Lección 3. Fuentes del Derecho Civil PDF

© Martín García-Ripoll Montijano LECCIÓN 3.ª LAS FUENTES DEL DERECHO I. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO CIVIL: EL ARTÍCULO 1.º DEL CÓDIGO CIVIL. A. Introducción. Se suele decir que el Derecho es un conjunto de...

© Martín García-Ripoll Montijano LECCIÓN 3.ª LAS FUENTES DEL DERECHO I. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO CIVIL: EL ARTÍCULO 1.º DEL CÓDIGO CIVIL. A. Introducción. Se suele decir que el Derecho es un conjunto de normas. Ahora bien, ¿cómo surgen esas normas?, ¿de dónde vienen?, ¿quién las crea? A estas cuestiones intenta responder la doctrina de las fuentes del Derecho. La expresión «fuentes del Derecho» se emplea en diferentes sentidos: - como la fuente del Derecho, o sea, como la causa última del Derecho, la raíz de todo lo jurídico (ej., Derecho natural como causa del positivo). Esta es una cuestión propia de la filosofía del Derecho. - como fuentes de conocimiento del Derecho positivo; así, repertorios o recopilaciones de normas, libros de juristas, etc. - como fuentes de creación o producción del Derecho positivo, es decir, las fuerzas que determinan legítimamente los distintos tipos de normas. A su vez, dentro del último sentido se distinguen: - fuentes materiales, que se refieren al órgano o grupo al que se otorga la facultad normativa: las Cortes o Parlamento, el pueblo, el juez. - fuentes formales, que es el modo, manera o forma de manifestación de la norma: publicación en un boletín oficial mediante palabras determinadas, uso repetido, reiteración de decisiones judiciales. Este es el sentido más usual que vamos a tratar en esta lección. Desde el punto de vista lógico, la determinación de las fuentes es una cuestión propia de la Constitución, y no del legislador ordinario. Entre las funciones de una Constitución moderna se encuentra la determinación de la estructura de los poderes básicos de la comunidad (legislativo, ejecutivo y judicial) y su relación entre ellos (la llamada tradicionalmente parte orgánica de la Constitución). Pues bien, cuando se dice que la Constitución regula el poder legislativo, lo que estamos queriendo decir es que la Constitución ha de fijar necesariamente los órganos de producción del Derecho (es, por ello, norma normarum -norma de normas- pero no queda como algo metajurídico). En este sentido, hay que señalar que la Constitución no es una ley, sino algo superior a ella (de lo contrario, se daría el contrasentido lógico de que la primacía de la Constitución viniera dada por el art. 1 Cc). Por otra parte, el problema de las fuentes está muy complicado en nuestra Constitución por la existencia de tres subordenamientos, que pueden tener parcialmente su propio sistema de fuentes. Estos tres subordenamientos, en todo caso vinculados y ordenados por la Constitución, son el estatal, el autonómico y el internacional (en especial, el de la Unión Europea). B. La enumeración y su significado. 1  © Martín García-Ripoll Montijano Históricamente, las fuentes formales más importantes han sido la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina científica. En Derecho romano clásico, p. ej., prevalecía la jurisprudencia como fuente creadora del Derecho, al igual que hoy ocurre en Derecho anglosajón. Igualmente, durante la época del Derecho Común, la doctrina de ciertos autores alcanzó la categoría de fuente del Derecho, en cuanto se permitía que dichas opiniones fueran alegadas en juicio y sirvieran para resolver un caso concreto. A pesar de que, como hemos dicho, la determinación de las fuentes es una cuestión lógicamente constitucional, en nuestro Derecho aparece regulada en el Cc. Esto tiene una razón histórica, ya que las constituciones del XIX solo tenían un valor programático y el primer cuerpo legislativo se consideraba que era el Cc (también por la tradición histórica de que todo el Derecho era en un principio el Derecho civil). Y, por otro lado, el constituyente español solo se ha preocupado de regular la ley, aunque esto no quiere decir que no puedan existir otras fuentes, como expresamente reconoce el art. 149.1.8.ª El art. 1.1 Cc señala que «Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho». Hay que entender que esta enumeración tiene carácter taxativo, no existen otras fuentes del Derecho de que las enunciadas; no son fuente la jurisprudencia o la doctrina de los autores. La enumeración es además jerárquica. Por eso dice el art. 1.2 que «Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior»; el 1.3 que «La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable...»; y el art. 1.4 que «Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre». En este sentido, el art. 9.3 CE dispone que «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa…». Por otra parte, esta enumeración y jerarquía de fuentes es aplicable en principio a todo el ordenamiento jurídico estatal, y no solo al Derecho civil, como resulta del tenor del precepto, que habla de fuentes del «ordenamiento jurídico», y no del «Derecho civil»; y también del art. 4.3, al señalar que «Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes». No obstante, en algunos sectores existen normas o principios distintos que pueden excluir algunas de estas fuentes; así, en Derecho penal solo es fuente la ley. II. LEY, COSTUMBRE Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. A. La ley. a) Concepto. El término «ley» tiene diversos significados en la ciencia jurídica: - en un sentido amplio, ley equivale a cualquier norma de Derecho positivo, incluyendo entonces a la costumbre o a los principios generales del Derecho (así, p. ej., art. 6.1 Cc). - «ley» también se refiere a una clase especial de normas, que se diferencia de otras positivas. Este sentido más estricto es el que aquí nos interesa a propósito de las fuentes del Derecho. Si hablamos de ley desde un punto de vista estrictamente formal -como modo de expresión de una determinada norma jurídica-, la definición que parece más adecuada es la de norma jurídica escrita publicada en el boletín oficial correspondiente (BOE, de las CCAA, de la provincia, Diario Oficial de las Comunidades Europeas). Este sentido es el en que se emplea «ley» en el art. 1 Cc; por tanto, una OM tiene rango superior a la costumbre (siempre que se dicte respetando el principio de competencia). 2  © Martín García-Ripoll Montijano b) Clases. El anterior concepto de ley (correspondiente con el de ley en sentido formal) es poco matizado, porque las leyes se distinguen además por el órgano del que emanan (ley en sentido material; de lo contrario, no podríamos distinguir, p. ej., una ley de las Cortes de una OM: ambas tienen la misma forma de manifestación). Dentro del ordenamiento estatal podemos distinguir los siguientes tipos de leyes, en función del órgano del que emanan1: - en primer lugar, normas emanadas del poder legislativo (según la teoría tradicional de la división de poderes), de especial solemnidad y según el procedimiento constitucionalmente establecido. A estas se equiparan ciertas normas dictadas por la Administración en circunstancias concretas: Decretos-Leyes y Decretos Legislativos. - en segundo lugar, los reglamentos, que son normas escritas emanadas de la Administración Pública. Principalmente provienen del Consejo de Ministros en su conjunto (en forma de Real Decreto), de su presidente (Real Decreto) o de sus ministros (en forma de Orden Ministerial; v. arts. 23 a 25 Ley del Gobierno)2. El mismo esquema, con algunas variantes, se produce en los subordenamientos autonómicos. En pura teoría de división de poderes, la Administración no podría dictar normas jurídicas, sino simplemente proceder al cumplimiento de las emanadas de las Cortes. Sin embargo, la teoría clásica ha debido suavizarse porque frente a la solemnidad, lentitud, intermitencia del funcionamiento de los parlamentos, se presenta la agilidad, habitualidad y rapidez -también teórica- de la actividad del Ejecutivo. La relación entre ley y reglamento es de jerarquía3. Además, conforme a la CE, hay materias reservadas a la ley, sobre las que no puede dictar normas el Ejecutivo. La materia de Derecho privado se suele considerar reservada a la ley4, salvo en lo referente al desarrollo de leyes reguladoras de ciertos Registros de relevancia para el Derecho privado. 1 También es frecuente en la doctrina hacer referencia a la distinción de constitucionalistas alemanes de finales del XIX y principios del XX entre ley formal y ley material. Ley formal es la que cumple los preceptos establecidos constitucionalmente para su promulgación; ley material, la que contiene además una regulación general y abstracta, y no para un supuesto concreto (ej., una expropiación). 2 También pueden proceder de la Administración local. Así, el Pleno de la Corporación Municipal aprueba el Reglamento orgánico y las Ordenanzas, o el planeamiento urbanístico [art. 22.2, c) y d) Ley de Bases de Régimen Local]; el alcalde, por su parte, puede dictar bandos [art. 21.1, e) de la misma Ley]. Igualmente, tienen competencia normativa la llamada Administración institucional (ej., la universidad), los colegios profesionales, etc. 3 Art. 97 Constitución; art. 6 LOPJ: «Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley y al principio de jerarquía normativa»; art. 128 LPAC. Cf. arts. 25 a 27 LJCA. 4 Esta es la opinión clásica de GARCÍA DE ENTERRÍA/FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo, I, 13.ª ed., Thomson- Civitas, Cizur Menor (2006), pgs. 249 y 250; parece seguirles, aunque algo dubitativo, SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo General, I, iustel, Madrid (2004), pgs. 346 y 347, y 366 y 367. En contra, p. ej., COSCULLUELA MONTANER, Manual de Derecho administrativo, 18.ª ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor (2007), pgs. 118 a 122; y PAREJO ALFONSO, Lecciones de Derecho administrativo, tirant lo blanch, Valencia (2007), pgs. 136 a 141, que defiende que la Administración tiene una legitimación democrática «indirecta». Finalmente, para 3  © Martín García-Ripoll Montijano B. La costumbre. a) Concepto y fundamento. Se puede definir la costumbre como la «regla de conducta observada uniforme y constantemente por los miembros de una sociedad con la convicción de obedecer a un imperativo jurídico»5. Hoy día su importancia es mucho menor que en otras épocas, pero aún es grande en el ámbito comercial, especialmente el internacional. En cuanto al fundamento, es una cuestión arduamente discutida. ¿Vale por sí misma?, ¿es anterior incluso a la ley, aunque esta diga lo contrario?, ¿solo vale porque la ley la admite? En realidad, la costumbre y su fundamento en relación con la ley es una manifestación de la lucha por el poder directivo en la sociedad y de la implantación de nuevas ideas (ej., preferencia de la costumbre en algunas CCAA, muestra de la lucha entre el poder central y las regiones). No vamos a entrar en disquisiciones: siguiendo a autorizada doctrina, podemos afirmar que la costumbre tiene un fundamento intrínseco, que es la voluntad general de la comunidad que la observa, de querer aquella regulación. Y la razón extrínseca de que sea fuente de determinado ordenamiento positivo es el hecho de ser acogida por el poder directivo de la comunidad, que es el que, disponiendo, en definitiva, por qué Derecho se ha de regular la vida de esta, permite que ella misma establezca ciertas normas (las consuetudinarias) de las que se componen aquél6. La costumbre tiene cada vez menos fuerza en una sociedad tan cambiante como la actual (salvo, quizá, en el Derecho internacional), en que es difícil que se dé el requisito de la repetición del uso con un mínimo de estabilidad; además, existe una tendencia imparable de las leyes y reglamentos a regular cada vez ámbitos más amplios. Por eso, es difícil encontrar ejemplos jurisprudenciales. Con todo, alguno se puede mostrar: en el caso de la STSJ País Vasco 5 mayo 1998 (social, AS 2298) se planteó un problema entre un empresario de pesca y sus trabajadores, porque «desde principios de siglo, existe en el puerto de Pasaia, la costumbre de que los pescadores de cubierta de los barcos de pesca de arrastre al fresco retiren las kokotxas de los pescados que capturan, tras eviscerar los mismos en la cubierta del buque, y posteriormente lleven estas kokotxas a sus casas para consumo propio o para su venta a comerciantes interesados». La empresa pretendía acabar con esa costumbre y quedarse con las cocochas, pero el Tribunal lo rechazó sobre la base del art. 1.3 Cc. La SAP Murcia (Sección 1.