Tema 18. Part I - PDF

TEMA 18. Part I E ELS CONTRACTES DEL SECTOR PÚBLIC: ÀMBIT OBJECTIU I SUBJECTIU. DELIMITACIÓ I REGULACIÓ DELS TIPUS DE -T CONTRACTUALS. CONTRACTES ADMIN...

TEMA 18. Part I E ELS CONTRACTES DEL SECTOR PÚBLIC: ÀMBIT OBJECTIU I SUBJECTIU. DELIMITACIÓ I REGULACIÓ DELS TIPUS DE -T CONTRACTUALS. CONTRACTES ADMINISTRATIUS I CONTRACTES PRIVATS: JURISDICCIÓ. AR 1. ELS CONTRACTES DEL SECTOR PÚBLIC: ÀMBIT OBJECTIU I SUBJECTIU. Principis de la contractació pública: 1.1 Principi d’igualtat de tracte entre els licitadors RM 1.2 Principi de transparència i integritat 1.3 Principi de concurrència 1.4 Principi de publicitat 1.5 Principi d'eficiència FO 1.1 Principi d’igualtat de tracte entre els licitadors Els òrgans de contractació́ han de donar als licitadors i candidats un tractament igualitari i no discriminatori i han d'ajustar la seva actuació́ als principis de transparència i proporcionalitat. Exemples d'actuacions que fomenten aquest principi: Cap licitador pot rebre més informació que els altres. Qualsevol consulta rebuda s'ha de fer pública a la resta de licitadors. Tema 18 Part. I- Pàg.1  No reunir-se amb un sol licitador: les reunions han de ser obertes (⇒ consultes preliminars). No admetre ofertes fora de termini (sigui quin en sigui el motiu). No obrir cap oferta fins que finalitza el termini de presentació d'ofertes. Donar accés a tots els licitadors a les proposicions presentades pels altres (un cop obertes), excepte pel que fa als aspectes de les ofertes que es puguin considerar de E caràcter confidencial perquè afecti a secrets tècnics o comercials i/o drets de propietat intel·lectual. -T El principi d'igualtat es plasma en la igualtat d'oportunitats entre tots els licitadors per afavorir una competència sana i efectiva. 1.2 Principi de transparència i integritat AR La contractació́ no s’ha de concebre amb la intenció́ d’eludir els requisits de publicitat o els relatius al procediment d’adjudicació́ que correspongui, ni de restringir artificialment la competència. La ciutadania ha de saber què es contracta, com, a qui i per quin preu. RM Per fomentar la màxima transparència, cal fer la màxima publicitat de: Els procediments de licitació en tramitació. Les empreses que s'han presentat a una licitació. L'empresa adjudicatària i el preu d'adjudicació. La formalització del contracte. Les modificacions i les pròrrogues dels contractes. FO La resolució anticipada del contracte. La contractació menor. Les dades estadístiques sobre la contractació del sector públic. Per dur a terme una contractació pública amb la màxima integritat, cal evitar els riscos de males pràctiques, com, a títol d'exemple: No dur a terme negocis privats que puguin qüestionar l'objectivitat. Tema 18 Part. I- Pàg.2  Rebutjar l'obtenció d'avantatges personals i/o materials. Comunicar les possibles situacions de conflictes d'interessos (i abstenir-s'hi quan es produeixen). La Direcció General de Contractació Pública té habilitada a aquest efecte una Bústia ètica. Requerir als licitadors d'un contracte perquè informin si tenen vincles privilegiats amb personal (incloent-hi alts càrrecs) que intervé en un procediment de contractació. E Cal insistir que, com a novetat en aquesta matèria, la LCSP fa una menció expressa al principi d’integritat en l’article 1. Es tracta d’un principi molt lligat al d’igualtat de tracte i al de -T transparència, i que forma part de l'anomenat "dret a una bona administració", d’acord amb la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea i la Convenció de les Nacions Unides contra la corrupció. Sobre els riscos a la integritat en la contractació pública, podeu consultar el projecte de l'Oficina AR Antifrau de Catalunya. 1.3 Principi de concurrència Persegueix promoure la competència entre empreses en els procediments de contractació pública per afavorir l’obtenció d’ofertes adequades al mercat i, en conseqüència, òptimes per RM als compradors públics. El principi de concurrència garanteix: a) Els interessos dels compradors públics, ja que promou la màxima competència i, per tant, permet a aquests adquirir els millors productes al millor preu. FO Des d'aquesta perspectiva, cal que els compradors públics comuniquin a l'Autoritat Catalana de la Competència (l'ACCO) qualsevol fet que pugui constituir una infracció́ de la legislació́ de defensa de la competència. En particular, cal comunicar qualsevol indici d’acord, decisió́ o recomanació́ col·lectiva, o pràctica concertada o conscientment paral·lela entre els licitadors, que tingui per objecte, produeixi o pugui produir l’efecte d’impedir, restringir o falsejar la competència