RIASSUNTI DIRITTO (1) PDF - Fonti Diritto Società Quotate

Le fonti del diritto delle società quotate Dal codice del 42 fino ad oggi vi è stata un’importante evoluzione nella disciplina delle società quotate. Un punto di frattura tra vecchio e nuovo approccio alla disciplina in esame si è registrato con la legge 216/1974. È un punto così importante perché s...

Le fonti del diritto delle società quotate Dal codice del 42 fino ad oggi vi è stata un’importante evoluzione nella disciplina delle società quotate. Un punto di frattura tra vecchio e nuovo approccio alla disciplina in esame si è registrato con la legge 216/1974. È un punto così importante perché si prende atto per la prima volta in maniera organica delle specificità dei problemi legati alle società aperte al pubblico risparmio. Diversamente il codice del 42 approcciava alle società con un approccio “veterocapitalistica”. Il codice del 42 non distingueva la piccola società per azioni che non fa ricorso al mercato di capitale di rischio, dalla società per azioni che vi fa ricorso. Il codice non si poneva il problema di tutelare i soggetti che investono nei mercati finanziari. Negli anni 70 l’Italia esce trasformata dagli anni del cd boom economico. Diventa un’economia industriale e di conseguenza diventa una delle grandi potenze economiche mondiali. Siamo tutt’ora la seconda realtà manifatturiera dopo la Germania. Si affrontano però anche le prime grandi crisi: eg le crisi petrolifere. Le nostre imprese sono cresciute in una dimensione cd bancocentrica: le imprese si finanziavano, oltre che con i soldi dell’imprenditore e degli utili, specialmente con il credito bancario. Si faceva pochissimo ricorso al mercato del capitale di rischio. Alle crisi economiche seguono i cd credit crunch: restringimento della concessione del credito da parte delle banche. Dalle crisi però si esce investendo capitali e dunque si devono trovare nuove vie per raccogliere capitale da investire. Negli anni 70 si prende coscienza della necessità di dettare una disciplina che incentivi la raccolta di capitali, assicurando la trasparenza e l’efficienza dei mercati. Nei primi anni 70 vi furono due differenti approcci:  Un primo approccio riteneva di istituire un authority di controllo, di potenziare gli strumenti per diventare socio di una società e di uscire dal contratto sociale. La tutela dell’investitore si trova nel dare la possibilità al socio di investire e disinvestire, sotto il controllo di un’autorità indipendente.  Un secondo approccio riteneva necessario anche istituire un controllo di tipo giudiziario: se qualcuno non rispetta le regole del mercato deve poter intervenire l’autorità giudiziaria. La L.216/74 sposa la prima tesi: istituire la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa(CONSOB);di imporre un’informazione molto più pregnante. La legge in esame si disinteressava però della governance, tranne per l’affidamento di un’attività di revisione a una società esterna. L’organizzazione interna delle società non veniva invece toccata. Si fa largo la distinzione tra azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori: questi ultimi sono soggetti che investivano nelle società soltanto per avere un ritorno economico, ma senza avere la possibilità di influire sul governo delle società. Successivamente, con il TUF, con le riforme del 2005 etc., i fautori della seconda tesi vinceranno alla distanza. Ad oggi la disciplina delle spa quotate è una disciplina a tutto tondo: cerca di proteggere gli investitori non solo con strumenti esterni, ma anche con strumenti endosocietari. Una tappa fondamentale realizzata dalla 216 è l’istituzione della CONSOB. La CONSOB, con sede a Roma, si compone di 5 componenti nominati dal Pdr su proposta del Pdc, previa deliberazione del CdM. Devono essere persone di indiscussa competenza e moralità. Oggi la CONSOB si occupa della VIGILANZA sul RISPETTO del TUF. La sua è una vigilanza regolamentare, informativa, ispettiva e sanzionatoria. In particolare, secondo quanto sintetizzato dalla stessa autorità nel suo sito:   vigila sulle società di gestione dei mercati regolamentati, sulla trasparenza e l'ordinato svolgimento delle negoziazioni, sulla trasparenza e la correttezza dei comportamenti dei soggetti che operano sui mercati finanziari;  regolamenta la prestazione dei servizi e delle attività di investimento da parte degli intermediari, gli obblighi informativi delle società quotate nei mercati regolamentati e le operazioni di appello al pubblico risparmio;  autorizza i prospetti relativi alle offerte pubbliche di vendita e i documenti d'offerta concernenti offerte pubbliche di acquisto, l'esercizio dei mercati regolamentati nonchè le iscrizioni agli Albi delle imprese di investimento;  controlla dati e notizie fornite al mercato dagli emittenti quotati e dai soggetti che fanno appello al pubblico risparmio con l'obiettivo di assicurare un'adeguata e trasparente informativa;  sanziona le condotte illecite. Con riguardo in particolare agli emittenti, la CONSOB:  Esercita un’ampia funzione regolamentare: il legislatore lascia grande spazio alla CONSOB nel dettare i regolamenti attuativi.  Verifica sotto vari aspetti che la loro governance rispetti le prescrizioni di legge. Sia nel normale svolgimento dell’attività della società, sia nel caso di attività straordinarie eg OPA e OPAS.  Interagisce con gli organi di controllo e le società di revisione. La CONSOB ha un contatto diretto con gli organi societari e con le rispettive società di revisione.  Può impugnare alcune delibere assembleari  Può irrogare sanzioni amministrative  Svolge un’attività comunicativa, di moral suasion o di pressione sugli emittenti, che integra la funzione regolamentare. La CONSOB fa questo emanando comunicazioni, raccomandazioni etc. La CONSOB coopera con altre autorità nazionali e internazionali. Pensiamo eg a una grande banca quotata, certamente essa sarà soggetta all’autorità della CONSOB, ma lo sarà anche a quella della Banca d’Italia e della BCE. Prendendo in considerazione una società che presta servizi di assicurazioni, essa avrà a che fare anche con l’IVASS. Scalini normativi Con la riforma del 2003, rispetto alla 216/74, si è fatto un passo ulteriore. Con la 216 ci siamo trovati di fronte a una disciplina applicabile a tutte le società, e a una applicabile solo alle quotate. A seguito della 216, è stato approvato , nel 1998, il TUF , il quale inizia a dettare regole sulla organizzazione societaria. Il legislatore si pone una domanda: tra la disciplina delle spa chiuse e di quelle quotate non c’è uno “scalino”, una differenza di imperatività troppo grande? Non sarà questo scalino a scoraggiare le società che pure potrebbero quotarsi, alla quotazione? Il legislatore si convinse che vi era una differenza troppo grande tra la disciplina applicabile alle spa quotate e a quelle non quotate. I motivi per i quali le società italiane non si quotano sono anche altri: in primo luogo le società che potrebbero quotarsi sono quasi tutte familiari, e le famiglie non vogliono perdere il controllo. Il legislatore del 2003, decise di inserire tra le spa quotate e quelle non quotate uno “scalino intermedio”, che apre a quelle società che si stanno affacciando al mercato del capitale del rischio, sarà poi più facile per queste passare poi alla quotazione. Nasce da qui l’art 2325-bisc.c., che sostituisce al binomio spa quotate/spa chiuse la triade: SPA CHIUSE:   Spa CHIUSE: non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. A tali società si applica la disciplina del codice civile. SPA APERTE: fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.  Spa con AZIONI DIFFUSE FRA IL PUBBLICO IN MANIERA RILEVANTE. Si applicano le norme del cc in tema di società e in via sussidiaria le norme per le società che fanno ricorso al capitale di rischio.  Spa QUOTATE- in mercati regolamentati (italiani). A tali società si applica la disciplina del TUF e in via sussidiaria la normativa del codice civile. Dunque le norme del Tuf e delle leggi speciali prevalgono sul codice civile. 9/2/2023 Prof. Mosco Come abbiamo detto, con la riforma del 2003 il legislatore ha voluto creare uno scalino normativocon l’obbiettivo di agevolare la quotazionedi società che altrimenti sarebbero state scoraggiate. La terminologia “SOCIETA’ APERTA”, richiama l’apertura al mercato del capitale di rischio. Le spa sono delle società pensate per aprirsi al mercato. Le azioni, la governance avanzata, la disciplina per l’aumento e la raccolta del capitale, la necessità di un collegio sindacale sono tutti istituti volti ad agevolare la quotazione. Tuttavia, resta il fatto che le spa sono normalmente società con 5 soci al massimo. In Italia le spa sono perlopiù società familiari poco aperte alla quotazione. In Italia e in altri paesi, non vi sono solo mercati regolamentati, ma vi sono anche mercati ai quali non si applicano le regole del TUF. Vi sono infatti delle PMI che vogliono quotarsi senza però avere quella pressione normativa e quei requisiti di circolazione del capitale propria delle spa quotate. Questo mercato alternativo, dedicato alle imprese in crescita, essendo un mercato meno complicato, sta attraendo molte più società di quante non ne attragga il mercato regolamentato tradizionale. Ci si trova dunque dinanzi a un paradosso, perché il 2325-bis ignora la definizione delle società quotate in mercati non regolamentati. Quali sono le “società aperte” non quotate? - Spa con azioni diffuse in maniera rilevante. Il legislatore del 2003 non le ha “inventate di sana pianta”. Nel TUF vi era già all’articolo 116 una definizione di società con strumenti diffusi tra il pubblico in maniera rilevante. Definizione che si ritrovava anche all’art 2 del regolamento emittenti, che fornisce una definizione di “emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante”; Sono emittenti azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevantegli emittenti italiani i quali, contestualmente:  abbiano azionisti diversi dai soci di controllo in numero superiore a cinquecento che detengano complessivamente una percentuale di capitale sociale almeno pari al 5%;  non abbiano la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata ai sensi dell' articolo 2435 bis, primo comma, del codice civile. I limiti di cui al comma precedente si considerano superati soltanto se le azioni alternativamente:  abbiano costituito oggetto di un’offerta al pubblico di sottoscrizione e vendita o corrispettivo di un'offerta pubblica di scambio;   abbiano costituito oggetto di un collocamento, in qualsiasi forma realizzato, anche rivolto a soli investitori qualificati come definiti ai sensi dell'articolo 34-ter, comma 1, lettera b);  siano o siano state negoziate su sistemi multilaterali di negoziazione con il consenso dell’emittente o del socio di controllo ovvero siano state ammesse alla negoziazione su mercati regolamentati e successivamente siano state oggetto di revoca;  siano emesse da banche e siano acquistate o sottoscritte presso le loro sedi o dipendenze. Non si considerano emittenti diffusi quegli emittenti le cui azioni sono soggette a limiti legali alla circolazione riguardanti anche l'esercizio dei diritti aventi contenuto patrimoniale, ovvero il cui oggetto sociale prevede esclusivamente lo svolgimento di attività non lucrative di utilità sociale o volte al godimento da parte dei soci di un bene o di un servizio.  