ª) 435/2001, de 3 de octubre (JUR 2001\328974), se discute entre dos colindantes a quién pertenece el talud o ribazo que separa ambas fincas, señalando la sentencia que se ha acreditado la costumbre de la zona de Fortuna de que el talud pertenece al dueño de la finca superior. En la SAP Pontevedra (Sección 1.ª) 445/2003, de 11 diciembre (JUR 2006\18440), se discutía entre la viuda y la madre del fallecido dónde debía permanecer enterrado, y la Audiencia, apelando a la costumbre, considera que el derecho de decidir corresponde a la viuda. otros, como GARRORENA, voz «Reserva de ley» en Montoya (dir.), Enciclopedia Jurídica Básica, IV, Civitas, Madrid (1995), pgs. 1580 y ss., hay que entender que la reserva de ley tiene distinta intensidad según la relevancia de la materia a regular (opinión que sigue dejando el asunto muy abierto). A quien esto escribe le convence más la primera opinión porque, disquisiciones históricas o interpretativas de la Constitución aparte, la ley tiene una legitimación en la soberanía popular de la que carece el Gobierno, por mucho que los últimos autores hablen de que este tiene una legitimación «indirecta». 5 TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, 35.ª ed., Cedam, Padova (1994), pg. 20. DE CASTRO la define como «la norma creada e impuesta por el uso social» [Derecho civil de España, I, libro preliminar, 2.ª ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid (1949), pg. 374]. 6 ALBALADEJO, Derecho civil, I, 17.ª ed., Edisofer, Madrid (2006), § 15, n. 4, pg. 91. 4  © Martín García-Ripoll Montijano En el ámbito doctrinal, a propósito de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones (oferta pública de recompensa, concurso con premio), se dice por algún autor que la vinculación de esta voluntad deriva de 7 la costumbre. Sobre uso en el ámbito internacional, v. STS 438/2013, de 1 julio (RJ 5190). b) Formación y requisitos. La costumbre se forma espontáneamente, sin el conocimiento y reflexión de que se está creando una norma jurídica; de ahí que le falte el acto formal de promulgación y que, en principio, sea una norma no escrita, aunque es frecuente la recopilación escrita de las costumbres. También es importante resaltar que la costumbre se forma en el ámbito extraestatal, fruto de la actividad continuada de los grupos sociales, no de los poderes públicos. En cuanto a los requisitos, distinguimos unos intrínsecos y otros extrínsecos. En cuanto a los intrínsecos: - un elemento material, el uso. Este debe ser constante, general en su ámbito y con una cierta duración. El Código no dice en ningún lugar cuál debe ser esa duración, y es que esta es una cuestión de hecho no determinable a priori. El tiempo varía según la naturaleza de la relación; así, no es lo mismo el tiempo requerido en las relaciones agrarias que en los contratos bancarios, p. ej. - la opinio iuris seu necessitatis («opinión de Derecho o necesidad»), o convicción de observar un precepto jurídico. Los actos realizados por cortesía, tolerancia, humanidad, etc. no constituyen una costumbre. 8 DE CASTRO rechazaba la opinio dentro de los requisitos de la costumbre , pero si no la incluimos, ¿cómo se puede distinguir la costumbre de un mero uso de cortesía? Se podría decir que el uso de cortesía está fuera del ámbito de lo jurídico, pero esto es un apriorismo pues el ámbito de lo jurídico lo dan las propias normas jurídicas -como la costumbre-, con lo que un uso que llamamos de cortesía podría convertirse hipotéticamente en una costumbre (p. ej., ceder un asiento a una dama, hasta el punto de que los acomodadores de una conferencia levantaran a los hombres para su ceder sus puestos a las mujeres, y que incluso su incumplimiento estuviera sancionado administrativamente y fuera fundamento de una acción de indemnización de daños y perjuicios). La exclusión de la opinio pudiera tener sentido en ordenamientos como el italiano, en el que el uso es irrelevante si una ley no se remite a él, pero en el Derecho español existe costumbre independiente de remisión legal, con lo que hay que admitir la opinio para distinguir la costumbre del mero uso social no jurídico. No es posible, a diferencia de lo que opinaba FERRARA para el Derecho italiano, que la esencia de la costumbre esté en su objeto jurídico, pues toda actividad social puede, hipotéticamente, convertirse en norma jurídica obligatoria. El propio FERRARA, al final, para distinguir la materia que puede o no ser costumbre, 9 se ve obligado a referirse a las «concepciones dominantes» ; ¿y qué son esas concepciones dominantes sino precisamente la opinio iuris? Como requisitos extrínsecos podemos señalar: - que no sea contraria a la moral o al orden público (art. 1.3 Cc). Ambas expresiones parecen querer significar que la costumbre no se puede oponer a los principios básicos y fundamentales del sistema, o principios generales de Derecho (en especial, a los recogidos en la Constitución). 7 MARTÍNEZ DE AGUIRRE, en Idem (coord.), Curso de Derecho civil, t. II, vol. 1, reimpr. 4.ª ed, Edisofer, Madrid (2016), pg. 46. 8 (1949), pgs. 389 a 391. 9 Tratatto di diritto civile italiano, vol. I, parte I, Athenaeum, Roma (1921), pg. 134. 5  © Martín García-Ripoll Montijano - que no sea contraria a la ley. Art. 1.3: «La costumbre solo se aplicará en defecto de ley aplicable». Juega aquí, como ya dijimos, el principio de jerarquía normativa, en virtud del cual se aplica con preferencia a la costumbre incluso la norma dispositiva10. Ej., partida de cartas con dinero, salvo que la cantidad sea nimia: es contraria a ley [arts. 1798 a 1800 Cc; art. 2.2, a) Ley estatal del Juego]. - finalmente, exige el art. 1.3 que la costumbre resulte probada11. Normalmente, el juez tiene el deber de conocer el Derecho y aplicarlo (iura novit curia –«la curia conoce los derechos»-; da mihi factum, dabo tibi ius –«dame el hecho, yo te doy el Derecho»-), pero en el caso de la costumbre, esta ha de ser alegada y probada por las partes, pues de lo contrario se recurrirá a los principios generales del Derecho. La razón de esta diferencia de trato entre ley y costumbre estriba en su distinto valor en la organización jurídica; la costumbre es solo fuente secundaria y supletoria. De todas formas, la jurisprudencia admite que el juez aplique la costumbre en virtud de conocimiento propio. La prueba de la costumbre puede ser hecha por cualquier medio, pero destacan sobre todo las recopilaciones escritas, o los certificados de las Cámaras de Comercio o Agrarias, de los Colegios Profesionales, etc. También son muy frecuentes en el ámbito del comercio internacional. La limitada función del recurso de casación por infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia, que deja a la libre apreciación de los tribunales de instancia todo lo que sea cuestión de hecho, hace que la determinación de la existencia o no de las distintas costumbres escape al control del TS. En cambio, este puede y debe vigilar la interpretación y el alcance que se dé a los preceptos legales que admiten la costumbre, especialmente respecto a la cuestión de si reúne los requisitos precisos para que nazca. c) Clases de costumbre. + por su ámbito territorial, se distinguen la general y la local. Hay que entender, de todas formas, que la costumbre general ha de ser también local en el lugar de que se trate. + por su ámbito material, puede ser general (p. ej., a todos los contratos) o especial (a alguna especie de contratos). + por su relación con la ley. Se distingue: - contra legem. Aquella que regula una situación de manera distinta y en contradicción a lo dispuesto sobre ella en la ley. No tiene validez alguna, conforme al art. 1.2: «Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior», y 1.3: «La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable». Y esto, ya sea la norma imperativa o dispositiva. - secundum legem, o interpretativa de la ley. La mayoría de la doctrina excluye esta clase como fuente del Derecho, porque los jueces, al aplicar la ley, solo están sometidos a la interpretación que crean más acertada, y no a organismos sociales intermedios con poderes legislativos de hecho. 10 También sabemos que en Navarra la costumbre es anterior a cualquier ley, y en Aragón, a la ley dispositiva. 11 No es este un verdadero requisito para la existencia de la costumbre, sino tan solo para su efectividad en juicio, pero se incluye aquí por comodidad expositiva. El art. 281.2 Lec dispone que «… serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público». 