Teoría General del Derecho PDF

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Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Prof. Andrés Alonso Zúñiga Najarro ________________________________________________________________________ SESIÓN V: DERECHOS FUNDAMENTALES Y FUNCIÓN PÚBLICA 5.1. TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 5.1.1. INTRODUCCIÓN En palabras de César Landa Arroyo1, el desarrollo constitucional contemporáneo europeo tiene, en la teoría de los derechos fundamentales, la expresión más clara que la utopía liberal del siglo XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad y en el Estado, la garantía de la protección y desarrollo de los derechos de toda persona humana. Proceso histórico que no ha sido, ni es pacífico, ni uniforme en el mundo; debido a que "el cambio estructural de los derechos fundamentales, corresponde al cambio del concepto del Estado de derecho, como aquellos conceptos se corresponden con el rule of law previamente establecido" (Gerhard Leibholz). La presente sesión versará sobre la división constitucional entre “individuo” y “Estado”. En la primera parte estudiaremos el tratamiento constitucional sobre el individuo en la Teoría de los Derechos Fundamentales. En la segunda parte, analizaremos las funciones constitucionales del Estado frente al individuo en la Teoría de la Función Pública. A esta primera parte se le conoce tradicionalmente como “Parte Dogmática” de la Constitución, o simplemente “Constitución Dogmática”. Esta necesariamente contiene una “Carta de Derechos” o “Carta de Libertades” que es un listado de los Derechos Fundamentales reconocidos por el Estado; pero, además, cierto sector de la doctrina añade a este listado de derechos otras disposiciones referidas a los principios que configura la fórmula estatal elegida por el Constituyente (sistema de gobierno, régimen político…). A estas disposiciones primarias se les conoce en doctrina como “Cláusulas Pétreas”, aquellas que no pueden modificarse ni someterse a referéndum. 1LANDA ARROYO, César (2017) “Los Derechos Fundamentales”. En: Colección “Lo esencial del Derecho”. Lima: P.U.C.P., Fondo Editorial. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 1 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 5.1.2. HISTORIA DEL IUSNATURALISMO2: El iusnaturalismo postula la existencia de “leyes naturales” previas y superiores a las leyes humanas (positivas). Dependiendo de cada escuela, estas leyes se sustentan en diferentes entidades (la naturaleza, la voluntad revelada de Dios, la razón, la dignidad). Su origen se remonta a la filosofía presocrática de Heráclito de Éfeso (540-470 a. C.), quien aporta una clara definición de las leyes de la naturaleza (ius naturalis) creadas por fuerzas divinas antes que las leyes de los hombres y de las ciudades (ius positivum). El principio de la mutabilidad de las cosas (todo cambia, todo se transforma) formulada por este filósofo está de acuerdo con la ley de la naturaleza, la misma que es dispuesta por una fuerza divina (ius naturalis). De esta manera, por primera vez, se formula filosóficamente la referencia al “derecho natural” (ius naturalis), al hacerse la distinción entre las leyes de la naturaleza que corresponden a Dios y que siempre son una sola; respecto de las leyes de las ciudades que son de los hombres, y son -además-, mutables, muchas y distintas entre sí. Esta concepción fue recogida magistralmente por el gran clásico de la tragedia griega: Sófocles (497-406 a.C.), quien hace lujo de la distinción entre Derecho natural (divino) y Derecho positivo, de la ciudad o dictada por el rey, en su célebre obra Antígona, personaje que prefiere cumplir el primer derecho antes que el segundo. En cambio, a la inversa, el ejemplo más diáfano de cumplir el Derecho positivo lo tenemos en el acatamiento de la sentencia de pena de muerte dictada por el tribunal ateniense contra Sócrates (470-399 a.C.), quien en ningún momento trató de escapar o evadir a la ejecución de la misma. Con este inmenso bagaje de sabiduría, enriquecido adicionalmente por Platón, Aristóteles y por el universalismo propugnado por Alejandro Magno, el filósofo chipriota Zenón de Citio (336-264 a.C.) se preocupó por establecer la ‘Escuela estoica’, cuya filosofía, dentro del primigenio derecho natural de Heráclito, consideró que todos los hombres eran iguales, con pleno derecho a su libertad y a su dignidad humanas (isonomía). Todos los hombres serían miembros de un solo pueblo, no habiendo más que un orden –cosmos– y viviendo bajo las mismas normas –nomos–. Sistema ideal que sería el de la Cosmópolis. El estoicismo será la primera filosofía occidental en poner al ser humano por encima de toda categoría intelectual, científica, social, etc. Esta filosofía será una herencia griega a los romanos, y como parte de su filosofía se basaba en el amor agape3, en la universalidad, en el sufrimiento que trae la vida, en vencer a la muerte4. El cristianismo posterior sería fácilmente acogido por la alta sociedad romana acostumbrada al estoicismo. Efectivamente, las interpretaciones de las leyes hebraicas hechas por Jesucristo y difundida con ciertas alteraciones por (san) Pablo de Tarso siguieron 2DEL SOLAR ROJAS, Francisco José (2012) Historia General del Derecho. Lima: Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Fondo Editorial. 3 Amor basado en el sacrificio. 4 En realidad, vencer “el miedo” a la muerte. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 2 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 casi al pie de la letra la filosofía estoica, y no al revés, como cierto sector de la doctrina tradicional sugiere erróneamente. La influencia del estoicismo y de la filosofía grecolatina se dejará sentir en los siglos posteriores: en la formación del Derecho Romano; en los fueros de Castilla, León y Aragón y en la Patrística de la Alta Edad Media; en la Escolástica y en el constitucionalismo inglés de la Baja Edad Media; en el Humanismo y en el Renacimiento que pusieron al Ser Humano al centro de todo debate; en la Escuela del Derecho Natural (de filosofía Racional) de la moderna Europa Continental, en la Ilustración y la Escuela Exegética Francesa; finalmente, en la contemporánea doctrina internacional de los Derechos Humanos, iniciada al final de la Segunda Guerra Mundial. La representación política es el origen típico de los “derechos subjetivos”, aquella se fue ampliando a lo largo de los siglos gracias a estas doctrinas y sistemas éticos. 5.1.3. DEFINICIONES PRELIMINARES 5.1.3.1. DERECHOS FUNDAMENTALES5 Son atribuciones inherentes a todo ser humano sobre la base de la Dignidad Humana (Nivel Axiológico). 5.1.3.2. DIGNIDAD HUMANA6 Base axiológica fundamental de Estado (Art. 1° de la Constitución de 1993). Punto de partida del Ordenamiento Jurídico. Base de todos los demás Derechos Fundamentales. El carácter de Derecho Fundamental implica que su base, que es la dignidad, sea al mismo tiempo:  Valor fundamental: hace al Estado Constitucional de Derecho, siendo su punto de partida axiológico, ético.  Principio fundamental: Guía la interpretación de manera más favorable a la libertad del ser humano, a la vez que establece el contenido de los Derechos Fundamentales7; que, en caso de conflicto, servirá a para una mejor ponderación.  Regla fundamental: Todos somos titulares, más allá del Estado. Siempre podemos exigir que este atributo sea respetado ante cualquier agente. El “supuesto” fundamental es 5 STC. Nº 1417-2005-AA/TC. 6 Ibidem, ut supra. 7 En un proceso de Habeas Corpus, proceso que tutela la libertad personal, una persona había cometido un delito hace 40 años. Ese señor había sido condenado, había cumplido su condena, incluso ya estaba a punto de fallecer. Inició un Trámite de Rehabilitación. Basta que uno tenga cumplida la condena para anular el antecedente. Se demoraron 3 años en un trámite de rehabilitación. El pretexto fue que “no encontraban el expediente” y “no había forma de anular” el antecedente. En este caso el Tribunal Constitucional concluyó que, sin perjuicio de lo que diga la Ley Penal, habiendo pasado tanto tiempo y basados en el principio de Dignidad Humana, no se podía mantener un antecedente, más allá incluso del máximo de la pena de delito que se cometió. