TEMA 1. L'Estat i la Constitució PDF

Constitució i Administració Pública. Curs 2023-24. Prof. Marcel Mateu Tema 1. L'estat i la Constitució. Noció de Constitució. La Constitució espanyola de 1978. El Tribunal Constitucional. Introducció 1. L’estat. 1.1 El concepte d’estat 1.2. Els elements constitutius de l’estat 1.3 La formació i evolució de l’estat. 2. La Constitució. 2.1. El concepte de Constitució. Les funcions de la Constitució i els seus procediments d’elaboració i reforma. 2.2. La Constitució espanyola del 1978. 2.2.1. Notes definitòries. 2.2.2. Eficàcia de la Constitució. 2.2.3. Elaboració i reforma de la Constitució espanyola 2.3. El Tribunal constitucional. 2.3.1. Regulació i caracterització general 2.3.2. Composició, organització i funcionament 2.3.3. Funcions i procediments. Introducció. Actualment utilitzem el terme “estat” per referir-nos a la forma d’organització política contemporània. Però històricament l’estat només és una de les formes polítiques en què han viscut organitzades les societats. Totes les societats conegudes han tingut una organització política o sistema polític (una manera d’organitzar-se i resoldre els conflictes i els interessos col·lectius), però l’Estat no ha existit sempre, i pot ser que desaparegui en un futur, com a mínim amb les característiques que avui el defineixen. Per posar una data -tot i que l’estat no neix de cop sinó que és fruit d’un procés evolutiu- s’acostuma a considerar que a partir de la Pau de Westfàlia (1648) l’estat actual ja està consolidat (malgrat que no ha deixat d’evolucionar). Perquè des que sorgiren les primeres organitzacions estatals (a l’Europa occidental, en un procés lent entre els segles XV i XVI, amb precedents des del segles XIII i XIV) l’estat ha passat per diferents etapes fins a l’estat constitucional dels nostres dies, i possiblement en vindran d’altres. L’estat constitucional, que és diferent en cada país, es basa en dues idees clau del constitucionalisme (la limitació del poder i el respecte als drets humans) i es fonamenta en un concepte modern de constitució, que l’entén com a la norma jurídica suprema que crea l’organització estatal (amb una determinada estructura dels poders públics basada en el principi de divisió de poders), que és fonament de l’ordre estatal (ja que estableix un sistema de valors que fonamenten i donen sentit a les actuacions dels poders públics) i ordena la producció jurídica, establint els criteris per a què els diversos subjectes puguin produir la resta de les normes jurídiques que formen l’ordenament jurídic estatal. 1 1. L’estat. 1.1. El concepte d’estat. L’estat és la forma d’organització de la vida política occidental des de l’edat moderna fins els nostres dies, en que s’ha generalitzat i ha esdevingut la forma d’organització política contemporània. Tant en el llenguatge no tècnic com en el jurídic, acostumem a fer servir el terme estat per referir-nos a tres realitats diferents, encara que directament relacionades. En primer lloc, considerem que l’estat és un grup social jurídicament organitzat, format per una comunitat estable de persones, assentada en un territori i dotada d’un poder sobirà que reivindica amb èxit un doble monopoli, el de la coacció física legítima i del reconeixement del Dret. Fem servir aquest concepte ampli d’Estat quan afirmem, per exemple, que un estat determinat està amb guerra amb un altre o quan sostenim que l’estat del Txad té un dels índex de desenvolupament humà més baixos del món. En segon lloc, també fem servir la paraula estat en un sentit més restringit, per referir-nos únicament al poder sobirà, al conjunt d’òrgans (Govern, Parlament, Tribunals de Justícia, etc.) que constitueixen l’aparell de govern al qual està subjecte aquest grup social. Així emprem aquest sentit més restringit d’estat quan afirmem que l’estat alemany grava els seus ciutadans amb uns impostos elevats o quan diem que l’estat espanyol cada vegada intervé més en la planificació de l’economia. Quan fem servir aquest concepte restringit d’estat posem de manifest que l’aparell de govern i la societat estatalment organitzada no constitueixen una realitat unitària i en harmonia perfecta sinó que entre elles poden existir tensions i conflictes. En tercer lloc, en els estats amb un sistema d’organització territorial amb autonomia política (com l’estat espanyol o l’italià) podem utilitzar el terme estat en un sentit encara més restrictiu per referir-nos només a una part de l’aparell de govern: els òrgans generals, els que exerceixen les seves competències per a tot el territori de l’estat, per contraposició als òrgans autonòmics, regionals o locals (que tenen un àmbit territorial més restringit). En aquest sentit, per exemple, podem afirmar que la constitució espanyola reserva a l’estat la competència exclusiva en matèria de defensa i forces armades, matèries sobre les quals els estatuts d’autonomia no poden assumir cap competència per a les comunitats autònomes. Segons destaca Carles Viver Pi-Sunyer1, en aquesta primera accepció més àmplia del terme, l’estat es diferencia d’altres organitzacions o grups socials jurídicament organitzats pel seu caràcter polític i obligatori, i per uns elements específics, constitutius, sense els quals no podria existir. Per Viver, l’estat és una organització política en el sentit que, a diferència de la immensa majoria del grups socials, persegueix unes finalitats generals i indeterminades. Els altres grups posseeix unes finalitats concretes i determinades (culturals, esportives,...) que permeten qualificar la “naturalesa” del grup (com a organització cultural, esportiva, etc.). L’estat, en canvi, més enllà de les finalitat pròpies que té qualsevol sistema polític (el manteniment de l‘existència i el funcionament de la societat, el manteniment de la pau en la resolució dels conflictes derivats de la vida en comú i la no subordinació de la comunitat respecte a altres societats), pretén dur a terme una tasca genèrica: organitzar la vida social en els àmbits, en la forma i amb els mitjans que la correlació de forces socials determini a cada moment històric. L’estat no té unes finalitats 1 Lectura complementària: Carles Viver Pi-Sunyer (1992): Ordenament constitucional. Constitució. Barcelona: Vicens Vives. Pàgs. 4-15. 2 concretes i predeterminades. Això ho demostra el fet que en el transcurs del temps les seves funcions han anat variant, sense modificar la seva naturalesa. Només cal veure el canvi experimentat sobre l’estat “abstencionista” del segle XIX (que es limitava a assegurar l’ordre públic, a administrar justícia, a la defensa nacional i al manteniment de les relacions exteriors) i l’estat “intervencionista” del segle XX (que a més de dur a terme les funcions anteriors, intervé en la major part de la vida econòmica i social, actua com a planificador de l’economia, com a empresari, com a prestador de serveis públics, etc.). Com a segona característica diferencial, l’estat és una organització obligatòria. A diferència de la majoria de grups socials, el fet de pertànyer a un estat no depèn exclusivament de la voluntat dels associats. Els ciutadans pertanyen a l’estat i estan subjectes al seu poder de govern independentment de la seva voluntat. Cap ciutadà no pot decidir unilateralment que, per exemple, les lleis estatals no l’obliguen. I per deixar de pertànyer a un estat han de complir-se una sèrie de requisits establerts a les normes dictades per l’aparell estatal. Ara bé, l’estat no es diferencia dels altres grups socials només pel seu caràcter obligatori i polític (per tenir unes finalitats generals i indeterminades), sinó també per les característiques dels elements que calen per a la seva existència, que alhora diferencien l’estat d’altres sistemes polítics que l’han precedit. 1.2. Els elements constitutius de l’Estat. Partint de la noció d’estat que hem apuntat (com a grup social jurídicament organitzat, format per una comunitat estable de persones, assentada en un territori i dotada d’un poder sobirà que reivindica amb èxit un doble monopoli, el de la coacció física legítima i del reconeixement del Dret), podem afirmar que l’estat es caracteritza per exercir un tipus de poder que anomenem polític, que gaudeix de l’atribut de la sobirania, i que es canalitza de forma significativa mitjançant el dret, sobre un poble i un territori determinats. D’aquesta aproximació conceptual se’n poden extreure els anomenats “elements constitutius” de l’estat, els elements necessaris per a l’existència de l’estat: l’ordenament jurídic, el poder sobirà, el poble i el territori. Tanmateix, sempre que ha existit una forma política ha existit poder (és a dir, dominació d’unes persones sobre unes altres) i en conseqüència s’ha d’haver produït aquest fenomen mitjançant unes normes i dins d’una determinada població que habitava un territori. Aquests quatre factors (normes, poder, població i territori) són elements constitutius de la definició de totes les formes polítiques històricament conegudes. El que diferencia l’estat d’altres formes d’organització política anteriors són les característiques específiques que veurem que adopten aquests quatre elements en el cas de l’estat: la igualtat en un mateix territori, la concentració en l’aparell de l’Estat de la coacció legítima, la despersonalització del poder, el seu caràcter sobirà o el monopoli del reconeixement del dret en el territori, entre d’altres. A) L’ordenament jurídic estatal. Per tal que existeixi un Estat hi ha d’haver un conjunt ordenat i sistemàtic de normes jurídiques que s’anomena ordenament jurídic estatal, que constitueix, regula i alhora expressa l’Estat. En paraules de Viver Pi-Sunyer, “l’ordenament jurídic estatal constitueix l’estat perquè delimita els altres elements constitutius: determina el territori sobre el qual s’exerceix el poder estatal, 3 precisa el grup humà (poble) que està subjecte a aquest poder i estableix l’aparell de govern al qual dota d’un poder públic sobirà”. Diem que regula l’estat perquè sotmet a reglamentació, d’una banda, tot allò que considera necessari en relació als particulars i a les seves relacions privades (familiars, patrimonials, mercantils,...) i, d’altra banda, també regula els aspecte fonamentals que fan referència als òrgans o institucions de l’estat i les relacions entre l’aparell estatal i els ciutadans (normes penals, tributàries, etc). Finalment, es pot afirmar que l’ordenament jurídic no només constitueix i regula l’estat sinó que també l’expressa, en el sentit que “l’estat generalment actua per mitjà del dret, expressa les seves decisions per mitjà de normes jurídiques” (C. Viver). Dins del territori estatal, totes les organitzacions (associacions, esglésies, partits, sindicats, etc) tenen les seves pròpies normes (el seu propi ordenament), però l’ordenament estatal es diferencia dels altres pel seu caràcter originari i sobirà. És originari perquè no deriva de cap altre, no extreu la validesa de cap altre; i és sobirà perquè dins del territori estatal l’ordenament de l’estat és el suprem, està per sobre de tots els altres i, per tant, qualsevol norma que contradigui allò establert per l’ordenament estatal serà considerada il·legal. B) El poder sobirà. El poder de l’estat no és un poder qualsevol sobre les persones. A la societat es poden donar molts tipus de poder segons les diverses relacions socials (com ara poders econòmics, de pressió, de grups o de col·lectius com les famílies). Ara bé, allò que caracteritza el poder de l’estat és la seva supremacia i el seu caràcter obligatori, perquè es vol imposar per damunt de qualsevol altre poder social, si cal mitjançant la coacció. Per això és un poder que s’aplica sobre tot