6  © Martín García-Ripoll Montijano - extra legem o praeter legem (fuera de la ley), que es aquella que regula situaciones sobre las que la ley no ha dictado ninguna disposición. Esta es la verdadera costumbre fuente del Derecho del art. 1.1 Cc. - finalmente, habría que añadir que, a veces, la propia ley se remite a la costumbre en algún punto concreto, considerándola entonces como fuente de primer grado (cf. arts. 570 y 571 Cc). d) El uso jurídico. El art. 3.1.II dispone que «Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre». El precepto es extraordinariamente críptico, y para comprenderlo es necesaria una breve explicación histórica. Antes de la modificación del Título Preliminar Cc en 1974, era corriente en la doctrina civil distinguir en nuestro Derecho entre uso y costumbre. El uso sería «la manera normal de proceder en el mundo de los 12 negocios». Lo característico de aquél era, entonces, que se refería normalmente al campo contractual, que faltaba el elemento de la opinio iuris, y que no era fuente del Derecho, salvo que una norma se remitiera a él. Estos usos podían (y pueden) cumplir una doble función: - interpretativa. Ej. típico de esta es el art. 1287: «El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de las cláusulas que de ordinario suelen establecerse». En este caso, el uso no tiene valor por sí, sino como medio para averiguar la verdadera o probable voluntad de las partes. - normativa. Para suplir la falta de regulación de las partes en un concreto negocio. Esta función solo se admitía cuando hubiera una ley que se remitiera expresamente a estos usos en función normativa supletoria. Ej. básico es el art. 1258 Cc, al señalar que «Los contratos... no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» (cf. también arts. 1496 y 1599). En esta función, a diferencia de la interpretativa, el uso obliga aunque las partes concretas lo desconocieran. Hasta aquí la opinión más común dentro de la doctrina civil. Sin embargo, cierto sector de la doctrina mercantil defendió la posible existencia de usos normativos independientes de remisión legal, basándose para ello en la redacción del art. 2 C.co.: los actos de comercio se rigen por las leyes mercantiles y, «en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza». Especialmente destacó dentro de esta corriente el influyente mercantilista GARRIGUES (1933-1980). Al entender de este autor, «cabe distinguir varias fases en la génesis del uso [mercantil]. a) En la primera fase el uso consiste en la repetición de una cláusula en una misma clase de contratos… Ciertas cláusulas se convierten así en usuales, frecuentes sobre todo en la contratación de las grandes empresas y, en general, en la contratación en masa, característica del Derecho mercantil (pólizas de seguros y transporte, contratos bancarios y bursátiles, etc.). Hasta aquí no hay uso en el sentido técnico de la palabra: la cláusula está expresa en el contrato. b) En una segunda fase, la cláusula muchas veces repetida, acaba por sobrentenderse, sea entre los mismos contratantes, sea dentro de un pequeño grupo de personas dedicadas al mismo género de comercio (cláusula de estilo)… c) En una tercera fase, llamada de la ‘objetivación generalizadora’, aquella cláusula típica del contrato se destaca de la voluntad de las partes, se aisla de ella y se convierte en norma objetiva de Derecho y como tal se impone a la voluntad de los particulares, quienes, no pactando lo contrario, quedan vinculados aunque la ignoren. La práctica individual ha 13 devenido práctica social, es decir, uso». Sin embargo, viendo la E. M. del Proyecto de C.co., es evidente que el legislador se refería a los usos en función interpretativa y, en absoluto, normativa: «los usos de comercio se admiten por el Proyecto no como derecho consuetudinario, sino como reglas para resolver los diversos casos particulares que ocurran, ya supliendo las cláusulas insertas generalmente en los actos mercantiles, ya fijando el sentido de las palabras oscuras, concisas o poco exactas que suelen emplear los comerciantes, ya, finalmente, para dar al acto o contrato el efecto que debe tener según la intención presunta de las partes». 12 DE CASTRO (1949), pg. 393. 13 Curso de Derecho mercantil, I, 2.ª ed., Aguirre Torre impresor, Madrid (1955), pgs. 107 y 108. 7  © Martín García-Ripoll Montijano En última instancia, la finalidad de las opiniones de los mercantilistas era reforzar el carácter normativo de las llamadas condiciones generales de los contratos, con el fin de ampliar el campo del Derecho mercantil, favoreciendo de paso a los grupos económicos más poderosos. Consecuencia de todo lo anterior es el art. 1.3.II Cc, que procede a dar valor de costumbre a los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad; es decir, optando por la opinión de los mercantilistas. Sin embargo, esto sigue siendo muy discutible y criticable: 14 - en primer lugar, porque no existen usos interpretativos o usos normativos , sino que, como señala 15 muy bien DE CASTRO, los usos tienen siempre la misma naturaleza, y lo que realizan son distintas funciones. - en segundo lugar, la intención de dar valor normativo independiente al modo de proceder habitualmente en el mundo de los negocios es darle un poder inadmisible a las entidades económicas más 16 poderosas , especialmente en su relaciones con los consumidores. - finalmente, el tiro de gracia a la postura aquí combatida se lo ha dado la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de 1998, cuyo art. 5.1 establece que «Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. / No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales del contrato cuando el predisponerte no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas» (v. también art. 7). Incluso, hoy día, se considera entre algunos mercantilistas que el uso al que se refiere el art. 2 C.co., para que 17 sea fuente normativa supletoria, ha de llevar el requisito de la opinio iuris. C. Los principios generales del Derecho. a) Concepto. El art. 1.4 dispone que «Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico». Ahora bien, qué sean esos principios generales del Derecho es una cuestión de filosofía del Derecho tremendamente debatida: el Código, de hecho, utiliza una denominación ambigua para no comprometerse en ese debate. La filosofía del Derecho suele entender fundamentalmente dos acepciones muy distintas en la expresión: - para un sector, en el que podemos destacar a DE CASTRO, los principios generales del Derecho son los del Derecho natural, los principios sociales o tradicionales y los de la Constitución política18. A su vez, esto plantea la necesidad de determinar qué es el Derecho natural. Para la posición católica tradicional, principios generales del Derecho son un conjunto de normas objetivas, derivadas de la ley 14 Que era la opinión de GARRIGUES, cit. (1955), pgs. 109 y 110. 15 (1949), pg. 399; idem, «Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes», ADC, 14 (1961), pg. 311, nota 58. 16 En este sentido, DE CASTRO (1961), pgs. 302 y 303. 17 VICENT CHULIÁ, Introducción al Derecho mercantil, 18.ª ed., tirant lo blanch, Valencia (2005), pg. 77. Sobre los usos jurídicos, es fundamental DÍEZ-PICAZO, en el correspondiente artículo de AMORÓS GUARDIOLA y otros, Comentarios a las reformas del Código civil. El nuevo título preliminar del Código y la Ley de 2 de mayo de 1975, t. I, Tecnos, Madrid (1977), pgs. 50 y ss.; más resumidamente en Comentario del Código civil, Ministerio de Justicia, Madrid (1991). Pone de manifiesto como la regulación del art. 1.3.II no trata de dar la razón a De Castro en cuanto al problema de la opinio, sino que contempla otra cuestión: la relevancia de los usos del tráfico según las opiniones de Garrigues, criterio que triunfa [(1977), pg. 63]. 18 (1949), pg. 419. 8  © Martín García-Ripoll Montijano eterna19. Para el iusnaturalismo racionalista (o escuela protestante del Derecho natural) son simplemente los principios de la razón humana. - para el sector positivista, los principios generales del Derecho son simplemente los que se pueden obtener por inducción de las distintas reglas positivas, pero nada más. Esta postura no excluye a los principios constitucionales porque la Constitución misma es una norma20. b) Funciones. Discusiones filosóficas aparte, los principios generales del Derecho desempeñan dos funciones en nuestro ordenamiento: - por una parte, son fuente supletoria de segundo grado, en defecto de ley o costumbre. Esto trata de solucionar un problema técnico, que es el de la plenitud del ordenamiento jurídico; es decir, que las normas tengan solución a todos los problemas jurídicos que hipotéticamente se planteen. Aun así, esto no quiere decir que toda la realidad social esté regulada jurídicamente; precisamente, los principios generales del Derecho pueden imponer que una cuestión se considere como extrajurídica (p. ej., una relación de amistad). Esta plenitud del ordenamiento a través del sistema de fuentes se manifiesta positivamente en el deber de los jueces de resolver toda cuestión concreta que se les plantee. Dice el art. 1.7 que «Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido»; y el art. 448 Cp dispone que «El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años». Ej. de principio general del Derecho es la prohibición del enriquecimiento injusto, que no aparece explicitada en nuestro Código en ningún lado (salvo en materia de Derecho internacional privado, y desde 1974, art. 10.9.III Cc). Y aplicación de ella se hace con frecuencia en los supuestos de rupturas de parejas de hecho, concediéndose una indemnización al pseudo cónyuge que ha trabajado preferentemente en las labores del hogar y el cuidado de los hijos21. 19 TOMÁS DE AQUINO (1225-1274), Summa Theologiae, ed. Roma (1888): «Razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y movimientos» (I, 2.ª, q. 93, a. 1, co.: «lex aeterna nihil aliud est quam ratio divinae sapientiae, secundum quod est directiva omnium actuum et motionum»). Ley natural: «participación de la ley eterna en la criatura racional» (I, 2.ª, q. 91, a. 2, co.: «lex naturalis nihil aliud est quam participatio legis aeternae in rationali creatura»). 20 Existe también filósofos del Derecho que opinan que los principios generales del Derecho no existen (como tampoco la costumbre). Así, HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción a la teoría de la norma jurídica, 2.ª ed., Marcial Pons, Madrid-Barcelona (2002), pg. 125, ya que los principios generales del Derecho son cuasientidades, pero «No existen cuasientidades» (es decir, no son lógicas, semánticas o matemáticas, las únicas entidades ideales que admite; v. también pgs. 112 a 115); para el autor citado el Derecho es en primer lugar un hecho lingüístico. En realidad, se trata de un asunto muy complejo y uno de los puntos sobre los que gira toda la filosofía occidental; se planteó ya con Platón y su teoría de las ideas, y luego en la Edad Media con la discusión sobre la existencia de los universales y el nominalismo. En cualquier caso, el problema de la postura expuesta es que, antes de que se produjese la invención y difusión de la escritura y de los boletines oficiales, no habría habido Derecho. 21 P. ej., SSTS 11 diciembre 1992 (RJ 9733); 327/2001, de 27 marzo (RJ 4770); 1107/2004, de 23 noviembre (RJ 7385); 611/2005, de 12 septiembre 2005 (Pleno, RJ 7148), a la que sigue obiter la S. 17/2018, de 15 enero (Pleno, RJ 76). 9  © Martín García-Ripoll Montijano - por otra, tienen «carácter informador del ordenamiento jurídico» (art. 1.4, 2.