Tema 18. Els contractes del sector públic

Tema 18. Part I: Contractes del Sector Públic

• Tracta de l'àmbit objectiu i subjectiu, la delimitació i regulació dels tipus de contractes, els contractes administratius i privats, i la jurisdicció.

Contractes del Sector Públic: Àmbit Objectiu i Subjectiu

• Inclou els principis de la contractació pública: igualtat de tracte entre licitadors, transparència, integritat, concurrència, publicitat i eficiència.

Principi d'Igualtat de Tracte entre els Licitadors

• Obliga els òrgans de contractació a donar un tractament igualitari i no discriminatori als licitadors i candidats, ajustant-se als principis de transparència i proporcionalitat.
• Exemples d'actuacions que fomenten aquest principi són que cap licitador pugui rebre més informació que els altres i que qualsevol consulta rebuda s'ha de fer pública a la resta de licitadors.
• El principi d'igualtat també es plasma en la igualtat d'oportunitats entre tots els licitadors per afavorir una competència sana i efectiva.
• Les reunions amb licitadors han de ser obertes, no s'admeten ofertes fora de termini, i no s'obrirà cap oferta fins que finalitzi el termini de presentació.
• S'ha de donar accés als licitadors a les proposicions presentades pels altres, excepte als aspectes de les ofertes que es puguin considerar confidencials perquè afecti a secrets tècnics o comercials i/o drets de propietat intel·lectual.

Principi de Transparència i Integritat

• La contractació no s'ha de concebre amb la intenció d'eludir els requisits de publicitat o els relatius al procediment d'adjudicació que correspongui, ni de restringir artificialment la competència.
• Cal que la ciutadania sàpiga què es contracta, com, a qui i per quin preu.
• Per fomentar la màxima transparència, cal fer la màxima publicitat dels procediments de licitació en tramitació, les empreses que s'han presentat, l'empresa adjudicatària i el preu, la formalització, modificacions i pròrrogues, la resolució anticipada, la contractació menor, i les dades del sector.
• Per assegurar la màxima integritat, cal evitar riscos de males pràctiques, com negociis privats que puguin qüestionar l'objectivitat, rebutjar avantatges personals, comunicar conflictes d'interessos i requerir informació sobre vincles privilegiats dels licitadors.
• La Llei de Contractes del Sector Públic (LCSP) fa menció expressa al principi d'integritat, lligat a la igualtat de tracte i transparència, formant part del "dret a una bona administració".

Principi de Concurrència

• Persegueix promoure la competència entre empreses en els procediments de contractació pública per afavorir ofertes adequades al mercat.
• Garanteix els interessos dels compradors públics, ja que promou la màxima competència i els permet adquirir els millors productes al millor preu.
• L'ACCO ha de ser informada per compradors públics si detecten fets que puguin constituir una infracció de la legislació de defensa de la competència.
• Promou la igualtat de tracte entre totes les empreses que reuneixin els requisits necessaris per accedir a una licitació.
• Totes les persones físiques o jurídiques han de poder presentar-se a una licitació si compleixen els requisits necessaris, la informació sobre les condicions del contracte ha de ser accessible, els plecs han de ser entenedors, els requisits proporcionals i no s'ha d'exigir solvència excessiva.

Principi de Publicitat

• És necessari fer pública la intenció de licitar un contracte amb la màxima antelació per permetre la concurrència del màxim nombre d'empreses licitadores.
• La publicitat ha de ser prèvia, i s'ha d'atorgar a les empreses el temps suficient.
• Cal fer públiques totes les dades del futur contracte i publicar el contingut íntegre dels plecs de clàusules.
• La informació s'ha de publicar en els diaris oficials i ha d'haver-hi un únic portal per a totes les licitacions.
• A Catalunya, la PCSP és el portal o web on es publiquen totes les licitacions.

Principi d'Eficiència

• Cal vetllar sempre per un ús eficient dels fons destinats a la contractació pública, comprant el millor al millor preu.
• Per a unes "compres" eficients, cal ponderar la necessitat de la contractació, avaluar la idoneïtat de l'objecte, calcular i publicar el pressupost detalladament, fer estudis de viabilitat, valorar globalment el contracte, valorar les ofertes en funció de la relació qualitat-preu, i desenvolupar actuacions de control de l'execució i l'acompliment dels objectius inicials