el conjunt d’individus d’una societat. Així doncs, allò específic de la forma històrica “estat” és l’organització del poder polític mitjançat el monopoli de la potestat d’ “imperium” o domini sobre tots els membres de la comunitat. L’Estat és el poder polític unificat i institucionalitzat, que té capacitat exclusiva i excloent per generar coerció, per fer la llei i imposar-la, atribuint deures i obligacions sense necessitat del consentiment individual. Per tant, el poder públic és el poder de què disposa l’aparell de govern estatal per dirigir el grup social i mantenir l’ordre intern, i que fonamentalment consisteix en la capacitat d’imposar unilateralment deures als ciutadans i en la potestat consegüent de recórrer a l’ús de la força per aconseguir el compliment d’aquests deures. Aquest monopoli estatal de l’ús legal de la força té com a conseqüència la prohibició als particulars de fer-ne ús; quan una persona vol fer valer un dret enfront d’una altra no pot fer servir la força directament (llevat dels casos excepcionals de la legítima defensa o l’estat de necessitat) sinó que ha de recórrer als òrgans estatals competents (com ara els tribunals de justícia o la policia) per tal que declarin si la seva pretensió és ajustada a dret i, en cas afirmatiu, la facin valer i usin la força si cal. L’estat nega l’ús lliure de la resistència o de la força als particulars i estableix que només poden exercir-la els agents del poder públic o les persones que l’estat autoritzi. L’estat exerceix el poder polític de què disposa mitjançant potestats o poders (legislatiu, executiu i judicial). Com que l’estat no és una persona física no pot exercir “personalment” aquestes funcions o potestats i necessita uns instruments capaços de formar i expressar la voluntat estatal. Aquests instruments són els òrgans de l’estat, que tenen atribucions o competències per exercir sobre determinades matèries part del poder coercitiu de l’estat, d’acord amb uns procediments previstos i normalment mitjançant actes jurídics. Perquè cal tenir present que, a més de l’exercici de la funció legislativa, executiva i jurisdiccional, l’activitat estatal també inclou una activitat de direcció política (assenyalar objectius, prioritzar-los i decidir dedicar-hi uns 4 mitjans per aconseguir-los), que no es manifesta directament per mitjà d’actes jurídics, encara que alguns dels seus aspectes estiguin regulats jurídicament i finalment es tradueixin en normes o actes administratius. L’exercici del poder públic o estatal queda reservat a una pluralitat d’institucions o òrgans de l’estat, els titulars dels quals són persones físiques que, en tant que realitzen una funció pública, se’ls assigna uns règims especials d’actuació. Aquests òrgans poden ser unipersonals (formats per una sola persona física, com un jutge o el cap de l’estat) o pluripersonals (formats per més d’una persona, com per exemple el Govern, el Parlament o un tribunal). Per assegurar la igualtat, cada un dels òrgans de l’estat i molt especialment l’Administració pública, ha de ser una instància objectiva, despersonalitzada, que es relacioni “per igual” amb tots els individus, que així resultaran equiparats, tots, en la categoria de ciutadans. A diferència del que succeïa a l’edat mitjana (amb pactes personals entre senyors feudals i diferents relacions de vassallatge) i a les monarquies estamentals (diferents privilegis que es podien pactar amb compensacions a canvi), l’Estat s’acabarà caracteritzant (sobretot quan esdevingui un estat de dret) per tenir uns òrgans despersonalitzats, un poder impersonal o institucionalitzat que es relaciona per igual amb tots els ciutadans. L’estat, i més clarament l’estat de dret, no és el govern de persones sinó el govern de la llei a través de l’Administració. Finalment també caracteritza el poder estatal el fet que ve dotat de l’atribut de la sobirania. Jean Bodin2, ja al segle XVI, va afirmar que “sobirà és aquell poder suprem no sotmès a les lleis”, que ens ve a dir que qui és sobirà fa la llei, és la font del dret, és la justificació darrera del poder polític establert, i no ha de demanar permís a ningú per imposar les seves decisions. Els estats comencen a sorgir amb el Renaixement, que és el període en què les monarquies aconsegueixen culminar un doble procés: d’independència pel que fa als emperadors i al papat (independència exterior) i alhora consolidació i reafirmació del seu poder unificador sobre dels senyors feudals, que fins aquell moment havien estat pràcticament sobirans als seus feus (supremacia interna). Des de llavors, més que el concepte de sobirania, el que ha anat evolucionant al llarg de la història és el qui es considera titular o dipositari d’aquesta sobirania, que actua com a font de legitimació del poder polític existent: primer el monarca (en la monarquia absoluta el rei era el sobirà), després el rei amb el parlament (en les denominades monarquies constitucionals, liberals però no democràtiques, la sobirania és compartida entre el rei i el parlament), més tard la nació (representada per unes elits que malgrat ser una minoria de la població s’autoatribueixen la sobirania nacional) i finalment el poble (sobirania popular). Així, en paraules d’Isidre Molas3, l’estat liberal es va construir sobre el desig d’acabar amb la sobirania autocràtica (dels reis o dels dictadors) per atribuir-la a la nació (la voluntat de la qual era dictada de fet per l’oligarquia econòmica i cultural); i l’estat democràtic es va construir a partir de la idea que només el poble en el seu conjunt expressava la voluntat de la nació i que la sobirania oligàrquica, per il·lustrada que fos, era tan abominable com la sobirania monàrquica. Però tan liberals com demòcrates van posar la sobirania com a element central de referència, ja fos exercida pel Parlament (com a la Gran Bretanya) o mitjançant l’aprovació d’una constitució (un acte de constitució de la comunitat pel que s’organitzaven el poders de l’estat). Avui, des d’un punt de vista democràtic, només el poble pot ser el titular originari de la sobirania, entesa com a poder il·limitat de creació i justificació de l’Estat, encara que es pugui entendre que s’exerceix en un procés constituent o mitjançant un parlament com el britànic que 2 Jean Bodin (1529-1596) és conegut per la seva formulació d’un concepte modern de sobirania, recollit a la seva obra Els sis llibres de la República (1576). 3 I. Molas: Derecho constitucional. Madrid: Tecnos. Pàg. 27. 5 pot anar fent lleis que actualitzin el seu ordenament constitucional (i llavors es vincula sempre al present i no al passat). El concepte de sobirania té una doble accepció, segons ens fixem en la seva expressió cap a l’exterior o cap a l’interior. En la dimensió o sentit extern la sobirania significa que el poder estatal no està jurídicament subordinat al de cap altra comunitat política i per tant es pot entendre com a sinònim d’independència (jurídica) en l’àmbit internacional. Tanmateix, la capacitat real d’exercir aquesta sobirania (que teòricament és un poder absolut i està per sobre de tot) ha esdevingut bastant relativa, especialment en els estats petits i mitjans, no només perquè estem en un món cada vegada més globalitzat i interdependent sinó especialment per la dominació de fet (econòmica, tecnològica, comunicativa i cultural) d’uns pocs (grans potències estatals o poders no estatals) sobre la resta. En la dimensió “interna”, sobirania es pot entendre com a poder jurídicament suprem sobre tots els altres poders que existeixin a l’interior de les seves fronteres, i per tant jurídicament suprem també sobre els ciutadans, en el sentit que abans hem comentat que és un poder que es considera amb la capacitat d’imposar unilateralment deures a tots els ciutadans i amb la potestat exclusiva i excloent de recórrer a l’ús de la força per aconseguir el compliment d’aquests deures. En síntesi, el segon element necessari per tal que existeixi un estat és que tingui un poder sobirà, que vol dir que dins del territori estatal no existeix cap poder, ni interior ni exterior, que pugui imposar contra la voluntat de l’estat cap deure ni cap obligació que vinculi jurídicament els ciutadans. C) El poble. El tercer element indispensable per a què existeixi un estat són les persones, perquè l’estat és una forma organitzativa del sistema polític d’una societat humana. El poble (demos, en grec) està format per tots els ciutadans, és a dir, per tots aquells que tenen un vincle jurídic amb l’estat anomenat nacionalitat o ciutadania. Per tant no s’ha de confondre el poble amb la població (que és un concepte que inclou un conjunt més ampli de persones), perquè dins del territori d’un estat hi poden residir persones que no siguin ciutadans d’aquella comunitat política constituïda (els estrangers i els apàtrides), i perquè una part d’aquest poble pot residir en altres estats. L’estat exerceix la seva sobirania sobre totes les persones que es troben al seu territori, però el regim jurídic és divers segons si aquestes persones tenen o no la condició de ciutadà: només els ciutadans tenen tots els drets i deures; els estrangers poden veure com alguns drets els són restringits, especialment els de més contingut polític, com el dret de sufragi o l’accés a alguns càrrecs públics. Aquest concepte de poble, delimitat jurídicament, sovint s’usa com a sinònim de nació, com a comunitat política jurídicament organitzada en un estat. Però a més d’aquest concepte jurídic de nació, existeixen com a mínim dues altres grans concepcions de nació, segons s’adopti una perspectiva social objectiva o una perspectiva política subjectiva. La concepció objectiva entén la nació com una comunitat de persones que comparteixen unes característiques específiques que la fan diferent de les altres comunitats, com a ara una llengua, una cultura (en un sentit ampli que inclou folklore, tradicions, festes, gastronomia, etc.), la història, l’ètnia, la religió, el dret o l’estructura econòmica, entre d’altres. No totes les nacions han de tenir trets específics en tots aquests camps, ni totes aquestes característiques tenen la mateixa importància a l’hora de singularitzar una nació concreta. I alguns d’aquests elements comuns, que són factors d’agregació, poden anar canviant amb el temps, tot i que als inicis d’aquesta conceptualització, que és d’arrel principalment germànica, es concebia la nació com un fet “natural” i quelcom indisponible per a les persones. A aquestes nacions així definides sovint se’ls anomena nacions naturals, socials o nacionalitats (per remarcar que són comunitats amb identitat nacional però sense estat propi). En aquest sentit, la 6 comunitat de persones que formen la ciutadania d’un estat pot ser uninacional o plurinacional, encara que l’estat en qüestió no reconegui jurídicament o fins i tot negui el seu caràcter plurinacional. I si hi ha estats formats per diverses nacions, també es donen casos en que la població d’una nació natural o social està repartida entre diferents estats, com per exemple la nació kurda o l’alemanya, que en l’època contemporània no ha coincidit mai amb la nació política (tingueu present l’existència d’Àustria i que la llengua alemanya és parlada per una part gran part de la població de Suïssa, al Luxemburg, Liechtenstein, Txèquia i encara a d’altres estats veïns d’Alemanya). En una nació social o nacionalitat pot sorgir un sentiment d’identitat col·lectiva singular, de consciència de formar una comunitat amb unes característiques objectives compartides, i aparèixer també una voluntat d’autogovernar-se, que al límit les pot portar a voler constituir-se en un estat. Enfront a aquesta concepció que remarca l’element