º inciso Cc), que implica la necesidad de tenerlos en cuenta a la hora de interpretar y aplicar las leyes y costumbres concretas. En este sentido, los principios están fuera de la estricta subordinación jerárquica de las fuentes, ya que han de ser tenidos en cuenta antes, en y después de la ley y la costumbre22. Ej. de esta función es la interpretación que hace la jurisprudencia de los preceptos que imponen una forma a determinados negocios jurídicos, rebajando su alcance en cuanto se oponen al principio general de que ha de respetarse la palabra dada, pacta sunt servanda. La aplicación por los jueces y tribunales de los principios generales del Derecho en aquellos casos en que no han sido legalmente formulados puede resultar delicada, ya que inevitablemente se corre el riesgo de arbitrariedad en su identificación por el juzgador. Por ello, es criterio constante del TS que solo procede revocar una sentencia en casación sobre la base de un principio general del Derecho cuando se trate de un principio cuya vigencia quepa deducir de la ley o de las sentencias del propio TS. III. VALOR DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE. A. Concepto de jurisprudencia. El art. 1.6 Cc dispone que «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho». Dejando aparte otros posibles sentidos (ciencia del Derecho), jurisprudencia significa aquí el criterio sentado por los jueces y tribunales al interpretar y aplicar el Derecho. Normalmente, si otra cosa no se dice, el criterio del TS al resolver los recursos de casación, o bien los de los TSJ cuando son la última instancia para resolver una cuestión (así, en Derecho civil foral, art. 478.2 Lec). Hay que aclarar que solo es propiamente jurisprudencia lo que se llama ratio decidendi, es decir, la razón o razones fundamentales que han llevado al fallo o decisión del Tribunal. En cambio, no son jurisprudencia los llamados obiter dicta (singular, dictum), que son comentarios incidentales o a mayor abundamiento que introduce la sentencia, pero que no son decisivos para el fallo23. Además, el TS exige la existencia de dos sentencias conformes para entender que hay jurisprudencia a efectos del recurso de casación, o bien una sentencia de pleno (v., p. ej., S. 913/2008, de 30 septiembre, RJ 5583). Con todo, cada vez cobra mayor importancia práctica el criterio de las distintas Audiencias Provinciales, por la imposibilidad en muchos casos de recurrir al TS; al criterio de las Audiencias se le llama con frecuencia «jurisprudencia menor». 22 DE CASTRO (1949), pg. 420. 23 La STS 85/2019, de 12 febrero (RJ 558), con cita de otras, señala que «Es reiterada la jurisprudencia que afirma que el recurso de casación únicamente puede dirigirse contra el fallo y, de manera indirecta contra el razonamiento operativo o ratio decidendi [razón de decidir] de la sentencia. No cabe, en consecuencia, impugnar razonamientos auxiliares, accesorios, secundarios u obiter dicta [expresiones incidentales] o, a mayor abundamiento, cuya hipotética eliminación no alteraría el camino lógico que conduce a la conclusión obtenida en el fallo, de tal forma que las diversas consideraciones que puedan hacerse en la resolución y no tengan dicho carácter trascendente para la decisión judicial son casacionalmente irrelevantes». V. también STS 29/2017, de 18 enero (RJ 343). 10  © Martín García-Ripoll Montijano Por el contrario, no son jurisprudencia las resoluciones emanadas de la DGRN o DGSJyFP. Esta Dirección General es un organismo administrativo del Ministerio de Justicia, que especialmente tiene competencias para resolver sobre calificación de los registradores de la propiedad y mercantiles, y encargados del Registro Civil, a la hora de decidir o no la inscripción de ciertos actos y negocios de Derecho privado. Como decimos, no es jurisprudencia porque no forma parte del poder judicial, sin perjuicio de que su autoridad sea muy grande en Derecho privado merced a la gran formación jurídica de sus miembros. B. Relevancia como fuente. El art. 1.6 se expresa de modo muy ambiguo sobre el valor de la jurisprudencia como fuente al emplear el verbo «complementar» (que, aunque recogido por la RAE, es de uso poco frecuente y significado impreciso). Sin embargo, a nuestro juicio, es claro que no lo es24, por las siguientes razones: + en primer lugar, conforme al sistema de división de poderes que establece la CE, la potestad de dictar leyes corresponde a las Cortes Generales (art. 66.2; eventualmente, también la Administración puede dictar normas, art. 97). Por su parte, a los jueces y tribunales solo corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 y 4). Es decir, las Cortes representan al pueblo soberano, los jueces no. + en segundo lugar, los jueces y tribunales son totalmente independientes «y sometidos únicamente al imperio de la ley» (art. 117. 1). Esto significa: - por una parte, que los jueces inferiores no están sometidos en su función jurisdiccional a los tribunales superiores, de manera que pueden apartarse libremente del criterio de estos25. - por otra, que los jueces no están ni siquiera sometidos a sus propias decisiones anteriores cuando juzguen un asunto similar (no hay que reiterarse en el error). No obstante, el cambio de criterio de un mismo tribunal ha dado lugar a diversos recursos de amparo por infracción del principio de igualdad (art. 14 CE) o, mejor, del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). El TC ha 24 Y así lo reconoce la propia jurisprudencia. La STS 20 enero 1998 (Cendoj: 28079110011998101988) señala que «Con esta última frase de la doctrina, se relaciona esta con la jurisprudencia. Ni una ni otra son fuentes del derecho; la primera tiene el valor que le confiere la autoridad científica del autor que la expone y el que le dan los argumentos que maneja, aunque sin duda carece del carácter de fuente, tal como se ha dicho por la jurisprudencia desde la antigua Sentencia de 10 diciembre 1894 hasta las más modernas de 14 diciembre 1967 (RJ 1967\5011) y 25 abril 1978 (RJ 1978\1456); la segunda, jurisprudencia, tampoco es fuente del derecho aunque tiene el valor que proclama el artículo 1.6 del Código Civil de complementar el ordenamiento jurídico, lo que se refleja, como misión más importante, en la función de la unidad de criterio en la aplicación e interpretación de la norma jurídica». 25 Art. 12 LOPJ: «1. En el ejercicio de la potestad jurisdiccional, los Jueces y Magistrados son independientes respecto a todos los órganos judiciales y de gobierno del Poder Judicial. / 2. No podrán los Jueces y Tribunales corregir la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico hecha por sus inferiores en el orden jerárquico judicial sino cuando administren justicia en virtud de los recursos que las leyes establezcan. / 3. Tampoco podrán los Jueces y Tribunales, órganos de gobierno de los mismos o el Consejo General del Poder Judicial dictar instrucciones, de carácter general o particular, dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en su función jurisdiccional». 11  © Martín García-Ripoll Montijano señalado que, para que un juez o tribunal se pueda apartar del criterio por él mismo establecido, ha de justificarlo26. + en tercer lugar, a pesar de sus ambigüedades, el propio Cc establece las fuentes en el art. 1.1, y dicha enumeración, como ya vimos, tiene carácter taxativo. c) Relevancia práctica de la jurisprudencia. Lo que hemos dicho hasta ahora tiene un carácter puramente formal. Sin embargo, desde el punto de vista fáctico, la jurisprudencia tiene una enorme relevancia, pues la interpretación que ella establezca de un precepto es la que, en definitiva, se impone, y esto no hay manera de controlarlo. Pongamos un ejemplo: el art. 1490 Cc establece un plazo de 6 meses desde la entrega para ejercitar las acciones por vicios ocultos de la cosa vendida. Sin embargo, como este plazo es extremadamente corto, y al TS le parece injusto, suele señalar que, cuando el vicio es de especial gravedad, no es que se haya vendido cosa defectuosa, sino cosa distinta de la pactada (aliud pro alio), con lo que no es de aplicación ese precepto, sino las normas generales de responsabilidad contractual, que establecen un plazo de prescripción de 5 años (art. 1964). Por ello, en la práctica es muy frecuente que se le otorgue más importancia a la jurisprudencia que a la misma ley. A los tribunales inferiores no les resulta agradable que el TS revoque sus sentencias, así que aquellos suelen seguir el criterio de este27. Consecuentemente, son numerosas las obras que recogen el texto de una ley, sin más comentarios que lo que ha señalado la jurisprudencia sobre ella. Su éxito editorial es evidente28. d) Otras pretendidas fuentes. En alguna época histórica tuvo el carácter de fuente supletoria la doctrina de los juristas. Hoy día es claro que no, sin perjuicio de la autoridad que se le pueda reconocer. De hecho, el TS evita sistemáticamente citar autores, aunque a veces copia literalmente las opiniones de algunos. Por último, la doctrina laboral suele considerar fuente del Derecho del trabajo los convenios colectivos celebrados entre los representantes de los trabajadores y empresarios, dado que su contenido se 26 La STC 162/2001, de 5 julio, ante la alegación de que la STS 27 marzo 1999 había cambiado de criterio sin justificación, rechazó la alegada infracción del derecho a la igualdad que proclama el artículo 14 de la Constitución Española y estimó que se atentó al derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1, por razón de que el recurrente en amparo obtuvo resoluciones contrapuestas, sin razón alguna aparente que las avale, respecto de idénticas pretensiones ejercitadas en defensa de sus intereses. Dice literalmente: «Este Tribunal tiene declarado que la interdicción de la arbitrariedad de los órganos (art. 9.3 CE) puede garantizarse a través del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24.1 CE (SSTC 91/1990, de 23 de mayo, FJ 2, y 81/1995, de 5 de junio, FJ 4). El presente caso es uno de ellos y, al no existir otro remedio jurisdiccional, el resultado arbitrario producido debe ser eliminado por este Tribunal a través de la vía de amparo, para tutelar el mencionado derecho fundamental y evitar así que tengan que soportar una respuesta judicial diferente y no justificada, aunque ello sea fruto de la inadvertencia por el órgano judicial de que la solución ofrecida era distinta respecto de la solución dada anteriormente a casos idénticos o esencialmente similares». V., más recientemente, SSTC 7/2015, de 22 enero; 16/2015, de 16 febrero. 27 Téngase en cuenta que motivo del recurso de casación es que «la resolución del recurso presente interés casacional» (art. 477.2.3.º Lec). Y «Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo…» (art. 477.3 Lec). 28 Se deja de lado la cuestión de la llamada «jurisprudencia» del TC, sobre todo en materia de recursos de amparo, y del TJCE, más propias de Derecho procesal, constitucional e internacional. 12  © Martín García-Ripoll Montijano impone a todos los trabajadores y empresarios incluidos dentro de su ámbito de aplicación, pertenezcan o no a las organizaciones firmantes; esto los diferencia claramente del simple contrato (art. 1257 Cc). En este sentido, el art. 37.1 CE establece que «La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios». 13  © Martín García-Ripoll Montijano LECCIÓN 4.