OBBLIGAZIONI: sono emittenti obbligazioni diffuse fra il pubblico in misura rilevantegli emittenti italiani di obbligazioni di valore nominale complessivamente non inferiore a 5 milioni di euro e con un numero di obbligazioni superiore a cinquecento. La triade societaria si può rappresentare come una piramide: abbiamo circa 30k spa, delle quali circa 260 sono quotate. È evidente che non è diffusa la quotazione in Italia. Vi è anche un problema di diritto societario sostanziale: una spa molto grande, o che presenta indici di patrimonializzazione anomali, è una società che dovrebbe aver bisogno di una regolamentazione più intensa ,come quella delle quotate. Possiamo pensare che ad esempio che la Ferrero abbia la stessa disciplina di una spa con 5 soci e un fatturato di 1 mln? Non è logico. Si dovrebbe ipotizzare, in una visione di politica del diritto societario avveduta, che a certe condizioni di grandezza della società si debbano applicare delle norme imperative più incisive. Si voleva dunque prevedere una definizione di società aperta capace di comprendere una larga parte di spa. La conseguenza di tutto ciò è che:  Vi sono circa 30k spa in Italia  Spa e coop con azionariato diffuso sono circa 54  Spa quotate sono circa 226 (delle quali soltanto 20 non sono banche, assicurazioni etc.) Si ravvisa dunque un fallimento del proposito del legislatore del 2003.  Le fonti normative delle società per azioni quotate Parlando di società quotate, ci dobbiamo confrontare non solo con il c.c., ma con una serie di fonti. Nel codice troviamo la disciplina di base, che se non è derogata si applica. Eg art 2381 di base si applica anche alle spa quotate. Nello stesso c.c. abbiamo poi delle norme dettate in via specifica:  Per le sole società quotate  Per tutte le società aperte Il c.c. resta dunque il punto di riferimento base, ma un’importanza almeno pari ce l’ha oggi il Testo Unico della Finanza TUF. Ci sono poi numerose altre leggi speciali. Queste sono le norme primarie. TUF: il TUF ,che è l’erede in un certo senso della L.216, ha delle norme organizzative, principalmente sull’assemblea, organo amministrativo e organo di controllo. Il tabu di andare a incidere sulla disciplina dell’organizzazione è caduto infatti con la legge sul risparmio del 2005. Ad oggi il TUF copre con norme specifiche quasi tutto ciò che disciplina il c.c.. è dunque una fonte integrativa fondamentale. REGOLAMENTI: vi è poi un’importante integrazione normativa dettata dalla CONSOB in via regolamentare; si pensi alla disciplina delle operazioni con parte correlate. (parti correlate sono soggetti che hanno la capacità di controllare un altro soggetto, ovvero di esercitare un’influenza notevole sull’assunzione di decisioni operative finanziarie). Spesso non si tratta di norme meramente attuative, molto spesso sono innovative della materia. Il regolamento emittenti CONSOB è uno dei più importanti. Vi sono poi delle ulteriori fonti, come ad esempio le regole delle società mercato. Se una società vuole quotarsi deve rispettare la disciplina di quotazione della società che gestisce il mercato. PRINCIPI CONTABILI INTERNAZIONALI e ATTI DI SOFT LAW: si applicano poi alle spa quotate i principi contabili internazionali(Ias/Ifrs), possono esservi i cd atti di soft law (c.d. attività collaborativa delle autorità indipendenti) e il codice di autodisciplina (Borsa italiana – gennaio 2020) Il TUF È un testo unico, stilato da una commissione presieduta da Mario Draghi, che aveva l’obbiettivo di dare organicità a tutte le norme intervenute in materia di mercati ed emittenti. Il TUF si poneva altresì l’obbiettivo di sancire i principi di privatizzazione e liberalizzazione dei mercati e degli operatori; innovare la disciplina delle società emittenti titoli quotati, specialmente con riguardo alla tutela delle minoranze, allineandola a quella dei mercati più progrediti di altri paesi europei. Nel TUF confluisce in massima parte la disciplina dettata dal d.lgs. 23 luglio 1996 n. 415 (c.d. decreto Eurosim) con il quale sono state recepite le direttive comunitarie in materia di intermediazione finanziaria, la n. 93/22 relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari e la n. 93/6 in materia di adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi, eliminando la riserva di attività in favore delle SIM contenuta nella precedente l. n. 1/1991. Vi sono dunque confluite molte disposizioni, e continua a cambiare anno dopo anno. Il fatto di mettere insieme mercati, intermediari, emittenti, crea un testo unico molto complicato che disciplina attività e condotte eterogenee.  Parte prima: definizione e disposizioni comuni. Espone le disposizioni comuni a tutti i capi della legge, concernenti le definizioni della materia trattata, i rapporti col diritto comunitario e il coordinamento con le autorità di vigilanza estere.  Parte seconda: disciplina degli intermediari Contiene un’organica disciplina degli intermediari finanziari, che comprende in primo luogo le disposizioni relative alla vigilanza, affidata alla CONSOB e alla Banca d’Italia(titolo I), quindi le norme sulla prestazione dei servizi e delle attività di investimento(titolo II). Sono pertanto disciplinati i soggetti abilitati a prestare tali servizi, le modalità di svolgimento di questi ultimi, il peculiare regime della loro offerta transfrontaliera e fuori sede, nonché l’applicabilità della class action agli interessi degli investitori. Il titolo III detta invece le disposizioni concernenti la gestione collettiva del risparmio e più precisamente codifica i due soggetti autorizzati alla gestionein monte, ossia le Società di Gestione del Risparmio (SGR) e le Società di Investimento a Capitale Variabile (SICAV). Il titolo IV disciplina le situazioni di crisi degli intermediari e i provvedimenti ingiuntivi nei loro confronti.  Parte terza: disciplina dei mercati. Contiene la normativa in materia di mercati e gestione accentrata di strumenti finanziari, integralmente modificata dal d. lgs. n. 129/2017 in attuazione della MIFID II, dettando al titolo I definizioni e principi di regolamentazione. Il titolo I-bis disciplina le diverse sedi di negoziazione, mentre il titolo I-ter i servizi di comunicazione dati. I titoli II e II-bis sono dedicati alla disciplina, rispettivamente, delle controparti e dei depositari centrali, mentre il titolo II-ter si occupa dell’accesso alle infrastrutture di post-trading.  Parte quarta: disciplina degli emittenti. Comprende la normativa sugli emittenti, che a sua volta, dopo le disposizioni generali introduttive (titolo I), si articola nelle regole disciplinanti l’appello al pubblico risparmio(titolo II), suddiviso negli istituti dell’offerta al pubblico di strumenti finanziari e dell’offerta pubblica di acquisto o di scambio (OPA). Il titolo III disciplina invece gli emittenti strumenti finanziari e, in particolare, le società con azioni quotate, dettando specifiche norme in materia di disclosure periodica, assetti proprietari, diritti dei soci (con particolare enfasi sulle modalità di esercizio del diritto di voto e sul regime delle azioni di risparmio), corporate governance e revisione legale dei conti. Il CODICE DI AUTODISCIPLINA delle società quotate È un codice promosso dalla Borsa italiana, realizzato da un comitato di cui facevano parte Confindustria e ASSONIM. L’adesione al codice di autodisciplina è informata dal principio “comply or explain”. Si presume che le società quotate aderiscano al codice, ma qualora una quotata decida di non aderire, deve rendere conto della mancata applicazione della disciplina. Questo è l’elemento di raccordo tra fonti legali e codice di autodisciplina. Il TUF impone agli emittenti di indicare nella relazione sul governo societario “l'adesione ad un codice di comportamento in materia di governo societario promosso da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria, motivando le ragioni dell'eventuale mancata adesione ad una o più disposizioni, nonché le pratiche di governo societario effettivamente applicate dalla società al di là degli obblighi previsti dalle norme legislative o regolamentari”. Nel codice attualmente in vigore ci sono:  Definizioni introduttive  Principi : dettano gli obbiettivi di una buona governance  Raccomandazioni: dettano le modalità da seguire per raggiungere gli obbiettivi, e dunque realizzare i principi nel concreto Il Codice gradua l’applicazione delle sue regole a seconda delle dimensioni e degli assetti proprietari dell’emittente individuando le:   società a proprietà concentrata, in cui uno o più soci che partecipano a un patto parasociale di voto dispongono, direttamente o indirettamente (attraverso società controllate, fiduciari o interposta persona), della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria;  società grande, la cui capitalizzazione è stata superiore a 1 miliardo di euro l’ultimo giorno di mercato di ciascuno dei tre anni precedenti. Il successo sostenibile Il codice del 2020 ha anche un profilo nuovo di carattere generale cd di successo sostenibile. Il contenuto del principio è questo: gli amministratori devono gestire la società avendo come obbiettivo non soltanto la creazione di valore, non considerando soltanto gli interessi degli shareholders, ma anche degli stakeholders. Questi ultimi sono tutti quei portatori di interessi che non sono però proprietari di azioni. Si è preso coscienza della necessità di tutelare gli interessi di stakeholders perché ormai è il mercato a richiederlo. I mercati di borsa Il gruppo Euronext gestisce la borsa di Milano, come anche quella di Amsterdam, Parigi, Lisbona, Dublino e Oslo.  L’Euronext Milano è il mercato dedicato alle imprese medio-grandi, comprese alcune PMI facilitate a quotarsi li. Ha assunto però sempre più importanza il mercato non regolamentato delle PMI. Tutti e due i mercati hanno due segmenti:  Eurostar  Euronext Growth Milan : segmento più semplificato Molto importante sono gli indici FTSE, in particolare l’indice FTSE MIB che indica le 40 società quotate più importanti d’Italia. Le star hanno un loro indice specifico. Vi sono poi gli indici settoriali. Requisiti di ammissione al mercato regolamentato:  Flottante al 25%  Capitalizzazione di almeno 5 milioni di euro  Bilanci certificati La durata del processo di ammissione alla quotazione è di circa 6/8 mesi. Il segmento star Il segmento STAR nasce nel 2001 per valorizzare le eccellenze italiane di media capitalizzazionenei confronti degli investitori istituzionali italiani e internazionali. Il segmento STAR del Mercato EM di Borsa Italiana è dedicato alle medie imprese che si impegnano a rispettare requisiti di eccellenzain termini di trasparenza e comunicazione, liquidità e corporate governance. Le società quotate nel segmento hanno l’83% di investitori esteri sul totale degli investitori istituzionali, pur trattandosi in genere di società familiari. 17 società sulle 76 che ne fanno parte hanno più di un miliardo di capitalizzazione, la capitalizzazione media è di € 586 milioni, la performance nel periodo 2003-2021 è stata del 632%. Requisiti segmento STAR Liquidità  Capitalizzazione compresa tra € 40 milioni e 1 miliardo   Flottante pari ad almeno il 35% del capitale all’ammissione poi almeno il 20%  Presenza di uno specialist Trasparenza e comunicazione  Informazioni per il mercato disponibili sul sito internet anche in inglese  Dati trimestrali e semestrali entro 45 e 75 giorni dalla chiusura del periodo, bilancio entro 90 giorni dalla chiusura dell’esercizio in esonero dalla IV trimestrale; comunicati stampa price sensitive  Investor relations obbligatorio  Giudizio positivo della società di revisione  I ricavi/attivo non possono essere rappresentati in via prevalente da investimenti in una quotata Governance  Presenza di una pluralità (minimo da 2 a 4) di amministratori indipendenti in Cda  Presenza di comitati interni al Cda  Adozione del modello 231  Remunerazione incentivante per il top management  Il mercato Euronext Growth Milan  Euronext Growth Milan (già AIM Italia – Mercato Alternativo del Capitale) è il mercato di Borsa Italiana dedicato alle p.m.i. italiane, che nasce il 1 marzo 2012, al fine di razionalizzare l’offerta dei mercati dedicati alle PMI e proporre un unico mercato con una formula che combina il know how ottenuto in oltre 15 anni di esperienza dell’AIM inglese e le specifiche esigenze del sistema imprenditoriale italiano.  