servei públic al qual s'imputa aquest dany. La relació de causalitat actua com un nexe d'unió entre dos elements (lesió i servei públic), congruent, lògic i precís, i sobretot immediat en una relació de causa a efecte, i per Tema 19- Pàg. 30  afirmar l'existència d'aquesta relació causal, cal que concorrin un element fàctic i un de valoratiu:  Quant a l'element fàctic, cal que el particular acrediti la producció successiva dels fets que han generat el dany.  Pel que fa a l'element valoratiu, s'ha de fer una valoració jurídica dels fets de manera que permeti arribar a la conclusió que la causa al legada té virtualitat per ser la causa rellevant a la producció del fet E i permetre la imputació del dany a l'actuació d'una administració pública, en una relació causal adequada. -T Cal dir que el nexe causal resulta afectat en els supòsits en què apareix un factor estrany que hi incideix de tal manera que interromp la relació causal, fins al punt que impedeix vincular el curs causal amb el resultat final. En aquests supòsits, però, cal analitzar si concorren els elements necessaris per determinar l'existència o no de relació de causalitat, atès que la AR intervenció d'un element estrany pot afectar l'abast de la responsabilitat (de la indemnització, en definitiva) que es fixi, però previ reconeixement de la responsabilitat patrimonial reclamada. Es tractaria d'un supòsit de concurrència de causes en la producció del fet damnós, atribuïbles, les unes, a la mateixa Administració pública i, les altres, a la intervenció de terceres persones, o de la mateixa víctima, per exemple, amb l'efecte principal no de l'exoneració de la responsabilitat extracontractual sorgida, sinó de la moderació de la indemnització RM econòmica que es determini, en ser diversos els subjectes responsables. No obstant això, si la intervenció de la mateixa víctima en la producció del resultat lesiu és tan intensa que el dany no s'hagués produït sense ella, no es genera responsabilitat patrimonial imputable al servei púbic, atès que es trenca el nexe causal, i es produeix, en aquests casos sí, l'exoneració de l'obligació de respondre. FO Un supòsit especial al qual no podem deixar de fer referència és el de la responsabilitat concurrent de varies administracions públiques. D'acord amb l'article 33 de la LRJSP, quan de la gestió que dimana de fórmules conjuntes d'actuació entre diverses administracions públiques, se'n derivi responsabilitat patrimonial, les administracions intervinents han de respondre enfront del particular de manera solidària. En altres supòsits en què la producció del dany derivi de l'actuació de diverses administracions públiques però no s'hagi estructurat de manera conjunta, la responsabilitat exigible a cada Administració s'ha de fixar de conformitat amb altres criteris, i la solidaritat s'ha d'aplicar només quan no sigui possible la determinació individual de responsabilitat per a cada Administració pública intervinent. Tema 19- Pàg. 31  En aquests supòsits, tal com ho ha regulat la norma, la posició passiva de la relació obligacional és ocupada per més d'una administració pública, però la norma no regula els supòsits en què en aquesta situació poden concórrer subjectes públics i subjectes privats. − Imputació del dany a l’administració: Consideració jurisprudència que el dany tingui el seu origen en l’activitat d’una administració. − Absència causes d’exoneració: I) Força major: Cal afegir que l'article 32 de la LRJSP indica que els particulars tenen dret a E ser indemnitzats per les administracions públiques per tota lesió que pateixin pel funcionament dels serveis públics, excepte en els casos de força major. Per tant, la força major es configura -T com una clàusula d'exoneració de la responsabilitat patrimonial, atès que incideix de manera directa en la determinació i la configuració del necessari nexe causal que ha de concórrer, en les condicions i els termes exposats, per poder afirmar l'existència de responsabilitat patrimonial de l'Administració pública. AR A tal efecte, és important distingir entre cas fortuït i força major, doncs