ª LA NORMA JURIDICA I. VIGENCIA Y CESACIÓN DE LA LEY. RETROACTIVIDAD DE LA LEY. Las normas jurídicas tienen unos límites de aplicación en el tiempo y en el espacio. Ambas cuestiones aparecen reguladas en el Título Preliminar del Cc, aunque lo que aquí se diga tiene en principio validez general para todas las ramas jurídicas (como todo el Título Preliminar, art. 4.3), salvo que haya una norma especial al respecto. A. Vigencia y cesación de las normas en el tiempo. a) Vigencia. Decir que una ley tiene vigor es decir que ha de cumplirse por particulares y autoridades y ha de ser aplicada por los tribunales. Según el art. 2.1 Cc, «Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa». Varias precisiones o comentarios al precepto: - el término «leyes» ha de entenderse en sentido amplio, como en el art. 1.1: norma jurídica escrita (por tanto, también decretos, órdenes ministeriales, etc.). - las leyes se suelen citar por el día de su sanción real, sin mencionarse por el de su publicación en el BOE, a veces muy posterior; es esta fecha, sin embargo, la que importa para averiguar el momento en que comienza su fuerza obligatoria. El Código habla de «completa» porque a veces la publicación se extiende durante varios días, en cuyo caso el plazo se cuenta a partir del último día. - ese plazo de veinte días se concede para el mejor conocimiento de la ley de cara a su posterior aplicación, y se conoce como vacatio legis; mientras tanto, sigue en vigor la ley anterior1. A este respecto, es famosa una sentencia de 18 mayo 1907 (Colecc. RGLJ, t. 107, n. 64, pgs. 394 y ss.), en la que se discutía la entrada en vigor de un precepto que suprimió la exigencia de que el testamento ológrafo se hiciera en papel sellado, bastando papel común; el testador hizo el testamento al día siguiente de la publicación de la disposición, y luego se discutió en juicio si era válido por haber sido otorgado en papel común antes del transcurso del plazo de vacatio. El TS admitió la validez del testamento con el argumento de que el precepto «solo se aplica a las leyes imperativas o prohibitivas, a las que contienen obligación o prohibición que no puede eludirse, no a las permisivas, esto es, a las que establecen un derecho o facultad de los que puede libremente hacerse uso». - «si en ellas no se dispone otra cosa». La norma es, por tanto, de carácter supletorio. Respecto de las leyes emanadas de las Cortes no haría falta decirlo, porque el Cc es una ley ordinaria, y cualquier 1 Durante la vacatio legis, la ley aplaza su eficacia, pero ya es ley. Por consiguiente, obliga al Gobierno en materia reglamentaria, y puede dar lugar a que se consideren como fraudulentos los actos realizados por los particulares para evitar su eficacia [MONTÉS PENADÉS, Derecho civil. Parte general, 2.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia (1995) pg. 226]. 1  © Martín García-Ripoll Montijano otra puede modificarlo. Así, cuando las leyes son de especial importancia, se suele establecer una vacatio mucho más amplia; p. ej., el Cp 1995 estableció un plazo de 6 meses; la Lec 2000, un año. Pero también puede disponer lo contrario cualquier ley en el sentido amplio del art. 1.1. - por último, es relativamente frecuente que se publiquen con posterioridad a la propia ley las llamadas «correcciones de errores». Normalmente, se dirigen a salvar errores de imprenta (puntos, comas, acentos, etc.) o meramente gramaticales (p. ej., «los actas» por «las actas»), en cuyo caso carecen de relevancia, y la corrección se aplica con carácter retroactivo al momento de entrada en vigor de la ley. Pero si modifica verdaderamente en algo el sentido de la redacción anterior (una simple «coma» lo puede hacer), se puede convertir en una nueva disposición normativa, que será ilegal si no ha cumplido los trámites propios para su aprobación2. b) Cesación. Las leyes nacen con vocación de duración indefinida, de ahí que solo se entiendan derogadas por otra disposición de igual o mayor rango. Dice el art. 2.2 Cc que «Las leyes solo se derogan por otras posteriores» (lex posterior derogat anterior); y antes de la reforma del Título Preliminar de 1974 se añadía (antiguo art. 5) «y no prevalecerá contra su observancia el desuso ni la costumbre o la práctica en contrario». Se pone, una vez más, de manifiesto el rango y la fuerza jerárquica de la ley. Ahora bien, la manera en que la ley antigua queda derogada por la posterior varía según los casos (formas de derogación); por eso dice el art. 2.2 que «La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga»: + expresa. Como cuando se dice, p. ej., «Queda derogada la Ley Tal de tal fecha». Aquí no hay problema alguno. + tácita (del adjetivo latín tacitus -a -um: callado, silencioso). Cuando no se deroga expresamente una ley anterior, pero así resulta del contenido de la nueva. En este sentido, dice el art. 2.2 que «la derogación... se extenderá siempre a todo aquello en que la ley nueva sea incompatible con la anterior». Dentro de este grupo podemos incluir los casos en que existe disposición derogatoria, pero sin mencionar o enumerar las normas derogadas. P. ej.: «Quedan derogadas cuantas disposiciones se 2 Es relativamente frecuente que los gobiernos se salten esas reglas, cambiando las normas mediante la corrección de errores. Un supuesto flagrante es el D-L 8/2010, de 20 mayo, publicado en el BOE el 24 mayo. Su art. 14.2 disponía que «A partir de la entrada en vigor de la presente norma y hasta 31 de diciembre de 2011, las entidades locales y sus entidades dependientes clasificadas en el sector Administraciones Públicas no podrán acudir al crédito público o privado a largo plazo, en cualquiera de sus modalidades, para la financiación de sus inversiones, ni sustituir total o parcialmente operaciones preexistentes, a excepción de aquellas que en términos de valor actual neto resulten beneficiosas para la entidad por disminuir la carga financiera, el plazo de amortización o ambos». Ante las protestas de los Ayuntamientos, al día siguiente aparece en el BOE una corrección de errores, donde, entre otras cosas, se señala que «En la página 45121, artículo 14. Dos, donde dice: ‘A partir de la entrada en vigor de la presente norma y hasta 31 de diciembre de 2011…’, debe decir: ‘A partir del 1 de enero de 2011 y hasta 31 de diciembre de 2011…’. Sobre el asunto, véase el interesante artículo de ATAZ, «Una nueva patología en materia de publicación de la ley: la corrección de falsas erratas», Derecho privado y Constitución¸ 20 (2006), pgs. 63 y ss. 2  © Martín García-Ripoll Montijano opongan a lo dispuesto en la presente ley»3. Desde luego, la derogación tácita plantea un delicado problema interpretativo. + derogación automática. La derogación puede obedecer también a razones intrínsecas a la propia ley: - así, si la ley se dictó para un tiempo determinado (ej., hasta el día tal; v. art. 4.2 Cc), queda derogada cuando pasa el tiempo. Este tipo de normas es especialmente frecuente en el campo administrativo y tributario; p. ej., ley de presupuestos del Estado para cada año; plan automovilístico «Renove», que concede una subvención gubernamental a los que compren coche durante cierto tiempo; normas sobre reducción de tasas durante un año concreto; etc. - por cesar la razón por la que surgió la ley (cessante ratione legis, cessat lex ipsa). P. ej., cuando la ley se dicta para regular problemas derivados de una guerra y la guerra acaba (en España la doctrina ha prestado especial atención a este asunto por la consecuencias de la guerra civil)4; sobre una concreta inundación, etc. Finalmente, dice el art. 2.2, in fine que «Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado». Si la ley dispone lo contrario, se le suele llamar restauradora, pero téngase en cuenta que la fuerza y vigencia de ley restaurada, a todos los efectos (ej., Derecho transitorio), derivan de la ley restauradora y de la fecha de su publicación en el boletín oficial correspondiente. B. Derecho transitorio y retroactividad de las normas. Concepto. Uno de los problemas fundamentales que se plantea cuando se establece una nueva norma es en qué medida se aplica a hechos o situaciones producidas bajo la vigencia de ley derogada. En principio, la nueva ley solo debería afectar a hechos y situaciones jurídicas que se originen tras su entrada en vigor (así, el principio de legalidad penal); lo contrario sería una fuente de grave inseguridad jurídica (art. 9.3 CE). Pero, por otra parte, cabe pensar que la ley nueva es más perfecta y adecuada que la anterior y, por ello, se debería aplicar no sólo a las relaciones que surjan en el futuro, sino también a las surgidas bajo el amparo de la ley anterior derogada; lo contrario llevaría a que el ordenamiento jurídico se modificara con extrema lentitud (p. ej., norma que elimina la esclavitud, ley que iguala a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, divorcio, etc.). Otras veces parece conveniente que la ley nueva respete ciertos efectos de las situaciones nacidas bajo el amparo de la ley anterior, pero no todos (p. ej., nueva ley sobre préstamos usurarios, que admite la validez de los intereses ya pagados, pero rebaja la cuantía de los que quedan por pagar). 3 En opinión de DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L. M., La derogación de las leyes, Civitas, Madrid (1990), la derogación ha de ser siempre expresa. La derogación tácita por incompatibilidad, además de implicar un juicio del operador jurídico no siempre fácil, no es una verdadera derogación, porque las normas pueden convivir en lo no incompatible, pero la determinación de lo que es o no compatible la hace el intérprete o aplicador del derecho caso por caso y no se produce una verdadera derogación. 4 De la ratio legis hay que distinguir la ocassio legis, que es, no la razón, sino el motivo o circunstancia que ha determinado la aparición de la norma (así, las normas sobre responsabilidad de los posaderos, art. 1783 Cc). 3  © Martín García-Ripoll Montijano En definitiva, el Derecho transitorio intenta solucionar los problemas planteados por el cambio de legislación y la determinación de por qué ley, la antigua o la nueva, han de regularse situaciones nacidas al amparo de la antigua. Las normas de Derecho transitorio son, pues, normas formales que determinan, a su vez, qué norma material se ha de aplicar -la antigua o la nueva-. Distinto del Derecho transitorio en sentido estricto son las llamadas «normas de transición» (o normas transitorias materiales), que no optan por remitir una cuestión a la ley antigua o nueva, sino que dan una regulación especial a las relaciones pendientes en el momento de entrar en vigor la nueva ley. Ejemplo de esto es la LAU de 1994, que establece, por una parte, que se aplicará solo a los arrendamientos pactados tras su entrada en vigor; y, por otra, los arrendamientos existentes en ese momento se seguirán rigiendo por la ley antigua (TR LAU 1964). Sin embargo, respecto de estos últimos arrendamientos, dicta unas normas especiales sobre actualización de la renta; como se ve, en este aspecto no se aplica ni la ley antigua ni la nueva, sino unas normas especiales dictadas al efecto. Sin perjuicio de lo que posteriormente se aclarará, se dice que una ley es retroactiva cuando afecta a los hechos y situaciones surgidos bajo la legislación anterior a la que deroga5; y que es irretroactiva cuando solo afecta a las relaciones futuras, pero no a las nacidas bajo el amparo de la ley derogada. Criterio de nuestro Derecho. En principio, cualquier norma puede determinar con plena libertad si esta es retroactiva o irretroactiva. La única limitación aparece en el art. 9.1 CE, que dispone que «La Constitución garantiza... la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales». La norma tiene especial aplicación en materia penal y administrativa, prohibiendo la retroactividad de las sanciones nuevas o más rigurosas, y permitiendo la de las