objectiu, hi ha una altra concepció que posa en primer pla l’element subjectiu, la voluntat d’un conjunt de persones de convertir-se en comunitat política, de tal manera que encara que no tinguessin els trets característics de nacionalitat o nació “natural”, si hi hagués voluntat comunitària, políticament existiria una nació. Per aquesta concepció política-subjectiva, la nació seria un grup humà constituït per persones de característiques socials nacionals diferents o per una o més d’una nació natural, els membres de les quals comparteixen majoritàriament la voluntat de formar una comunitat política diferenciada, concretant aquesta voluntat d’autogovern ja sigui en un estat independent, un estat federat o algun altre tipus d’entitat política autònoma dins d’un estat unitari o compost. Seria el cas, per exemple, de Suïssa, Bèlgica, Estats Units o Canadà, en que la pluralitat nacional es manté en el si d’una comunitat política, amb més o menys discussió i amb diferents formes d’organitzar el seu pluralisme. Però independentment de la concepció sobre la nació de la què es parteixi, es pot coincidir en la constatació que la major part dels estats actuals s’han construït i han definit les seves fronteres a base de guerres, de pactes matrimonials entre monarquies o per reparticions arbitràries sobre un mapa, independentment de la voluntat de la població que habitava en aquell territori. Si el disseny i repartiment del estats sorgits de la descolonització que feren les potències colonitzadores hagués intentat que les fronteres fossin més fidels amb les realitats nacionals, l’existència de societats pre-colonials organitzades amb les seves normes i costums, amb la cohesió de pobles per motius ètnics, culturals o religiosos (entre d’altres), segurament l’altíssim nivell de conflictes i tensions ètniques que sovint han desembocat en guerres sagnants i grans crisis humanitàries hauria pogut reduir-se significativament. I a partir d’aquesta constatació històrica, massa sovint s’ha considerat a l’estat com una realitat que preexisteix lògicament al poble (l’estat posseeix un territori i el poble està format per les persones que hi viuen). Però si revertim aquesta lògica i formulem la relació d’una manera més conforme amb el principi democràtic, podem afirmar que és el poble el qui posseeix un estat (i no l’estat qui posseeix un poble) i per tant l’estat és, o hauria de ser, l’organització política de les persones assentades en un territori que es constitueixen en comunitat política, que es deriva (o s’hauria de derivar) de la voluntat dels seus integrants. Tanmateix, l’aparell estatal sovint ha estat dominat per una de les nacions socials que integren l’estat (generalment la que tenia una població més nombrosa) i gràcies al control de l’aparell de govern aquesta nació s’ha fet hegemònica, ja sigui afavorint els seus trets nacionals o reprimint les principals característiques de les altres nacions, aplicant per exemple polítiques d’absorció lingüístico-culturals envers els al·lòfons. Així, sovint en un llarg procés històric, l’aparell estatal, controlat per una de les nacions que convivien en un mateix territori, ha intentat uniformitzar la seva societat per tal d’arribar a crear una nacionalitat homogènia, en què s’establís finalment una identificació entre nació social i comunitat política estatal-nacional. L’estat hauria creat la nació, per tal d’esdevenir un estat-nació. En alguns estats aquest procés hauria tingut força èxit (per exemple a l’estat francès) i en d’altres no s’hauria acabat de completar (per exemple a l’estat espanyol). Simultàniament a aquests processos, al llarg dels segles XIX i XX algunes nacionalitats europees (com ara els estats bàltics d’Estònia, Letònia i Lituània a finals del segle XX) van pugnar per convertir-se en nacions en sentit polític i formar estats propis, d’acord inicialment amb el principi de les nacionalitats, que després es juridificarà com a dret a l’autodeterminació nacional. Al segle XXI aquest és un procés que continua obert i crea un intens debat entre juristes i politòlegs. D’una banda tenim el dret a l’autodeterminació dels pobles, recollit a l’art.1.2 de la Carta de l’Organització les Nacions Unides (ONU), que tots els estats que en formen part han acceptat i han de respectar, i l’article 1.1 del Pacte Internacional dels Drets Civils i Polítics (1976) que atorga a tots els pobles el dret a l’autodeterminació per tal que aquests puguin 7 determinar lliurement el seu estatut polític. Encara no s’ha definit de forma exacta i definitiva què cal entendre per poble o nació a efectes de qui té aquest dret a l’autodeterminació dels pobles, però fins ara s’ha reconegut principalment a les colònies, però no exclusivament, com per exemple en el cas de Kosovo, en que en una important resolució, la Cort Internacional de Justícia va reconèixer que la seva independència era vàlida a partir del principi d’autodeterminació proclamat a la Carta de la ONU i que la seva declaració unilateral d’independència no violava cap norma jurídica internacional. Des de llavors, el debat sobre l’aplicació del dret a l’auto-determinació roman obert, dins el qual trobem posicionaments clarament oposats entre els diferents estats membres de l’ONU. Tots aquest processos posen de manifest que avui en dia la identitat nacional és (o continua essent) un dels factors que tenen una força política més gran, en la mesura que és capaç de generar vincles d’una intensa solidaritat, que sovint s’imposen als religiosos, ideològics o de classe. Però independentment de si l’estat és o no plurinacional, i de quina forma organitzi el seu pluralisme, el que caracteritza el poble com a element constitutiu de l’estat és aquest vincle jurídic de la nacionalitat, que iguala a tots els ciutadans en un mateix territori en una igualtat bàsica de drets i deures. Una igualtat bàsica perquè en els estats compostos (federals o amb autonomia política) hi poden haver algunes diferències en matèria de drets i deures. D) El territori. Per poder palar d’estat cal un quart i darrer element. Cal que l’ordenament jurídic estableix l’àmbit espacial en el qual exercirà el poder estatal i n’exclogui la intervenció de qualsevol altre poder sobirà. Per tant, el territori és l’àmbit espacial de competències de l’Estat o, en paraules de Kelsen4, “l’àmbit de vigència d’un ordre jurídic” on exerceix la seva sobirania. Això no impedeix que un estat (o un grup d’estats) pugui cedir -en una decisió sobirana- l’exercici d’algunes competències estatals a alguna altra entitat, com per exemple la Unió Europea. En alguns casos el territori estatal està fixat en la constitució, però en altres casos no és així. El territori espanyol, per exemple, actualment no està establert en la Constitució del 1978 sinó que està delimitat en els tractats internacionals i ha variat molt respecte del que establia la Constitució de 1812, que especificava els territoris dins de la península ibèrica, els que estaven a l’Amèrica septentrional, l’Amèrica meridional i a l’Àsia, perquè partia de la idea que la nació espanyola “era la reunió de tots els espanyols d’ambdós hemisferis” (art. 1). El concepte jurídic de territori és més ampli que el concepte físic, en el sentit que a banda de la terra ferma i eventuals illes (en el cas espanyol el territori peninsular, les illes Balears i les Canàries, altres illots petits, i les ciutats de Ceuta i Melilla) compren el mar territorial (la zona adjacent a la costa fins a 12 milles) i la columna d’aigua fins al subsòl marí, així com l’espai aeri sobre la terra ferma i el mar territorial. No es poden considerar parts del territori “la plataforma continental” (el subsòl situat fora del mar territorial fins una profunditat de 200 metres) o la zona econòmica sobre les quals els estats tenen normalment drets d’explotació de recursos naturals i de pesca (la columna d’aigua de 200 milles de distància del límit del mar territorial). D’altra banda, les ambaixades en estats estrangers i els vaixells i avions quan estan en aigües o en espai aeri internacional no es poden considerar tècnicament part del territori de l’estat, però hi té vigència l’ordenament jurídic d’aquest estat, i se’ls apliquen els principis d’immunitat i d’extraterritorialitat. 1.3. La formació i evolució de l’Estat. Com s’ha apuntat, el poder polític establert a una societat no sempre ha adoptat la forma estatal. Les ciutats gregues, l’Imperi Romà, o el feudalisme medieval són considerades formes polítiques pre-estatals. La forma política que anomenem Estat sorgeix entre els segles XV i XVI a 4 L’austríac Hans Kelsen (1881-1973) és un dels juristes més importants del segle XX. 8 l’Europa occidental, a partir de la desintegració del sistema polític feudal (la poliarquia medieval) i la formació de les primeres monarquies absolutes En efecte, el món feudal estava format per una multitud dispersa i autònoma de petites o mitjanes organitzacions polítiques. Els vincles del vassallatge entre els senyors configuraven un sistema de fidelitats mitjançant el qual es donava protecció a tot aquell sotmès a la respectiva jurisdicció. El dret estava format per privilegis o concessions que els senyors donaven als vassalls. Tota l’estructura política culminava en un rei o príncep que era un primus inter pares (el primer entre iguals) respecte de la resta. L’església romana exercia un gran poder unificador, ideològicament, políticament i jurídicament, atesa la seva autoritat sobre els senyors i prínceps. Els eclesiàstics que es dedicaren a l’estudi del dret feren una important tasca en la preparació de les bases de l’estat i el sistema representatiu. Donat que l’autoritat la tenia Déu però “a la terra” l’exercia el Papa calia trobar fórmules que justifiquessin com el poder traspassava del primer al segon i com el segon podia ser un poder absolut i irreprensible si, en el fons, es tractava d’un humà que es podia equivocar. Dels eclesiàstics medievals, doncs, sorgí la idea que el Papa quan era reunit en Concili era quan veritablement exercia poder, fet que proporcionà els fonaments per a la representació parlamentària actual. A la baixa edat mitjana, a partir del segle XII, es donen una sèrie de canvis que seran determinants per al posterior desenvolupament de l’Estat. Augmenta el comerç i l’economia monetària, al compàs del sorgiment de les ciutats, on viuen artesans i comerciants o burgesos. Paral·lelament els reis incrementen la jerarquia respecte els senyors feudals i entorn seu es comença a crear un nou dret que és concebut com alliberador dels vincles feudals i territorials. Al segle XV, a l’inici de l’edat moderna5, es desenvolupen els primers Estats moderns com a estructures de govern centralitzades a redós d’un monarca. Es desenvolupa un món urbà més centrat entorn la burgesia i el comerç. Hi haurà un procés de secularització que comportarà que la religió es legitimarà per si mateixa i que l’estat com a organització no estigui subordinat a l’Església. L’Estat absolut serà la primera forma d’estructura estatal. Li diem absolut perquè persegueix la concentració de tot el poder polític, passant de la poliarquia medieval a la monarquia del món modern. El rei és una institució emergent, que trenca els antics vincles feudals (les relacions de vassallatge) i es comença a relacionar directament amb els seus súbdits. El rei serà així el titular de la sobirania, i entorn el seu poder s’edificarà l’estat. Aquest poder no necessita la religió sinó que, com va teoritzar Maquiavel (1469-1527), es justifica per si mateix, té les seves pròpies regles de funcionament i es valora l’èxit en la capacitat d’accedir i mantenir-se en el poder6. L’estat necessita un Príncep que imposi un ordre, que sàpiga fer servir la força però també cercar el consentiment dels súbdits. Una mica més tard el francès Jean Bodin (1529-1596) en definir la sobirania va posar de manifest el caràcter hegemònic del poder estatal, com a poder comú a les diverses famílies o sectors socials. Per la seva banda, l’anglès Hobbes posarà de manifest el caràcter irresistible del poder estatal, la seva capacitat d’imperium per tal de generar un ordre per la convivència7. Aquest autor, en el context de les revolucions del s.XVII per tal d’establir un nou ordre a Anglaterra, defensa al seu Leviatan (1651) la creació d’un estat fort per tal de superar la guerra civil, a partir d’un contracte de submissió dels súbdits. Aquesta primera formulació de l’estat com a estat absolut es fa realitat històricament en allò que s’ha anomenat estat-nació –Anglaterra, França, per exemple- on les lleis van tenint progressivament un caràcter més territorial que personal, tot creant-se al mateix temps un àmbit de comerç cada vegada més lliure dins de les seves fronteres. A partir del segle XVII les concepcions contractualistes i jusnaturalistes, entre d’altres, posaran les bases del constitucionalisme. Les revolucions liberals o burgeses portaran com a conseqüència l’establiment d’un estat liberal, limitat, caracteritzat per l’existència d’una 5 El món de l’edat moderna ve marcat per l’invent de la impremta el 1453 o el descobriment d’Amèrica el 1492. Posteriorment al segle XVI la revolució copernicana posa l’home i no Déu com a centre de l’univers, i permet el desenvolupament de l’humanisme (Erasme de Rotterdam). 