Euronext Growth Milan si basa su un regolamento flessibile concepito per offrire un percorso semplificato alla quotazione (l’ammissione avviene in genere in 2-3 mesi) e al tempo stesso adempimenti post-quotazione calibrati sulla struttura delle piccole e medie imprese. Figura centrale è quella dello Euronext Growth Advisor, consulente che ha la specifica funzione di dare supporto alla società durante la fase di ammissione e la permanenza sul mercato (l’Advisor può essere una banca, una SIM o una società di corporate finance abilitata).  I requisiti di accesso a Euronext Growth Milan sono ridotti rispetto a quelli previsti per i mercati regolamentati. Non è prevista una dimensione minima o massima della società in termini di capitalizzazione e per quanto riguarda il flottante è sufficiente una soglia minima del 10%. È prevista la presenza di almeno un amministratore indipendente.  Il segmento professionale consente un accesso graduale al mercato con requisiti e modalità ulteriormente semplificati e negoziazioni riservate ai soli investitori professionali. Le società quotate su Euronext Growth Milan sono 183 (sett. 2022). Il mercato non regolamentato È il mercato che vuole attrarre le imprese non ancora in grado di quotarsi, o che non vogliono farlo e che cercano di raccogliere il capitale su questi mercati. Normalmente vi è un ammissione più veloce rispetto a quella che si trova nel mercato regolamentato. Suscita dubbi il mercato non regolamentato, poiché consente di sottrarsi alla disciplina che si applica alla disciplina del mercato regolamentato. Le SPAC Specific Purpose Aquisition Le SPAC, Special Purpose Acquisition Company, sono veicoli di investimentoche si quotano su Euronext Growth o Euronext MIV per raccogliere capitali, al fine di acquisire, attraverso una Business Combination, una società target non quotata portandola così alla quotazione e in genere mantenendola sul mercato di borsa. Le SPAC effettuano la Business Combination (come definita dal principio contabile IFRS 3) solitamente all’interno di un orizzonte temporale di 18-24 mesi, altrimenti si sciolgono. In Italia la Business Combination si è sempre realizzata attraverso una fusione per incorporazione tra SPAC e targetcon conseguente quotazione in borsa della società target tramite l’incorporante già quotata. Le SPAC rappresentano un’alternativa al processo di quotazione tradizionale mediante IPO sui mercati di Borsa Italiana. Le SPAC quotate dal 2011 a settembre 2022 sono 31 (5 sul MIV e 26 su EGM), delle quali 23 hanno concluso la Business Combination (14 Target sono ora quotate su EM, 5 su EGM, 4 hanno proceduto al delisting), 1 deve ancora concluderla, 7 sono state revocate. Complessivamente le 31 SPAC hanno raccolto 4,1 Mld di euro. I sistemi di AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO La riforma del 2003 ha concepito tre sistemi:  TRADIZIONALE  DUALISTICO : tipicamente tedesco  MONISTICO : tipicamente inglese e statunitense Questi sono sistemi neutri dal punto di vista funzionale: la scelta dell’uno o dell’altro non dovrebbe comportare maggiori tutele o maggiori spazi di autonomia privata. Questi sistemi vanno però a incidere sul governo della società. Il legislatore ha dato la possibilità di scegliere uno di questi modelli, ma regolamentando in maniera compiuta tutti e tre. Non è possibile incidere in maniera significativa sulla disciplina del modello scelto. Per questa logica, la scelta dell’uno o dell’altro modello, non comporta maggiore o minore autonomia privata. Tant’è vero che è possibile il passaggio dall’uno o dall’altro modello. Nella pratica, è così davvero o vi sono delle possibilità di cd arbitraggio normativo? eg con un modello ho in concreto più liberta, ovvero un modello mi consente di sbarazzarmi di un sindaco sgradito e un altro no. Per rispondere questa domanda dobbiamo avere in mente:  La composizione degli organi  I poteri degli organi  La stabilità degli organi Il sistema TRADIZIONALE Il sistema ordinario è il sistema che si applica automaticamente in mancanza di diversa previsione statutaria. Nel sistema in esame l’ASSEMBLEA nomina distintamente:  Amministratore unico o il consiglio di amministrazione. Il Cda è composto da consiglieri e guidato dal suo presidente. La definizione del numero degli amministratori se non è stabilita dall’atto costitutivo, spetta all’assemblea dei soci, che ne determina anche la retribuzione.   Il collegio sindacale: è l’organo di controllo della società. Vigila sull’osservanza delle norme di legge e dello statuto, ed in alcuni casi esercita anche il controllo contabile(non x quotate). È un organo costituito da 3 o 5 sindaci effettivi, soci o non soci, e due sindaci supplenti.  Sceglie il revisore legale dei conti o società di revisione. C’è una piena autonomia dei due organi; collegio sindacale e amministratori. Il sistema DUALISTICO Nel sistema dualistico, l’ASSEMBLEA dei soci nomina il CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA, il quale nomina a sua volta il CONSIGLIO DI GESTIONE ed eventuali amministratori delegati. L’assemblea nomina altresì il revisore legale dei conti. Il sistema MONISTICO Nel sistema monistico, l’ASSEMBLEA nomina un unico organo: il CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE. Il CDA al suo interno nomina una parte di consiglieri deputati al controllo. I revisori legali dei conti sono sempre esterni. In Italia né il sistema monistico né quello dualistico hanno attecchito. Per quanto riguarda le società quotate il dualistico ha avuto un iniziale successo per le fusioni delle banche: questo perché consentiva di unire i due organi di amministrazione e controllo senza “fare fuori nessuno”. Questa opzione era stata scelta da Intesa Sanpaolo, la quale ha però poi in seguito optato per il sistema monistico. Per il resto, il sistema tradizionale è sicuramente prevalente. L’organo di AMMINISTRAZIONE nel sistema tradizionale L’organo amministrativo rappresenta l’organo DIRETTIVO ed ESECUTIVO cui spetta la gestione della società e l’attuazione delle attività che ne costituiscono l’oggetto sociale. Per le Spa ed Srl sono previsti due tipi di organo di amministrazione;  amministratore unico=la gestione dell’impresa viene affidata ad un unico soggetto normalmente dotato di tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione.  Cda= la gestione dell’impresa viene affidata ad un organo collegiale, composto da un minimo di 3 consiglieri a un massimo di 5, i quali al loro interno eleggono un presidente. Nel sistema del TUF attuale, la composizione del consiglio vede la presenza di tre figure di amministratori:  Gli amministratori non indipendenti, eletti in linea di massima dalla maggioranza  Gli amministratori indipendenti  Gli amministratori di minoranza. A partire dal 2005 il legislatore italiano ha reso obbligatorio il VOTO DI LISTA per l’elezione degli organi di amministrazione delle società quotate, al fine di assicurare che ALMENO UN AMMINISTRATORE SIA ESPRESSIONE DELLA MINORANZA. Le liste indicano quali sono gli amministratori in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti dalla legge e dallo statuto. Gli amministratori di minoranza Per poter far accedere gli amministratori di minoranza, è stato necessario prevedere il cd voto di lista: vengono presentate più liste, una di maggioranza e una o più di minoranza, queste ultime non devono avere nessun collegamento con la lista presentata dalla maggioranza. Almeno un amministratore deve essere di minoranza. Lo statuto:  prevede l’elezione degli amministratori sulla base di liste presentate dai soci (art. 147-ter, comma 1);  determina la quota minima di partecipazione al capitale sociale richiesta per la presentazione delle liste, non superiore a un quarantesimo del capitale sociale o alla diversa misura stabilita dalla Consob (variabile dallo 0,5% al 4,5% a seconda della capitalizzazione, del flottante e degli assetti proprietari: art. 144-quater del regolamento emittenti). Almeno uno dei componenti degli amministratori è espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti (art. 147-ter, comma 3). Lo statuto può prevedere che, ai fini del riparto degli amministratori da eleggere, non si tenga conto delle liste che non hanno conseguito una percentuale di voti almeno pari alla metà di quella richiesta per la loro presentazione (art. 147-ter, comma 1, ultimo periodo). Perché possa essere presentata una lista di minoranza bisogna raggruppare un certo numero di quote di capitale, solitamente il 2,5%, ma la CONSOB può variare in aumento o in diminuzione, e poi lo statuto può prevedere che non sia eletto quell’amministratore di minoranza la cui lista raccolga meno della metà dei voti necessari per presentare la lista. Non è dunque obbligatoria la nomina di un amministratore di minoranza, è obbligatorio solo dare la possibilità astratta di nominarlo. Questo a causa dei limiti di cui sopra. Gli amministratori indipendenti Oltre alla presenza di uno o più amministratori di minoranza, nel Cda almeno 1 amministratore(due se i componenti dell’organo sono più di sette) deve possedere i REQUISITI DI INDIPENDENZA stabiliti per i sindaci. La commissione europea ha individuato nella libertà da relazioni professionali, familiari o di altro genere con la società, il suo azionista di controllo o con i dirigenti, che creino un conflitto di interessi tale da poter influenzare il suo giudizio. In sostanza è indipendente l’amministratore che non ha dipendenza da coloro che esercitano il potere all’interno della società. Lo statuto può tuttavia subordinare l’assunzione della carica ad ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione del mercato o da associazioni di categoria. Gli amministratori nel sistema DUALISTICO Nel sistema dualistico nel consiglio di GESTIONE non è prevista la nomina di un consigliere di minoranza. Se un organo è deputato solo alla gestione della società, non ci deve essere un consigliere di minoranza. Se ha però più di quattro componenti, uno deve essere indipendente. Non c’è dunque una sovrapponibilità tra il sistema tradizionale e quello dualistico: se non voglio avere un consigliere di amministrazione di minoranza sceglierò il sistema dualistico. Tutti i componenti del consiglio di gestione devono possedere i requisiti di onorabilità previsti per i sindaci. Qualora il consiglio di gestione sia costituito da almeno tre componenti, lo statuto prevede che il riparto degli amministratori da eleggere sia effettuato in base a un criterio che assicuri l’equilibrio tra i generi. Il genere meno rappresentato deve ottenere almeno due quinti degli amministratori eletti. Tale criterio di riparto si applica per sei mandati consecutivi *. Il criterio di riparto si applica a decorrere dal primo rinnovo degli organi di amministrazione e controllo delle società quotate in mercati regolamentati successivo alla data di entrata in vigore della legge 27 dicembre 2019, n. 160. Gli amministratori nel sistema MONISTICO Amministratori di minoranza Si applica la stessa disciplina indicata in precedenza per il sistema tradizionale. L’amministratore di minoranza deve possedere i requisiti di indipendenza, di onorabilità e di professionalità stabiliti per i sindaci. Amministratori indipendenti Almeno 1/3 dei componenti deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci (art. 2409-septiesdecies c.c. e art. 147-ter, comma 4). Lo statuto può subordinare l’assunzione della carica a ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione del mercato o da associazioni di categoria (art. 2409-septiesdecies c.c.) Requisiti di onorabilità: tutti i componenti del consiglio di amministrazione devono possedere i requisiti di onorabilità previsti per i sindaci (art. 147-quinquies). Requisiti di genere (quote rosa): qualora il consiglio di amministrazione sia costituito da almeno tre componenti, lo statuto prevede che il riparto degli amministratori da eleggere sia effettuato in base a un criterio che assicuri l’equilibrio tra i generi. Il genere meno rappresentato deve ottenere almeno due quinti degli amministratori eletti. Il criterio legale di riparto tra i generi si applica per sei mandati consecutivi (art. 147-ter, comma 1-ter). 