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 3 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 aquella capacidad libre reconocida en el texto constitucional de un Estado, y la “consecuencia” jurídica de su afectación implica acción del Estado para su protección. 5.1.4. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS8 ¿Cómo encontrar dicho fundamento?... Un ejemplo de legitimación o fundamentación es la que hizo Kelsen en su “Teoría pura del Derecho”: ¿Cuál es esa idea que pueda fundamentar todo el sistema jurídico? ¿Cuál es esa idea que debe ser referida para que todo un marco jurídico tenga validez? Esas preguntas llevan a Kelsen a preguntarse sobre las causas de las causas. En su búsqueda de fundamentación del sistema normativo, Kelsen llega a la causa primera: la norma hipotética fundamental (Constitución para algunos, Derechos Humanos para otros). Se da cuenta de que su labor de peticiones de principio lo lleva a un momento en el que debe haber un punto de partida. Cuando se habla de la fundamentación de los Derechos Humanos, no se está planteando una solución, se está planteando un debate. No hay una respuesta única necesariamente. Muchos podrían señalar que el fundamento de los Derechos Humanos está dado por su carácter vinculante, confundiendo fundamentación filosófica con una fundamentación político-jurídica. Otros pueden confundir historia de los fundamentos de los Derechos Humanos con historia de los Derechos Humanos. PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA El Principio de no contradicción es base de todo conocimiento en la cultura occidental. Principio de todo principio en la llamada “Lógica”9. La doctrina de los Derechos Humanos sigue la misma estructura aristotélica para su fundamentación, identificando una idea que prohíbe contradicción: la dignidad humana. Principio indemostrable, es la intuición fundamental inserta en cada ser humano por el simple hecho de ser. Nada nos fundamenta, somos fundamento de todo. Punto de partida de todo pensamiento metafísico, ético, político, estético, científico, etc. NATURALEZA HUMANA Debate fundante de todas las ciencias humanas. ¿Qué nos hace humanos? ¿Qué nos hace especiales?... Ha habido diversos enfoques:  Criaturas de Dios a su imagen, seres con alma (Biblia).  Animal político-social y racional (Aristóteles).  Derecho Natural, bien común, conservación (Tomás de Aquino).  Ser aislado y egoísta (Hobbes). 8CAÑÓN BONILLA, Edgar M. (2016) Fundamento de los Derechos Humanos desde una perspectiva filosófica. Boyacá: Universidad Pedagógica Tecnológica de Colombia. 9 Específicamente, lógica proposicional, aristotélica o predicativa, en oposición a otras modalidades de lógica (lógica modal, lógica computacional…). Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 4 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024  Sustancia pensante, conciencia individual o cogito (Descartes).  Ser alienado, sujeto burgués (Marx).  Primate evolucionado (Darwin).  “Súper-hombre”, ir más allá, recuperar el “cuerpo” (Nietzsche).  Seres irracionales, inconsciente (Freud).  Creador de su propia naturaleza (Existencialismo, hasta nuestros días). SEGUNDO IMPERATIVO CATEGÓRICO Planteado por Immanuel Kant en “La Crítica del Juicio” y en la fundamentación de la “Metafísica de las Costumbres”: “Cada persona es un fin en sí mismo, no un medio”. El ser humano tiene valor en sí mismo y se prohíbe la cosificación de un ser humano por parte de otro o de la sociedad. Las penalidades no pueden tener una razón instrumental (cosificadora) respecto a la sociedad. Ya no se puede exponer al escarnio público a una persona acusada de un delito como medida preventiva, por ejemplo. La Ética Kantiana es un modelo basado en el imperativo categórico, del cual deriva toda una estructuración social, jurídica, ética y política de las sociedades modernas circunscritas dentro del pensamiento de la Ilustración (Estado de Derecho, Estado Liberal, etc.). En la Historia de los Derechos Humanos, el concepto de Dignidad Humana ha venido permeando en los modelos constitucionales, sobre todo en la segunda mitad del siglo XX. LA RAZÓN COMO ESENCIA El proyecto Ilustrado hizo demasiado grande al antropocentrismo. Que el Hombre sea el “único” ser dotado de Razón justifica que tenga ciertas capacidades morales. El proyecto Iluminista fue bien intencionado; sin embargo, a la luz de varios acontecimientos históricos recientes de gran magnitud destructiva se suele hablar de la Ruptura del Siglo XX (guerras mundiales, holocaustos, dictaduras, genocidios, etc). La Razón no pudo estructurar ni dominar el ordenamiento de nuestros sistemas sociales. Nietzsche, Sartre, Foucault se preguntaron sobre el modo de entender nuestras capacidades humanas. Así asumamos que exista una naturaleza humana, no podemos asumir que esa sea esencialmente la razón. Los exabruptos a los que nos ha llevado el pensar que somos seres racionales, y por ello especiales, han sido grandísimos. La respuesta dolorosa de la historia es que la razón no puede fundamentar los Derechos Humanos. MORALIDAD Con todo, desde el enfoque racional la dignidad humana tiene dos componentes: o Autoconciencia (tiene límites: inconsciente, emociones, etc). Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 5 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 o Moral (la otredad, la alteridad, la intersubjetividad, relaciones, convivencia). En esa lógica moral fundamentamos los Derechos Humanos. Pero si la moral occidental es producto de la razón occidental, entonces nos toparemos con los mismos problemas que tuvimos al fundamentar los Derechos Humanos en la racionalidad, nos desbordaremos. ¿Por qué “ellos” tienen los mismos derechos? ¿Qué es “bueno” para mí? ¿Qué es “bueno” para ellos? ¿Quién puede decírnoslo?... La razón no es necesariamente nuestra “esencia”. Quizá no tengamos esencia como tradicionalmente se pensaron las esencias. ¿Qué sucede cuando exigimos al Otro operar con la misma lógica…? TEORÍA DE LA ACCIÓN COMUNICATIVA / ÉTICA DISCURSIVA Consiste en un desarrollo juicioso planteado por Jürgen Habermas sobre la racionalidad humana, principalmente la de la modernidad europea (secular). El fundamento de los Derechos Humanos hoy en día no radica en la metafísica (naturaleza humana), sino en las capacidades comunicativas. Nuestro contexto relacional es la clave. La acción comunicativa es el fundamento de los Derechos Humanos. Toda diferencia se resuelve conversando. Este postulado sigue inserto en el paradigma ilustrado de la racionalidad. Si bien es una ampliación grande de nuestra concepción de humanidad, no deja de discriminar situaciones humanas de vulnerabilidad. El enfoque racionalista es, inclusive, peligroso a la hora de considerar aspectos pluriculturales. El debate seguirá abierto, y es bueno que así sea; lo único que no cambia en la doctrina de los Derechos Humanos es el cambio, el devenir. 