en el procés de contractació́. b) Els interessos de les empreses licitadores, ja que promou la igualtat de tracte entre totes les empreses que reuneixin els requisits necessaris per accedir a aquella licitació. Tema 18 Part. I- Pàg.3  Per tant, qualsevol persona física o jurídica s'ha de poder presentar a una licitació sempre que compleixi els requisits per fer-ho, i a aquest efecte: Cal informar de manera accessible sobre les condicions del contracte. La redacció dels plecs ha de ser entenedora. Els requisits per presentar una oferta han de ser proporcionals i estar relacionats amb l'objecte del contracte. E No s'ha d'exigir una solvència excessiva per poder licitar a un contracte. 1.4 Principi de publicitat -T Cal fer pública la intenció de licitar un contracte públic amb la màxima antelació, per permetre la presentació o concurrència del màxim nombre d'empreses licitadores. En particular cal tenir en compte que: AR La publicitat ha de ser prèvia i s'ha d'atorgar a les empreses un termini suficient perquè puguin presentar les seves ofertes. Cal fer públiques totes les dades del futur contracte. Cal publicar el contingut íntegre dels plecs de clàusules que regeixen aquella licitació. Quan així ho estableixi la normativa, cal donar publicitat de les licitacions en els diaris RM oficials que corresponguin (Diari Oficial de la Unió Europea, Butlletí Oficial de l'Estat, Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya…). Hi ha d'haver un únic portal per a totes les licitacions que es duguin a terme. A Catalunya, el portal o web on es publiquen totes les licitacions és la Plataforma de serveis de contractació pública, d'ara endavant PCSP. FO 1.5 Principi d'eficiència Cal vetllar sempre per un ús eficient dels fons destinats a la contractació pública, que implica anar més enllà del simple control de la despesa que efectivament comporti un contracte públic: cal comprar el millor, al millor preu. Per garantir unes "compres" eficients, s'han de dur a terme les actuacions següents: Tema 18 Part. I- Pàg.4  Ponderar la necessitat d'aquella contractació. Avaluar la idoneïtat de l'objecte del contracte a licitar en funció de les necessitats que es pretenen cobrir. Calcular el pressupost del contracte tenint en compte tots els costos, i publicar-lo amb el màxim nivell de detall. Fer estudis de viabilitat abans de licitar un contracte. E Fer una valoració global que inclogui tota la vida del contracte (incloent-hi les possibles pròrrogues, modificacions, etc.). Valorar les diferents ofertes rebudes en funció de la millor relació qualitat-preu (i no només -T escollir l'oferta més econòmica, ja que després pot resultar ser la més cara). Desenvolupar actuacions de control de l'execució del contracte i de l'acompliment dels objectius inicials. AR ÀMBIT OBJECTIU I CONTRACTES EXCLOSOS La llei 9/2017 de contractes del sector públic incorpora a l'ordenament nombroses novetats derivades de les exigències del Dret comunitari i actualitza el règim jurídic de la contractació pública. RM Són contractes del sector públic i, en conseqüència, estan sotmesos a la LCSP en la forma i els termes que s’hi estableixen, els contractes, sigui quina en sigui la naturalesa jurídica, que compleixin alhora les condicions següents: Ser onerosos (quan el contractista obtingui algun tipus de benefici econòmic, ja sigui de FO manera directa o indirecta). Estar subscrits per entitats que, als efectes d’aquesta Llei, es considera que formen part del sector públic, segons l'article 3 de la Llei (àmbit subjectiu). Tenir per objecte la realització d'unes obres, la prestació d'uns serveis o el lliurament d'uns béns (àmbit objectiu). Els tipus de contractes del sector públic es determinen en funció del seu objecte, i són: obres Tema 18 Part. I- Pàg.5  concessió d'obres concessió de serveis subministraments serveis mixtos E Pel que fa a l'objectiu que la norma es proposa, s'inclou de manera expressa la necessitat d'incorporar de manera transversal i preceptiva, criteris socials i mediambientals - sempre que -T guardin relació amb l'objecte del contracte -. La mateixa Llei afirma que aquesta obligació respon a la convicció que la seva inclusió proporciona una millor relació qualitat-preu en la prestació contractual, així com una major i millor eficiència en la utilització dels fons públics. Es consagra el principi d'integritat com a element de proscripció de la corrupció en la AR contractació (i el seu desenvolupament presideix la regulació dels conflictes d'interessos i les prohibicions per contractar). També destaca pel que fa a l'objecte i finalitat de la Llei el compromís amb