Àmbit Objectiu i Contractes Exclosos

• La Llei 9/2017 de contractes del sector públic (LCSP) incorpora a l'ordenament nombroses novetats derivades del Dret comunitari.
• Són contractes del sector públic, sotmesos a la LCSP, els que compleixen les condicions de ser onerosos, estar subscrits per entitats del sector públic i tenir per objecte la realització d'obres, la prestació de serveis o el lliurament de béns.
• Els tipus de contractes del sector públic es determinen en funció del seu objecte i són obres, concessió d'obres, concessió de serveis, subministraments, serveis i mixtos.
• La norma proposa incorporar de manera transversal criteris socials i mediambientals relacionats amb l'objecte del contracte, amb l'objectiu de proporcionar una millor relació qualitat-preu i eficiència en la utilització dels fons públics.
• Consagra el principi d'integritat com a element de proscripció de la corrupció.
• Estan sotmesos a la legislació contractual els contractes onerosos que celebrin les entitats del sector públic.
• També estan subjectes a la LCSP els contractes subvencionats per entitats que tinguin la consideració de poders adjudicadors.
• Aquesta llei es subjecte als contractes celebrats per les Comunitats Autònomes i entitats que integren l'Administració Local o organismes dependents d'aquestes, així com els contractes subvencionats per qualsevol d'aquestes entitats.
• L'objecte dels contractes públics ha de ser determinat per als licitadors i l'ens adjudicador.
• La LCSP permet definir l'objecte en consideració de les necessitats o funcionalitats concretes a satisfer, sense tancar-lo a una solució única, especialment en contractes que incorporin innovacions tecnològiques, socials o ambientals.
• L'objecte del contracte no estarà plenament definit fins a l'adjudicació, ja que els plecs poden admetre variants o, en procediment negociat, la prestació es pot acabar de definir durant la licitació.à

Prohibició de Fraccionament

• L'objecte d'un contracte no es pot fraccionar per disminuir la quantia i eludir els requisits de publicitat o el procediment d'adjudicació corresponent.
• El fraccionament es produeix quan un únic contracte s'adjudica mitjançant diversos contractes amb un valor estimat menor per evitar els principis de contractació pública.
• També es pot produir en un òrgan de contractació compost per unitats funcionals diferents, on el valor estimat ha de tenir en compte totes les unitats.

Divisió en Lots

• La divisió en lots dels contractes és la regla general, exigint la LCSP que es justifiqui la no divisió en l'expedient per facilitar l'accés a més empreses.
• L'article 99.3 de la LCSP disposa que sempre que la naturalesa o l'objecte del contracte ho permetin, cal establir la realització independent de cadascuna de les parts mitjançant la divisió en lots.
• L'òrgan de contractació pot no dividir en lots per motius vàlids justificats en l'expedient, excepte en contractes de concessió d'obres.
• L'article 99.3 de la LCSP exposa els motius vàlids per justificar la no divisió en lots: que comporti el risc de restringir injustificadament la competència, i/o quan dificulti l'execució correcta de l'objecte del contracte des del punt de vista tècnic.
• L'article 99.4 de la LCSP exposa les limitacions que pot introduir l'òrgan de contractació en l'anunci de licitació i en el plec de clàusules administratives particulars: la limitació del nombre de lots als quals un mateix candidat pot presentar, i el nombre de lots que es poden adjudicar a cada licitador.
• L'òrgan de contractació té la potestat de reservar algun o alguns dels lots a centres especials de treball d'iniciativa social o a empreses d'inserció, o un percentatge mínim de reserva de l'execució d'aquests contractes en el marc de programes de treball protegit, de conformitat amb la disposició addicional quarta de la LCSP.
• L'article 99.5 de la LCSP estableix la possibilitat d'incloure ofertes integradores per adjudicar més d'un lot al mateix licitador, sempre que estigui establert en el plec i l'anunci de licitació, sigui amb diversos criteris d'adjudicació, es realitzi una avaluació comparativa prèvia i els empresaris acreditin la solvència econòmica, financera i tècnica respecte del conjunt de lots en els quals participin.
• L'article 99.7 de la LCSP disposa que cada lot ha de constituir un contracte, excepte si s'estableix una altra disposició en el plec o en casos d'ofertes integradores.
• Les normes procedimentals i de publicitat s'han de determinar en funció del valor acumulat del conjunt dels lots.
• La Direcció General de Contractació Pública va aprovar la Directriu 1/2018 per fixar criteris d'actuació en la divisió en lots dels contractes d'obres.