5.1.5. TERMINOLOGÍA Antes llamados “derechos morales”, “derechos subjetivos” o “derechos subjetivos públicos”. La evolución de los conceptos ha tenido que ver con las posiciones: - Iusnaturalismo: Los “derechos morales” son inherentes al ser humanos, no necesitan estar positivizados, pues están por encima de Estado. Se dividen los Derechos en “objetivos” y “subjetivos”. El derecho objetivo es aquel positivizado en el Ordenamiento jurídico. - Iuspositivismo: No era suficiente reconocerlos fuera del Ordenamiento Jurídico (fuera de derecho objetivo), por lo que deben ser reconocidos por el Estado para que tengan valor real. Surgen los “derechos subjetivos públicos”. Por otra parte, conviene distinguir los términos “Derechos Humanos”, “Derechos Fundamentales”, “Derechos Legales”. En primer lugar, diremos que Derechos Humanos y Derechos Fundamentales materialmente son lo mismo, tienen el mismo contenido, pero formalmente son diferentes, tienen distinta fuente: Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 6 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 - DERECHOS HUMANOS: Su fuente normativa principal son los Tratados Internacionales y de manera subsidiaria las interpretaciones de Tribunales Internacionales de Derechos Humanos. Son “mínimos morales”, así no existan compromisos jurídicos, vinculantes; en otras palabras, así no hayan sido ratificados por el Congreso. Son “universales” (o al menos tienen esa vocación). Son “transnacionales” (no importa la nacionalidad, incluso apátridas). Un Estado que no ratifica dichos tratados, igual los observa con cierto interés. EEUU no ha ratificado ningún Tratado de DDHH; pero eso no quiere decir que en dicho país se viva en un estado de barbarie. - DERECHOS FUNDAMENTALES: La fuente normativa es la Constitución. De manera subsidiaria, y para el caso peruano, también lo son las interpretaciones del Tribunal Constitucional y de la Corte IDH. Hace 3 décadas atrás, hablar de Derechos Humanos era un tema casi “romántico”. Desde que se reconoce a la Constitución como norma fundamental, los Derechos Fundamentales ya no son “mínimos morales”, son “mínimos jurídicos”, cada Estado Constitucional de Derecho tiene la obligación de optimizarlos. Cuando un Estado ratifica un Tratado de DDHH, dicho tratado deja de ser un “mínimo moral” y pasa a ser incorporado al Derecho Nacional como “mínimo jurídico” (con rango constitucional). Con la ratificación, los Derechos Humanos dejan de ser exigencias morales y pasan a ser exigencias jurídicas hacia el Estado en favor de sus ciudadanos. Por principio de territorialidad son reconocidos por el Estado para el ámbito en que ejerce soberanía y a cualquier ser humano (extranjero o no). Igual se prevé ciertos límites a extranjeros. La exigencia jurídica se hace mediante dos formas de mecanismos de garantía: o Garantías Institucionales:  Carta de Derechos o Libertades.  Defensoría de Pueblo.  Independencia de jueces (Poder Judicial y TC).  Objetividad del Ministerio Público (Ministerio Público). o Garantías Jurisdiccionales (garantías procesales de tutela urgente):  Habeas Corpus.  Amparo.  Habeas Data. - DERECHOS LEGALES: La diferencia con los Derechos Fundamentales y los Derechos Humanos es material (contenido) y formal (fuente). Contenidos en normas infraconstitucionales y hasta infralegales. No suponen la preocupación que representan los Derechos Fundamentales, pero ello no implica su descuido. Los encontramos en el Código Civil, Ley de Títulos Valores, Ley de Promoción del Empleo, etc. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 7 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Hay derechos de origen legal que se confunden con Derechos Fundamentales por los siguientes motivos: o No hay taxatividad de Derechos Fundamentales, son una “carta abierta”. o Aparición parcial de algunos Derechos Fundamentales en normas infraconstitucionales (como el Derecho al Honor en el Código Civil). o Forman parte del contenido implícito de un Derecho Fundamental. Por ejemplo, el derecho a recurrir no aparece en la Constitución, pero es un contenido implícito al derecho a la pluralidad de instancias. o Derechos Constitucionales que tienen configuración legal. Por ejemplo, el Derecho a Acceso a la Información Pública (Ley de Transparencia). Los mecanismos para su protección no son especiales. Son medios ordinarios. Una cosa es ventilar una controversia sobre intereses o sobre resolución de un contrato (Proceso Civil) y otra cosa es la vulneración de la Libertad Contractual (Amparo). Ambas definiciones, la de Derechos Humanos y la de Derechos Fundamentales, deben reunir tres aspectos: axiológico, normativo e histórico. - Axiológico: Son valores morales mínimos que un Estado debe observar. La base axiológica se basa en 3 valores: dignidad, igualdad ante la ley, libertad. - Normativo: Deben reconocerse estatalmente mediante normas positivas para mayor efectividad. Deben formar parte del llamado “derecho objetivo” u ordenamiento jurídico. La normatividad de la moralidad mínima es una necesidad y son los Tratados de Derechos Humanos y la Constitución las fuentes normativas. - Histórico: Son producto de una evolución, violenta casi siempre. Se conciben como conquistas y como mecanismos de reconciliación social. Vinculatoriedad y aplicación de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos En el ámbito interno la jurisprudencia suele ser definida como un conjunto de decisiones judiciales en el mismo sentido que forman una suerte de tendencia. En esa línea, para que se genere jurisprudencia se necesitan varias sentencias de diferentes tribunales, más o menos en el mismo sentido, sobre cómo se interpreta una norma se aplica esta. En el ámbito internacional, toda decisión de un Tribunal es jurisprudencia, forma jurisprudencia, o integra la jurisprudencia. Cada sentencia en sí misma orienta a los demás tribunales sobre cómo aplicar una determinada norma jurídica internacional. La jurisprudencia y la doctrina ambas evidencian la existencia y los alcances de normas jurídicas. Es menester señalar que el Perú ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 09 de setiembre de 1980. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 8 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 El 21 de enero de 1981, el Ministro de Relaciones Exteriores de la República del Perú presentó ante la Secretaría de la Organización de los Estados Americanos un instrumento en el que manifestó que, de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo 1° del Artículo 45 de la “Convención sobre Derechos Humanos”, Pacto de San José de Costa Rica, (ratificado por el Perú el 9 de septiembre de 1980), el Gobierno del Perú reconocía la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para recibir y examinar las comunicaciones en las que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violación de los derechos humanos establecidos en la citada Convención, en los términos previstos en el parágrafo 2° de dicho Artículo. Este reconocimiento de competencia se hacía por tiempo indefinido y bajo condición de reciprocidad. Asimismo, de acuerdo a con lo prescripto en el parágrafo 1° del Artículo 62 de la Convención, el Gobierno del Perú declaraba reconocer como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la Competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención. Este reconocimiento de competencia se hacía por plazo indeterminado y bajo condición de reciprocidad10. En el año 1999, el Gobierno del Perú pretendió el retiro de la Declaración de reconocimiento de la cláusula facultativa de sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; sin embargo, con fecha de 29 de enero de 2001 declaró que el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos efectuada el 20 de octubre de 1980, poseía plena vigencia y comprometía a todos sus efectos jurídicos al Estado peruano, debiendo entenderse la vigencia ininterrumpida de dicha Declaración desde su depósito ante la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos (OEA), el 21 de enero de 1981. De esta manera, se enervó la pretensión de retiro del sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte11. Habiendo resaltado lo manifestado con relación a la ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el reconocimiento de la Competencia Contenciosa de la Corte IDH, es preciso puntualizar los aspectos vinculados al rango de los tratados dentro del ámbito interno. En el artículo 55 de la Constitución Política del Perú, se establece ad litteram: “Tratados 10Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Anexo 1 – RATIFICACIONES (sobre la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás). Consultado el 27 de diciembre de 2021. Pág 1305 (9) – 1306 (10). Disponible en: https://www.cidh.oas.org/annualrep/2008sp/ANEXO.1.RATIFICACIONES.pdf 11 Ibídem. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 9 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.”12 Ahora bien, conforme a nuestra Constitución y demás normativa aplicable sobre el particular, en el Perú existe sustento para justificar todos los rangos de los tratados. Sin perjuicio de ello, para zanjar la discusión el Tribunal Constitucional se pronunció en el año 2006 a través de la sentencia recaída en el EXP. N.º 047-2004-AI/TC, en el que se establece claramente que en el Perú los tratados tienen Rango de Ley, salvo los tratados de Derechos Humanos que tienen rango constitucional, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, constituyéndose en parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. En efecto, en el fundamento 22 de dicha sentencia se establece: “22. Adicionalmente cabe señalar que, si bien el artículo 55.º de la Constitución es una regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional –conforme al artículo 55.º de la Constitución–sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción interpretativa”13. Así las cosas, en el ámbito regional, al haber reconocido la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través del proceso de ratificación, nuestro país no sólo se debe a la obligación del cumplimiento de lo establecido en sus sentencias; sino que también debe incorporar los criterios interpretativos que emanan de estas respecto de los 12 Constitución Política de 1993. Artículo 55. 13 Tribunal Constitucional. SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. N.º 047-2004-AI/TC del 24 de abril de 2006. José Claver Nina-Quispe Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín (demandante) contra el Congreso de la República (demandado). Disponible en: https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con5_uibd.nsf/E1114672333B3572052586E2007DBB00/$FIL E/00047-2004-AI.pdf Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 10 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 derechos protegidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). En tal sentido, existe una obligación convencional por parte de los Estados para cumplir con el fallo y la decisión interamericana que adquieren la calidad de “cosa juzgada” (res judicata); pero también la obligación que tienen dichos Estados respecto de la cosa interpretada (res interpretata), para aplicar los criterios interpretativos de la Corte IDH14. El profesor Víctor Bazán abordó el tema de la obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH, señalando al respecto: “[p]artimos de una base indiscutible, al menos en abstracto: las decisiones de la Corte IDH resultan de cumplimiento obligatorio para el Estado condenado (cf. arts. 67, parte inicial, y 68.1). Para este, el pronunciamiento hace cosa juzgada internacional, o sea, le genera una vinculación inmediata o directa”15. Asimismo, con relación a la cosa interpretada, el profesor Bazán agrega que “[y]a para el resto de los países miembros del sistema interamericano, la sentencia contra un Estado hace cosa interpretada internacional, lo que supone un importante nivel de preceptividad, causándole una vinculación mediata o indirecta. (…)”16. En consecuencia, es importante tomar en consideración lo manifestado por la Corte IDH a través de su jurisprudencia, así como sus pronunciamientos a través de su función consultiva. 5.1.6. CLASIFICACIÓN Tradicionalmente se han clasificado los Derechos Humanos en función de su naturaleza o su dimensión tutelar: - INDIVIDUO: La percepción de “los derechos del otro” nace en uno mismo. o VALORES FUNDAMENTALES:  Dignidad. 14ORTIZ TORRICOS, Marcela Rita. 2017. “El derecho a la libertad de expresión e información en Perú, Bolivia y Colombia desde la perspectiva de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 2017. Bogotá. Año XXIII, pp 535. Consulta: 06 de abril de 2020. Recuperado de: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20181108_03.pdf 15BAZÁN, Víctor. 2014. “Vinculatoriedad de los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los órdenes internos, control de convencionalidad y diálogo jurisprudencial”. En ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 2014. Bogotá. Año XX. pp 389. Consulta: 11 de abril de 2020. Recuperado de: http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataFiles/14375.pdf 16 Ibídem. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 11 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024  Igualdad ante la ley y no discriminación por motivos prohibidos17.  Libertad18 (libertad formal o negativa, “no intervención de 3ros”). o DERECHOS CIVILES:  Vida.  Identidad.  Integridad física, psíquica y moral.  Libre desarrollo de la personalidad (libertad de acción o positiva).  Bienestar (libertad real).  Honor, intimidad, voz, imagen, buena reputación y derecho de rectificación (integridad moral en algunas versiones).  Domicilio o residencia.  Inviolabilidad de domicilio.  Libertad de tránsito o circulación.  Libertad de reunión y manifestación pacífica.  Libertad de asociación u organización y prohibición de disolución administrativa.  Debido proceso (tutela judicial, defensa, in dubio pro reo…).  Derecho de petición y de respuesta (Administración Pública).  Derecho a la nacionalidad y prohibición de la expatriación.  Derecho a un pasaporte (obtención y renovación).  Tiempo libre y descanso.  Acceso en igualdad de condiciones a la función pública.  Derecho a la legítima defensa en igualdad de armas y ante peligro inminente.  Libertad y seguridad personales:  Libertad física y prohibición de su restricción, salvo lo dispuesto por el Derecho Penal.  A la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de las detenciones. 17 Etnia, color de piel, “raza”, sexualidad, religión, idioma, opinión, economía, cualquier otra índole indignante. 18Al conjunto formado por la libertad formal, la libertad de acción y la libertad real se le conoce como “libertades esenciales”; en tanto que al resto de libertades se les denomina simplemente como “Derechos de Libertad”. En Derecho Privado, al conjunto de libertades reconocidas por el Derecho Público se le denomina “Autonomía Privada”. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 12 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024  Nadie está prohibido de hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (principio de legalidad general).  Prohibición de la esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos.  No hay prisión por deudas19.  Legalidad penal, no hay investigación, ni acusación, ni condena sin ley penal previa que defina la conducta tomada por ilícita.  Presunción de inocencia (iuris tantum o hasta que se demuestre lo contrario).  Derecho a estar comunicado en detención.  Derecho a no ser torturado o a recibir tratos denigrantes (nulidad de declaraciones vertidas bajo tormento).  Derecho a un examen médico.  Ideológicas:  Conciencia y pensamiento.  Credo o culto (libertades religiosas).  Reserva sobre convicciones.  Objeción de conciencia.  Comunicaciones:  Libertad de expresión.  Libertad de opinión.  Libertad de información.  Libertad de difusión del pensamiento (no censura previa).  Derecho a fundar medios de comunicación.  Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas.  Secreto profesiones y confesional.  Libertad de prensa e imprenta.  Libre acceso a la información pública. 19Entiéndase “prisión” en un sentido amplísimo, como restricción de la libertad física o de la libertad de tránsito. Por ejemplo, hace unos años una clínica se negó dar de alta una paciente a condición de que pagase la deuda contraída en una emergencia. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 13 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024  Autorregulación de la información personal (información íntima y privada), secreto bancario y reserva tributaria.  Derecho a que no se monopolicen los medios de comunicación. o DERECHOS POLÍTICOS: Principalmente mecanismos de Democracia Indirecta o Representativa, con excepciones.  Deber de honrar a la Nación y de cumplir el ordenamiento constitucional.  Derecho de sufragio, voto y elección de autoridades.  Derecho de remoción y revocatoria de autoridades (mecanismo de Democracia Directa).  Derecho a ser elegido.  Participación política.  Iniciativa legislativa ciudadana (mecanismo de Democracia Directa).  Derecho a referéndum o plebiscito (mecanismo de Democracia Directa, excepto para la disminución de Derechos Fundamentales, para normas tributarias, presupuestales y para tratados internacionales).  Derecho a la organización política (movimientos, organizaciones, partidos, alianzas).  Derecho al acceso gratuito a los medios de comunicación estatal por parte de las organizaciones políticas.  Derecho de asilo político.  Derecho a no ser extraditado por motivos persecutorios (políticos, religiosos…). - GRUPOS: El Derecho y el Ser Humano no funcionan en soledad. Funcionan en relación con otros seres humanos. Somos gregarios. o SOCIALES:  Libertad de trabajo.  Derecho a formar y a pertenecer a una familia.  Protección del niño, madre y anciano en situación de abandono.  Protección de la familia y promoción del matrimonio.  Libertad de unión de hecho o concubinato (gananciales).  Libertad de disolución de vínculo matrimonial.  Paternidad y maternidad responsables.  Igualdad en la educación de los hijos.  Igualdad de trato entre hijos. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 14 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024  Derechos de los hijos a alimentación, educación y seguridad.  Derecho a no hacer referencia al estado civil de los padres o a la naturaleza de la filiación en los registros civiles.  Derecho a la salud.  Derecho al acceso equitativo a los servicios de salud.  Derechos de las personas discapacitadas (dignidad, protección, atención, readaptación y seguridad).  Derecho a regulación de tóxicos sociales.  Derecho progresivo a la seguridad social (en salud y en vejez).  Libre acceso a prestaciones de salud y pensiones.  Derecho a la intangibilidad de los fondos para la seguridad social.  Derecho a la educación.  Libertad de enseñanza.  Derechos de los padres frente a la educación de sus hijos.  Promoción de la educación como deber de hacer del Estado (vida, trabajo, ética, ciencia, tecnología, civismo, constitución, Derechos Humanos…).  Derecho al respeto de la identidad del educando.  Derecho a la gratuidad de la educación.  Educación inicial, primaria y secundaria obligatorias.  Derecho a la preservación de manifestaciones culturales.  Derecho a la subvención de la educación privada.  Promoción de la integración nacional y regional.  Libertad de cátedra.  Rechazo a la intolerancia.  Autonomía de las universidades.  Derecho a la inafectación de impuestos de centros educativos.  Autonomía de los Colegios Profesionales.  Derecho a la protección del patrimonio cultural.  Derecho y deber al trabajo.  Derecho a un trabajo retribuido.  Derecho a una remuneración mínima.  Derecho a una jornada laboral razonable. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 15 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024  Igualdad de oportunidades laborales.  Irrenunciabilidad de los derechos laborales.  In dubio pro operario.  Derecho a la protección contra el despido arbitrario (indemnización, estabilidad laboral relativa).  Libertad sindical.  Derecho a la negociación colectiva.  Derecho a la solución pacífica de conflictos laborales.  Derecho a la fuerza vinculante de los Convenios Colectivos.  Derecho a la huelga (excepto jueces, fiscales, PNP, FFAA o los que determine la ley).  Derecho a la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas.  Derecho a la protección de consumidores y usuarios. o ECONÓMICOS  Libre iniciativa privada.  Libre participación en la vida económica.  Propiedad y herencia.  Libertad de contratar con fines lícitos.  Libertad de contratación (negociación, contenido del contrato).  Pluralismo económico (propiedad, empresas).  Igualdad entre empresas públicas y privadas.  Derecho al rol subsidiario y excepcional del Estado en la economía.  Derecho a la libre competencia (contra monopolios, prácticas desleales, anticompetitivas, medidas proteccionistas)  Igualdad entre inversionistas peruanos y extranjeros.  Derecho a arbitraje nacional o internacional.  Derecho a contratar con el Estado (en situación de igualdad mediante “contratos-ley” o en situación de desigualdad en el resto de contratos públicos).  Libre tenencia de moneda extranjera.  No confiscatoriedad tributaria.  Libertades de creación de la riqueza:  Trabajo. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 16 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024  Producción de bienes y servicios.  Empresa (énfasis en PYMES).  Comercio.  Industria. o CULTURALES:  Libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica.  Libre participación en la vida cultural.  Derecho de propiedad intelectual.  Derecho a acceso, difusión y desarrollo de la cultura.  Identidad étnica y cultural.  Usar el idioma nativo y derecho a un intérprete ante la autoridad.  (comunidades indígenas, consulta previa…). - COMUNIDAD: Grupos grandes (pueblos, países, poblaciones…) o Medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. o Acceso a la tecnología (como el “derecho a internet” reconocido en España). o Paz y tranquilidad. o Solidaridad. o Autodeterminación. o Derechos de los Pueblos. o Consulta Previa. Todos los Derechos Fundamentales son Constitucionales (STC. Nº 2488-2002-HC/TC) y no se limitan a los que están reconocidos en el Art. 2 de la Constitución, está el Art. 3° de la Constitución (cláusula de apertura) y la 4ta Disposición Final y Transitoria (cláusula de equiparación): o “Cláusula de Equiparación”:  Todos los Derechos que aparecen en la Constitución son fundamentales.  No hay jerarquías.  Se equiparan aquellos que surgen de Tratados de DDHH, si es necesario, vía reforma constitucional (interpretación Sistemática del Art. 3°, 55° y 4ta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). o “Cláusula de Apertura”  Admite “nuevos” derechos, los cuales nos serán “implícitos” (aquellos que surgen de “derechos explícitos”). Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 17 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 El respeto de los Derechos Fundamentales legitima al Derecho y al Estado. La Parte Dogmática es la más importante de la Constitución, es inmodificable (Cláusulas Pétreas), sólo se pueden optimizar. Un acto será constitucionalmente ilegítimo cuando sobrepasa los límites que la misma Constitución establece. Existen diversos problemas al calificar a los Derechos Fundamentales sobre una base historicista (“generaciones” de Derechos Humanos). En otros Estados, como en España, no se considera a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales como fundamentales. A nivel del Derecho Internacional de los Derechos Humanos esta clasificación no sirve a su efectividad porque surge por razones históricas, obedeciendo realmente a intereses políticos antes que filosóficos. - Ejemplo: Al terminar la 2da Guerra Mundial, los dos bloques principales hicieron propaganda de sus ideologías. En los 80’ varias naciones africanas lograron su independencia, y empezaron a hablar de Derechos de los Pueblos. En la ONU se viene abandonando esta clasificación, considerando que se hizo un daño. En los Derechos Civiles y Políticos los Estados tiene una obligación de no hacer (no intervenir). El