l'accés a la contractació pública de les petites i mitjanes empreses, així com de les empreses d'economia Estan sotmesos a la legislació contractual aquells contractes onerosos, qualsevol que sigui la RM seva naturalesa jurídica, que celebrin les entitats del sector públic. El contracte onerós és aquell en que el contractista obtingui algun tipus de benefici econòmic, sigui de forma directa o indirecta. A més, també estan subjectes a la LCSP els contractes subvencionats per entitats que tinguin FO la consideració de poders adjudicadors que celebrin altres persones físiques o jurídiques, en els supòsits relatius als contractes subvencionats subjectes a regulació harmonitzada. També estaran subjectes a aquesta llei, els contractes celebrats per les Comunitats Autònomes i entitats que integren l’Administració Local o organismes dependents d’aquestes, així com els contractes subvencionats per qualsevol d’aquestes entitats. Determinació de l'objecte. Article 99 Tema 18 Part. I- Pàg.6  L'objecte dels contractes públics ha de ser determinat, perquè els licitadors coneguin que és el que estaran obligats a fer o lliurar en cas de resultar adjudicataris i l'ens públic adjudicador conegui el que té dret a rebre. No obstant això, la LCSP disposa que l'objecte es pugui definir en consideració de E les necessitats o funcionalitats concretes a satisfer, sense tancar l'objecte del contracte a una solució única. La LCSP es refereix, en especial, als contractes en els quals s'estima que es poden incorporar innovacions tecnològiques, socials o ambientals que millorin l'eficiència i -T la sostenibilitat dels béns, les obres o els serveis que es contracten. Cal tenir en compte que l'objecte del contracte no estarà plenament definit fins al moment en què es produeix l'adjudicació del contracte, ja que, per exemple, els plecs poden admetre la presentació de variants per part dels licitadors (art. 142 de la LCSP) o, en el cas del AR procediment negociat, la prestació objecte del contracte es pot acabar de definir durant el procediment de licitació (art. 166.2 de la LCSP). Prohibició de fraccionament L'objecte d'un contracte no es pot fraccionar amb la finalitat de disminuir la quantia d'aquest RM i eludir així els requeriments de publicitat o els relatius al procediment d'adjudicació que correspongui. El fraccionament es produeix quan un únic contracte (ja que la prestació és única) s'adjudica mitjançant diversos contractes, que evidentment tindran un valor estimat menor, per poder ser adjudicats mitjançant procediments de contractació amb un nivell d'exigència menor -i així es vulneren els principis de la contractació pública. FO El fraccionament també es pot produir en el cas d'un òrgan de contractació compost per unitats funcionals diferents. A aquest respecte, l'article 101.6 de la LCSP diu que, en aquest cas, el valor estimat del contracte ha de tenir en compte totes les unitats funcionals. Tema 18 Part. I- Pàg.7  Divisió en lots La divisió en lots dels contractes passa a ser la regla general, de manera que la LCSP exigeix que es justifiqui en l’expedient la no divisió del contracte en lots, com a mesura per facilitar l’accés a la contractació pública del nombre més gran d’empreses, en especial de les pimes. E L’article 99.3 de la LCSP disposa que sempre que la naturalesa o l’objecte del contracte ho permetin, cal establir la realització independent de cadascuna de les parts mitjançant la divisió en lots, tot i que l’òrgan de contractació pot no dividir en lots quan hi hagi motius -T vàlids que s'han de justificar degudament en l’expedient, excepte en el cas dels contractes de concessió d’obres, respecte dels quals no s’exigeix la justificació en l’expedient de la no divisió en lots. AR El mateix article 99.3 de la LCSP exposa els motius vàlids per justificar en l’expedient la no divisió en lots de l’objecte del contracte: Quan la divisió en lots comporta el risc de restringir injustificadament la competència. I/o, quan aquesta dificulti l'execució correcta de l’objecte del contracte des del RM punt de vista tècnic. L’article 99.4 de la LCSP exposa les limitacions que pot introduir l’òrgan de contractació, que s'han d'indicar expressament en l'anunci de licitació i en el plec de clàusules administratives particulars: FO d'una banda, la limitació del nombre de lots als quals un mateix candidat o licitador es pot presentar, i de l’altra, el nombre de lots que es poden adjudicar a cada licitador. Una altra potestat de l’òrgan de contractació és la de reservar algun o alguns dels lots a centres especials de treball d'iniciativa social o a empreses d’inserció, o