Negocis Jurídics Exclosos de l'Àmbit Objectiu

• Hi ha contractes als que no se'ls hi aplica el règim jurídic previst a la LCSP
• La LCSP enumera en els articles 4 a 11 totes aquelles relacions i negocis jurídics i contractes que exclou del seu àmbit d'aplicació. Aquests es regiran per les seves normes especials i, per resoldre dubtes i llacunes, s'hauran d'aplicar els principis de contractació pública de la LCSP.
• La LCSP regula de manera més clara els contractes i negocis exclosos i inclou algun supòsit nou, com la realització de campanyes polítiques.
• La regulació és més sistemàtica i enumera per categories al llarg de diversos articles, destacant la nova regulació dels convenis exclosos.
• Per tant, queden exclosos de la LCSP i es regeixen per les seves normes especials les relacions i els negocis jurídics i els contractes següents:
  • Àmbit de la defensa i la seguretat (Article 5 LCSP).
    • contractes d'obres, subministraments i serveis que se subscriguin en l'àmbit de la seguretat o la defensa que estiguin compresos dins de l'àmbit d'aplicació de la Llei.
  • Àmbit internacional. Article 7 LCSP
    • exclou acords amb altres estats, contractes d'adjudicació de conformitat amb el Tractat de Funcionament de la Unió Europea i contractes d'adjudicació en virtut de les normes de contractació aprovades per organitzacions internacionals o institucions financeres.
  • Àmbit d'investigació, desenvolupament i innovació. Article 8 LCSP
    • exclosos els contractes de recerca, desenvolupament i innovació, excepte si els beneficis pertanyen exclusivament al poder adjudicador o el servei prestat és remunerat integralment.
  • Àmbit dels béns de domini públic i patrimonials. Article 9 LCSP.
    • excloses les autoritzacions i concessions sobre béns de domini públic, els contractes d'explotació de béns patrimonials que no siguin contractes de concessió d'obres, i els contractes de compravenda, permuta, arrendament i altres negocis jurídics anàlegs sobre béns immobles, valors negociables i béns incorporals (a menys que recaiguin sobre programes d'ordinador i s'hagin de qualificar de contractes de subministrament o serveis, que tenen sempre el caràcter de contractes privats i es regeixen per la legislació patrimonial).
  • Àmbit financer. Article 10 LCSP.
    • exclosos els contractes relatius a serveis financers relacionats amb l'emissió, la compra, la venda o la transferència de valors o altres instruments financers el serveis prestats pel Banc d'Espanya, les operacions amb l'Acord de Facilitat Europea d'Estabilització Financera i el Mecanisme Europeu d'Estabilitat, i els contractes de préstec i operacions de tresoreria per part de bancs.
  • Altres negocis i contractes exclosos. Article 11 LCSP
    • excloses les relacions de servei dels funcionaris públics i els contractes que regula la legislació laboral, les relacions jurídiques en la prestació d'un servei públic que requereixi l'abonament d'una tarifa, els serveis d'arbitratge i conciliació, els contractes relacionats amb campanyes polítiques adjudicats per un partit polític i la prestació de serveis socials sense necessitat de subscriure contractes públic.
• En tots aquests negocis i contractes exclosos només s'apliquen els principis de la LCSP per resoldre els dubtes i les llacunes que es puguin presentar.

Cooperació Pública Horitzontal i Cooperació Pública Vertical (arts. 31 a 33 LCSP)

• També exclou els sistemes de cooperació pública vertical i horitzontal atès que considera que no són contractes, sinó que formen part de les potestats d'autoorganització de les administracions públiques.
• L'article 31.1 de la LCSP diu que les entitats del sector públic, sense que el resultat d'aquesta cooperació es pugui qualificar de contractual, poden cooperar entre si d'alguna de les maneres següents: mitjançant sistemes de cooperació vertical, consistent en l'ús de sistemes de cooperació horitzontal entre entitats pertanyents al sector públic.
• Els requisits que ha de reunir una entitat del sector públic per poder ser considerada mitjà propi personificat d'una o diverses entitats del sector públic (poders adjudicadors) i, per tant, poder rebre un encàrrec, són: Control anàleg, directe o indirecte, El 80% de l'activitat del mitjà propi ha Reconeixement exprés de la condició, El mitjà propi ha de publicar a la Plataforma de coneixement econòmic La Llei 30/2007.
• Mitjançant sistemes de cooperació horitzontal entre entitats pertanyents al sector públic, prèvia celebració dels convenis corresponents i en les condicions i amb els límits que estableix l'article 6.1 de la LCSP. En queden exclosos els convenis celebrats entre si per les administracions públiques, entitats gestores i els serveis comuns de la Seguretat Social, les universitats públiques, les entitats amb personalitat jurídica pública que en són dependents i les entitats amb personalitat jurídica privada, en aquest últim cas si tenen la condició de poder adjudicador, sempre que compleixin determinats requisits.