14/2/2023 prof. Mosco L’ORGANO DI CONTROLLO Nel sistema TRADIZIONALE questo si chiama collegio sindacale. Un componente effettivo del collegio deve essere espressione della minoranza. Se ci sono più eletti dalla minoranza, uno di loro viene nominato presidente del collegio sindacale. La presenza della minoranzadunque, non solo è assicurata ma assume anche un ruolo significativo. Il presidente del C. sindacale governa l’organo di controllo, lo convoca, stabilisce l’ODG, ha un’interlocuzione diretta e significativa con il presidente del CDA e con i consiglieri di amministrazione. I sindaci devono possedere i requisiti di indipendenza stabiliti dall’art 148.3 TUF. Requisiti di onorabilità e di professionalità. Tutti i sindaci devono possedere i requisiti di onorabilità e di professionalità stabiliti dal d.m. 30 marzo 2000, n. 162 (art. 148, comma 4, TUF). Quanto ai requisiti di professionalità, almeno un sindaco effettivo (se il collegio ha tre componenti) o due (se ne ha di più) e un supplente, devono essere revisori legali iscritti nell’apposito registro con pratica almeno triennale. Gli altri devono possedere un’esperienza almeno triennale svolgendo attività o esercitando funzioni specificamente indicate dal decreto. Impedimento x carica di sindaco: in ogni caso, nessuno può ricoprire la carica di sindaco se per almeno diciotto mesi, nel periodo ricompreso fra i due esercizi precedenti l’adozione dei relativi provvedimenti e quello in corso, ha svolto funzioni di amministrazione, direzione o controllo in imprese: a) sottoposte a fallimento, a liquidazione coatta amministrativa o a procedure equiparate; b) operanti nel settore creditizio, finanziario, mobiliare e assicurativo sottoposte a procedure di amministrazione straordinaria. Il divieto ha di regola la durata di tre anni dall’adozione dei provvedimenti. Requisiti di genere: l'atto costitutivo della società stabilisce, inoltre, che il riparto dei membri sia effettuato in modo che il genere meno rappresentato ottenga almeno due quinti dei membri effettivi del collegio sindacale. Nel sistema DUALISTICO Un componente dell’organo di controllo viene eletto dalla minoranza, ma questi non è necessariamente il presidente dell’organo di controllo. La ratio di questa differenza si individua nel fatto che in questo caso il CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA ha non solo competenze di controllo, ma anche competenze “para assembleari” eg approvazione del bilancio di esercizio. È considerato, nel sistema dualistico, un organo che fa parte dell’amministrazione. Requisiti di indipendenza. Tutti i consiglieri di sorveglianza devono possedere i requisiti di indipendenza stabiliti dall’art. 148, comma 3, TUF per i sindaci (disposizione dichiarata applicabile al consiglio di sorveglianza dall’art. 148, comma 4-bis). N.B. Nelle s.p.a. non quotate non si applicano invece i requisiti di indipendenza dei sindaci, ma quelli meno rigorosi specificamente dettati dall’art. 2409-duodecies, co. 1, c.c. Requisiti di onorabilità e di professionalità. È dubbio se tutti i consiglieri di sorveglianza debbano possedere i requisiti di onorabilità e di professionalità stabiliti per i sindaci. L’art. 148, comma 4, TUF demanda a un regolamento del Ministero della Giustizia il compito di stabilire i requisiti di onorabilità e professionalità, oltre che dei sindaci, anche dei consiglieri di sorveglianza, ma il regolamento non è stato ancora emanato. Nelle more sono prospettabili due soluzioni:  applicazione analogica del d.m. n. 162/2000 ai consiglieri di sorveglianza;  applicazione dei requisiti di onorabilità e professionalità previsti per i consiglieri di sorveglianza delle s.p.a. non quotate dall’art. 2409-duodecies, comma 4, c.c. (peraltro non dichiarato inapplicabile alle quotate dall’art. 154 TUF) Requisiti di genere (quote rosa). L'atto costitutivo della società stabilisce, inoltre, che il riparto dei membri di cui al comma 1 sia effettuato in modo che il genere meno rappresentato ottenga almeno due quinti dei membri effettivi del collegio sindacale. Nel sistema monistico La nomina dei componenti del comitato, organo interno al c.d.a., spetta proprio a quest’ultimo (anche nelle società quotate), fermo il rispetto delle regole sul rappresentante della minoranza e dei requisiti di indipendenza ecc. Per quanto riguarda le banche, Banca d’Italia ha disposto di spostare la competenza in capo all’assemblea. Il controllo di legalità sostanziale e il controllo sulla correttezza della gestione degli amministratori non è nominato. Poiché il comitato per il controllo sulla gestione è un organo interno al consiglio di amministrazione, il rappresentante della minoranza è il componente del consiglio di amministrazione eletto dalla minoranza ai sensi dell’art. 147-ter, comma 3, TUF (art. 148, comma 4-ter). Il presidente del comitato per il controllo sulla gestione è nominato tra i consiglieri eletti dalla minoranza ex art. 147-ter, comma 3, TUF (art. 148, comma 2-bis, dichiarato applicabile al comitato dall’art. 148, comma 4-ter). Requisiti di indipendenza Tutti i componenti del comitato per il controllo sulla gestione devono possedere i requisiti di indipendenza stabiliti dall’art. 148, comma 3, TUF per i sindaci (disposizione dichiarata applicabile al comitato dall’art. 148, comma 4-ter). Requisiti di onorabilità e di professionalità Tutti i componenti del comitato per il controllo sulla gestione debbono possedere i requisiti di onorabilità (e di professionalità) stabiliti per i sindaci dal d.m. 30 marzo 2000, n. 162 (il rispetto di tali requisiti è imposto loro già in quanto amministratori dall’art. 147-quiquies). Requisiti di genere (quote rosa) Nella composizione del comitato per il controllo sulla gestione non è richiesto il rispetto dell’equilibrio tra i generi ai sensi dell’art. 148, comma 1-bis, TUF (non richiamato tra le disposizioni applicabili al comitato dall’art. 148, comma 4-ter). Trattandosi di organo interno al consiglio di amministrazione è sufficiente che l’equilibrio tra i generi sussista all’interno di quest’ultimo ex art. 147-ter, comma 1-ter). FUNZIONI del comitato per il controllo sulla gestione Sono più ristrette rispetto a quelle del collegio sindacale nel sistema tradizionale; la vigilanza del comitato è infatti circoscritta alla sola “adeguatezzadella struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile, nonché alla sua idoneità a rappresentare correttamente i fatti di gestione”. Si rinuncia così a dotare l’organo del fondamentale controllo di legalità sostanziale e di correttezza della gestione. Per le banche, invece, le Istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia hanno esteso le funzioni del comitato alla vigilanza sull’osservanza delle norme di legge, regolamentari e statutarie e sulla corretta amministrazione. Diversamente dalle spa chiuse, il comitato può fare ispezioni e controlli. Lo può fare però solo collegialmente, non può convocare l’assemblea e non può esperire azioni per la responsabilità degli amministratori. Tutti poteri riconosciuti invece ai consiglieri sindacali nelle spa chiuse. A tutti invece si applicano il divieto di assumere la carica di componente dell’organo di controllo in più di 5 società aperte. INTERLOCKING: è vietato far parte di più organi di gestione o di controllo di società concorrenti, nel campo dei cd settori sensibili (credito, assicurazione, finanza- se faccio parte del consiglio di una banca, non posso farlo anche in un'altra banca concorrente). Gli interlocking directorates Tutela della concorrenza e partecipazioni personali incrociate nei mercati del credito e finanziari (art. 36 d.l. n. 201/2011 “decreto salva-Italia”, convertito nella l. n. 214/2011) È vietato ai titolari di cariche negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo e ai funzionari di vertice, di imprese o gruppi di imprese operanti nei mercati del credito, assicurativi e finanziari, di assumere o esercitare analoghe cariche in imprese o gruppi di imprese concorrenti. Ai fini del suddetto divieto, si considerano concorrenti le imprese o i gruppi di imprese: a) tra i quali non vi sono rapporti di controllo ai sensi dell'articolo 7 della legge 10 ottobre 1990, n. 287; b) che operano nei medesimi mercati del prodotto e geografici. I titolari di cariche incompatibili possono optare nel termine di 90 giorni dalla nomina. In caso di mancato tempestivo esercizio dell’opzione decadono da entrambe le cariche incompatibili.  La decadenza è dichiarata: dagli organi competenti degli organismi interessati nei trenta giorni successivi alla scadenza del termine o alla conoscenza dell'inosservanza del divieto;  in caso di inerzia, dall'Autorità di vigilanza di settore competente. La revoca degli organi  Sistema tradizionale: gli Amministratori sono revocati dall’assemblea, con risarcimento del danno se non ricorre una giusta causa. I sindaci possono invece essere revocati SOLO se ricorre una giusta causa. Il ricorrere di tale giusta causa è sottoposto alla valutazione del tribunale, che deve sentire il sindaco e verificare che effettivamente ricorre una giusta causa.  Nel sistema dualistico: i Consiglieri di Gestione sono revocati dai consiglieri di Sorveglianza con risarcimento se non ricorre giusta causa. I Consiglieri di Sorveglianza sono revocati dall’assemblea con la maggioranza di almeno 1/5 del CS. Spetta il risarcimento del danno se non ricorre una giusta causa.  Sistema monistico: gli Amministratori sono revocati dall’assemblea, con risarcimento se non vi è giusta causa. I componenti del comitato per il controllo sulla gestione :  Sono revocati dalla carica di amministratori dall’assemblea, con risarcimento se non giusta causa.  Sono revocati dalla carica di componenti del comitato di controllo( ma non anche da quella di amministratori), dal CDA. Nelle banche, anche la revoca dalla carica di componente del comitato spetta all’assemblea. Deve in ogni caso essere debitamente motivata. Possiamo dire che il rischio di un arbitraggio normativo c’è. Non vi sono però casi significativi di adozioni dell’uno o dell’altro sistema per finalità di arbitraggio normativo. Inoltre i sistemi dualistico e monistico sono davvero rari in Italia. Dobbiamo però dire che il sistema monistico un certo peso ce l’ha dato che è il sistema adottato da Intesa San Paolo. L’ASSEMBLEA delle spa quotate Quando parliamo di assemblea delle spa quotate, necessariamente parliamo del rapporto tra assemblea e amministratori, con particolare riguardo alla gestione dell’impresa. Nelle società è fondamentale come viene gestita l’impresa. vengono indicate tre fasi:  Prima fase: veterocapitalista. Gli amministratori erano meri mandatari dei soci. I poteri degli amministratori derivavano da quelli dell’assemblea e come in un  mandato potevano essere sempre assunti dai soci. Questa fase è così chiamata perché è una concezione della gestione dell’impresa molto proprietaria: chi è proprietario decide, gli altri sono meri esecutivi. Tale concezione non va bene in una fase matura del capitalismo, che richiede competenze elevate nella gestione di una società e una certa efficienza nella gestione.  