un percentatge mínim Tema 18 Part. I- Pàg.8  de reserva de l’execució d’aquests contractes en el marc de programes de treball protegit, de conformitat amb la disposició addicional quarta de la LCSP. Com a novetat, i d’acord amb el que disposa la Directiva 2014/24/UE, l’article 99.5 de la LCSP també estableix la possibilitat d'incloure ofertes integradores per adjudicar més d’un lot al mateix licitador, sempre que es compleixin els requisits següents: E Que estigui establert tant en el plec com en l’anunci de licitació. Que es tracti de licitacions amb diversos criteris d’adjudicació. -T Que es realitzi amb caràcter previ una avaluació comparativa de les ofertes per determinar si l’oferta integradora compliria millor els criteris d’adjudicació. Que els empresaris n'acreditin la solvència econòmica, financera i tècnica respecte del conjunt de lots en els quals participin. AR A l'últim, l’article 99.7 de la LCSP disposa que, en els contractes adjudicats per lots, cada lot ha de constituir un contracte, excepte que s’estableixi una altra disposició en el plec del contracte o en els casos en què es presentin ofertes integradores, en què totes les ofertes constituiran un contracte, com també estipula l’article 116.2 de la LCSP. Les normes procedimentals i de publicitat que s’han d’aplicar en l’adjudicació de cada lot o RM prestació diferenciada s’han de determinar en funció del valor acumulat del conjunt dels lots, excepte en supòsits molt determinats establerts en la LCSP. La Direcció General de Contractació Pública va aprovar la Directriu 1/2018 per fixar criteris d'actuació en la divisió en lots dels contractes d'obres. FO NEGOCIS JURÍDICS EXCLOSOS DE L’ÀMBIT OBJECTIU. Quan parlem de l’àmbit objectiu de la Llei, també hem de fer esment dels negocis i els contractes exclosos, és a dir, aquells contractes als que no els hi és d'aplicació el règim jurídic previst a la LCSP. Tema 18 Part. I- Pàg.9  La LCSP enumera en els articles 4 a 11 totes aquelles relacions i negocis jurídics i contractes que exclou del seu àmbit d’aplicació. Aquests es regiran per les seves normes especials i, per resoldre dubtes i llacunes, s’hauran d'aplicar els principis de contractació pública de la LCSP. En relació amb la regulació anterior, la LCSP regula de manera més clara els contractes i negocis exclosos i inclou algun supòsit nou, com, per exemple, el contractes que tenen per objecte la realització de campanyes polítiques. Així mateix, la nova regulació dels negocis E exclosos és més sistemàtica i els enumera per categories al llarg de diversos articles. En darrer lloc, també interessa destacar la nova regulació dels convenis exclosos, molt més clara i -T restrictiva. Per tant, queden exclosos de la LCSP i es regeixen per les seves normes especials les relacions i els negocis jurídics i els contractes següents: AR 1.Àmbit de la defensa i la seguretat. Article 5 LCSP Per exemple: Els contractes d’obres, subministraments i serveis que se subscriguin en l’àmbit de la seguretat o la defensa que estiguin compresos dins de l’àmbit d’aplicació́ de la Llei 24/2011, d’1 d’agost, de contractes del sector públic en els àmbits de la defensa i la seguretat RM 2.Àmbit internacional. Article 7 LCSP S’exclouen de l’àmbit de la LCSP: Els acords que subscrigui l’Estat amb altres estats o amb altres subjectes de dret internacional. FO Els contractes que s’hagin d’adjudicar de conformitat amb un procediment de contractació́ específic, conformement al Tractat de Funcionament de la Unió́ Europea, amb un o diversos estats no signataris d’aquest últim, que creí̈ obligacions de dret internacional relatiu a les obres, als subministraments o als serveis que siguin necessaris perquè̀ els seus signataris executin o duguin a terme conjuntament un projecte. Els contractes que s’hagin d’adjudicar de conformitat amb un procediment de contractació́ específic que s’hagi establert en virtut de les normes de contractació́ Tema 18 Part. I- Pàg.10  aprovades per una organització́ internacional o per una institució́ financera internacional, sempre que estiguin finançats íntegrament o majoritàriament per aquesta institució́. 3.Àmbit d’investigació, desenvolupament i innovació. Article 8 LCSP Estan exclosos de la LCSP els contractes de recerca, desenvolupament i innovació. E No obstant això, sí que s'aplica la LCSP quan: 1. Els beneficis pertanyen exclusivament al poder adjudicador per utilitzar-los en -T l’exercici de la seva pròpia activitat. 2. El servei prestat és remunerat integralment pel poder adjudicador. 4.