problema surge ante la responsabilidad posterior al ejercicio de alguna libertad. En los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Derechos de Prestación) se exigía una obligación de hacer, sin considerar el desarrollo de una economía. Implican fines esenciales de una comunidad y, por ende, gasto público en Políticas Públicas. No se pueden exigir, pero se pueden “programar” (de ahí que la doctrina los llame derechos programáticos): o 11va Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú de 1993: “Las disposiciones de la Constitución que exija nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente”. Por ejemplo, mejora de colegios estatales, hospitales con sistemas de tratamiento del cáncer, un seguro para el Sector Público para personas que sufren cáncer, etc. Antes no eran Derechos exigibles judicialmente, un amparo por Derecho a la Salud normalmente era declarado improcedente. A nivel de la Convención Americana de Derechos Humanos, se puede denunciar violaciones a los derechos de sindicalización y de educación. El Tribunal Constitucional, siguiendo la línea interpretativa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, da una relectura a la 11va Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 en la STC Nº 2945-2003-AA/TC: - Según Germán Bidart Campos (1991). Teoría general de los Derechos Humanos. Buenos Aires: Palestra: “los Derechos Sociales no son distintos de los Derechos Individuales, sino que consisten en una ampliación del alcance de éstos”. En puridad, los Derechos Humanos constituyen un complejo integral único e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre sí (fundamento 11). Por ello, todos se pueden hacer valer judicialmente. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 18 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 - No hay clasificación de derechos que sí se pueden reclamar y otros que no, pues todos son eficaces y se pueden hacer valer judicialmente. No funciona una clasificación de importancia. - Si bien es cierto, los Derechos Económicos, Sociales y Culturales dependen de Políticas Públicas, y éstas dependen del Presupuesto, el Estado tiene obligaciones concretas exigibles en un tiempo que debe ser razonable. Uno no puede esperar eternamente a tener un buen servicio de salud, etc. Se tiene que dar un servicio gratuito para enfermos mentales, enfermos de VIH-Sida, etc. (El Tribunal Constitucional ha tenido que hacer de legislador). [Nota.- Aun así, todo pasa por dinero. Si bien es cierto, la lectura del TC es innovadora y racional, sigue siendo un “ideal”]. Ahora el Estado tiene obligaciones de hacer y de no hacer. Antes se decía que los Derechos Civiles, como la Vida, suponía “obligaciones negativas” por parte del Estado (no intervenir). Hoy también supone “obligaciones positivas”, como que la Vida tiene que ser Digna (intervenir para el “bienestar”). Lamentablemente, no todos los Estados tienen el mismo ritmo de progresividad. 5.1.7. DIMENSIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES20 - Dimensión Objetiva (Garantía Institucional): Los Derechos son valores-principios- reglas que inspira y ordena al Estado Constitucional de Derecho, configurándose como garantía institucional. Serie de contenidos de derecho que requieren hacerse valer por todos y para todos. o Por ejemplo, la Libertad de Expresión es un valor-principio que hace al Estado Constitucional. Una periodista publica en un programa televisivo información sobre seguridad del Estado que afecta a la Primera Dama. La periodista es amenazada de ser denunciada por traición a la Patria. El Instituto de Prensa, la Asociación de Periodistas y la Defensoría del Pueblo hacen un llamado ético de que dicha denuncia sería un atropello contra la Libertad de Expresión, no de la señorita periodista, sino de la Libertad de Expresión de todos (valor del Estado Constitucional). Las manifestaciones vertidas generaron una Garantía de orden Institucional. - Dimensión Subjetiva (Garantía Procesal): Es el derecho de un ser humano en todas sus dimensiones, exigible mediante garantías procesales (Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data, Cumplimiento). El contenido de esos derechos requiere hacerse valer jurisdiccionalmente. o Por ejemplo, en el caso de la periodista amenazada por traición a la Patria por revelar información de seguridad nacional que involucra a la Primera Dama, esta presenta un Amparo denunciando que se le está afectando su Libertad de Expresión, como atributo de ella y de nadie más. 20 STC. Nº 03660-2010-PHC/TC. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 19 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 5.1.8. CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES21: Los Derechos Fundamentales están enunciados en las normas mediante “fórmulas abiertas”. Por ejemplo, “todo ser humano tiene derecho a la vida”, sin decir qué implica o qué alcances tiene el Derecho a la Vida. Dichos enunciados abiertos suponen la necesidad de fijar un contenido. Dado el nivel de abstracción de los DDFF, se debe fijar el contenido en concreto. Tal contenido siempre debe partir de la Dignidad Humana. En principio, quienes fijan el contenido de los Derechos Fundamentales son los jueces y, excepcionalmente, el legislador. Dentro del paradigma neoconstitucional se afirma que quién tiene mayor trascendencia en un Estado Constitucional no es el legislador, sino los jueces. Pero también existen derechos de configuración legal. o Por ejemplo, el Principio Constitucional de la “instancia plural” no se puede ver sin echar un vistazo a los Códigos Procesales de menor jerarquía, en donde se contempla el “derecho a recurrir” (materializado solo por el Recurso de Apelación). o Otro ejemplo lo encontramos en el derecho de acceso a la información y la Ley de Transparencia, el Derecho a la Prueba, etc. Sin embargo, el Tribunal Constitucional señala que ni los jueces ni el legislador han recibido un “cheque en blanco”, éstos tienen que respetar ciertos parámetros: - El principio de Dignidad Humana. - Aplicar siempre la interpretación extensiva o Pro Homine: Su alcance debe dirigirse a la optimización del Derecho Fundamental, no cabiendo interpretaciones literales ni restringidas. - No regresividad de Derechos Fundamentales22, salvo la Doctrina del Margen de Apreciación. - Debe considerarse el estándar internacional (tratados, fallos o sentencias, opiniones y recomendaciones de Organismos Supranacionales y Comités sobre Derechos Humanos). Foráneamente existe un dinámico “diálogo entre Cortes” a considerar. El contenido de un Derecho Fundamental no es algo que se pueda fijar como una regla, porque los parámetros culturales o morales que rodean determinado lugar se verían afectados y se impediría la evolución23. 21 Ibidem, ut supra. Aunque en la sentencia no lo dice, esta doctrina está basada en Peter Häberle. 22El “Derecho a la Visita Íntima” (antes era un “beneficio” más no un derecho) se basa en dos Derechos Fundamentales: Derecho a la Integridad Física (función física que si no se ejerce…) y Libre Desarrollo de la Personalidad (cada quien es libre de ejercer su sexualidad como guste, en tanto no afecte Derechos de otros). 