Seconda fase: efficientista. Inizia con il 42, ma diventa “sfrontata” con la riforma del 2003. Questo comporta una autonomia sempre più marcata degli amministratori dai soci che perdono la figura dei semplici mandatari acquistando un ruolo e delle competenze esclusive e intangibili fino a che la riforma del 2003 esclude la possibilità per gli amministratori di assegnare competenze gestorie esclusive. L’assemblea sceglie gli amministratori, ma poi sono questi ad avere competenza esclusiva nella gestione, e questo per venire incontro a un’esigenza di efficienza ed elevata competenza. Con i grandi scandali degli anni 2000, e anche l’affacciarsi dei temi della sostenibilità, il vento cambia. Cambia nel senso che si pensa, soprattutto nelle quotate, che il ruolo di ass. e soci sia importante e non per forza contraria all’efficienza, potendo contribuire alla migliore gestione. Nelle società quotate c’è la necessità di tutelare i cd soci risparmiatori. Rispetto agli anni 70 è cambiato il quadro degli azionisti non imprenditori: la presenza di investitori professionali è sempre più frequente. Sono questi soggetti che hanno soldi, tempo e competenze che possono fare sentire la loro voce all’interno dell’assemblea. Non viene toccato il principio in forza del quale agli amministratori è affidata la competenza generale, vi è però l’idea che un’assemblea e dei soci che contribuiscono in modo decisivo al monitoraggio sulla gestione. L’idea oggi è che l’assemblea e i diritti di voice dei soci sono importanti per il buon funzionamento della società. I DIRITTI SOSTANZIALI DI VOICE riguardano le competenze dell’assemblea. Nel sistema tradizionale, le competenze dell’assemblea ordinaria sono indicate all’art. 2364 c.c., quelle della assemblea straordinaria all’art 2365 c.c. Naturalmente altre competenze sono definite da leggi speciali. Art.2364 c.c. Competenze dell’assemblea ordinaria nel sistema tradizionale  Approvazione del bilancio (competenza non presente nelle società che adottano il sistema dualistico, salvo quanto disposto dall’art. 2409-terdecies, comma 2).  Distribuzione degli utili.  Nomina e revoca degli amministratori, dei sindaci, del Presidente del Collegio sindacale (nel sistema dualistico l’assemblea nomina e revoca solo i consiglieri di sorveglianza) e, quando è previsto, del revisore legale dei conti.  Determinazione del compenso degli amministratori e dei sindaci (se non è stabilito dallo statuto).  Azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (esperibile anche dalla minoranza e dal collegio sindacale) e dei sindaci.  Deliberazione sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla sua competenza, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori.  Approvazione dell’eventuale regolamento dei lavori assembleari. Art. 2365c.c. Competenze dell’assemblea straordinaria  Modificazioni dello statuto.  Nomina, sostituzione e poteri dei liquidatori.  Ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza. Vi sono anche competenze di rilievo gestorio indiretto. Ad esempio:  Assunzione di partecipazione in imprese comportante una responsabilità illimitata per le loro obbligazioni (art. 2361, comma 2, c.c.).  Se previsto dallo statuto, determinazione dell’importo complessivo della remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche (art. 2389, comma 3, c.c.).  Consenso alla delega amministrativa  Possibile nomina presidente CDA  Possibile nomina direttore generale Vi sono poi delle decisioni gestorie in caso di situazioni di pericolo o di fine dell’attività  Assunzione di “opportuni provvedimenti” in caso di perdita superiore a 1/3 del capitale sociale (art. 2446, comma 1, c.c.).  Decisioni in caso di fatti censurabili (art. 2406 e art. 2408, art. 2409, comma 4, c.c.).  Determinazione dei criteri di svolgimento della liquidazione e dei poteri dei liquidatori (art. 2487, comma 1, lett. c), c.c.). L’Assembleanelle SPA QUOTATE Nelle società quotate il quadro è più complesso. Oltre a quelle competenze proprie a tutte le società, se ne aggiungono altre.  Remunerazione degli amministratori e dei vertici aziendali  Approvazione di compensi basati su azioni o altri strumenti finanziari. Un esempio è quello delle cd STOCK OPTIONS: possibilità di acquistare azioni se si raggiungono determinati risultati gestori. Ai sensi dell’art. 141-bis TUF; I piani di compensi basati su strumenti finanziari a favore di componenti del consiglio di amministrazione ovvero del consiglio di gestione, di dipendenti o di collaboratori non legati alla società da rapporti di lavoro subordinato, anche di società controllanti o controllate sono approvati dall'assemblea ordinaria dei soci. Nei termini e con e modalità previsti dall'articolo 125-ter, comma 1, l'emittente mette a disposizione del pubblico la relazione con le informazioni concernenti:  le ragioni che motivano l'adozione del piano;  i beneficiari; 21/2/2023 Prof. Mosco L'assemblea delle società per azioni quotate 2. (Segue) Remunerazione degli amministratori e dei vertici aziendali Oltre alla relazione sul governo societario e gli assetti proprietari, che le società quotate devono redigere ai sensi dell'art. 123-bis TUF, che costituisce una specifica sezione della relazione sulla gestione allegata al bilancio d'esercizio, gli emittenti devono redigere e mettere a disposizione del pubblico presso la sede, sul sito internet e con le modalità indicate dalla CONSOB, una RELAZIONE SULLA POLITICA DI REMUNERAZIONE E SUI COMPENSI corrisposti. La relazione è articolata in due sezioni previste ai commi 3 e 4 dell'art. 123-ter TUF ed e approvata dal consiglio di amministrazione. Nelle società che adottano sistema dualistico la relazione è approvata dal consiglio di sorveglianza. SEZIONI:  Illustra in modo chiaro e comprensibile la politica della società in materia di remunerazione; La politica di remunerazione contribuisce alla strategia aziendale, al perseguimento degli interessi a lungo termine e alla sostenibilità della società e mostra come fornisce tale contributo. Oggi l’intera politica di remunerazione è sottoposta all’approvazione dell’assemblea.  La seconda sezione della relazione riguarda un qualcosa che avviene come conseguenza della prima. Approvata la politica di remunerazione, in base a questa sono stati corrisposti i compensi, nella seconda relazione si da conto dei compensi distribuiti in base alla politica di remunerazione. Avendo semplicemente un valore di resoconto la deliberazione non è vincolante, ma comunque deve essere portata a conoscenza del pubblico. Ha quindi una rilevanza per il mercato. Altre competenze dell’assemblea nelle quotate sono:  White wash nelle operazioni con parti correlate  Autorizzazione a misure difensive in caso di OPA  White wash relativo all’esenzione dall’obbligo di OPA in caso di crisi  Autorizzazione per consentire il superamento del limite del 2% in caso di partecipazioni reciproche  Conversione di azioni già emesse in forma di azioni di risparmio 125bis Tuf- AVVISO DI CONVOCAZIONE DELL'ASSEMBLEA: l'assemblea è convocata mediante AVVISO pubblicato sul sito internet della società entro il 30° giorno precedente la data dell'assemblea, nonché altre modalità previste dalla Consob, inclusa la pubblicazione per estratto sui giornali. Il termine per pubblicazione dell'avviso è anticipato al 40° giorno precedente la data dell'assemblea nel caso di convocazione per l'elezione mediante voto di lista dei componenti del Cda e collegio sindacale..4- avviso di convocazione reca;  Indicazione giorno/ora/luogo adunanza, elenco materie da trattare  Procedura chiara e precisa delle procedure per poter partecipare e votare.  Precisazione che coloro che diventeranno titolari delle azioni dopo la record date non avranno diritto di intervenire e votare in assemblea.  Modalità e termini di reperibilità del testo integrale delle proposte di deliberazione. 125ter- relazioni sulle materie all'ordine del giorno: l'organo di amministrazione entro il termine di pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea mette a disposizione una relazione su ciascuna delle materie all'ordine del giorno. I DIRITTI PROCEDURALI DI VOICE: Con la legge del 74 si è passati da una concezione dell'azionista come soggetto da tutelare sia sotto il profilo di investimento che disinvestimento del capitale, in particolare con riguardo al suo diritto di informazione, ad una concezione tipica degli ultimi 20 anni, in cui si ritiene invece che siano da incoraggiare un intervento dei socied un'interlocuzione attiva nella gestione della società. Ad oggi dunque si considera l'attivismo dei soci come indispensabile per una buona governance e per impedire eventuali abusi. È cambiata proprio la figura del socio, dal cassettista(azionista che comprava azioni solo per investimento), ad investitori professionali e qualificati, che hanno gli strumenti per far sentire la loro voce. Questo shareholder activismè stato promosso tramite 7 campi di intervento;  PARTECIPAZIONE IN ASSEMBLEA: una ragione della mancanza di partecipazione in assemblea era la presenza di una norma che richiedeva il preventivo deposito delle azioni, costringendo gli azionisti a depositarle appunto fino alla data dell'assemblea. Questi dunque perdevano per quel det periodo la possibilità di esercitare l'exit. Per ovviare il problema si è introdotta la "record date": l'azionista prima dell'assemblea viene individuato con un certo anticipo-CONVOCAZIONE, mentre in un secondo momento deve dare comunicazione della propria partecipazione. In questo modo egli potrà alienare le azioni fino alla record date, oppure successivamente-in tal caso coloro che risultano titolari solo successivamente a tale data non avranno diritto di partecipare e votare in assemblea. Si pensi poi all’ipotesi del socio che ha comprato le azioni dal soggetto che ha esercitato il diritto di voto nell’ultima assemblea, votando in modo contrario all’interesse del nuovo socio. Al fine di tutelare il nuovo socio, la legge prevede che chi abbia acquistato dalla record date fino all’ assemblea può impugnare la deliberazione essendo considerato socio assente. Parimenti conserva l’esercizio del diritto di recesso. Lo si considera dunque come socio che non ha partecipato.  POTENZIAMENTO DI POTERI E DIRITTI DI INIZIATIVA ASSEMBLEARE:  Quorum 5% per convocazione dell'assemblea su richiesta dei soci  I soci che, anche congiuntamente, rappresentino almeno 1/40 del CS possono chiedere, entro 10 giorni dalla pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea, l'INTEGRAZIONE dell'elenco delle materie da trattare, indicando nella domanda gli ULTERIORI ARGOMENTI da essi proposti ovvero presentare PROPOSTE DI DELIBERAZIONE su materie già all'ordine del giorno. I soci che richiedono l'integrazione predispongono una RELAZIONE che riporti la motivazione delle proposte circa le nuove materie o di quelle già all'ODG. Relazione poi messa a disposizione del pubblico, con eventuali proprie motivazioni dell'organo amministrativo. Il diritto normalmente spetta a soci che rappresentino congiuntamente almeno il 2,5% del CS; tuttavia la Consob a seconda del tipo di società(es; società con azionariato diffuso) può diminuire o aumentare tale percentuale tra lo 0,5% e il 4,5%.  AUMENTO DI TRASPARENZA DEI FLUSSI INFORMATIVI:  Riconoscimento in capo ai socidella facoltà di richiedere INFORMAZIONIprima dell'assemblea.  Diffusione di ampio materiale che integra gli OBBLIGHI INFORMATIVI verso il mercato. Particolarmente rilevante è l'obbligo fornire entro i il termine di pubblicazione dell'avviso di convocazione(30gg prima), una relazione sulle materie all'ordine del giorno.  