Àmbit dels béns de domini públic i patrimonials. Article 9 LCSP. AR Estan exclosos de la LCSP: Les autoritzacions i les concessions sobre béns de domini públic i els contractes d’explotació́ de béns patrimonials que no siguin contractes de concessió d'obres. Els contractes de compravenda, donació́, permuta, arrendament i altres negocis jurídics RM anàlegs sobre béns immobles, valors negociables i béns incorporals (a menys que recaiguin sobre programes d’ordinador i s’hagin de qualificar de contractes de subministrament o serveis, que tenen sempre el caràcter de contractes privats i es regeixen per la legislació́ patrimonial). A títol d'exemple, en relació amb l'exclusió de l'àmbit d'aplicació de la LCSP d'un contracte de compravenda d'un immoble i d'un contracte de constitució d'un dret de FO superfície sobre un immoble s'ha pronunciat la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de l'Estat. 5.Àmbit financer. Article 10 LCSP. Estan exclosos de l’àmbit de la LCSP: Tema 18 Part. I- Pàg.11  Els contractes relatius a serveis financers relacionats amb l’emissió́, la compra, la venda o la transferència de valors o altres instruments financers en el sentit de la Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 21 d’abril de 2004, relativa als mercats d’instruments financers, per la qual es modifiquen les directives 85/611/CEE i 93/6/CEE del Consell i la Directiva 2000/12/CE del Parlament Europeu i del Consell, i es deroga la Directiva 93/22/CEE del Consell. E Els serveis prestats pel Banc d’Espanya. Les operacions efectuades amb l'Acord de Facilitat Europea d’Estabilització́ Financera -T i el Mecanisme Europeu d’Estabilitat. Els contractes de préstec i operacions de tresoreria, tant si estan relacionats amb l’emissió́, la venda, la compra o la transferència de valors o d’altres instruments financers AR com si no. Respecte de quins contractes i negocis de l’àmbit financer es poden entendre exclosos de la LCSP, recentment la JCCA en l'Informe 5/2020, de 27 de març els analitza i, respecte de la qüestió concreta que se li planteja, conclou que la contractació d’un aval bancari és un contracte típic de serveis de naturalesa privada, que no estaria exclòs de l’àmbit RM d’aplicació de la LCSP. 6. Altres negocis i contractes exclosos. Article 11 LCSP Estan exclosos de la LCSP: a) La relació́ de servei dels funcionaris públic i els contractes que regula la legislació́ FO laboral. b) Les relacions jurídiques consistents en la prestació́ d’un servei públic la utilització́ del qual pels usuaris requereixi l’abonament d’una tarifa, taxa o preu públic d’aplicació́ general. En un Informe de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de l'Estat (Expedient 32-19) emès a sol·licitud de la Universitat de Lleida s’analitza si la realització de proves en Tema 18 Part. I- Pàg.12  un laboratori de la Universitat, subjecta a un preu públic a canvi d'aquest servei, pot enquadrar-se en aquest supòsit d'exclusió previst a la LCSP. c) Els contractes relatius a serveis d’arbitratge i conciliació́. d) Els contractes que tinguin per objecte serveis relacionats amb campanyes polítiques, quan siguin adjudicats per un partit polític. E e) La prestació́ de serveis socials per entitats privades, sempre que es dugui a terme sense necessitat de subscriure contractes públic, a traves, entre altres mitjans, del simple -T finançament d’aquests serveis o la concessió́ de llicències o autoritzacions a totes les entitats que compleixin les condicions que el poder adjudicador hagi fixat prèviament, sense límits ni quotes, i que el sistema esmentat garanteixi una publicitat suficient i s’ajusti als principis de transparència i no discriminació́. AR En tots aquests negocis i contractes exclosos només s’apliquen els principis de la LCSP per resoldre els dubtes i les llacunes que es puguin presentar. Cooperació pública horitzontal i cooperació pública vertical (arts. 31 a 33 LCSP) RM La LCSP també exclou del seu àmbit d’aplicació el que anomena sistemes de cooperació pública vertical i horitzontal (art. 31 de la LCSP), atès que considera que no són contractes, sinó que formen part de les potestats d’autoorganització de les administracions públiques. L’article 31.1 de la LCSP diu que les entitats del sector públic, sense que el resultat d’aquesta cooperació es pugui qualificar de contractual, poden cooperar entre si d’alguna de les maneres següents: FO a) Mitjançant sistemes de cooperació vertical, consistents en l’ús de mitjans propis personificats en el sentit i amb els límits establerts en l’article 32, per als poders adjudicadors, i en l’article 33, per als ens del sector públic que no tinguin la consideració de poder adjudicador. Els encàrrecs s’entenen