23En el Caso “Píldora del Día Siguiente”, el Tribunal Constitucional (en lo sucesivo “TC”), no era capaz de dar una posición extrema sobre el Derecho a la Vida. Para el TC, el contenido del Derecho a la Vida involucra su inicio con la concepción (se trata de un caso anterior al Caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica que defiende la “Tesis de la Anidación”). Consideró además que, como Estado, existe el deber de proteger y promover la vida, pero tampoco se puede negar que existan píldoras del día siguiente. Entonces, se resuelve que no será el Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 20 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Al respecto, se han formulado dos principales teorías sobre el contenido de los Derechos Fundamentales: - TEORÍA ABSOLUTA O SUBJETIVA: Según esta teoría, el contenido de los DDFF se divide en 3 “círculos”: o Contenido esencial o “núcleo duro”, inmutable24, nadie puede tocar esta parte. Su injerencia vacía al Derecho. o Contenido no esencial, sí se puede condicionar. o Contenido adicional, no es constitucional, sino legislativo y se protege por medios ordinarios. Recogida por nuestro TC en algún momento25, sobre todo para deshacerse de temas pensionarios (hay aspectos del Derecho Pensionario que no se pueden considerar esenciales, que se derivaban a Procesos Contenciosos Administrativos). El problema de esta teoría es que no es fácil determinar las fronteras entre cada círculo. No se puede dividir el Derecho Fundamental en “partes”. Se manejaría con criterios muy subjetivos. - TEORÍA RELATIVA U OBJETIVA: Lógica integradora uniforme. El contenido del Derecho Fundamental es uno y es en función al texto constitucional: o Limitado: Tiene sus límites internos propios que permiten identificarlo como tal. Por su propia naturaleza26. Límites intrínsecos del Derecho Fundamental. o Ilimitable: El legislador no puede desconocer las fronteras inmanentes o internas del Derecho Fundamental. El legislador no puede imponer límites a una regla general y abstracta. o Delimitable: Por los jueces en los casos concretos, cuando el Derecho Fundamental se encuentra con otro o con otros Bienes Constitucionales. Ejemplo, Libertad de Expresión Vs. Derecho al Honor; Libertad de Expresión Vs. Intimidad; Libertad de Tránsito Vs. Seguridad Ciudadana. Las normas, actos Estado quien las va a entregar, serán agentes privados como las farmacias. 9 años después, la Corte Interamericana de Derechos Humanos adoptó la Tesis de la Anidación, con lo cual la Píldora del Día Siguiente sería anticonceptiva, no abortiva. 24 Fujimori, mediante su abogado, presentó un Habeas Corpus. Todo comenzó cuando quiso recusar a Magistrados Supremos. Había Supremos Provisionales y Ponencia (de la sentencia). La Ponencia había sido hecha por un ajeno fuera del país mediante una proyección. No le aceptan la recusación, el Código de Procedimientos Penales impide la recusación de Supremos. Impugna, pero tampoco era posible. Así que planteó un Habeas Corpus denunciando que se le afectó el Derecho a Recurrir. El Tribunal Constitucional dijo que no siempre la negación de un recurso supone la afectación del Derecho a Recurrir porque hay un núcleo: cuando hay un derecho fundamental limitado (prisión preventiva), cuando hay una condena (sentencia condenatoria) o cuando se niega el acceso a la justicia. Cuando el propio código establece que la decisión es irrecurrible, no se está afectando el núcleo duro del Derecho a Recurrir. 25 STC. Nº 1100-2002-AA/TC y STC. Nº 01417-2005-AA/TC 26Una constructora presentó un Hábeas Corpus denunciando que en su zona de actividades han colocado una tranquera y una reja, afectando su “libertad de tránsito”. ¿Una persona jurídica tiene libertad de tránsito?... Y el caso llegó al TC. Ni siquiera es un derecho que los seres humanos ejerzan de manera igual. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 21 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 y sentencias del poder público van perfilando las fronteras de los Derechos Fundamentales. 5.1.9. LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: Ningún Derecho Fundamental es absoluto, todos tienen límites: - Límites intrínsecos: Limitados por su propia naturaleza no estática (se tiende a la progresividad). - Límites extrínsecos: Cuando entran en relación con otros Derechos Fundamentales u otros Bienes Constitucionales. Nuestro Tribunal Constitucional adoptó la “Teoría Conflictivista”, explicada líneas arriba. Para superar el conflicto entre DDFF se realiza el “Test de Proporcionalidad”. 5.1.10. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Debe ser usado con cuidado, porque aparece en diversos escenarios jurídicos: - Constitución/Estados de Excepción (Estado de Emergencia y Estado de Sitio). Suponen la restricción de cuatro Derechos Fundamentales (Libertad de Tránsito, Libertad de Reunión, Inviolabilidad de Domicilio). Test de Proporcionalidad: (1) Debe evaluarse que la medida adoptada tenga relación con el fin que se pretende alcanzar. (2) La medida debe ser idónea. (3) El fin debe ser constitucional. Por ejemplo, hace unos años se declaró el Estado de Emergencia en el Callao. En un espacio territorial determinado, en el tiempo autorizado por la Constitución (60 días). Sin embargo, se amplió el tiempo. Se restringieron Derechos Fundamentales en favor de la lucha contra el crimen organizado (la Seguridad Pública es un bien y un fin constitucional). Pareciera que la medida está bien tomada, pero no es idónea. Pasados 60 días del Estado de Emergencia sin resolverse el problema, demuestra que la medida restrictiva de Derechos Fundamentales, no es idónea. Se puede cuestionar la proporcionalidad de la medida, considerando la necesidad de poder implementar otras medidas menos graves. - Código Procesal Penal (2004) / Título Preliminar: Medidas de Coerción: Legalidad, Judicialidad, Necesidad, Idoneidad y Proporcionalidad. - Código Penal / Título Preliminar: Proporcionalidad de las penas. - Código Procesal Civil y Código Procesal Laboral: Medidas Cautelares: Verosimilitud del Derecho, Peligro en la Demora y Proporcionalidad. - Ley del Procedimiento Administrativo General/ Procedimientos Sancionadores: Sanciones Administrativas: Proporcionalidad. Como vemos, es invocable en cualquier área del Derecho, en todos los casos se afectan DDFF en razón de otros DDFF o Bienes Constitucionales: Por ejemplo, la Asignación Anticipada de Alimentos es una relación entre el Derecho a Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 22 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 la Remuneración de uno y el Derecho a los Alimentos de otro. Otro ejemplo, la Prisión Preventiva es una Medida de Coerción en donde el Derecho a la Libertad Personal de uno entra en relación con Bienes Constitucionales como la Seguridad Pública y los Fines del Proceso (punitivo). STC. N° 010-2002-AI/TC: ¿Cómo se puede decir que existe justicia en el Perú? El Principio de Proporcionalidad es garantía de “justicia material”. Justicia ya no es “dar a cada quién lo que le corresponde” (justicia distributiva), algo que suele hacer el Poder Ejecutivo, por ejemplo, cuando lleva ayuda a damnificados (Políticas Públicas). Lo que interesa es que el Poder Judicial aplique “Justicia Material”; es decir, que se presente un Debido Proceso: - Debido Proceso en sentido Formal: Que se lleve a cabo con las garantías que deben observarse (Derecho de Defensa, Igualdad de Armas, Derecho a Recurrir, etc.). Es figurativo y está en la Ley. Importa más la Justicia Material. - Debido Proceso en sentido Material: La cual presenta dos indicadores: o Razonabilidad: Lo contrario a la arbitrariedad. Existe arbitrariedad cuando no existe motivación en las decisiones del Estado (STC. N° 00090-2004-PA/TC). o Proporcionalidad: Al restringirse un Derecho Fundamental por otro o por un Bien Jurídico, se debe evaluar si fue legítimo o no mediante un examen idoneidad, necesidad y mediante una ponderación. En conclusión, hay “Justicia Material” si las decisiones jurisdiccionales surgieron de un Debido Proceso y se sustentaron debidamente, y si en alguna de ellas hubo restricción de DDFF, estas hayan pasado por un Test de Proporcionalidad. Si en estos casos no hubo razonabilidad ni proporcionalidad, sería simplemente “Justicia Formal”. 5.1.11. TEST DE PROPORCIONALIDAD Procedimiento para evaluar la legitimidad o validez de las restricciones de los Derechos Fundamentales (en lo sucesivo DDFF). Para ello se lleva a cabo un triple juicio que cumple un orden de prelación (si no se aprueba uno de ellos ya no es legítima la restricción): 1. Examen de Idoneidad: ¿El fin de la restricción tiene fines constitucionales? Debemos constatar si se tratan de Derechos Fundamentales y de Bienes Jurídicos Constitucionales los que limitan al otro Derecho o Bien constitucional. 