Diritto di PORRE DOMANDE in assemblea o prima; spetta ai possessori del diritto di voto in assemblea. La risposta alle domande pervenute prima è data al più tardi durante l'assemblea stressa.  Termine domande: non può essere anteriore a 3 giorni prima della data dell'assemblea in prima o unica convocazione, ovvero a 5 giorni prima qualora l'avviso di comunicazione preveda che la società fornisca, prima dell'assemblea, una risposta alle domande pervenute.  INTERVENTO IN ASSEMBLEA MEDIANTE MEZZI DI TELECOMUNICAZIONE o esprimere il VOTO PER CORRISPONDENZA: Metodo che prima appariva straordinario oggi sdoganato. La possibilità di intervenire da remoto consente di ottenere una partecipazione massiccia e diffusa da parte dei soci.  DELEGHE DI VOTO: Storicamente viste dal legislatore come un pericolo per la società, per via della possibilità che le deleghe venissero conferite a soggetti che potevano intervenire in assemblea senza rischiare soldi propri. La nuova regolamentazione serve ad evitare che questi soggetti possano votare come gli pare: le deleghe nelle quotate sono permesse, a condizione che vengano date delle INDICAZIONI DI VOTO SPECIFICHE, che siano vincolanti per i soggetti delegati, in modo da evitare eventuali conflitti di interessi. Sempre per garantire maggior tutela si è previsto che la società indichi un rappresentante comune a disposizione dei soci deleganti, che esercita voto sempre vincolato alle istruzioni ricevute. FUNZIONE GESTORIA; Ai sensi del 2380cc "LA FUNZIONE GESTORIA SPETTA ESCLUSIVAMENTE AGLI AMMINISTRATORI…i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale". Attività gestoria=consiste nella decisione e nell'attuazionedi tutto ciò che occorre per realizzare l'attività sociale prevista dallo statuto, con l'obiettivo di creare valore per gli azionisti. La funzione gestoria comprende il potere di rappresentare all'esterno la società e quello di promuovere ed eseguire le deliberazioni assembleari. Chi la esercita? La funzione gestoria può essere esercitata da un amministratore unicoo da più amministratori-Cda, tuttavia nella realtà di tutte le quotate poi il Cda si avvale della possibilità di concedere delle DELEGHE-Amministratori delegati. Questo meccanismo risponde all'esigenza pratica che una società di grandi dimensioni non può essere diretta da un Cda che si riunisce ad esempio una volta al mese; servono infatti dei centri decisionali che si dedichino a tempo pieno a materie specifiche con competenze peculiari. Rapporti Cda ed organi delegati- 2381cc: "se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il Cda può delegare proprie attribuzioniad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti o ad uno o più dei suoi componenti". "il Cda determina il CONTENUTO, LIMITI ed eventuali MODALITA' DI ESERCIZIO della delega". Le deleghe nella società per azioni rispondono all'esigenza della presenza di centri decisionali sempre attivi, capaci di scelte operative rapide, e se necessario specializzati. Queste devono essere previste da statuto o assemblea. Il 2381cc dunque;  Restringe la cerchia dei possibili destinatari delle deleghe, che devono essere consentite da statuto o assemblea, ai soli componenti del Cda.  Elenca tassativamente le materie NON DELEGABILI; redazione del bilancio- riduzione Cs per perdite- riduzione del capitale al di sotto del minimo legale- deliberare progetto di fusione.  Indica i compiti degli organi delegati: curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, e riferiscono al Cda e Collegio Sindacale, con periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni 6 mesi, sul generale andamento della gestione, sulla sua prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo. Con la delega la funzione gestoria viene in gran parte trasferita su altri organi, con il Cda che resta vincolato al compito di monitoraggio dell'attività degli amministratori delegati. È importante precisare che gli AD non hanno una sfera di attribuzione predeterminata dalla legge, ma che le loro attribuzioni sono determinate di volta in volta dal Cda nei limiti del 2381cc. Il Cda dal momento in cui effettua delle deleghe, oltre al controllo mantiene tuttavia un ruolo sovraordinato, di competenza concorrente agli AD-non può disinteressarsi della gestione, perché gli si richiede un monitoraggio informato, continuativo ed attivo, nel senso che richiede anche se necessario di intervenire. DOVERI, RESPONSABILITA' ED AZIONI DEGLI AMMINISTRATORI Gli amministratori gestiscono interessi altrui, perciò devono rispettare delle condotte coerenti con gli interessi della società. Questi sono esposti a determinati doveri, previsti dalla legge e dallo statuto. La principale direzione di responsabilità da parte degli amministratori riguarda la società; gli amministratori gestiscono l'interesse della società conformemente ai doveri che legge e statuto impongono loro, e rispondono dunque per la violazione di questi doveri. La responsabilità degli amministratori è quindi una RESPONSABILITA' CONTRATTUALE DA INADEMPIMENTO; Se gli amministratori non rispettano determinati doveri previsti per i loro confronti, scatta una responsabilità risarcitoria ed eventualmente demolitoria=eliminazione e rimozione degli effetti dell'atto illegittimo impugnato. Per quanto riguarda i doveri degli amministratori, si distingue tra generici e specifici. Generici ; DILIGENZA- FEDELTA'- CORRETTA AMMINISTRAZIONE- AGIRE IN MODO INFORMATO.  Art 2392cc; DILIGENZA: "gli amministratori devono adempiere ai doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto, con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze".  Diligenza richiesta…: DILIGENZA PROFESSIONALE, ossia uno standard di diligenza più elevato rispetto a quello previsto per il buon padre di famiglia.   Specifiche competenze: fonda un dovere di diligenza maggiore. Es; se un Cda è un ingegnere informativo, in tema di IA questi avrà un dovere di diligenza maggiore in virtù delle specifiche competenze. Nei paesi anglosassoni il dovere di diligenza è detto duty of care.  Art 2391cc; FEDELTA'. Dalla norma appare chiaro il dovere degli amministratori di PERSEGUIRE L'INTERESSE SOCIALE, e non, soprattutto in caso di contrasto, il proprio o di terzi. Questo è il cosiddetto dovere di fedeltà richiesto agli amministratori, detto anche duty of loyaltynei paesi anglosassoni, al quale si affianca il duty of care.  Art 2403cc- CORRETTA AMMINISTRAZIONE. "il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile, adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento". Se il collegio sindacale deve vigilare, allora il vigilato dovrà rispettare determinati doveri. Dall'articolo appare evidente l'importanza degli assetti amministrativi, organizzativi e contabili; un amministratore diligenteche rispetta gli standard di corretta gestione, per prima cosa si preoccupa di dotare la società di un assetto adeguato all'attività di impresa, in modo da rendere la gestione efficiente.  Art 2381cc: AGIRE IN MODO INFORMATO. Questo dovere si estrinseca nel motivare analiticamente le proprie decisioni, poiché se un amministratore non ha la consapevolezza di cosa sta facendo, non può agire con diligenza. È dunque una sottoclausola generale. Fino ad ora abbiamo visto 3 doveri generali, ma vi sono anche dei doveri specifici degli amministratori. Esempi sono la tenuta della contabilità, la tempestiva approvazione del progetto di bilancio d'esercizio e l'iscrizione e depositi nel registro delle imprese. Nel caso di violazione di questi doveri specifici, ci si può limitare a provare l'inosservanza del dovere e il nesso di causalità. Tema importante circa i doveri degli amministratori è la distinzione di responsabilità nel caso in cui le decisioni vengano assunte direttamente dai delegati o Cda per materie avocate/conservate, oppure quando le decisioni sono assunte dai delegati e il Cda ha un ruolo di monitoraggio. Distinguiamo:  Decisioni assunte direttamente dai delegati o dal Cda riguardo a competenze conservate od operazioni avocate. Per valutare la responsabilità è necessaria un'istruttoria che porti all'acquisizione di tutti gli elementi necessari per decidere, e per fruire della protezione della business judgement rule. Tramite questa regola non è sindacabile la scelta imprenditoriale di gestione posta in essere dagli amministratori, ma è sindacabile come queste scelte vengono compiute. Dunque se l'amministratore non ha fatto tutto ciò che serve per compiere questa operazione, egli ne risponderà- viene giudicato il modo tramite cui è pervenuto alla scelta.  Attività del Cda rispetto alle attribuzioni ai delegati-MONITORAGGIO. La responsabilità del Cda riguarda le informazioni contenute nelle relazioni  periodiche dei delegati, che vanno esaminate, sia informazioni più approfondite ed ulteriori da assumere autonomamente. Azioni esperibili contro gli amministratori. Gli amministratori sono responsabili:  Verso la società- 2391  Verso i creditori- 2394  Verso i singoli soci e i terzi- 2395 Il c.c. disciplina 3 diverse azioni che ciascuna di queste categorie di soggetti può intraprende per far accertare la resp. degli amm. e per far accertare e risarcire i danni subiti. Le azioni hanno tutte presupposti e contenuti differenti. Responsabilità VERSO LA SOCIETA’ Art 2392cc: “gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’INOSSERVANZA dei doveri imposti da legge e statuto, a meno chenon si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori” L’articolo riguarda tutti i casi in cui gli amministratori non hanno adempiuto ai doveri imposti dalla legge e dallo statuto, con la “diligenza professionale condita dalla perizia”. La responsabilità ha natura contrattuale: inadempimento- danno- nesso di causalità (dimostrati dall’attore) La regola di solidarietà nell’obbligazione risarcitoria non trova applicazione qualora nessun inadempimento sia imputabile al singolo amministratore. La presenza di deleghe ad uno o più componenti del Cda riduce, ma non elimina gli obblighi gravanti sugli altri componenti. Alla disciplina delle deleghe è infatti connesso l’obbligo di intervento che grava su tutti gli amministratori individualmente considerati. La responsabilità degli amministratori verso la società può essere di 2 tipi  La responsabilità diretta Si ha quando l’amministratore è responsabile degli atti che ha compiuto direttamente durante l’attività gestoria. Es; ha partecipato ad una delibera del Cda in cui si statuiva su una determinata questione- ha concorso all’atto.  La responsabilità indiretta È una sorta di “culpa in vigilando” dell’amministratore. L’amministratore è responsabile per tutti gli atti posti in essere dall’amministratore delegato, nel caso in cui l’amministratore non abbia adeguatamente vigilato sull’operato dello stesso. 2 livelli per la responsabilità indiretta:  Generalmente dunque gli altri amministratori non rispondono degli atti dell’AD in forza di attribuzioni proprie del comitato esecutivo.  Gli altri amministratori sono invece responsabili nel caso fossero a conoscenza dell’atto pregiudizievole, ne abbiano ignorato la dinamica e non vi si siano opposti: in questo caso l’amministratore è responsabile. 