6 Maquieavel, el florentí Niccolò di Bernardo dei Machiavelli, autor d’El Príncep (1513), va ser diplomàtic, funcionari públic, filòsof polític i escriptor. 7 Thomas Hobbes (1588-1679). El seu llibre el Leviatan és considerat el primer tractat modern de filosofia política. 9 Constitució (fruit d’un poder constituent), per un reforçament del parlament com a òrgan que frenarà el poder del rei, per la separació i control dels poders estatals i per la garantia dels drets i llibertats dels ciutadans. L’estat constitucional neix com a Estat liberal, i el dret és la tècnica mitjançant la qual es pretén aconseguir la limitació i control del poder arbitrari del monarca. Per al primer constitucionalisme només hi ha estat constitucional quan aquest respon als principis liberals (limitació i separació dels poders, garantia de la llibertat individual enfront la intervenció estatal, i d’altres que també en seran determinants com ara el govern representatiu i la sobirania nacional, especialment a França). La primera concreció històrica de l’estat de dret correspon a l’estat liberal del segle XIX que garanteix només uns drets individuals que tendien a protegir únicament alguns aspectes de la vida privada dels ciutadans: a més del dret a la vida, la llibertat personal (no ser detingut ni empresonat arbitràriament), la propietat, la llibertat ideològica (la denominada llibertat de consciència) o la llibertat religiosa. A finals del segle XIX (i ja més clarament a principis del XX), en alguns països es fixaren les bases de l’estat democràtic: s’aconseguí que el dret al que se sotmetia l’estat fos un dret elaborat amb la participació de tots els ciutadans; i per tant s’anirà generant un ordenament jurídic que a més d’uns drets individuals o d’autonomia personal n’hi sumava uns altres que fomentaven l’actuació col·lectiva dels ciutadans: els drets de reunió i manifestació, d’associació i sindicació, d’expressió i d’informació, i evidentment el dret de sufragi, que primer va ser per a tots els homes i posteriorment veritablement universal (per a homes i dones). Finalment, en alguns països l’evolució va continuar i, a partir de la Primera Guerra Mundial, a l’estat democràtic de dret no només s’hi van agregar una sèrie de drets sòcio- econòmics sinó que la implantació de l’estat social també va suposar una matisació o reinterpretació d’algun dels drets reconeguts pel primer liberalisme (com per exemple el dret de propietat –limitat per la utilitat pública o l’interès social- o el dret d’informació, que pot requerir en alguns casos la creació de mitjans de comunicació públics que garanteixin el pluralisme assegurant-hi l’accés dels diferents grups socials i polítics). En la majoria de països, aquesta evolució no es va produir “espontàniament” sinó que cal tenir present que en cada una de les etapes els canvis van assolir-se amb la reivindicació, esforç i lluita d’uns grups o classes socials enfront a unes minories que detentaven el poder i que es van resistir als canvis, sovint amb violència. 2. La Constitució. 2.1. Concepte de constitució. El concepte actual de constitució està lligat al constitucionalisme i a l’aparició de l’estat i la societat liberal i del moviment codificador. El constitucionalisme és un moviment ideològic, polític i jurídic, que propugna una forma d’organització política basada en la limitació del poder arbitrari –i per això s’oposà en els seus orígens a l’absolutisme i es vinculà amb el liberalisme- per tal d’aconseguir la garantia de la llibertat i els drets individuals. El concepte modern de Constitució neix amb el triomf de les idees liberals, a les quals s’afegiran posteriorment les democràtiques, i es construeix sobre els fonaments ideològics del constitucionalisme (una filosofia individualista, el pensament contractualista, el racionalisme, la concepció de la superioritat normativa de la constitució i els postulats liberals). Les definicions doctrinals de “constitució” han estat múltiples, però és possible ordenar-les al voltant de tres grans concepcions: la racional-normativa, la històrico-tradicional i la realista o sociològica. 10 El concepte normatiu o racional-normatiu de constitució considera que la constitució és la norma jurídica suprema de l’ordenament jurídic estatal i la que conté les regles que fonamenten l’ordre jurídico-polític de l’Estat. Per tant, la constitució no és una norma jurídica més de l’ordenament sinó la seva norma suprema, i això comporta que se situï jeràrquicament sobre de totes les altres, incloent-hi les lleis. Aquesta supremacia formal, jerárquica, no es pot desvincular del seu contingut polític: són les regles que fonamenten l’ordre estatal. La Constitució és la norma jurídica que crea i regula l’Estat. Són les “regles de joc” de l’Estat. L’elaboració de la constitució és un acte mitjançant el qual els detentors de la sobirania generen un nou ordre polític tot actuant com a poder constituent. El procediment per a elaborar la constitució és habitualment diferent del seguit per a la resta de lleis, i el procediment de la seva reforma també és específic i més dificultós. El contingut de la norma constitucional és aquell que deriva dels principis liberals de la limitació i control del poder polític mitjançant la separació de poders i la garantia de la llibertats dels ciutadans. La concepció racional-normativa s’oposa a la concepció històrica de constitució, que és d’arrel tradicionalista i contrarevolucionària i considera que cada poble té la seva pròpia i particular constitució nacional que és fruit de la seva història i expressa els seus trets característics, perquè per sota de les lleis derivades de la voluntat humana els pobles tenen una personalitat i unes exigències constitucionals que fan que la seva constitució sigui indisponible (encara que reformable d’acord amb l’evolució dels temps). La constitució d’un poble, per tant, no és un sistema normatiu producte de la raó, sinó el resultat d’una transformació històrica (en la qual sovint intervenen factors irracionals o fortuïts; la constitució no és el resultat d’un acte únic del poder constituent sinó la sedimentació de la tradició i la història. Aquesta concepció, pròpia dels contrarevolucionaris i dels liberals doctrinaris, va ser elaborada per l’anglès Edmund Burke i els francesos Louis de Bonald i Joseph de Maistre. La concepció realista o sociològica es pot entendre com a complementària de la racional-normativa, dues perspectives o punts de vista que es poden enriquir mútuament. Per la concepció realista o sociològica, la constitució és la manera política real de ser d’un poble, en la línia de la politeia d’Aristòtil, i per tant consideren que la norma constitucional formal seria un simple “full de paper” (Ferdinand Lassalle) perquè sovint indica poc sobre la distribució i el funcionament real dels poders existents en una comunitat política8; aquesta concepció és crítica amb la pretensió de tractar només les normes jurídiques sense atendre a la seva eficàcia, i ha estat formulada tant per conservadors (davant les pretensions liberals de dictar normes utòpiques) com per reformistes o revolucionaris. Amb la finalitat d’ajudar a comprendre millor el concepte de constitució i les seves diverses característiques, la doctrina ha establert diferents classificacions, en base als següents criteris: a) atenent a la titularitat del poder constituent, es distingeix entre cartes atorgades, pactades o constitucions democràtiques. Les cartes atorgades són actes unilaterals del monarca (habitualment deguts a la pressió popular) en què aquest autolimita el seu poder desprenent-se d’algunes prerrogatives en favor del parlament; en podem trobar exemples a França (1814), Alemanya (1815), Japó (1889), Mònaco (1911) o Espanya (1808 i 1834), entre d’altres. Les cartes pactades són pròpies de l’etapa del liberalisme doctrinari i són producte de l’acord entre el rei i el parlament que actua com a representant del poble, en el què es podria considerar una co-sobirania o sobirania compartida; com a exemple es poden citar la Constitució francesa de 1830, la prussiana de 1850 o les espanyoles de 1837, 1845 i 1876. Les constitucions democràtiques parteixen del reconeixement d’una única legitimitat possible, la sobirania popular; en són exemples primerencs les franceses de 1791 i 1848, i avui en dia la majoria de constitucions del món occidental. b) per raó de la seva forma, les constitucions poden ser escrites o no. Actualment són escrites, encara que Canadà o el Regne Unit de la Gran Bretanya tenen una constitució en part no escrita. A més, les constitucions escrites poden estar contingues en un únic document (codificades) o en diversos documents. c) segons el seu procediment de reforma, es distingeix entre constitucions rígides i flexibles, d’acord amb la denominació de Bryce (1901). Les constitucions rígides, que són la immensa majoria, tenen un procediment específic de reforma, diferent i generalment més agreujat i complex que el de reforma de les lleis ordinàries. Les constitucions flexibles no contenen un procediment específic per a la seva reforma i per tant es poden modificar seguint el procediment legislatiu ordinari. d) segons el grau d’eficàcia de les constitucions, Loewenstein les classifica entre normatives, nominals i semàntiques. En les primeres es produeix una identificació entre la previsió del text constitucional i la realitat de la vida política, que s’allunya en les nominals i que arriba a esdevenir una disfressa a les darreres. És a dir, les 8 Què és una constitució? (1831) és l’obra més coneguda de Ferdinand Lassalle (1825-1864), advocat i polític socialista alemany i un dels principals divulgadors de “la llei de ferro dels salaris”, que afirma que els salaris reals a la llarga sempre tendeixen al salari mínim per a sostenir la vida dels treballadors. 