2. Examen de Necesidad: ¿Hay otras alternativas menos gravosas a la restricción de un DDFF? Se debe elegir la menos severa. 3. Examen de Ponderación: Es la proporcionalidad en sentido estricto. “Mejor sacrificar poco y lograr mucho que sacrificar mucho y lograr poco”. La restricción de DDFF debe tener como finalidad la optimización de otros DDFF o Bienes Jurídicos de manera eficaz. Nuestro TC casi siempre lo ha hecho en términos abstractos (grados de intensidad máximas o mínimas de restricciones o de eficacia). La asignación no ha sido numérica, sino gradual (mínima, mediana y máxima intervención). En realidad, la fórmula original de la ponderación debe ser mediante “pesos” asignados Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 23 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 numéricamente (Robert Alexy). Lo que se critica a la asignación numérica en la ponderación es que puede caerse en fórmulas arbitrarias (subjetivas). Ejemplo: STC. N° 008-2012-PI/TC: Inconstitucionalidad del modificado Artículo 173.3 del Código Penal: Violación sexual de menor de edad (…) “Si la víctima tiene entre 14 y 18 años de edad, la pena será no menor de 25 ni mayor de 30 años”. El victimario sería privado de su Libertad Personal por varios años en pro de resguardar la Indemnidad Sexual de los Adolescentes. Test de Proporcionalidad: Examen de Idoneidad: ¿Es el castigo idóneo para proteger el mencionado Bien Jurídico de Relevancia Constitucional? La Indemnidad Sexual no es un Bien Jurídico despreciable, es un Derecho Fundamental. Sí hay un fin constitucional. Examen de Necesidad: ¿Qué alternativas existen además de castigar? Para proteger la “Indemnidad Sexual de Adolescentes”, ¿se necesita castigar a quien haya tenido el consentimiento válido del adolescente? ¿No es mejor optimizar la Educación Sexual en los Colegios? ¿No es mejor repartir preservativos? El legislador escogió la alternativa más severa (seguro por afanes populistas). El Derecho Penal es “ultima ratio”. Con esto ya es inconstitucional la modificatoria del Código Penal. Examen de Ponderación: De todas formas, el TC quiso hacer gala de su Examen de Ponderación. Estaba de por medio la Libertad Personal, afectada en un nivel máximo. Sobre la supuesta “Indemnidad Sexual de Adolescentes”: A los 14 años, una persona ya tiene, en principio, capacidad para decidir sobre su Libertad Sexual. No se puede hablar de “Indemnidad Sexual” en una persona capaz de decidir sobre su vida sexual. Aquí estamos ante “Libertad Sexual”. Al castigar la conducta de quienes quisieron mantener libremente una relación sexual, también se está castigando de grado máximo. Afectamos de grado máximo las libertades de las personas involucradas sin un fin aparente y sin eficacia (como se ven en las estadísticas, incluso aumentaron las relaciones sexuales adolescentes). Se hizo un grado máximo de sacrificio para un logro mínimo. Sacrificio inútil. No pasa el examen de ponderación. 5.1.12. VINCULATORIEDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ¿Cómo la Constitución y los Derechos Fundamentales nos vinculan? - “Grados de Compromisos” (STC. N° 3320-2004-AA/TC): Hace tiempo, el TC hizo entrever que hay distintos “grados de compromisos” (grados de vinculación o de eficacia). Hoy en día nadie puede sostener algo así. Todos los DDFF tienen el mismo nivel de eficacia. - Principio de Normatividad o de Eficacia Normativa de la Constitución: Al estar los DDFF dentro de la Constitución, les alcanza la condición de normas. Por eso se dice que los DDFF vinculan a todos. La Constitución ha dejado de ser una mera declaración de aspiraciones o ideales para ser hoy en día la norma que preside el Ordenamiento Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 24 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Jurídico. Como toda norma jurídica, vincula, obliga. La Constitución tiene dos tipos de eficacia normativa: o Eficacia Horizontal: Los DDFF vinculan a personas iguales a nosotros (eficacia “inter privatos” o entre otros particulares). Por eso los Habeas Corpus, los Habeas Data y los Amparos se pueden plantear contra particulares. Alcances en las relaciones jurídico privadas:  Neutralizar la agresión, evitar la vulneración y retrotraer o reponer las cosas al estado anterior. (El TC puede hacerlo)  Anular las relaciones jurídicas. (El TC no puede hacerlo)  Intervenir u obligar al particular. (El TC no puede hacerlo) El TC no puede declarar la nulidad, ni puede establecer derechos, ni puede constituir obligaciones. Para eso está la Justicia Ordinaria. Están de por medio la Autonomía de la Voluntad, Derecho de Familia u otros temas que requieren procesos más latos.  Ejemplo: Una señora impedida de salir de una clínica hasta cancelar el íntegro de una deuda planteó un Habeas Corpus porque “no hay prisión por deudas”.  En caso de tenencia de hijos y régimen de visitas, el TC cerró la posibilidad de interponer Habeas Corpus Correctivos (para casos de padres que no dejaban ver al hijo). No es un tema de Orden Constitucional, son temas de mera Legalidad, esté en el Código Civil y para eso hay un Proceso Civil. El que ese proceso no se cumpla no quiere decir que es la vía constitucional es la única alternativa. o Eficacia Vertical: Los DDFF se hacen valer frente al Estado. Como el Estado detenta el poder, es quien está más proclive a abusar de él y vulnerar DDFF. En cuestiones públicas, el TC sí puede declarar nulidades e imponer obligaciones (STC. N° 0085-2008-PA/TC). Desventaja: Uno de los problemas de la eficacia es la Estructura de las Normas sobre DDFF: Para que un Derecho Fundamental tenga eficacia, debe tener un contenido. El contenido de los DDFF no está en la Constitución, pues las disposiciones de esta son muy abiertas. En principio, es el juez quien le da contenido a los DDFF y excepcionalmente el legislador. La Constitución suele tener dos tipos de normas en base a su estructura lógica: o NORMAS-REGLA: Tienen la estructura de una “norma jurídica primaria” (Supuesto de Hecho + Consecuencia Jurídica). Prevén una regla que es “todo o nada” (si falta el Supuesto de Hecho no habrá Consecuencia Jurídica). Algunos DDFF tienen esta estructura. “Toda persona tiene Libertad de Tránsito, pero puede ser detenida en caso de flagrancia”. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 25 de 26  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 “La tortura está prohibida” (Regla Absoluta). o NORMAS-PRINCIPIO: Tienen estructura abierta. No prevén un Supuesto de Hecho ni una Consecuencia Jurídica. No prevén una regla, esta se debe obtener para optimizar la aplicación del DDFF mediante una norma (Mandato de Optimización). Los DDFF normalmente tienen la estructura de “norma- principio”. De estas estructuras surge una clasificación de DDFF: o NORMAS AUTOAPLICATIVAS: La sola invocación de la Constitución es suficiente para su eficacia. Eficacia inmediata. Ejemplo: “La tortura está prohibida”. o NORMAS HETEROAPLICATIVAS: Para poder ser exigidos necesitan un desarrollo legal (Derechos de Configuración Legal o Jurisprudencial). Si no lo desarrolla el legislador, lo desarrolla el juez. Eficacia diferida: hasta el momento en que la ley entre en vigor. Ejemplo: “Toda persona tiene Derecho al Acceso a la Información Pública”, pero ¿qué es Información Pública? ¿quién la posee? ¿cuánto cuesta? Quien tuvo que optimizar ese Derecho Fundamental fue el legislador mediante la Ley de Transparencia. Ejemplo, “Derecho de las Comunidades a decidir sobre su futuro”. El TC estableció los parámetros de cómo debe ser la “Consulta Previa” en su sentencia, antes de que se publique la ley. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 26 de 26