sanciones más favorables. En cuanto a las normas restrictivas de derechos individuales, el TC ha entendido por tales los derechos y libertades fundamentales, aclarando que lo que aquí se excluye es la posibilidad de que la nueva ley incida en los efectos ya producidos a partir de situaciones anteriores, pero no la incidencia en cuanto a los efectos no consumados (STC 227/1988, de 29 noviembre); y que sólo pueden considerarse inmunes a la retroactividad los derechos ya consolidados o integrados en el patrimonio del sujeto, no los pendientes, futuros, condicionados o expectantes (STC 99/1987, de 11 junio). Como hemos señalado, fuera de esos límites, cualquier ley puede determinar libremente su grado de retroactividad. La doctrina suele distinguir tres: - retroactividad de grado máximo. Cuando la ley nueva se aplica a la relación jurídica básica y a todos sus efectos, tanto a los ya consumados como a los todavía no consumados (ej., préstamo y posterior ley sobre préstamos usurarios que declara nulo el contrato de préstamo y todos sus efectos). Este supuesto es muy extremo y bastante raro. Ej. de su aplicación fue una ley posterior a la guerra civil que, permitía, a solicitud de uno de los cónyuges, la nulidad de los divorcios declarados durante la República y la consiguiente reinstauración del vínculo. - retroactividad de grado medio. Se da cuando la ley nueva se aplica a situaciones creadas y efectos ya nacidos durante la vigencia de la ley derogada, pero solo en cuanto hayan de ejecutarse 5 «En realidad se refiere a la retroacción de los efectos, es decir, a que la consecuencia jurídica se produzca antes o después de la publicación de la nueva ley» (INIESTA DELGADO, en sus apuntes de cátedra). 4  © Martín García-Ripoll Montijano después de la vigencia de la nueva ley; es decir, no se aplica a los efectos ya consumados (ej., intereses devengados pero aún no percibidos). - retroactividad de grado mínimo. Cuando la ley nueva se aplica a los efectos de una relación jurídica que nazcan después de su entrada en vigor (ej., intereses devengados después de la ley nueva). Ahora bien, con frecuencia las leyes no señalan su grado de retroactividad, y ello plantea un problema interpretativo muy complejo. Para facilitar su solución, el art. 2.3 establece una regla general: «Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario». Como se ve, tiene carácter supletorio, si la ley de que se trata no establece una regulación propia. El problema está en determinar exactamente qué significa que la ley no tiene efecto retroactivo, porque difícilmente las leyes no tienen algún efecto retroactivo; ¿supone, p. ej., que las normas urbanísticas no son aplicables a los edificios y solares ya existentes hasta el fin de los tiempos? La doctrina suele señalar que ciertas normas son tácitamente retroactivas de manera general, porque así lo requiere su sentido, carácter y finalidad (con criterios muchas veces discutibles): - disposiciones interpretativas, que se retrotraerán a la misma fecha de entrada en vigor de la ley interpretada por ella. - disposiciones complementarias o ejecutivas; en cuanto son consideradas como mero desarrollo de la principal. - las disposiciones que condenen, como incompatibles a sus fines morales y sociales, las situaciones anteriormente constituidas (ej., igualdad del art. 14 CE y discriminación por filiación). Sin embargo, esto es discutible, y de hecho el TS ha declarado en numerosas sentencias que las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de la CE se rigen por las normas entonces vigentes, que discriminaban por razón de la filiación. - las de carácter procesal, en el sentido de que los derechos sustantivos nacidos con anterioridad se rigen por las normas procesales vigentes en el momento de interponerse la demanda. En cuanto al sistema de recursos, es cuestión discutida, y la Lec 2000 establece sus propias normas al respecto, pero la general es que el recurso todavía no interpuesto sobre un proceso en curso se regula por la nueva ley, y el ya interpuesto por la ley antigua. Para los demás casos se suele acudir a las disposiciones transitorias del Cc a fin de determinar exactamente qué significa la irretroactividad del art. 2.3. La promulgación de aquel dio lugar lógicamente a muchas cuestiones de Derecho transitorio. Aunque hoy día es muy difícil que se planteen cuestiones derivadas de aquel cambio legislativo, las disposiciones transitorias Cc sirven de criterio orientador para resolver los problemas que plantean otras nuevas leyes -civiles o no- que carecen de tales disposiciones (lo cual suele ser bastante habitual). Constituyen así lo que se ha llamado Derecho transitorio común, en virtud de la aplicación general subsidiaria del Cc (art. 4.3), o, en todo caso, de la analogía. Comienzan diciendo tales disposiciones que «Las variantes introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos por la legislación anterior, no tendrán efecto retroactivo». Esta idea general no significa, sin embargo, que la comisión redactora se adhiriera a ninguna de las corrientes 5  © Martín García-Ripoll Montijano teóricas de moda en aquel tiempo (especialmente la de los derechos adquiridos). La propia E. M. de la Real Orden de 29 julio 1889 señala literalmente que «estima peligrosa la definición abstracta de los derechos adquiridos», y lo que hace, en el fondo, es recoger varios criterios con pura finalidad práctica. Dentro de tales disposiciones transitorias del Cc se puede distinguir entre reglas generales (las 4 primeras) y las especiales (de la 5.ª a la 12.ª); no obstante, unas y otras no se encuentran enfrentadas, sino que sirven para completarse mutuamente. En cuanto a las reglas generales, podemos distinguir cuatro cuestiones: - reglas referentes a las normas sobre existencia de derechos. Aquí opta el Código por un criterio general de irretroactividad. Dice la d. t. 1.ª que «Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código no los regule o reconozca»; por su parte, la d. t. 4.ª, primer inciso, dice que «Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente». No obstante, este criterio general tiene una excepción, recogida en el 2.º inciso de la d. t. 1.ª: si un «derecho apareciese declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido, de igual origen». Esta disposición sobre adquisición de derechos tiene carácter retroactivo por ser más beneficiosa, aunque con un límite: que no perjudique otro derecho adquirido. - reglas referentes a las normas sobre el ejercicio de los derechos. Conforme a la 4.ª, «Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código». Se prevé en este caso una retroactividad de grado mínimo: los derechos nacidos antes del Código se ejercitan después conforme prescribe el propio Código (ej., plazos de prescripción). - reglas referentes a las normas sobre validez y eficacia de los actos jurídicos. Según la d. t. 2.ª, «Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma»; y pone como ej. los testamentos mancomunados, los poderes para testar, etc. En este caso estamos ante un supuesto de irretroactividad, conforme a la regla tempus regit 6 factum («el tiempo rige el hecho»). - reglas referentes a las normas sancionadoras. Señala la d. t. 3.ª que «Las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código. / Cuando la falta esté también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna». Hay que remarcar que el Código no se está refiriendo a penas en sentido estricto, sino a sanciones civiles (p. ej., la desheredación). Finalmente, la d. t. 13.ª señala que «Los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores, se resolverán aplicando los principios que les sirven de fundamento». C. Eficacia de las normas en el espacio: el Derecho interregional. Se remite al Derecho internacional privado. II. EFICACIA DE LA NORMAS JURÍDICAS. A. La ignorancia de las normas. El error de Derecho. a) La ignorancia de las normas. 6 No contempla, sin embargo, el Código el caso contrario: que el acto fuera nulo con arreglo a la legislación anterior, y válido según la actual. 6  © Martín García-Ripoll Montijano Las normas jurídicas son, en principio, un juicio o proposición lógica (presupuesto de hecho, consecuencia jurídica; si A, B), que contiene normalmente una orden. Por ello, el efecto básico y esencial que crea la norma es el deber de cumplirla por todos los afectados; pero no solo se dirige a los directamente afectados, sino también especialmente a los funcionarios, y, en general, a todo ciudadano, que tiene el deber general de colaborar para hacer efectivo el orden jurídico. Consecuencia elemental de la fuerza de la norma es la irrelevancia de su desconocimiento. Señala el art. 6.1 Cc que «La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento». Algún autor ha considerado este precepto como la consecuencia de un deber general de conocer las leyes, aunque sea como mera ficción. Sin embargo, esto no es exactamente así; el art. 6.1 no castiga la ignorancia de la ley (su conocimiento exhaustivo es, por otra parte, imposible), sino que simplemente señala que no dejará de aplicarse aunque no se conozca. No obstante lo anterior, sí tienen un especial deber de conocer las normas los funcionarios públicos, sobre todo los jueces y tribunales, hasta tal punto que el desconocimiento puede dar lugar a responsabilidad administrativa, civil e incluso penal7. El proceso civil se rige por los principios dispositivo y de aportación de parte, pero en cuanto al Derecho, el juez debe conocerlo (da mihi factum, dabo tibi ius, iura novit curia). Aun así, el deber de conocimiento de los jueces tiene dos importantes excepciones: - la costumbre, pues dice el art. 1.3 que es necesario «que resulte probada» (igual, art. 281.2 Lec). Aunque, como vimos, se admite el conocimiento propio del Juez. - el Derecho extranjero, cuando sea aplicable en virtud de las normas de Derecho Internacional Privado, art. 281.2 Lec. No obstante, el TS viene sosteniendo al respecto un principio iura novit curia «atenuado»; la S. 3 marzo 1997 (RJ 1638) llega a decir que «si el juzgador, con la aportación de las partes, no se considera suficientemente ilustrado, debe y puede actuar de oficio e investigar la norma aplicable»8. V. también S. 528/2014, de 14 octubre (RJ 2015/2). b) El error de Derecho. Problema relacionado, y a veces confundido, con el de la ignorancia de la ley es el del error de Derecho. Este es una falsa representación acerca de la existencia o contenido de una norma jurídica. Distinto es el error de hecho, que es una falsa representación sobre alguna circunstancia fáctica de un acto o contrato (ej., creo que es de oro y es de plata; creo que el coche es nuevo y es de segunda mano; etc.). 7 El art. 447 recoge dentro de la prevaricación: «El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años». 