11 semàntiques són jurídicament vàlides però el que estipulen no es correspon gens amb la dinàmica real del procés polític, perquè en el fons són constitucions que emmascaren les forces reals que detenten el poder i que tenen bàsicament la funció de ser una tapadora formal d’una situació política absolutament manipulada pels que realment detenten el poder, independentment del que estableix la constitució formal. e) segons la diversitat i l’extensió de les matèries que conté, les constitucions poden ser breus o extenses. Generalment les constitucions breus són característiques del sistema liberal perquè forma part d’aquesta ideologia un estat mínim i una constitució que bàsicament es limiti establir un dret fonamentals i a regular les regles de joc de l’estat (l’organització i funcionament dels seus òrgans). En canvi, una constitució és llarga no només pel nombre d’articles que conté sinó sobretot per la voluntat del constituent d’incloure totes aquelles matèries pròpies d’un estat social i democràtic de dret, és a dir, a més de les que fan referència als poders de l’estat també les que impliquen fixar uns objectius de la política social i econòmica a aquests poders estatals. La constitució portuguesa del 1976 i l’espanyola del 1978 serien exemples de constitucions extenses. Un exemple de constitució breu seria la dels EEUU de 1787, no només perquè solament conté originalment 7 articles (i posteriorment 27 esmenes) sinó per aquesta concepció liberal a la què respon. f) segons la funció que hi predomini, es parla de constitució-procés o constitució-programa (o constitució dirigent). La constitució-procés té com a funció principal ser un instrument garantista que limita els poders, un dispositiu formal que estableix les regles procedimentals per garantir un procés polític obert a una pluralitat d’opcions socials, i que per tant es limita bàsicament a regular l’organització i funcionament dels poders de l’estat. Seria el cas de la Constitució dels EEUU de 1787. En canvi, es considera una constitució-programa o constitució dirigent la que té com a funció principal fixar un programa transformador de la societat que els poders públics han de desenvolupar, és a dir, hi predomina una funció programadora que pretén establir unes finalitats socials a l’estat i uns objectius i unes tasques polítiques als poders constituïts. N’és un exemple la Constitució portuguesa del 1976. Tanmateix, aquestes dues maneres de concebre la constitució es poden considerar complementàries. Pel que fa al contingut de les constitucions, la doctrina ha debatut bastant sobre si hi havia o no una “matèria constitucional”, és a dir, un mínim irrenunciable, un contingut característic i típic de qualsevol constitució. A la pràctica els continguts de les constitucions són variables, però a la nostra cultura jurídico-política es constata que hi ha unes matèries que habitualment sí que contenen els textos constitucionals: els valors i principis bàsics de l’ordre polític estatal; el reconeixement i garantia dels drets fonamentals dels ciutadans i dels grups, l’organització dels poders de l’estat i la reforma de la pròpia Constitució. En relació a les funcions de la constitució, cal tenir present que freqüentment els textos constitucionals (sovint en els seus preàmbuls) expressen els objectius que, segons els redactors, es proposen assolir. Però en general i partint dels fonaments del constitucionalisme, les funcions d’una constitució es poden sistematitzar en les següents: a) Constituir l’estat, és a dir crear l’organització estatal, delimitant els elements constitutius de l’estat i determinant l’estructura dels poders públics. b) Legitimar els poders de l’estat, perquè la mateixa idea de constitució introdueix una legitimació racional del poder polític pel fet que no deriva de la força, ni de la voluntat d’un monarca ni ve predeterminada per la història sinó que el que legitima el poder polític és la mateixa constitució, que és garantia de la limitació dels poders i respecte dels drets fonamentals. El poder només pot ser exercit per aquells òrgans creats per la constitució, que limita les seves potestats i obliga a que la seva activitat es fonamenti en el que disposa la pròpia constitució. Tal com remarca Víctor Ferreres9, el problema que per al liberalisme democràtic planteja l’existència d’un estat que imposa els seus poders sobre els individus (que pot imposar deures de forma unilateral, sense comptar amb el consentiment del destinatari) es resol exigint que tots els òrgans estatals sense excepció derivin la seva existència i les seves competències de la decisió sobirana del poble expressada en una constitució. Així, per Thomas Paine (un dels més importants propagadors de les noves idees liberals durant les revolucions americana 9 Lectura complementària: V. Ferreres (2000): “Teoria general de la Constitució”. A: Gerpe, M. (coord.): Dret constitucional I. Barcelona: UOC, pàgs 82-89. 12 i francesa), el poder públic es pot exercir per usurpació o per delegació10. Només en aquest segon cas n’és legítim l’exercici; el poder s’exerceix per delegació quan el poble ha pogut decidir de manera lliure (sense estar vinculat a decisions polítiques preses per generacions del passat) quina és la configuració de l’estat sota el qual ha de ser governat, i aquesta decisió sobirana del poble s’expressa en la constitució. Per tant, tota la legitimitat del sistema constitucional reposa en la translació de poder que hi ha del poble als representants a través de l’acord d’aquest poble mitjançant l’acte constituent. Cal tenir clar aquest punt per a veure què és el què pot fer trontollar els fonaments de qualsevol constitució: la manca de relació real entre el poble i el fet d’haver decidit sobre com seria la constitució. c) Limitar i racionalitzar dels poders de l’estat, atès que defineix les competències de l’estat, atribuint les competències fonamentals a cadascun dels poders públics, els procediments per a prendre decisions, les relacions entre ells i llurs controls. Aquesta funció limitadora dels poders estatals també contribueix a reforçar la legitimació de l’estat perquè des del punt de vista del liberalisme democràtic l’objectiu últim de l’estat és la protecció dels drets fonamentals i un dels mitjans per aconseguir-ho és la divisió i limitació dels poders per tal que uns controlin els altres i assegurin no només que l’estat no viola drets sinó que és el que garanteix que es puguin exercir en plenitud. d) Ordenar la producció jurídica, com a “norma de les normes”, establint els criteris per a que els diversos subjectes puguin produir normes jurídiques. Per tant, la constitució no és només la font de la qual determinats òrgans deriven el seu poder de dictar normes jurídiques sinó que, a més, quan la constitució estableix uns criteris limita el contingut possible de l’ordenament jurídic (certs continguts potencials de l’ordenament poden ser exclosos per les limitacions materials que la constitució pot imposar) i també orienta positivament el contingut de l’ordenament (per l’exigència de satisfer certs objectius que la constitució pot fixar). e) Fonamentar l’ordre estatal, ja que la constitució estableix un sistema de valors que són la base i donen sentit a les actuacions dels poders públics. Aquests principis materials inserits en la constitució són un paràmetre per jutjar si les normes i els actes dels poders públics són contraris a la constitució (i per tant són un marc bàsic que actua com a límit) i alhora són uns criteris per orientar i inspirar l’activitat dels poders constituïts. f) Transformar la societat, mitjançant normes finalistes i mandats d’intervenció als poders públics. Aquesta funció és més pròpia de les constitucions-programa o dirigents, que a més d’establir un estat democràtic aposten també per un estat de caràcter social. Finalment, respecte de les constitucions també cal conèixer com s’elaboren i es reformen. Deixant de banda uns pocs casos de constitucions en part no escrites i no codificades en un sol document (com ara les del Regne Unit de la Gran Bretanya o Canadà), la Constitució s’elabora per part del que s’anomena poder constituent, dotat de les característiques teòriques de ser originari (no derivat de cap altre poder), il·limitat (perquè no està condicionat ni formalment ni materialment per cap altre poder), pre-jurídic (és un poder purament fàctic, previ a la constitució i a l’ordenament jurídic que se’n derivarà) i únic (s’expressa una sola vegada i el resultat és el text constitucional que serà el fonament dels poders constituïts). És un concepte que s’identifica amb el de sobirania, de manera que es considera que qui és sobirà pot exercir el poder constituent, té 10 L’anglès Thomas Paine (1737-1809) va ser un escriptor i divulgador a França i als EEUU de les idees revolucionàries amb obres com El sentit comú (1776), el més famós dels fullets impresos a l’època (que assolí una tirada de mig milió d’exemplars) o Els drets de l'home (1791) com a resposta a Reflexions sobre la Revolució francesa, d'Edmund Burke. 13 la capacitat per a fer la constitució. Qui és titular del poder constituent és sobirà i per això elabora la constitució lliurement, com a producte de la seva voluntat. Avui, des de la perspectiva democràtica, el poble és el titular del poder constituent i de la sobirania, com a font de legitimitat dels poders establerts a la constitució. Les característiques teòriques del poder constituent es poden observar millor en casos com processos revolucionaris o d’independència, en els quals és més fàcil partir de zero (encara que tampoc ens aquests casos es parteix mai del no res), però en la majoria d’ocasions hi ha condicionaments fàctics o del seguiment de regles procedimentals que fan que el poder constituent no es pugui expressar amb totes les seves potencialitats i amb el caràcter il·limitat que teòricament se li suposa. En tot cas, és important tenir en compte el procés constituent per tal de valorar el grau de legitimitat inicial del text constitucional que en resulti aprovat. L’exercici del poder constituent en el marc de l’actual democràcia representativa es porta a terme mitjançant un procés constituent, conjunt de procediments i actes mitjançant els quals s’elabora la constitució. No hi ha un únic model de procés constituent, un procés estàndard. Habitualment les constitucions són elaborades per una assemblea o convenció constituent, escollida amb aquesta finalitat, que té com a missió exclusiva la discussió i aprovació d’una constitució. Un cop feta la constitució, es dissol i es convoquen noves eleccions per escollir una assemblea legislativa ordinària (com un dels poders constituïts). També és habitual convocar un referèndum per a que el poble directament ratifiqui la constitució. Però aquest procediment més habitual (d’assemblea constituent més referèndum popular) ha tingut notables excepcions, com la Llei fonamental de Bonn, elaborada a partir de les instruccions de les forces aliades als Länder alemanys, que després recollí una assemblea constituent; és un cas similar al de la Constitució japonesa de 1947, que també fou aprovada pel parlament japonès (Dieta), seguint un model que havien elaborat un equip d’experts estrangers durant l’ocupació militar (majoritàriament dels EEUU) que va venir com a conseqüència de la Segona Guerra Mundial; també singulars són els casos de la Constitució francesa de 1958 (en què el parlament delegà en el govern del general De Gaulle l’elaboració del text que després es va sotmetre a referèndum) o el de la Constitució espanyola de 1978 que és elaborada en un procés constituent de facto en aplicació de la Llei per a la reforma política de 1976 (última de les lleis fonamentals franquistes), per unes corts bicamerals, per acord d’una àmplia majoria de les forces polítiques amb representació parlamentària. Finalment, un cas remarcable d’ús del referèndum és l’italià: l’any 1946, just abans de l’inici del procés constituent, els italians varen ser cridats a les urnes per a dues votacions paral·leles; una era la que elegiria l’Assemblea constituent encarregada de redactar la constitució, i l’altra un referèndum per triar entre monarquia o república; com que la majoria va optar per la república, l’Assemblea constituent va rebre l’encàrrec de fer una constitució republicana. Per tant, tot i que hi ha un marc teòric, les particularitats de la pràctica són molt notables. I el que resulta important és analitzar els diversos elements de cada procés constituent per valorar en conjunt fins a qui punt es pot considerar que té legitimitat d’origen la constitució que en sorgeixi. D’altra bana, la majoria de constitucions tenen vocació de permanència o perdurabilitat i no preveuen la seva caducitat. Encara que fins avui són poques les constitucions que han aconseguit tenir una llarga vida, totes les constitucions necessiten una evolució progressiva pe tal d’adaptar-se als canvis socials i polítics de qualsevol societat lliure. Si una constitució democràtica en origen s’allunya de la realitat que pretén regir i va perdent acceptació popular fins a arribar a xocar amb la voluntat majoritària del poble al què en principi hauria de servir, aquell text constitucional perd legitimitat (i en perd també l’actuació dels poders públics) i si no es troba la manera d’adaptar-la de nou als canvis i a les demandes socials, pot acabar generant més problemes dels que resol i provocant tensions que condueixin no a una reforma (pels procediments previstos) sinó a una ruptura constitucional, és a dir, un trencament jurídic que suposi un punt i a part respecte de l’anterior règim polític (la substitució global d’un sistema polític per un altre sense seguir els procediments de reforma establerts). Un dels pares fundadors dels Estats Units, Thomas Jefferson, exposà la necessitat que les societats poguessin decidir cada 19-20 anys si volien seguir amb la constitució vigent o canviar-la; es tracta d’una clàusula que hauria de permetre 14 que cada generació pogués actuar amb tota la llibertat pròpia d’un poder sobirà i, per tant, constituent, en lloc d’actuar dins un marc de reforma predeterminat per un poder constituent anterior que relega a la societat del moment a un sobirà “descafeïnat” o poder constituent constituït. Un procediment de reforma constitucional molt complex i dificultós, malgrat que pugui semblar que teòricament pot ser un element d’estabilitat, pot acabar essent un factor de conflicte social i que acabi comportant inestabilitat. L’estabilitat d’un text constitucional en principi es pot considerar positiva perquè pot permetre un millor coneixement popular de la constitució i un més gran arrelament dels seus valors; però si aquesta estabilitat esdevé només formal (perdurabilitat d’un mateix text), perquè és a costa de la pèrdua d’acceptació social i per tant de legitimitat, ja no es pot considerar positiva. Si fem un repàs als principals textos constitucionals veurem que algunes constitucions han estat reformades moltes vegades (per exemple, unes seixanta la Llei Fonamental alemanya de 1949) i d’altres molt poques o cap (com ara la Constitució del Japó, de 1947, que des d’aleshores no ha estat modificada ni una sola vegada). Entremig trobaríem països com Irlanda, en que des que s’aprovà l’actual constitució el 1937 ha estat reformada 29 vegades (amb 35 intents de reforma, alguns dels quals no han assolit la majoria suficient per tirar endavant). Però aquestes dades per si soles no ens indiquen el grau d’eficàcia de les constitucions ni tampoc el nivell de satisfacció dels ciutadans amb la seva norma fonamental, sinó més aviat la flexibilitat del procediment o la cultura política de reforma d’aquella societat. Tal com remarca Eduardo Espín11, la reforma constitucional no és, però, l’única via d’evolució constitucional sinó que existeix un altre procediment més lent i de caràcter progressiu, però no per això menys útil, com és la labor de la jurisprudència constitucional. Tant en els països que han adoptat el sistema europeu o model concentrat de justícia constitucional (amb la introducció dels tribunals constitucionals) com en els països que han apostat pel sistema nord-americà o model difús (amb la funció que porta a terme el Tribunal Suprem), la interpretació de la constitució ha esdevingut d’una indiscutible actualitat i rellevància. I aquesta interpretació pot ser una via d’actualització dels continguts dels preceptes constitucionals (sovint de naturalesa genèrica o amb una certa ambigüitat o polivalència), que pot portar a terme també eficaçment la tasca d’adaptació de la constitució a la societat, que és sempre canviant per la seva pròpia naturalesa. La modificació formal del text de la constitució correspon al poder de reforma constitucional. El poder constituent, en elaborar la constitució, renunciaria a modificar-la quan i com volgués, de manera que l’atorgaria al poder de reforma, de revisió, o anomenat també poder constituent- constituït o derivat. D’aquesta manera, el poder constituent s’autolimita i accepta que la reforma es faci pels òrgans i mitjançant els procediments establerts per ell mateix. Quan els procediments són iguals que els que s’estableixen per a modificar les lleis ordinàries es parla de constitucions flexibles, mentre que quan són específics i generalment més complexos i agreujats es parla de constitucions rígides. Així doncs, la rigidesa constitucional és la característica que té una constitució quan no es pot reformar pel procediment legislatiu ordinari, i és un mecanisme important per garantir l’estabilitat del text i, per tant, per assegurar la seva supremacia normativa. Avui en dia la majoria de Constitucions són rígides, a diferència del que va sovintejar al segle XIX a Europa. Els teòrics s’han ocupat dels límits a la reforma de la constitució i han distingit entre els límits explícits (establerts de manera expressa per la pròpia constitució) i els implícits (deduïbles de la mateixa norma en la mesura que aquesta conté alguns aspectes que es consideren essencials o 11 Lectura complementària: Espín, E. (1994). “La Constitución como norma”. A: López Guerra i altres: Derecho constitucional (vol.1). València: Tirant lo Blanch, pp. 50 a 58. 15 bàsics, com ara els drets fonamentals, el principi democràtic o els seus principis estructurals). Uns i altres límits, però especialment els implícits, han estat desenvolupats teòricament i a la pràctica, sobretot a partir de la preocupació que va generar l’experiència dels totalitarismes del període d’entreguerres, i la destrucció que van fer dels textos constitucionals i dels valors democràtics. Per la seva banda, els límits explícits poden ser temporals i materials. Aquests darrers s’anomenen també “clàusules d’intangibilitat”, és a dir prohibicions de reformar determinades matèries o preceptes. Per evitar incloure clàusules d’intangibilitat, algunes constitucions preveuen dos procediments de reforma constitucional, amb un grau de rigidesa més elevat per a determinades matèries que es consideren fonamentals del sistema polític. Aquesta opció acostuma a respondre a la convicció que imposar límits materials a la reforma (clàusules d’intangibilitat) no és una barrera eficaç per impedir canvis polítics, perquè precisament en aquelles qüestions essencials és on, arribat el cas, l’acció política es pot imposar per sobre les vies constitucionals, fent inútils les previsions del constituent (Eduardo Espín). En qualsevol cas, les clàusules d’intangibilitat tenen un significat polític important perquè venen a establir allò que es considera el nucli essencial de la constitució, indisponible per al poder de reforma (i només es podrien canviar en cas d’un procés revolucionari o de ruptura amb la legitimitat constitucional). 2.2. La Constitució española de 1978. 2.2.1. Notes definitòries. La Constitució espanyola de 1978 (CE) és la norma jurídica suprema de l’ordenament jurídic espanyol i la que conté les regles que fonamenten l’ordre jurídico-polític de l’Estat. A continuació analitzarem breument cadascuna d’aquestes tres notes definitòries de la Constitució: caràcter normatiu, supremacia formal i contingut polític fonamentador (supremacia material). A) El caràcter normatiu de la Constitució. El valor normatiu de la Constitució és un dels seus trets definitoris. La Constitució és Dret, forma part de l’ordenament jurídic i, per tant, els seus mandats vinculen jurídicament els poders públics i els ciutadans. Però històricament no sempre ha estat així: al contrari, la història constitucional espanyola ha estat dominada per documents constitucionals amb valor merament polític o programàtic. En canvi, en l’actualitat, el Tribunal Constitucional (TC) ha declarat en múltiples ocasions que els preceptes de la CE són origen immediat de drets i obligacions i no mers principis programàtics (Sentència del TC 21/81, de 15 de juny) i que la CE és precisament això: la norma suprema de l’ordenament jurídic i no una declaració programàtica (STC 80/1982, de 20 de desembre). Les forces polítiques que van participar en l’elaboració de la Constitució van manifestar clarament la seva voluntat que fos una norma jurídica i el mateix text constitucional s’autoatribueix eficàcia normativa, quan estableix que “els ciutadans i els poders públics resten subjectes a la Constitució i a la resta de l’ordenament jurídic (art. 9.1 CE) 12. El caràcter normatiu de la Constitució es manifesta també en la seva disposició derogatòria. Només una norma jurídica 12 La CE no vincula només als poders públics (noció clàssica de Constitució) sinó també als ciutadans (art. 9.1 CE). 16 pot derogar altres normes jurídiques13. La disposició derogatòria de la CE consta de tres apartats. Als apartats 1 i 2 trobem clàusules derogatòries expresses i determinades; la disposició derogatòria tercera és una disposició expressa però de caràcter genèric14: deroga totes les normes anteriors que se li oposin. No deroga totes les normes anteriors a la Constitució del 1978, deroga només aquells preceptes (poden ser només algunes parts d’una norma o d’un article) que siguin contraris a la CE. L’incompliment de la Constitució és sancionable. Per garantir la normativitat de la CE existeixen uns procediments en mans dels òrgans jurisdiccionals. Si l’incompliment prové del legislador, ja sigui el parlament espanyol (Corts Generals) o els autonòmics, qui el controla és el Tribunal Constitucional (principalment, mitjançant el recurs d’inconstitucionalitat o la qüestió d’inconstitucionalitat); si l’incompliment de la Constitució prové de l’executiu (govern de l’estat, de les comunitats autònomes o dels ajuntaments), qui l’ha de controlar és el Poder Judicial, en concret els jutjats del contenciós-administratiu; finalment, si el qui incompleix algun aspecte de la Constitució és el Poder Judicial, la garantia la trobem en el sistema de recursos del propi Poder judicial i en el TC (recurs d’emparament). B) El caràcter suprem i fonamental de la Constitució: supremacia formal i material. La CE no és una norma jurídica més de l’ordenament sinó la seva norma suprema, i això comporta que se situï jeràrquicament sobre de totes les altres, incloent-hi les lleis. Aquesta supremacia formal, jeràrquica, de la CE, no es pot desvincular del seu contingut polític: són les regles que fonamenten l’ordre estatal. La Constitució és la norma jurídica que crea i regula l’Estat. Així, la CE estableix: 1. Els valors i els principis en els quals es fonamenta l’Estat. 2. Els drets i llibertats dels ciutadans. 