en el primer cas no es trenca el nexe de causalitat entre el resultat lesiu i l'actuació del servei públic, mentre que sí que es produeix en el segon cas, actuant com a veritable causa d'exoneració: Es parla de cas fortuït quan es tracta d'un esdeveniment intern intrínsec, inscrit en el funcionament dels serveis públics, produït per la mateixa naturalesa, per la mateixa consistència dels elements, RM per causa desconeguda; mentre que en el cas de la força major, hi ha determinació irresistible i exterioritat, indeterminació absolutament irresistible, encara que el supòsit s'hagi pogut preveure, i exterioritat, perquè la causa productora de la lesió ha de ser aliena al servei i al risc que li és propi. La nota característica de la força major, doncs, per oposició al cas fortuït, és que el fet, encara que previsible, sigui totalment inevitable, insuperable i irresistible, sempre que la causa sigui estranya i independent del subjecte obligat. FO II) Deure jurídic del particular de suportar el dany: En els supòsits de normalitat en el funcionament dels serveis públics, la jurisprudència habitualment recorre al principi de solidaritat o a l'existència d'una obligació pública per fonamentar l'antijuridicitat del perjudici sofert (així, per exemple, existeixen resolucions judicials que imposen el deure de rescabalar, apel·lant al principi de solidaritat, en els casos de mort d'una persona a mans de qui es trobava Tema 19- Pàg. 32  en llibertat condicional no perquè el dany hagi estat causat per un mal funcionament de l'activitat administrativa [dels serveis públics penitenciaris], sinó perquè els perjudicats pel fet luctuós no estan obligats a suportar els riscos que corresponen assumir a la societat amb caràcter general per la concessió de determinats beneficis penitenciaris que persegueixen la reinserció de les persones condemnades (art. 25.2 de la CE) -STS de 4 de juny de 2002 III) Danys imprevisibles i inevitables segons l’estat de la ciència: És en l'àmbit sanitari on té més sentit aquesta clàusula, en nombrosos supòsits en què es produeixen uns E danys derivats de la prestació del servei d'atenció mèdica i/o sanitària, però que no són indemnitzables atès que la prestació de l'activitat s'ha dut a terme conforme a la lex artis corresponent, i conforme, també, als coneixements de la ciència en el moment de produir- -T se. En darrer lloc a través de la configuració del concepte de la creació de risc la responsabilitat patrimonial de l’administració pública també pot ser acreditada i ponderada amb un tant de culpa concurrent amb la que s’atribueixi a l'usuari o d’altres tercers. AR En síntesi, el pressupòsit objectiu de l'acció de responsabilitat és que s'hagi causat un dany o lesió, que s'ha d'entendre des de la perspectiva de lesió en sentit tècnic, i això implica qualificar aquesta lesió com un dany antijurídic, cert, individualitzable i avaluable econòmicament. Un cop comprovada la concurrència d'aquests requisits, per a la viabilitat de l'acció reclamatòria cal imputar aquest dany al funcionament d'un servei públic, mitjançant un títol d'imputació RM vàlid, per mitjà d'una relació de causalitat directa i immediata. En l’àmbit de la contractació pública per a la prestació de serveis, el contractista quedarà exonerat de responsabilitat si acredita que ha actuat a conseqüència d’ordre directe de l’administració pública o si el dany prové d’un error atribuïble al projecte redactat per la pròpia administració pública (art. 196 LCSP. FO També s’ha vist que el règim de responsabilitat de l’administració pública pot ponderar-se segons la modalitat de gestió indirecta. En el cas de la gestió interessada l’empresa gestora actua sota la seva exclusiva responsabilitat. En el cas del concert i l’arrendament la responsabilitat patrimonial seguirà l’atribució d’imputació general. En el cas de les societats mercantils i cooperatives amb capital mixt, d’acord amb l’art. 291 del Decret 179/1995 la responsabilitat de l’ens local per raó de les activitats de la societat d’economia mixta es limita al capital que hagi aportat. Tema 19- Pàg. 33