2392.2 “gli amministratori sono solidalmente responsabili se, a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose”. Il dovere di vigilanza del CDA come si esplica? Il dovereche deve essere stato violato muove su due binari: da un lato ricomprende «tutta» la gestione, non potendo esaurirsi in un passivo adempimento di obblighi specifici intesi come meramente sequenziali e formali; dall’altro lato non può tuttavia tradursi in un obbligo di esame integrale di ogni atto o momento della gestione. Il consiglio deve «vedere» la complessiva operatività della società, ma non può e non deve «guardare» tutto, soffermandosi su ogni fatto dell’impresa. Non sono dunque legittime interpretazioni che trasformino nuovamente la responsabilità dei non esecutivi «in una responsabilità sostanzialmente oggettiva» e non può essere loro imputata una non meglio precisata omessa vigilanza di carattere generale. Non può esservi una responsabilità oggettiva e generale dei non esecutivi. La giurisprudenza ha chiarito che la semplice facoltà di chiedere informazioni agli organi delegati da parte del Cda si trasforma in un obbligo positivo di condotta (solo) in presenza di elementi tali da porre sull’avviso gli amministratori. Questi elementi di avviso sono stati ravvisati in fattori capaci di segnalare anomalie nella gestione. I fattori possono essere interni (per esempio ricavabili da omissione, insufficienza o falsità delle relazioni e informative fornite dai delegati o da segnalazioni dell’organo o delle funzioni di controllo interno) o esterni (a esempio notizie di stampa o comunicati o altre iniziative delle autorità di vigilanza, degli azionisti di minoranza o degli investitori). Se il CDA, nonostante i campanelli d’allarme, non si informa approfonditamente, risponde di culpa in vigilando. Come è possibile dunque evitare la responsabilità indiretta? L’art. 2392 afferma inoltre nel co. 3 che «la responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissensonel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale». L’ipotesi è anzi tutto quella che lo stesso consiglio assuma decisioni considerate dannose da alcuni amministratori (in ipotesi, anche esecutivi). Ma può ricorrere anche allorché la maggioranza, con riguardo a fatti pregiudizievoli originati dalle competenze delegate, non faccia proprie le istanze di uno o più consiglieri volte a provocare un’idonea reazione del consiglio, o ancor prima volte ad assumere le informazioni opportune. Sintesi di questo quadro: vi è la responsabilità solidale, ma questa non comporta una responsabilità oggettiva prescindente dal comportamento dei singoli componenti del consiglio. La solidarietà sorge quando io stesso ho assunto dei comportamenti passivi, non informati, inadeguati sotto il profilo della diligenza che hanno concorso al compimento o alla mancata interruzione o al mancato contenimento del fatto dannoso. Non si può dunque mai ragionare in termini di resp oggettiva. 2393cc- AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITA’ È uno strumento a disposizione dei soci, per far valere la responsabilità per le azioni compiute dagli amministratori, in violazione dei propri doveri, per inosservanza della legge o dello statuto. Possono promuovere l’azione, entro 5 anni dalla cessazione dell’incarico di amministratore:  L’assemblea ordinaria, anche se la società è in liquidazione   Il collegio sindacale con deliberazione presa a maggioranza 2/3  Una minoranza qualificata Azione dell’assemblea La deliberazione può essere assunta anche se la materia non è indicata nell’ordine del giorno quando l’assemblea è convocata per l’approvazione del bilancio e l’azione concerne fatti relativi all’esercizio al quale questo si riferisce (art. 2393, co. 2). Gli amministratori-soci non possono votare (art. 2373 co. 2, sul conflitto di interessi in assemblea). La deliberazione comporta la revoca degli amministratori (con la nomina assembleare dei nuovi) solo se assunta con i voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale; se gli amministratori non sono revocati, il tribunale nomina un curatore speciale per esercitare l’azione contro di loro. Difficilmente la maggioranza che ha eletto gli amministratori promuove l’azione, anche perché molto spesso un esponenti della maggioranza sono anche amministratori. Di conseguenza, si è previsto che l’azione possa essere esercitata anche da una minoranza qualificata: dai soci che rappresentano 1/5 del capitale sociale o la diversa misura prevista dallo statuto (misura che non può essere superiore a 1/3, percentuale che scende nella società aperta a 1/40 o alla misura solo inferiore prevista dallo statuto). Procedura I soci che intendono promuovere l’azione nominano uno o più rappresentanti (art. 2393- bis, co. 3). La società è necessariamente chiamata in giudizio con notificazione della citazione anche al presidente del collegio sindacale (art. 2393-bis, co. 2). Se la responsabilità è accertata, la società rimborsa ai soci– che devono anticiparle – le spese di lite e quelle sostenute per l’accertamento di fatti che non sono state poste a carico degli amministratori condannati dalla sentenza o che sia impossibile recuperare. In ogni caso, il risarcimento dei danni è a favore della società e non dei soci, che agiscono promuovendo l’azione «al posto» della società, ma nel suo interesse. Rinuncia e transazione La società può sempre rinunciare all’azione da chiunque promossa o transigerla, se l’assemblea decide in questo senso con deliberazione assunta a maggioranza e senza il voto contrario di una minoranza dei soci che rappresenti almeno 1/5 del capitale sociale (1/20 nelle società aperte) o la diversa misura statutaria prevista dallo statuto per l’esercizio dell’azione da parte della minoranza (art. 2393, co. 6). Se l’azione è dalla minoranza, anche i soci che l’hanno promossa possono rinunciarvi o transigerla, fermo restando che ogni somma dovuta dagli amministratori o da terzi in ragione della rinuncia o transazione deve andare alla società e non a loro. RESPONSABILITA’ VERSO I CREDITORI SOCIALI- 2394cc “gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighiinerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. La rinuncia all’azione da parte della società non impedisce l’esercizio da parte dei creditori sociali” Può essere promossa con un presupposto più ristretto. Riguarda soltanto l’inosservanza da parte degli amministratori degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale e può essere promossa solo quando tale violazione ha fatto si che il patrimonio non sia più sufficiente a far fronte ai debiti sociali. Riguarda quindi soli i danni che hanno ridotto l’entità del patrimonio sociale (c.d. danno emergente) in misura tale da renderlo insufficiente per far fronte ai debiti sociali (art. 2394 c.c.). RESPONSABILITA’ VERSO SINGOLI SOCI/TERZI-2395cc Azione esperibile dal singolo socio o da terzidanneggiati direttamente da un’attività illecita degli amministratori. È un’azione che probabilmente avrà dei riflessi, degli sviluppi significativi perché oggi si discute di azioni individuali del terzo che anche come stakeholder può imputare agli amm. il fatto che questi non abbiano tenuto conto dei loro interessi. Anche se ha una strada complicata, quest’azione potrebbe essere rivitalizzata in futuro. Se gli amm saranno chiamati a tenere conto degli interessi degli stakeholders, questi potranno richiedere risarcimenti subiti eg per danno alla qualità della vita. L’azione di responsabilità verso singoli soci o terzi può essere esercitata entro 5 anni dal compimento dell’atto che pregiudica il socio o il terzo. 7/3/2023 Prof. Mosco GLI AMMINISTRATORI DELLE SPA QUOTATE L’organo di amministrazione, per il codice di autodisciplina, è l’organo avente la funzionedi indicare gli indirizzi strategici della società; di monitorarne l’attuazione e di riservare a se le decisioni sulle operazioni di maggior rilievo strategico. Il codice parla di organo d’amministrazione. Questo coincide con:  Il consiglio di amministrazione nel modello tradizionale o monistico  Il consiglio di gestione nelle società che adottano il dualistico Per le società quotate aderenti al codice di autodisciplina è necessario che lo statuto attribuisca competenze di alta amministrazione al consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico. Il codice è fatto di principi e raccomandazioni. Relativamente all’organo di amministrazione facciamo riferimento all’art 1 Principi I-IV. Il codice definisce l’organo di amministrazione come l’organo che guida la società con l’obbiettivo del successo sostenibile. L’idea del codice di autodisciplina è che l’organo di amministrazione conservi un ruolo significativo anche quando vi siano organi delegati. In particolare prevede che abbia competenza riguardo:  La definizione delle strategie  La messa a punto del sistema di governo societario  La messa a punto degli assetti e dei piani industriali Quando vengono date delle deleghe, compito centrale dell’organo collegiale, è quello del MONITORAGGIO. Il CDA controlla ciò che fanno i delegati. L’organo collegiale: Raccomandazioni 1. L’organo di amministrazione: a) esamina e approva il piano industriale della società e del gruppo ad essa facente capo, anche in base all’analisi dei temi rilevanti per la generazione di valore nel lungo termine effettuata con l’eventuale supporto di un comitato del quale l’organo di amministrazione determina la composizione e le funzioni; b) monitora periodicamente l’attuazione del piano industriale e valuta il generale andamento della gestione, confrontando periodicamente i risultati conseguiti con quelli programmati; c) definisce la natura e il livello di rischio compatibile con gli obiettivi strategici della società, includendo nelle proprie valutazioni tutti gli elementi che possono assumere rilievo nell’ottica del successo sostenibile della società; d) definisce il sistema di governo societario e la struttura del gruppo ad essa facente capo e valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società e delle controllate aventi rilevanza strategica, con particolare riferimento al sistema di controllo interno e di gestione dei rischi; e) delibera in merito alle operazioni della società e delle sue controllate che hanno un significativo rilievo strategico, economico, patrimoniale o finanziario per la società stessa; a tal fine stabilisce i criteri generali per individuare le operazioni di significativo rilievo; f) al fine di assicurare la corretta gestione delle informazioni societarie, adotta, su proposta del presidente d’intesa con il chief executive officier, una procedura per la gestione interna e la comunicazione all’esterno di documenti e informazioni riguardanti la società, con particolare riferimento alle informazioni privilegiate. Nel codice di corporate governance, gli amministratori si dividono in:  Esecutivi  Non esecutivi  Indipendenti Nel c.c. e nel TUF non si parla di esecutivi, ma di organi amministrativi delegati, vale a dire O; amministratori che ricevono individualmente deleghe di funzioni amministrative O fanno parte del comitato esecutivo investito collegialmente di deleghe. Per il codice di corporate governance sono amministratori esecutivi: sempre: - gli amministratori destinatari di deleghe gestionali e/o che ricoprono incarichi direttivi nella società o in una società controllataavente rilevanza strategica, o nella società controllante quando l’incarico riguardi anche la società; - gli amministratori che fanno parte del comitato esecutivo della società e, nelle società che adottano il modello “two-tier”, gli amministratori che fanno parte dell’organo cui sono attribuiti i compiti di gestione (per le società italiane che adottano il modello dualistico, i componenti del consiglio di gestione). eventualmente: - il presidentedella società o di una società controllata avente rilevanza strategica, quando gli siano attribuite deleghe nella gestione o nell’elaborazione delle strategie aziendali; Il presidente della società, o di una controllata strategica, non può non essere considerato esecutivo se gli vengono attribuite delle deleghe in materia di decisioni strategiche. In un’ idea di best practice, il presidente non dovrebbe essere esecutivo poiché dovrebbe avere una funzione di contrappeso rispetto al CEO. Con riguardo alla COMPOSIZIONE dell’organo amministrativo, l’autonomia contrattuale nelle spa quotate è molto limitata, per via dell’esigenza di tutela del mercato e degli investitori. Viene infatti richiesta la presenza di amministratori sia indipendenti che di minoranza; sono previsti divieti di interlocking; sono previsti requisiti pregnanti di onorabilità, di professionalità e di genere. Composizione dell’organo di amministrazione nel codice di autodisciplina  Per il codice di autodisciplina (art. 2):  l’organo è composto da amministratori esecutivi e amministratori non esecutivi, tutti dotati di professionalità e di competenze adeguate ai compiti loro affidati (principio 5);  il numero e le competenze degli amministratori non esecutivi sono tali da assicurare loro un peso significativo nell’assunzione delle delibere consiliari e da garantire un efficace monitoraggio della gestione. Una componente significativa degli amministratori non esecutivi è indipendente (principio 6);  la società applica criteri di diversità, anche di genere, per la composizione dell’organo di amministrazione, nel rispetto dell’obiettivo prioritario di assicurare adeguata competenza e professionalità dei suoi membri (principio 7).  