3. Les regles bàsiques de l’organització i funcionament de les principals institucions de l’Estat, com ara el parlament, el govern, el poder judicial, el TC, etc. 4. Uns principis i uns procediments en relació a l’organització territorial de l’Estat. 5. El seu propi procediment de reforma, ja que només pot ser reformada pel procediment específic que ella mateixa estableix. Per tant, l’actual Constitució española del 1978 no és només la norma jurídica suprema de l’ordenament sinó que és la norma fonamental i fonamentadora de l’ordenament jurídic. Té una supremacia formal (jeràrquica) i material (els principis i valors que conté operen com a límit a l’actuació dels poders públics, de manera que aquesta actuació pública i la validesa de les normes depèn de la seva compatibilitat amb el contingut de les normes constitucionals). Tenint en compte aquest contingut polític de la Constitució, el Tribunal Constitucional ha afirmat que la CE és una norma qualitativament diferent de les altres, no només perquè és jeràrquicament superior a les altres i els atorga validesa, sinó perquè conté un marc bàsic de principis i valors que serveixen de fonament de l’ordre jurídico-polític. La CE no és una 13 Les derogacions poden ser expresses o tàcites (la norma posterior regula la mateixa matèria de forma nova: diferent i contradictòria amb l’anterior). 14 Disposició derogatòria 3a CE: “queden derogades totes les disposicions que s’oposin al que estableix aquesta Constitució”. 17 norma neutra que tan sol estableixi els òrgans i els procediments per adoptar decisions; fixa límits a l’actuació del poders públics. Juntament amb la supremacia formal, podem parlar d’una supremacia material de la CE: la validesa de les normes i, en general, de l’actuació dels poders públics depèn de que siguin compatibles amb el contingut de les normes constitucionals. Exemple: Una llei aprovada seguint tots el requisits procedimentals i per majoria absoluta a les Corts Generals que establís la pena de mort per a un determinat delicte comès pels ciutadans no militars en temps de pau, fóra una llei vàlida? No, una llei així fora materialment contrària a l’art. 15 de la CE. D’altra banda, la supremacia de la CE també està vinculada al seu origen i a la seva elaboració. La CE és obra del poder constituent, és a dir, del poble espanyol, que segons la pròpia CE és en qui recau la sobirania. De fet, el conjunt de la ciutadania espanyola, amb uns condicionants importants que explicarem més endavant, va elegir unes Corts (15 de juny del 1977) que són les que van elaborar la CE, i posteriorment quan ja estava completament redactada i aprovada per aquest representants, la va ratificar en referèndum el 6 de desembre de 1978. La CE adquireix inicialment la seva legitimitat del fet de provenir de la voluntat de la comunitat a la que va dirigida i és la CE qui legitima els òrgans de l’Estat, que deuen la seva existència i els seus poders a la CE. Aquest caràcter suprem de la CE es posa de manifest en la pròpia Constitució, en l’art. 9.1 (els ciutadans i els poders públics estan subjectes a la Constitució i a la resta de l’ordenament jurídic), però és més clarament deduïble del fet que la CE conté dos mecanismes asseguradors de la seva supremacia normativa: El Tribunal constitucional (títol IX de la CE): només partint del fet que la CE és la norma suprema té sentit l’existència d’un òrgan jurisdiccional que pot declarar la nul·litat de les lleis que la contradiguin (art. 161.1 CE). La rigidesa constitucional: només si la CE té el caràcter de norma suprema té sentit impedir-ne la reforma al legislador ordinari. Finalment cal tenir present que la Constitució, com a norma suprema, acompleix dues funcions essencials en relació a l’ordenament jurídic: És la norma que obre la cadena de validesa. La CE és la norma de la qual deriva la validesa de totes les altres normes de l’ordenament jurídic espanyol. La CE ordena la producció i l’aplicació (administrativa i judicial) del dret. És la “norma normarum” (la norma de les normes), la norma que regula els aspectes bàsics de la producció de la resta de les normes de l’ordenament jurídic (qui pot fer-les, amb quins procediments i quins límits han de tenir els seus continguts). La CE pren les grans decisions en relació a la producció normativa i a l’aplicació del dret. 2.2.2. Eficàcia de la Constitució. A l’hora d’interpretar les constitucions, la vaguetat semàntica és sovint una de les seves característiques. És el cas de la Constitució espanyola, però a més cal tenir en compte que té una estructura normativa interna complexa: està integrada per normes concretes que poden ser aplicades directament per un jutge, però també per preceptes molt oberts, molt principials. De fet, la mateixa naturalesa de Constitució suposa que una gran part dels seus preceptes tinguin una estructura principial; en el cas espanyol, aquest fenomen es produeix bàsicament per tres motius: 18 A. Degut al procés d’elaboració: la CE es fa per un pacte polític entre diverses forces amb voluntat de consens. L’ambigüitat i la polivalència del contingut de molts dels preceptes constitucionals és una tècnica conscient per intentar arribar a acords quan no hi ha consens. Els redactors de la Constitució van optar per posposar totes aquelles qüestions en les que no hi havia consens, i molt especialment la que era la qüestió constitucional "clau": l'organització territorial de l'Estat, sobre la qual els partits polítics mantenien posicions contradictòries i els diversos territoris presentaven posicions molt diferents. Així, la Constitució, més que elaborada a partir del consens, va ser redactada per fer possible el consens: quan hi havia més consens “es tancaven” més les qüestions (es concretava més) i en les matèries que no hi havia tan consens es deixa més “obert”. La Constitució tanca la qüestió dels drets fonamentals i les llibertats públiques, el tema de la participació política i tots aquells aspectes relacionats amb els procediments per decidir (el que en podríem dir les regles de joc); el que clàssicament s’ha considerat el nucli d’una constitució liberal democràtica; allò materialment constitucional. En canvi deixa obert alguns aspectes importants en relació a l’organització territorial de l’Estat (de fet no estableix l’estat de les Autonomies sinó que només el possibilita) o encara més obert tot el que fa referència als drets socials i en especial els principis rectors de la política social i econòmica (Capítol III del Títol I). El tant lloat consens constitucional, més que un compromís previ i conscient dels principals protagonistes, va ser en gran mesura conseqüència dels resultats de les eleccions del 1977 i va tenir alguns inconvenients: exclusió d'algunes minories polítiques importants, devaluació dels debats parlamentaris pel secretisme de les negociacions clau, i desmobilització cívica (apatia social, creixent abstencionisme i crisis internes en quasi tots els partits), al marge de no aclarir l’abast de moltes disposicions constitucionals genèriques, ambigües o contradictòries que han donat un marge d’intervenció al Tribunal Constitucional que es pot considerar excessiu. B. Perquè la CE vol garantir la seva permanència: vol possibilitar i garantir l’alternança política sense necessitat de modificar el text constitucional. La CE vol ser un marc prou ampli i flexible perquè pugui ser concretada per opcions polítiques molt diverses sense necessitat de reformar la CE. De fet han governat diferents majories parlamentàries des de la UCD, el PSOE o el PP aplicant els seus programes sense necessitat de reformar la CE; i segurament, si governessin altres forces polítiques (Podemos o IU, per exemple) podrien desenvolupar el seu programa (o bona part del seu programa) dins de la CE. Per tant, la Constitució té diferents possibilitats de ser desenvolupada, tot i que també té límits (no tot hi té cabuda). C. Perquè la CE ha de deixar un marge de creació al legislador, perquè el legislador no és ni ha de ser un mer executor de la CE (en canvi el govern sí que ho ha de ser respecte de la llei quan aprova un reglament). Per tot això, i per les diferents funcions que acompleix com a norma fonamental, a la CE hi ha diferents tipus de normes (preceptes) constitucionals: principis estructurals (Estat social i Democràtic de Dret; els principis d’unitat i d’autonomia); els principis de l’art. 9.3 CE (la jerarquia normativa, la seguretat jurídica, la publicitat de les normes, etc.); els valors de l’art. 1.1 (la llibertat, la igualtat, la justícia i el pluralisme polític); mandats al legislador; preceptes finalistes o de programació; normes organitzatives i normes reguladores. Tota la Constitució és norma jurídica, però té diferents graus d’eficàcia depenent de que el precepte en concret tingui una o altra estructura normativa. Hi ha algunes normes directament aplicables pels jutges i tribunals per resoldre casos concrets, com per exemple els preceptes que regulen els drets pròpiament fonamentals. Es pot reclamar al jutge directament la seva aplicació encara que no hi hagi llei que les desenvolupi; però no tots els preceptes constitucionals són d’aplicació directa. La majoria de preceptes constitucionals 19 necessiten un desenvolupament legislatiu, que es farà en funció de l’orientació política de la majoria parlamentària que hi hagi al parlament en cada moment. Per tant, els diferents preceptes constitucionals tenen diferents graus d’eficàcia, en una gradació que va des de l’eficàcia merament orientadora, la interpretativa, l’eficàcia mediata i fins a l’eficàcia immediata. 2.2.3. Elaboració i reforma de la Constitució espanyola. Els procediments d’elaboració d’una constitució incideixen directament sobre la seva legitimitat. Una constitució democràtica es considerarà legitima en la mesura que sigui efectivament el producte de la voluntat del poder constituent, és a dir, del poble, expressada lliurement en el moment de la seva elaboració. Per tant, la legitimitat democràtica de la constitució prové del mateix procés constituent i del fet que el text constitucional respongui realment a les expectatives i valors del poble. Però la legitimitat d’una constitució no queda establerta i fixada per sempre més en el moment de ser elaborada, sinó que dependrà també de si l’exercici dels poders constituïts respecta el text constitucional i alhora si aquest text i aquesta pràctica continuen responent a la voluntat i a les necessitats i conveniències del poble, que renova contínuament els seus integrants. Per això és bo conèixer el procés constituent i comparar-lo amb el procediment de reforma de la constitució, per plantejar-se en el cas concret fins a quin punt es pot considerar legítim que les generacions passades condicionin amb un procediment rígid de reforma la voluntat de les generacions presents i futures. A) L’elaboració de la Constitució espanyola de 1978. L’actual Constitució de 1978 fou elaborada en un procés constituent de facto, guiada per la Llei per a la reforma política de 1977 (LPRP), vuitena i l’última de les lleis fonamentals de la dictadura de Franco. Una interpretació d’aquesta llei va permetre que les Corts bicamerals sorgides de les eleccions del 15 de juny de 1977, sense estar convocades formalment com a constituents, iniciessin de fet un procés constituent perquè la majoria de les forces polítiques amb representació parlamentària van acordar fixar-se aquesta tasca com a prioritària, encara que no única. La Constitució del 1978 fou el resultat d’un procés constituent que es desenvolupà durant la transició política, amb uns importants condicionants. La Constitució del 78, com totes, va venir condicionada pel context en què es va elaborar. Tots els condicionants de la transició política ho foren també, en major o menor mesura, del procés constituent15. Els condicionants de la transició política. La transició de la dictadura franquista al règim que establí la nova Constitució es va produir en una situació complexa deguda a la interferència de diversos factors com ara la crisis econòmica continuada i el terrorisme d’ETA i el GRAPO que es superposava a la tensió existent en el sí de les Forces Armades i a la mobilització de sectors civils orientats per actituds involucionistes. Però la transició política va venir especialment marcada, com a mínim, per uns altres quatre condicionants: 1) La coalició electoral del govern espanyol –la Unión del Centro Democrático (UCD), la principal protagonista de la transició– concorregué amb notable avantatge a les eleccions del 15 de juny de 1977, gràcies al control dels ressorts del poder: amb un pressupost altíssim respecte la resta dels partits polítics, a més de controlar quasi tota l’administració local i provincial, la cadena de ràdio i premsa del Movimiento i la RTVE, es va veure afavorida pel marc legal, prèviament pactat pels "reformistes" i els "continuistes" del franquisme, que incloïa unes regles electorals que asseguraven una sobrerepresentació de les zones rurals i menys poblades i una "prima" en escons per als dos partits majoritaris; i a més, no tots els partits polítics van ser legalitzats formalment abans d’aquestes eleccions. Així, els partits polítics situats més a l’esquerra del Partit Comunista (PCE) i els declarats republicans (com Esquerra 15 Lectura complementària: Marcel Mateu (1999). “Dèficits democràtics en el procés d’elaboració de la Constitució”. Barcelona: Diàlegs, revista d’estudis polítics i socials, pàgs. 49-69. 