com l'exercici de la potestat d’autoorganització pròpia i es materialitzen en un acord d’encàrrec (resolució). Són els anomenats encàrrecs a mitjans propis personificats. Tema 18 Part. I- Pàg.13  La Directiva 2014/24/UE configura els supòsits de cooperació vertical entre entitats del sector públic com a contractes, si bé els exclou de l’àmbit d’aplicació de la Directiva. Contràriament, la LCSP disposa expressament que no estem davant d'un contracte i, per aquest motiu, els exclou del seu àmbit d’aplicació. Els requisits que ha de reunir una entitat del sector públic per poder ser considerada mitjà propi personificat d’una o diverses entitats del sector públic (poders adjudicadors) i, per E tant, poder rebre un encàrrec, són: Un control anàleg, directe o indirecte, entès com que l’ens que exerceix el control -T té una influència decisiva sobre els objectius estratègics i decisions significatives del mitjà propi. El 80% de l’activitat del mitjà propi ha de ser per a encàrrecs del poder adjudicador. AR Excepcionalment, per tant, i de manera accessòria o marginal, un percentatge no superior al 20% de l’activitat del mitjà propi es pot dur a terme amb el sector privat. Si el mitjà propi té forma jurídica privada, tot el seu capital o patrimoni ha de ser públic. Reconeixement exprés de la condició de mitjà propi personificat en els estatuts o acte de creació. RM El mitjà propi ha de publicar a la Plataforma de serveis de contractació pública la seva condició de mitjà propi, respecte de quins poders adjudicadors ho és i els sectors de l’activitat compresos en el seu objecte social en els quals pot prestar l’encàrrec. La compensació econòmica és exclusivament mitjançant tarifes aprovades per l’ens controlador. Impossibilitat de concurrència a licitacions públiques de l’ens d’adscripció, excepte FO que la licitació quedi deserta. Respecte dels requisits dels mitjans propis personificats és interessant l'Informe 1/2019 de la JCCA de la Generalitat. b) Mitjançant sistemes de cooperació horitzontal entre entitats pertanyents al sector públic, prèvia celebració dels convenis corresponents i en les condicions i amb els límits que estableix l’article 6.1 de la LCSP. En queden exclosos els convenis celebrats entre si per les administracions públiques, entitats gestores i els serveis comuns de la Seguretat Tema 18 Part. I- Pàg.14  Social, les universitats públiques, les entitats amb personalitat jurídica pública que en són dependents i les entitats amb personalitat jurídica privada, en aquest últim cas si tenen la condició de poder adjudicador, sempre que compleixin els requisits següents: El conveni ha d’establir o desenvolupar una cooperació entre les entitats participants amb la finalitat de garantir que els serveis públics que els incumbeixen es presten de manera que s’assoleixin els objectius que tenen en comú. E El desenvolupament de la cooperació s’ha de guiar únicament per consideracions relacionades amb l’interès públic. -T Les entitats que subscriuen el conveni no han de tenir vocació de mercat. Es presumeix que tenen vocació de mercat les entitats que duen a terme en el mercat obert un percentatge superior al 20% de les activitats objecte de col·laboració. L’article 6.1.a estableix què s’ha de prendre en consideració per calcular aquest percentatge. AR El contingut del conveni (objecte) no pot ser comprès en el dels contractes regulats per la LCSP o per normes administratives especials. Respecte de la transposició que l’article 6 de la LCSP fa de la Directiva 2014/24/UE sobre la cooperació horitzontal, cal reiterar que, d’acord amb el dret europeu, l’exclusió d’aquesta no obeeix a l’objecte de dita cooperació, sinó al fet que aquest negoci jurídic RM que es plasmaria en un conveni no tingui alguna nota essencial per ser configurat com un contracte, com ara l'onerositat. Hi haurà conveni si, donant-se totes les condicions, l’objecte no és contractual, però també pot haver conveni quan, sent contractual, falta una nota essencial de la definició de contracte, com és l'onerositat. La diferència entre l’objecte del contracte i el del conveni no es pot basar tant en la materialitat com en la causa i en la manera de dur-lo a terme, que no constitueix contraprestació a càrrec d’una FO de les parts sinó la participació d’ambdues en un fi comú o en assumpte d’interès comú públic i sense onerositat. Sobre la doctrina del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP) sobre els mitjans propis, podeu consultar la Resolució 23/2020, de 22 de gener. Altres convenis i les comandes de gestió (art. 6 LCSP) En darrer lloc, la LCSP també exclou del seu àmbit