8 Y añade que «no es necesario que la verificación del contenido y vigencia de la norma extranjera se ajuste a las reglas de la prueba rigurosa, sino que responde a los postulados más abiertos de la prueba denominada doctrinalmente prueba libre que presupone la libertad de medios probatorios y la libertad de valoración o apreciación». Comentario a esta sentencia por MASEDA RODRÍGUEZ, La Ley (1998), pgs. 1894 y ss. 7  © Martín García-Ripoll Montijano Si se partiera de un supuesto deber de conocer todas las normas, el error de Derecho no tendría relevancia alguna. Sin embargo, el Cc, con más sentido práctico, sí reconoce cierta relevancia al error de Derecho, aunque con un carácter restrictivo: «El error de Derecho producirá únicamente los efectos que las leyes determinen» (art. 6.1.II). Carácter restrictivo reafirmado por alguna jurisprudencia, que exige que sea excusable9. Como criterio general, podemos decir que, normalmente, el error de Derecho puede ser relevante para determinar la validez o invalidez de un acto o negocio jurídico hecho sobre la falsa representación normativa. Ej., pagar lo que realmente no debo10, por una mala interpretación de las leyes, como las fiscales, art. 1895 Cc; compro un terreno que creo edificable, y luego no lo es -no podré edificar, pero sí impugnar el negocio por error-11. Por el contrario, el error no es relevante en el incumplimiento de deberes u obligaciones preestablecidas, legalmente o por pacto (ej., no pagar a Hacienda, no pagar al acreedor)12. B. La exclusión de la ley aplicable. El fraude de ley. a) Exclusión de la ley aplicable. Dispone el art. 6.2 que «La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia de los derechos en ella reconocidos solo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros». El origen histórico de esta norma es que en la Edad Moderna eran muy frecuentes los pactos de renuncia a la aplicación de determinadas leyes, favorables a una de las partes (p. ej., concesión de dote en el momento del matrimonio y renuncia a la legítima; renuncia de la mujer, previa al matrimonio, a los beneficios de la sociedad de gananciales). En cuanto al objeto de la renuncia, distingue el artículo entre renuncia a la ley y renuncia a los derechos que de ella se derivan; no es esto lo mismo, pues a veces no es posible renunciar a priori a los derechos que la ley concede, pero sí renunciar a los derechos surgidos de la producción del hecho que la norma regula (p. ej., art. 1102). En cuanto a los límites de la renuncia, se establecen dos: que no contraríe el interés o el orden público; que no perjudique a terceros. 9 No obstante, el que el error produzca «únicamente» los efectos que las leyes determinen, no significa en absoluto que el error sea relevante solamente cuando la ley lo establezca. 10 STS 721/2015, de 15 diciembre (RJ 5569): el contrato obligaba al subarrendatario a pagar los impuestos que gravan el uso de la cosa, pero no los que gravan la propiedad. Por tanto, aunque el subarrendatario había abonado el IBI durante dos anualidades por error contable, esto no significa que deba aplicarse la doctrina de actos propios y que quede obligado a seguir pagando el IBI. 11 DE CASTRO, Derecho civil de España, I, 2.ª ed., Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid (1949), pgs. 529 y 530, señala también otras instituciones, como el matrimonio putativo, la posesión de buena fe y sus múltiples efectos, accesión de buena fe, pago de buena fe al poseedor del crédito. Sin embargo, señala BATLLE [en Albaladejo (dir.), Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, t. I, Edersa, Madrid (1978), sub art. 6.2] con acierto que en muchos de estos casos se trata realmente de un error de hecho. 12 El art. 14.3 Cp dispone que «El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados». 8  © Martín García-Ripoll Montijano En cuanto a la contradicción del interés o el orden público, en realidad el Código se expresa de forma algo imprecisa. Para entenderlo, es necesario distinguir entre normas imperativas y normas dispositivas. Son normas imperativas o de ius cogens aquellas cuyo cumplimiento se impone de forma necesaria a los sujetos incluidos en el supuesto de hecho de la norma, de tal manera que estos no pueden eludir su aplicación (p. ej., arts. 154, 813 y 1859 Cc). La doctrina suele distinguir dentro de las normas imperativas, como de especial relevancia, las de orden público, es decir, aquellas que configuran los principios básicos del ordenamiento jurídico. Así, p. ej., lo referente a los derechos de la personalidad, el matrimonio y la patria potestad, etc. (p. ej., nadie puede renunciar a la patria potestad o a la norma que prohíbe lesionar a otro). Como decimos, no toda norma imperativa es de orden público; así, no lo es, p. ej., la que establece la legítima de los hijos y descendientes, hasta tal punto de que en algunos Derecho forales no existe tal legítima. Pero toda norma de orden público es imperativa. En cambio, son normas dispositivas o supletorias aquellas en las que el legislador establece una determinada regulación, pero que es susceptible de ser modificada o sustituida por las partes interesadas (v., p. ej., arts. 392, 470, 594, 1750, 1755 ó 1760) A veces, las propias normas dejan clara su naturaleza imperativa o dispositiva; como cuando se dice «a falta de acuerdo» o similar. En caso contrario plantean un delicado problema interpretativo. Dentro del Derecho privado se puede decir como criterio general que las normas de Derecho de familia son mayoritariamente imperativas, mientras que las dispositivas son predominantes en el Derecho de obligaciones y contratos (principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 Cc). Volviendo a la exclusión de la ley aplicable, hay que decir que, a pesar del tenor literal del precepto, parece solo será posible respecto de las leyes dispositivas, pero no de las imperativas, sean o no de orden público13. Por último, el término renuncia en sentido estricto se refiere la renuncia a los derechos de los que ya se es titular14 (v. lección 9.ª), que puede perjudicar a terceros especialmente cuando estos son acreedores y el deudor no tiene bienes suficientes para pagarles (v. arts. 1297 y 1937); también, p. ej., en la renuncia al usufructo hipotecado. b) El fraude de ley. 13 En esta línea, entre otros, DÍEZ-PICAZO/GULLÓN, Sistema de Derecho civil, I, 10.ª ed., Tecnos, Madrid (2001), pgs. 188 y 189; CABANILLAS SÁNCHEZ, «Comentario al artículo 6.2», en Albaladejo/Díaz Alabart (dirs.), Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, t. I, vol. 1, 2.ª ed., Edersa, Madrid (1992), pg. 732. CARRASCO PERERA, «Comentario al artículo 6.2», en Bercovitz, R. (dir.), Comentarios al Código civil, I, tirant lo blanch, Valencia (2013), pg. 150, es más radical y considera que la expresión «la exclusión de la ley aplicable» «es un sinsentido, salvo que proceda de contrato u otro negocio jurídico (testamento). Nadie puede obligarse mediante un negocio jurídico unilateral a desactivar una norma de derecho dispositivo establecida en su beneficio». 14 CABANILLAS (1992), pg. 739. 9  © Martín García-Ripoll Montijano Las normas jurídicas, a diferencia de las leyes físicas, no se cumplen indefectiblemente. Los destinatarios son libres de acatarlas o no, pero como existe un deber de respeto y, en su caso, de cumplimiento, son también responsables de los efectos que se prevén para el caso de su infracción. Los actos contrarios a las normas pueden ser de muy distinta naturaleza. Aquí vamos a tratar por su especial relevancia el fraude de ley. Dispone el art. 6.4 Cc que «Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir». Es decir, bajo apariencia de lo permitido por una ley, se persigue un resultado contrario a otra ley, o al ordenamiento jurídico en su conjunto. La ley en que se ampara el defraudador se suele llamar «norma de cobertura», y la que se trata de eludir «norma defraudada». Ejemplo típico de esto es el matrimonio de extranjero con español con la única finalidad de obtener la nacionalidad española, llamado frecuentemente «matrimonio de conveniencia». La norma de cobertura es la del matrimonio, y la defraudada, la relativa a la residencia de extranjeros en España y a la obtención de la nacionalidad española (p. ej., la RDGRN 18 junio 1996 ratifica la denegación que hizo el cónsul general de España en Cuba de inscribir el matrimonio entre un español de 22 años y una cubana de 62 años15). Otro ejemplo: celebración de una compraventa con pacto de retroventa (art. 1507) para eludir la prohibición del pacto comisorio (art. 1859). Se discute si, para que exista fraude a la ley, es imprescindible que los sujetos implicados tengan intención efectiva de obtener un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico. Aunque en la práctica lo habitual es que exista, la jurisprudencia no lo considera imprescindible, ya que lo importante en estos supuestos es asegurar la efectividad del ordenamiento frente a su violación, ya sea esta consciente o inconsciente (STS 13 junio 1959, Colec. RGLJ, nueva serie, t. 71, vol. II, n. 119, pgs. 1609 y ss.). En cuanto a los efectos, el principal es que la norma defraudada se aplicará (ej., el extranjero no adquirirá la nacionalidad española o no podrá residir en España). Además, en cuanto a los actos realizados al amparo de la norma de cobertura, podrán dar lugar o no a la aplicación de otras sanciones, según las circunstancias; así, el matrimonio será nulo; pero el préstamo que se esconde tras la compraventa con pacto de retroventa será válido. 15 Comentada por FERNÁNDEZ MASIÁ, CCJC (1997), pgs. 99 y ss. 10  © Martín García-Ripoll Montijano LECCIÓN 5.ª INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA NORMA I. LA APLICACIÓN DE LA LEY. La aplicación del Derecho es «el conjunto o la serie de actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad social a los dictados de las normas jurídicas»1. En la práctica, las normas se suelen aplicar por los ciudadanos y poderes públicos sin más problemas. Así, cuando se cumple el mandato de no cometer el delito de homicidio, o el fontanero ejecuta el contrato de obra o servicios consistente en reparar un grifo de una casa. Sin embargo, lo verdaderamente interesante es la imposición de la aplicación de la norma por el poder judicial cuando la norma no ha sido cumplida por el ciudadano. Entonces es cuando el juez tiene que determinar el sentido de la norma. Esta labor es extraordinariamente dificultosa y, en última instancia, una cuestión de filosofía del Derecho. No obstante, el Cc se limita a tratar solo algunos aspectos de ese proceso, y a ellos nos vamos a ceñir en esta lección. II. LA INTERPRETACIÓN. CLASES. Para proceder a la aplicación de la norma en la vida social, el primer paso, desde el punto de vista lógico, es su interpretación. A. Concepto y teorías sobre la interpretación. La interpretación es «determinar por los signos externos (p. ej., los de imprenta) el mandato contenido en la norma»2. La interpretación es, en última instancia, un problema filosófico, y por ello hay múltiples teorías sobre cómo ha de conducirse el intérprete. Vamos a destacar dos que han tenido especial relevancia en relación con la interpretación de la ley: + Teoría de la voluntad del legislador (o voluntas legislatoris). La función del intérprete es averiguar la voluntad psicológica concreta del que hizo la ley. Por tanto, se le da una importancia fundamental a los trabajos preparatorios, las exposiciones de motivos, etc. Sin embargo, esta postura tropieza con dos inconvenientes fundamentales: - que en los sistemas parlamentarios difícilmente se puede hablar de una voluntad unívoca del legislador (enmiendas, acuerdos, etc.). Recuérdense las dificultas para interpretar el art. 149.1.8ª CE, expuestas en la lección 2.