20 Republicana de Catalunya) no van ser legalitzats formalment fins després d’aquestes primeres eleccions en què s’elegiren les Corts que elaboraren la Constitució; així, per exemple, ERC (que havia estat el partit majoritari en l’últim període de democràcia a Catalunya) hi va haver concórrer camuflada dins d'una coalició electoral (Esquerra de Catalunya) en la que també hi havia el no legalitzat Partit del Treball d'Espanya (PTE). 2) Contràriament als cànons democràtics, les Corts que actuaren com a constituents no varen ser elegides pels ciutadans en la seva totalitat sinó que fins a una cinquena part del senat (41 senadors) van ser elegits pel rei, que havia estat designat pel dictador Franco saltant-se la línia successòria monàrquica16. José Manuel Roca, en relació a aquesta prerrogativa reial, destaca que "l'elecció va recaure, en la seva majoria, en persones vinculades al vell règim, 19 dels designats havien estat ja procuradors en les Corts orgàniques, 16 en la darrera legislatura i 14 en més d'una" ("20è aniversari de la Constitució. Peculiaritats del darrer procés constituent", L’Avenç, nº 231,1998, pàg. 12). De fet, els senadors finalment designats pel rei respongueren més a una diversitat professional (juristes, literats, militars, economistes) que ideològica, i si bé no foren un model de cromatisme sociopolític tampoc no s’incorporaren en bloc a cap grup polític. 3) Els mitjans de comunicació controlats pel Movimiento continuaren tenint un paper rellevant al servei de l’aparell estatal. Els nous mitjans democràtics apareixen progressivament a partir de 1976, però no només s’hauran d'enfrontar a deficiències estructurals i manca de publicitat en un context de crisi econòmica sinó que hauran de superar els residus d’autocensura, alimentats per la por i l’amenaça, i l’acció pública de jutges i de fiscals (impulsada des dels propis òrgans de l'Administració), que feu augmentar considerablement l’activitat jurídica en contra dels periodistes. El Movimiento Nacional és la denominació del conjunt de forces polítiques que es van adherir a l’aixecament militar del 18 de juliol de 1936 i van constituir posteriorment el partit únic del règim franquista (FET y de las JONS). Els seus principis, totalitaris i feixistes, proclamats en la Ley Fundamental de Principios del Movimiento Nacional del 1958, constituïen la ideologia oficial de la dictadura de Francisco Franco. L'excap de l'Estat espanyol, el Rei Joan Carles I, va jurar en la seva coronació (22 de novembre del 1975) complir i actuar segons les Leyes Fundamentales del Reino, entre les que estava inclosa la Ley Fundamental de Principios del Movimiento Nacional. La premsa del Movimiento, després enquadrada en un organisme que pren el nom de Medios de Comunicación Social del Estado, estava formada per una trentena de diaris que funcionaven en règim altament deficitari gràcies al pressupost de l’Estat; a aquests diaris s’hi ha de sumar més d'una trentena d’emissores locals (que en conjunt constituïen l’antic aparell de la propaganda franquista), i la Televisió (RTVE), l’única que hi havia, l’exemple més clar de parcialitat i sotmetiment al poder constituït, que assegurava que els ciutadans de l’Estat veien i escoltaven allò que uns pocs volien que veiessin i escoltessin. Després d’un llarg període de dictadura en què es controlava la notícia, es creava artificialment, es manipulava o es silenciava, el paper dels mitjans de comunicació no va canviar instantàniament. No és fins el 6 d'octubre de 1977 -passades per tant les primeres eleccions- que s’establí la liberalització dels serveis informatius per a les emissores de ràdio, en suprimir-se mitjançant Reial Decret l’obligatorietat (vigent des de la guerra del 36-39) de connectar amb "el diario hablado" de Radio Nacional. La informació política a la ràdio deixava així d’estar exclusivament en mans oficials, la qual cosa va obrir un nou panorama de major llibertat que sembla que va influir molt en l’auge d’aquest mitjà durant la transició. 4) Els poders de l’Estat no estaven encara subjectes a un control democràtic. No només l’Administració local, que encara no havia estat renovada democràticament (ja que les eleccions municipals tingueren lloc amb posterioritat a l’aprovació de la Constitució), sinó que, en conjunt, els aparells de l’Estat actuaren com a fre dels canvis polítics, i especialment les Forces Armades -però no únicament elles dins de l'aparell de l'Estat- amb clara hostilitat cap al procés democràtic, aportant un element tan real com difícil de mesurar: la por (el "ruido de sables", en expressió de l’època). En ple procés d'elaboració de la Constitució es produí, com a mínim, un intent de cop d'estat (l'anomenada "Operación Galaxia"). Però potser més importants que aquesta forma d’actuació -encara que més discretes- foren altres tipus d’intervenció que es donaren, especialment per part de la cúpula militar, en els nivells d’influència o de xantatge (les "suggerències" que venien de "los medios castrenses"). Els successius projectes al llarg del procés d’elaboració de la Constitució varen ser modificats, que se sàpiga, almenys quatre vegades com a conseqüència de la pressió militar, d’entre les quals, la més important de totes: obligaren a reformular l’art. 2, introduint-hi el concepte de "Nación española, patria común i indivisible"17. Però no s’hauria d’oblidar que les Forces Armades encara comptaren amb altres formes d’intervenció en el procés d’elaboració de la Constitució, com ara que a les Corts constituents de 1977- 1978 hi varen pertànyer 9 militars (alguns d’ells de molt alta graduació), dels quals 4 eren senadors per designació reial i uns altres 4 procedien dels cossos jurídics de les FF.AA; en aquest context de pressió, la seva influència va anar més enllà del que la lògica aritmètica els permetia. Durant tot aquest període de la transició, el rei té el dret com a Cap de l’Estat no només de regnar, sinó també de governar, ja que pot presidir i prendre part activa al Consell de Ministres. El Rei confirma Arias Navarro -un genuí continuista- en la presidència del Govern. El primer govern de la monarquia no porta a terme cap pas rellevant per a l’avanç de la democràcia i no és fins al juliol de 1976 (mig any després de ser coronat) que el Rei nomena el seu segon govern que, presidit per Adolfo Suárez, iniciarà un procés reformista. Un procés de "reforma pactada" 16 Si Hitler o Mussolini haguessin triat el seu successor, com va fer Franco, hagueren pogut ser caps d’estat en una Alemanya o Itàlia en democràcia? 17 Lectura complementària. Bonifacio de la Cuadra i Soledad Gallego-Díaz (1981). Del consenso al desencanto. Madrid: Editorial Saltés. 21 del règim autoritari, perquè durant tota una primera fase de la transició -que arriba fins a les eleccions de juny de 1977- les negociacions i els pactes decisius varen tenir lloc entre els reformistes i els continuistes del franquisme. Durant aquesta fase preelectoral del procés no hi va haver pràcticament cooperació real entre el Govern reformista i l’oposició rupturista. En aquestes transaccions "des de dalt" entre la fracció tova-reformista i la fracció dura- continuista dels franquistes, l’oposició antifranquista no va intervenir de manera significativa. La única negociació important entre el president Suárez i un membre de l’oposició es va dur a terme, en secret, amb el líder del Partit Comunista, Santiago Carrillo, per a la seva legalització. Com a resultat d'aquesta legalització (feta per sorpresa, durant la Setmana Santa del 1977) els comunistes del PCE, i igualment la resta dels principals partits de l’oposició, acceptaren el marc legal de la reforma prèviament pactada pels reformistes i continuistes del franquisme. El pacte per a la reforma donà una posició d’avantatge als antics governants, especialment per a mantenir la forma monàrquica de l’Estat i configurar un primer disseny institucional que els fos relativament favorable. I així, és important senyalar que durant aquesta fase de reforma pactada s’establí la monarquia, un règim parlamentari amb dues cambres asimètriques i un sistema electoral basat en un principi de representació proporcional només al Congrés i majoritària al Senat, la circumscripció provincial i un mínim de diputats per província que, en conjunt, donà - i dóna, perquè en els seus grans trets no ha variat- un notable avantatge als dos partits majoritaris. Després de les eleccions del 1977, quan es va comprovar que, en contra del que s’esperava, les candidatures governamentals havien obtingut una majoria insuficient a les noves Corts, els reformistes de Suárez van haver d’abandonar llavors la reforma limitada que havien preparat i van acceptar la cooperació dels partits de l’antiga oposició antifranquista, bàsicament els socialistes, els comunistes, els del Pacte Democràtic per Catalunya i, en menor mesura, el PNB. El Govern i quasi tots els partits firmaren els "Pactes de la Moncloa" sobre política econòmica, acordaren la creació de governs preautonòmics a Catalunya, el País Basc i Galícia, que més endavant varen ser reproduïts a la resta de l’Estat i procediren a elaborar una Constitució. És la segona fase de la transició, la "ruptura pactada" entre els reformistes del franquisme i l’oposició democràtica, en la que es constitucionalitzen els drets fonamentals i les llibertats dels ciutadans i s’inicia la descentralització de l’Estat en les Comunitats Autònomes. Les principals etapes del procés constituent espanyol que va portar a l’aprovació de la CE de 1978 es poden sintetitzar en les següents: a) redacció: després de les eleccions de 15 de juny de 1977, es constituí al Congrés dels Diputats la comissió d’Afers Constitucionals i de Llibertats Públiques. La comissió d’Afers Constitucionals i de Llibertats Públiques del Congrés dels Diputats estava

TEMA 1. L'Estat i la Constitució PDF

Document Details

Tags

Related

Summary

Full Transcript

Upgrade to continue