d’aplicació: Tema 18 Part. I- Pàg.15  - Els convenis que celebren les entitats del sector públic amb persones físiques o jurídiques subjectes a dret privat, sempre que el seu contingut no estigui comprès en el dels contractes regulats per la Llei de contractes o en normes administratives especials (art. 6.2 de la LCSP). Si el contingut del conveni és comprès dins d'algun tipus contractual de la LCSP, no n'és exclòs, tot i haver-se tramitat com un conveni. E Com a exemple de l'anterior, la Comissió Consultiva de Contractació Pública de la Junta d'Andalusia, en l'Informe 5/2018, de 19 de desembre, resol una consulta en relació a la -T contractació per part d'un Ajuntament d'un servei mitjançant un conveni amb una fundació pública, tot assenyalant que no pot ser un conveni, ja que l'objecte d'aquest conveni (el servei d'ajuda a domicili per a gent gran) és un servei subjecte a la LCSP. - També queden excloses de l'àmbit d'aplicació de la LCSP, les comandes de gestió́ que AR regula la legislació́ vigent en matèria de regim jurídic del sector públic (art. 6.3 de la LCSP). Les comandes de gestió estan definides en l'article 11 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic, en els termes següents: quan una entitat de dret públic, per raons d'eficàcia o pel fet de no disposar de mitjans tècnics idonis per fer- ho, encarrega la realització d'activitats de caràcter material o tècnic de la seva RM competència a altres òrgans o entitats de dret públic de la mateixa administració o diferent, que també tingui atribuïdes competències en aquestes activitats. En qualsevol cas, és important recordar que les comandes de gestió no poden tenir per objecte prestacions pròpies dels contractes regulats per la LCSP, és a dir: serveis, subministraments o obres. Com a exemple de comanda de gestió, tenim la gestió de les sancions que alguns FO ajuntaments encomanen a les diputacions. ÀMBIT SUBJECTIU La LCSP estableix tres nivells sobre la base dels quals una entitat està sotmesa amb més o menys intensitat als seus articles. Tema 18 Part. I- Pàg.16  Nivell I: administracions públiques, que són sempre poders adjudicadors (AP). Nivell II: poders adjudicadors que no són administracions públiques (PANAP). Nivell III: entitats del sector públic que no són poders adjudicadors (SP no PA). Primerament fa un llistat de tots els organismes o entitats que formen part del sector públic. E Aquests son els següents: -T a) L'Administració General de l'Estat, les administracions de les comunitats autònomes, les ciutats autònomes de Ceuta i Melilla i les entitats que integren l'Administració Local. b) Les entitats gestores i els serveis comuns de la Seguretat Social. c) Els organismes autònoms , les universitats públiques i les autoritats administratives AR independents. d) els consorcis dotats de personalitat jurídica pròpia a què es refereix la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del Sector Públic, i la legislació de règim local, així com els consorcis regulats per la legislació aduanera. e) Les fundacions públiques. A efectes d'aquesta Llei, s'entén per fundacions públiques aquelles que reuneixin algun dels següents requisits: RM 1r Que es constitueixin de manera inicial, amb una aportació majoritària, directa o indirecta, d'una o diverses entitats integrades en el sector públic, o bé reben aquesta aportació amb posterioritat a la seva constitució. 2n Que el patrimoni de la fundació estigui integrat en més d'un 50 per cent per béns o FO drets aportats o cedits per subjectes integrants de el sector públic amb caràcter permanent. 3r Que la majoria de drets de vot en el seu patronat correspongui a representants de sector públic. f) les mútues col·laboradores amb la Seguretat Social. Tema 18 Part. I- Pàg.17  g) les entitats públiques empresarials a què es refereix la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic, i qualssevol entitats de dret públic amb personalitat jurídica pròpia vinculades a un subjecte que pertanyi a el sector públic o dependents del mateix. h) les societats mercantils en el capital social la participació, directa o indirecta, d'entitats de les esmentades a les lletres a), b), c) , d), e), g) i h) de el present apartat sigui superior a l'50 per 100, o en els casos en què sense superar aquest percentatge, es trobi respecte de les E referides entitats en el supòsit previst en l'article 5 de el text refós de la Llei del Mercat de Valors, aprovat per Reial Decret Legislatiu 4/2015, de 23 de octubre. i) Els fons sense personalitat jurídica. -T j) Qualssevol entitats amb personalitat jurídica pròpia, que hagin estat creades específicament