ª 1 DÍEZ-PICAZO/GULLÓN, Sistema de Derecho civil, I, 10.ª ed., Tecnos, Madrid (2001), pg. 161. 2 DE CASTRO, Derecho civil de España, I, 2.ª ed., Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid (1949), pg. 446.  © Martín García-Ripoll Montijano - que las circunstancias sociales varían de tal manera que es imposible saber cuál pudo ser el criterio del legislador ante determinada cuestión (ej., responsabilidad civil por operaciones de cirugía estética). + Frente a la tesis anterior se formuló la de la voluntad objetiva de la ley (o voluntas legis). Se considera que la ley es un mandato de una voluntad independiente de la intención de su autor, sobre la que se puede sistematizar y construir. Esta postura es actualmente dominante, pero también tiene sus detractores. Se señala, con acierto, que la voluntad de la ley es una pura entelequia, pues la ley no es un ser que pueda tener voluntad 3. Hay que señalar, además, que la interpretación solo es posible respecto de la norma escrita. La costumbre puede describirse o explicarse, y un principio general se enuncia, pero no se interpretan 4. B. Clases de interpretación según su autor. La doctrina suele distinguir: - interpretación auténtica, que es la dada por el mismo órgano que dictó la norma (ej., el art. 346 Cc). Este tipo de disposiciones fueron frecuentes en la época revolucionaria del absolutismo legalista, para evitar que los jueces innovaran el Derecho mediante la interpretación. Hoy día es relativamente frecuente en Derecho administrativo y, sobre todo, tributario que el ministerio de que se trate dicte disposiciones interpretadoras de las leyes; tales disposiciones puede tener carácter orientador, pero no constituyen interpretación auténtica porque emanan de un órgano jerárquicamente inferior al que dictó la norma. - interpretación usual, que es la realizada por los tribunales de justicia. Como vimos, no tiene valor decisivo más que para el caso concreto en que se haga, aunque la Lec permite el recurso de casación por infracción de la jurisprudencia. - doctrinal, que es la hecha por los estudiosos. Tiene la autoridad que le dé el prestigio de su autor, pero nada más. C. Clases de interpretación según sus resultados. Los autores suelen clasificar la interpretación por sus resultados, según se aparte más o menos de la estricta interpretación gramatical. Se distingue: + interpretación declarativa, si el resultado de la misma coincide con su aparente significado literal. + interpretación crítica o correctiva, cuando sea necesario rectificar la letra de la ley -aunque esté redactada con palabras claras y precisas- para que concuerde con su espíritu. Así, cuando la propia ley se contradice en distintas disposiciones (ej., arts. 759 y 799); o cuando se equivoca en la utilización 3 DE CASTRO (1949), pg. 450. Señala además los peligros de esta concepción, que pueden llevar a un puro conceptualismo, como el de la pandectística alemana. 4 SALVADOR CODERCH, Comentario del Código civil, I, Ministerio de Justicia, Madrid (1991), sub art. 3. 2  © Martín García-Ripoll Montijano de las palabras o los conceptos (ej. 337, donde confunde «fungibles» con «consumibles»; art. 622, cuando considera donaciones remuneratorias aquellas que están sometidas a un gravamen). Dentro de esta clase de interpretación, se suele distinguir: - interpretación extensiva, cuando la ley se expresa en términos excesivamente restringidos (minus dixit quam voluit: «dice menos de lo que quiere») y es preciso ampliar su letra hasta que comprenda todos los supuestos a los que su finalidad se refiere (ej., art. 818, cuando habla de «donaciones colacionables»). - interpretación restrictiva, cuando la disposición se expresa en términos excesivamente amplios (potius dixit quam voluit: «dice más de lo que quiere») y es necesario reducir el alcance de la letra del texto hasta que comprenda solo aquellos supuestos a los que el fin de la ley se refiere (ej., art. 655: «Solo podrán pedir reducción de las donaciones aquellos que tengan derecho a legítima o a una parte alícuota de la herencia y sus herederos o causahabientes»)5. + interpretación abrogante o derogatoria, cuando la disposición, conforme a su fin, no puede aplicarse en un momento o en determinadas circunstancias nuevas y excepcionales y debe entenderse suspendida su aplicación, o tácitamente derogada. Ej. es el art. 52 C.co., que dispone que los contratos mercantiles de valor superior a 1.500 pts. (9 €) solo se podrán probar si constan por escrito; a la vista del cambio de las circunstancias sociales (depreciación monetaria y extraordinario aumento del nivel de renta), el TS hace caso omiso de él, aunque sin decir nunca que lo considera derogado. Por otra parte, la jurisprudencia y alguna doctrina señalan que cierto tipo de normas son apriorísticamente de interpretación extensiva o restrictiva. Así, p. ej., se dice que las normas prohibitivas o sancionadoras son de interpretación restrictiva, y las que conceden derechos, de interpretación extensiva. Sin embargo, esto no es rigurosamente cierto, porque lo importante es, como veremos después, atender al espíritu y finalidad de la norma, que puede imponer una interpretación extensiva o restrictiva con independencia de la clase de norma de que se trate. D. Criterios de interpretación en el Código civil. SAVIGNY formuló una serie de criterios para la interpretación, que tuvieron un enorme éxito en la doctrina. Distinguió este autor cuatro elementos de interpretación: gramatical, lógico, histórico y sistemático6. La reforma del Cc de 1974 recogió estos criterios, añadiendo otros, en el art. 3.1: «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes 5 Una idea que conviene remachar es que la interpretación conforme a sus resultados, si es modificativa - extensiva o restrictiva-, solo puede serlo respecto del aspecto literal, porque la interpretación es la interpretación; es decir, interpretar la ley, pero no decir que la ley se ha equivocado y por ello modificar su sentido. La interpretación en sí misma no puede ser correctora, sino que esa corrección aparente será el verdadero significado de la norma. 6 System des heutigen römischen Rechts, 1, Veit, Berlin (1840), § 32, pgs. 206 y ss. En su concepción originaria, el lógico consiste en poner en relación las distintas partes de una ley. El sistemático, poner en relación unas leyes con otras. 3  © Martín García-Ripoll Montijano históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas». La doctrina ha discutido el valor normativo de este artículo. La opinión dominante 7 es que tiene carácter meramente admonitivo, pues el juez debe únicamente averiguar el sentido o finalidad de la ley, utilizando para ello los elementos que estime convenientes. No sería admisible un recurso de casación por infracción del art. 3.1, sino por infracción de la interpretación de la norma que se discute. Siguiendo el precepto mencionado, podemos distinguir los siguientes elementos de interpretación: Elemento gramatical. Cuando el Código habla del «sentido propio de sus palabras» se está refiriendo, en primer lugar, al aspecto semántico, al significado. Este significado puede ser el técnico-jurídico o el vulgar; no siempre utiliza el legislador los términos en sentido técnico preciso (ej., art. 806, que habla de «herederos forzosos», cuando la realidad es que nadie adquiere forzosamente la condición de heredero). Otras veces, una misma palabra puede tener varios sentidos técnicos; así, «mueble» puede referirse, según los casos, a todo bien desplazable, o al mobiliario de una casa. En segundo lugar, la expresión antedicha se también refiere al aspecto sintáctico, es decir, al estudio de las agrupaciones de palabras conexas o relacionadas entre sí, con los medios para significar sus relaciones mutuas8. Los tratadistas del Derecho Común hicieron célebre la máxima in claris non fit interpretatio («en lo claro no se hace interpretación»), que es, desde luego, inexacta, porque, como luego veremos, lo básico es la finalidad de la norma, no su mera literalidad (ej. art. 44 Cc, o un célebre caso inglés9 en el que una persona no fue condenada por bígamo porque se casó tres veces y no dos). Elemento sistemático. El art. 3.1 alude al «contexto». Este contexto puede entenderse en dos sentidos: - por una parte, el apartado o sección de la ley donde el artículo se encuentre (ej., no es lo mismo decir «discapacidad» en el Cp -v. su art. 25- que en el Cc -solo se refiere a la discapacidad mental-). - por otra, el ordenamiento jurídico en su conjunto. Ninguna ley puede comprenderse aislada, sino que el Derecho forma un todo, y para conocer el significado de una disposición hay que valorarla en la totalidad del ordenamiento jurídico. En este sentido, es fundamental el art. 5.1 LOPJ, que establece que «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos». Elemento histórico. A los antecedentes históricos se les concede distinta relevancia según la postura que se adopte acerca del método interpretativo en general (mens legis, mens legislatoris). 7 Siguiendo a DE CASTRO, «Naturaleza de las reglas para la interpretación de la ley», ADC, 30 (1977), pgs. 809 y ss. 8 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Esbozo de una nueva gramática de la Lengua española, Madrid (1989), pg. 349. 9 Recogido por DE CASTRO (1949), pg. 448, nota 1. 4  © Martín García-Ripoll Montijano Aquí se suele dar especial importancia, además de a las legislaciones anteriores sobre el mismo asunto, a los distintos anteproyectos, a las discusiones parlamentarias, etc., que precedieron a la promulgación de la ley interpretada. Además, es frecuente que las leyes vayan acompañadas de una exposición de motivos donde se explican sus objetivos fundamentales; esta E. M. no es ley en sentido estricto, pero sí un elemento muy importante para su interpretación. Para la interpretación del Cc es fundamental el proyecto de 1851, como se deduce de la base 1.ª de la Ley de Bases. Elemento sociológico («la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas»). Las leyes no pueden petrificarse en su interpretación, sino que han de acomodarse a la cambiante realidad que regulan (ej., delito de exhibicionismo, art. 185 Cp10; el derecho de propiedad del Cc; la objetivación de la responsabilidad civil). La inclusión de este criterio supone una cierta admisión del criterio objetivo (mens legis, voluntas legis) en el método interpretativo. En cualquier caso, la utilización del elemento sociológico requiere mucha prudencia, pues se puede convertir en un cauce para la mera arbitrariedad del juzgador. Elemento teleológico o finalista. Por último, se refiere el art. 3.1 al «espíritu y finalidad» de las normas. Se trata aquí de encontrar la razón o fundamento intrínseco de la ley para lograr una interpretación adecuada. En realidad, el fin de la ley no es un medio o elemento de interpretación -como los anteriores- sino que es la interpretación misma; es el único objeto que la inter