Àmbit Subjectiu

• La LCSP estableix tres nivells sobre la base dels quals una entitat està sotmesa amb més o menys intensitat als seus articles.
  • Nivell I: administracions públiques, que són sempre poders adjudicadors (AP).
  • Nivell II: poders adjudicadors que no són administracions públiques (PANAP).
  • Nivell III: entitats del sector públic que no són poders adjudicadors (SP no PA).
• Primerament fa un llistat de tots els organismes o entitats que formen part del sector públic. Aquests son els següents:
  • L'Administració General de l'Estat, les administracions de les comunitats autònomes, les ciutats autònomes de Ceuta i Melilla i les entitats que integren l'Administració Local.
  • Les entitats gestores i els serveis comuns de la Seguretat Social.
  • Els organismes autònoms, les universitats públiques i les autoritats administratives independents.
  • els consorcis a què es refereix la Llei 40/2015.
  • Les fundacions públiques
  • les mútues col·laboradores amb la Seguretat Social
  • Nivell I. Administracions Públiques. Tenen la consideració de Poder Adjudicador
  • Administració Pública a efectes de llei de contractes les següents entitats: Administracions territorialsEntitats gestores i els serveis comuns de la Seguretat SocialOrganismes AutònomsUniversitats PúbliquesAutoritats administratives independentsDiputacions Forals i Juntes Generals del País BascConsorcis
  • Nivell II. Poders adjudicadors No Administració Pública (PANAP). Tenen la consideració de Poder Adjudicadors No Administració Pública a efectes de llei de contractes les següents entitats: Fundacions públiques. Han de complir algun d'aquests requisitsMútues col·laboradores amb la Seguretat SocialEntitats incloses en el concepte d'organisme de dret públic comunitariAssociacions constituïdes per Poders Adjudicadors
• Nivells de Subjecció a la LCSP Segons la consideració anterior respecte les diferents entitats del sector públic, aquestes tenen un nivell de subjecció a la LCSP diferent.
  • Subjecció Quasi Integra O Nivell Ii: Panaps (Arts, 316 A 320
  • Subjecció Residual o nivell III: Entitats del Sector Públic que no tenen la consideració de Poder Adjudicador (art. 321)

Delimitació i Regulació dels Tipus Contractuals

Contracte d'Obres. Article 13

• Té per objecte l'execució d'una obra.

Contracte de Concessió d'Obres. Article

• El concessionari du a terme prestacions pròpies del contracte d'obres.

Contracte de Concessió de Serveis. Article 15

• La gestió d'un servei la prestació del qual és de la seva titularitat o competència, transferència al concessionari del risc operacional

  però no s'exclouen les obres.

Contracte de Subministrament. Article 16

• Té per objecte l'adquisició,, l'arrendament, de béns mobles.

Contracte de Serveis. Article 17

• L'objecte són prestacions de fer, consistents en el desenvolupament d'una activitat o adreçades a l'obtenció d'un resultat diferent d'una obra o subministrament els serveis que impliquen l'exercici de l'autoritat inherent als.

Contracte mixt. Article 18

• Hi ha de constatar que les prestacions estiguin vinculades directament entre sí, que les prestacions fusionals compleixen les requisits de LCSO i no econòmics.

Contractes Subjectes A Una Regulació Harmontzada

• Contractes per un import aproximat de 5.000.000+ per obres, concessió, per serveis import aproximat de 150.000+
  • Contracte d'obras
  • Contractes subscrivint-els

RÈGIM JURISDICCIONAL DELS CONTRACTES

• Seran competència de l'ordre jurisdiccional contenciós-administratiu.

Actuacions Preparatòries dels Contractes del Sector Públic

 (Art. 99 LCSP, en l'expedient s'ha de justificar adequadament (art. 116.4

LCSP

• El plecs de clàusules administratives
• Preparacio modificació
• Reducciones de tramit
• Classes d'expedients de contractació
• Les classes que han de
• Anunci D'Informació Prèvia: Articlo 134 LCSP.
• Anunci De Licitació: Articlo 13
• Per a un millor contractació
• Un pla millor per dur a terme els contracte.

Classes d'expedients de contractació

Les entitats adjudicatari han de comptar sempre el pla

• Contracte d'informacio
• Article 135 de del LCSM
• Publicació de licitador