Nelle relative raccomandazioni e nel successivo art. 3 (funzionamento dell’organo e ruolo del presidente) sono oggetto di indicazioni specifiche le figure del/dei:  chief executive officier (CEO), quale principale responsabile della gestione;  presidente;  lead indipendent director;  comitati con funzioni istruttorie, propositive e consultive. Chief executive officier - CEO Con riguardo al CEO il codice dice che questi è il principale responsabile della gestione. Il che significa che egli si occupa in prima persona di gestire, in forza di deleghe generali, l’impresa. Il codice si preoccupa poi di dire cosa il CEO deve fare oltre a gestire l’impresa. II CEO ha anche compiti fondamentali con riguardo al sistema di controllo interno e di gestione dei rischi. In particolare: a) cura l'identificazione dei principali rischi aziendali, tenendo conto delle caratteristiche delle attività svolte dalla società e dalle sue controllate, e li sottopone periodicamente all'esame dell'organo di amministrazione; b) dà esecuzione alle linee definite dall'organo di amministrazione, curandola progettazione, realizzazione e gestione del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi e verificandone costantemente adeguatezza e l'efficacia, nonché curandone l'adattamento alla dinamica delle condizioni operative e del panorama legislativo e regolamentare; c) può affidare alla funzione di internal audit lo svolgimento di verifiche su specifiche aree operative e sul rispetto di regole e procedure interne nell'esecuzione di operazioni aziendali, dandone contestuale comunicazione al presidente dell'organo di amministrazione, al presidente del comitato controllo e rischi e al presidente dell'organo di controllo; d) riferisce tempestivamente al comitato controllo e rischi in merito a problematiche e criticità emerse nello svolgimento della propria attività o di cui abbia avuto comunque notizia, affinché il comitato possa prendere le opportune iniziative. Nelle società grandi, l'organo di amministrazione definisce, con il supporto del comitato nomine, un piano per la successione del chief executive officer (e degli amministratori esecutivi) che individui almeno le procedure da seguire in caso di cessazione anticipata dall'incarico (Racc. 24). GLI AMMINISTRATORI INDIPENDENTI Per il TUF, almeno un amministratore(almeno due se i componenti dell'organo sono più di sette) deve possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci ai sensi dell'art. 148, comma 3, nonché, se lo statuto lo prevede, gli ulteriori requisiti previsti dai codici di comportamento redatti da società di gestione dei mercati regolamentati o da associazioni di categoria (art. 147-ter, comma 4). Per il codice di autodisciplina: - il numero e le competenze degli amministratori indipendenti sono adeguati alle esigenze dell'impresa e al funzionamento dell'organo di amministrazione, nonché alla costituzione dei relativi comitati; - l'organo di amministrazione comprende almeno due amministratori indipendenti, diversi dal presidente; - nelle società grandi (1 miliardo di capitalizzazione) se a proprietà concentrata (con soci, anche in quanto partecipanti a un patto parasociale, che dispongono della maggioranza dei voti in assemblea ordinaria) gli amministratori indipendenti costituiscono almeno un terzo dell'organo di amministrazione; Se a capitale diffuso gli amministratori indipendenti costituiscono almeno la metà dell'organo di amministrazione. La logica è che se vi è un capitale diffuso c’è una maggiore esigenza di tutela degli investitori. Il codice dunque prevede una disciplina molto più dettagliata circa gli amm. indipendenti, rispetto alla disciplina dettata dal TUF. I requisiti del codice di autodisciplina (art. 2) Vi sono alcune circostanze che COMPROMETTONO, o appaiono compromettere, l'INDIPENDENZA di un amministratore: a) se è un azionista significativo della società; b) se è, o è stato nei precedenti tre esercizi, un amministratore esecutivo o un dipendente: - della societa, di una società da essa controllata avente rilevanza strategica o di una società sottoposta a comune controllo; di un azionista significativo della società; c)se, direttamente o indirettamente (ad esempio attraverso società controllate o delle quali sia amministratore esecutivo, o in quanto partner di uno studio professionale o di una società di consulenza), ha, o ha avuto nei tre esercizi precedenti, una significativa relazione commerciale, finanziaria o professionale: con la società o le società da essa controllate, o con i relativi amministratori esecutivi o il top management; d) se riceve, o ha ricevuto nei precedenti tre esercizi, da parte della società, di una sua controllata o della società controllante, una significativa remunerazione aggiuntiva rispetto al compenso fisso per la caricae a quello previsto per la partecipazione ai comitati raccomandati dal Codice o previsti dalla normativa vigente; e) se è stato amministratore della società per più di nove esercizi, anche non consecutivi, negli ultimi dodici esercizi; g) se è socio o amministratore di una società o di un'entità appartenente alla rete della società incaricata della revisione legale della società; h) se è uno stretto familiare di una persona che si trovi in una delle situazioni di cui ai precedenti punti. Raccomandazione n. 5: Gli indipendenti almeno una volta l’anno si riuniscono per valutare la situazione della società; il funzionamento dell’organo amministrativo. Gli amministratori indipendenti devono portare nelle discussioni il punto di vista di soggetti non legati alla maggioranza. Raccomandazione n 6. L’indipendenza degli amministratori è valutata dal consiglio di amministrazione dopo la nomina e, successivamente, con cadenza almeno annuale. L’esito delle valutazioni del consiglio è comunicato al mercato subito dopo la nomina e successivamente nella relazione sul governo societario. GLI AMMINISTRATORI DI MINORANZA Sono previsti dal TUF, ma non è detto che vi siano. C’è una quota minima richiesta per presentare le liste , normalmente il 2,5, queste liste devono essere votate, ma lo Statuto può stabilire che non si tenga conto delle liste che non hanno ricevuto almeno la metà dei voti necessaria per presentare una lista. Quindi è facile che gli amministratori di minoranza non vengano nominati e infatti vi sono molte spa quotate che non hanno amministratori indipendenti.  Lo statuto:  prevede l’elezione degli amministratori sulla base di liste presentate dai soci (art. 147-ter, comma 1);  determina la quota minima di partecipazione al capitale sociale richiesta per la presentazione delle liste, non superiore a un quarantesimo del capitale sociale o alla diversa misura stabilita dalla Consob (variabile dallo 0,5% al 4,5% a seconda della capitalizzazione, del flottante e degli assetti proprietari: art. 144-quater del regolamento emittenti).  Almeno uno degli amministratori è espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti (art. 147-ter, comma 3).  Lo statuto può prevedere che, ai fini del riparto degli amministratori da eleggere, non si tenga conto delle liste che non hanno conseguito una percentuale di voti almeno pari alla metà di quella richiesta per la loro presentazione (art. 147-ter, comma 1, ultimo periodo). L’onorabilità Tutti i componenti del consiglio di amministrazione devono possedere i requisiti di onorabilità previsti per i sindaci (art. 147-quinquies). I requisiti sono stabiliti dal decreto del Ministro della giustizia 30 marzo 2000, n. 162. Il PRESIDENTEDELL’ORGANO AMMINISTRATIVO L’art. 2381.1 c.c. prevede che «Salvo diversa previsione dello statuto, il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l'ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materieiscritte all'ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri». L'art. 3.X del codice di autodisciplina, prevede che «Il presidente dell'organo di amministrazione riveste un ruolo di raccordo tra gli amministratori esecutivi e gli amministratori non esecutivi e cura l'efficace funzionamento dei lavori consiliari». Per la raccomandazione 12, «Il presidente, con l’ausilio del segretario dell’organo stesso, cura:  che l’informativa pre-consiliare e le informazioni complementari fornite durante le riunioni siano idonee a consentire agli amministratori di agire in modo informato nello svolgimento del loro ruolo;  che l’attività dei comitati consiliari con funzioni istruttorie, propositive e consultive sia coordinata con l’attività dell’organo di amministrazione;  d’intesa con il chief executive officier, che i dirigenti della società e quelli delle società del gruppo che a essa fa capo, responsabili delle funzioni aziendali competenti secondo la materia, intervengano alle riunioni consiliari, anche su richiesta di singoli amministratori, per fornire gli opportuni approfondimenti sugli argomenti posti all’ordine del giorno;  che tutti i componenti degli organi di amministrazione e controllo possano partecipare, successivamente alla nomina e durante il mandato, a iniziative finalizzate a fornire loro un’adeguata conoscenza dei settori di attività in cui opera la società, delle dinamiche aziendali e della loro evoluzione anche nell’ottica del successo sostenibile della società stessa nonché dei princìpi di corretta gestione dei rischi e del quadro normativo e autoregolamentare di riferimento;  l’adeguatezza e la trasparenza del processo di autovalutazione dell’organo di amministrazione, con il supporto del comitato nomine. Il presidente dunque è un contrappeso al CEO. È un soggetto che è presente in società, che è un centro di potere diverso dall’esecutivo, ma in qualche modo significativo. È quello che mette la faccia nei confronti del mercato degli investitori, che ha rapporti con la stampa, i grandi intermediari. Svolge una funzione di garanzia di soggetto che non è direttamente investito nella gestione, ma che ha un ruolo significativo nella società. Per fare tutto questo il presidente deve avere alcune caratteristiche. La principale è che non sia un amministratore esecutivo, ne tantomeno il CEO. Il Lead Independent Director Art. 3, raccomandazione 13 (Lead Independent Director) Per il codice di autodisciplina, l'organo di amministrazione nomina un amministratore indipendente quale lead Independent director:  se il presidente dell'organo di amministrazione è il chief executive officer o è titolare di rilevanti deleghe gestionali;   se la carica di presidente è ricoperta dalla persona che controlla, anche congiuntamente, la società;  nelle società grandi, anche in assenza delle condizioni indicate all