per satisfer necessitats d'interès general que no tinguin caràcter industrial o mercantil, sempre que un o diversos subjectes pertanyents a el sector públic financin majoritàriament la seva activitat, controlin seva gestió, o nomenin més de la meitat dels membres del seu òrgan AR d'administració, direcció o vigilància. k) Les associacions constituïdes per les entitats esmentades a les lletres anteriors. l) A l'efecte d'aquesta Llei, s'entén que també formen part de el sector públic les diputacions forals i les juntes generals dels territoris històrics del País Basc pel que fa a la seva activitat de contractació. RM Nivell I. Administracions públiques. Tenen la consideració de Poder Adjudicador Administració Pública a efectes de llei de contractes les següents entitats: – Administracions territorials (Administració general de l’Estat, Administracions de les Comunitats Autònomes, les Ciutats Autònomes de Ceuta i Melilla i entitats que integren FO l’Administració Local) – Entitats gestores i els serveis comuns de la Seguretat Social – Organismes Autònoms – Universitats Públiques – Autoritats administratives independents – Diputacions Forals i Juntes Generals del País Basc – Consorcis Tema 18 Part. I- Pàg.18  – Entitats de dret públic que compleixin els requisits per ser Poder Adjudicador, vinculades o dependents d’una o diverses administracions públiques, que no es financïin majoritàriament amb ingressos de mercat (no consideració de productor de mercat de conformitat amb el SEC (el sistema europeu de comptes) E Nivell II. Poders adjudicadors No Administració Pública (PANAP). Tenen la consideració de Poders Adjudicadors No Administració Pública a efectes de llei de contractes les següents entitats: -T – Fundacions públiques. Han de complir algun d’aquests requisits: Constitució inicial amb aportació majoritària, directa o indirecta, d’una o varies entitats AR del SP o que rebin aquesta aportació amb posterioritat Patrimoni integrat, amb caràcter permanent, en mes d’un 50% per bens o drets aportats o cedits per entitats del SP Que la majoria de drets de vot en el seu patronat correspongui a representants del sector públic. Concepte de fundació del sector públic de l’Administració de la Generalitat de Catalunya: no es coincident (art. 174 Llei 5/2017). RM – Mútues col·laboradores amb la Seguretat Social. – Entitats incloses en el concepte d’organisme de dret públic comunitari – Associacions constituïdes per Poders Adjudicadors FO Nivell III. Sector Públic No Poders adjudicadors. Entitats del sector públic que no tenen la consideració de Poders Adjudicadors a efectes de llei de contractes les següents entitats: - Les entitats públiques empresarials a què es refereix la Llei 40/2015, de règim jurídic del sector públic i qualsevol entitat de dret públic amb personalitat jurídica pròpia vinculada a un subjecte que pertanyi al sector públic o que en depengui. Tema 18 Part. I- Pàg.19  - Les societats mercantils en el capital social de les quals la participació́, directa o indirecta, d’entitats que siguin poders adjudicadors sigui superior al 50%. - Els fons sense personalitat jurídica. - Totes les altres entitats amb personalitat jurídica pròpia diferents de les expressades als punts anteriors que hagin estat creades específicament per satisfer necessitats d’interès general que no tinguin caràcter industrial o mercantil, sempre que un o diversos subjectes que E s’hagin de considerar sector públic que no és no poder adjudicador: en financin majoritàriament l'activitat, - o bé en controlin la gestió́, -T - o bé nomenin més de la meitat dels membres del seu òrgan d’administració́, de direcció o de vigilància. - Les associacions constituïdes per les entitats que esmenten els punts anteriors. Totes les entitats d'aquest apartat estan subjectes a la LCSP amb una intensitat més baixa AR (nivell III). Pel que fa a les entitats del sector públic que no són poders adjudicadors, recentment s'ha pronunciat el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la Resolució 172/2020. RM NIVELLS DE SUBJECCIÓ A LA LCSP Segons la consideració anterior respecte les diferents entitats del sector públic, aquestes tenen un nivell de subjecció a la LCSP diferent. Subjecció Íntegra o nivell I: Administracions Publiques FO Subjecció quasi íntegra o nivell II: PANAPS (arts. 316 a 320) Contractes SARHA (harmonitzats) en la seva preparació i adjudicació segueixen el mateix règim que les administracions públiques (nivell de subjecció íntegra) Contractes no SARHA ( no harmonitzats) en la seva adjudicació: Tema 18 Part. I- Pàg.20  1. Contractes d’obres o concessions de VEC