Resumen de Grisolia Derecho Laboral PDF

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lOMoARcPSD|9443466 Resumen de Grisolia Derecho Laboral (Universidad Argentina John F. Kennedy) Scan to open on Studocu Studocu is not sponsored or endorsed by any college or university Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 Derecho Laboral. -Julio Armando Grisolia- CAPITULO I TRABAJO HUMANO. DERECHO DEL TRABAJO Trabajo Humano Concepto: para el Derecho del trabajo, es toda actividad lícita prestada a otro a cambio de una remuneración. Se ocupa solo del trabajo en relación de dependencia. El Trabajo que regula la LCT no es todo el trabajo humano, queda fuera de su alcance el benévolo, amateur, peligroso, familiar y el trabajo autónomo. El familiar tiene su excepción entre conyugues (Corte Sup. 2002, “Segurotti, Luciana v. Anses”). El trabajo autónomo no incluye la nota de dependencia. El trabajo en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) “Constituye trabajo toda actividad licita que se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla mediante una remuneración” (Art. 4). Caracteres: productividad, ajenidad, libertad. La relación de dependencia Este tipo de trabajador se caracteriza por: a) trabajar en una organización ajena b) trabajar bajo el riesgo de otro c) estar protegido por la CN (art. 14bis) y legislación de fondo. Relación de dependencia es una subordinación en triple sentido: 1) Técnico 2) económico 3) jurídico Es una relación de autoridad entre las partes. Derecho del trabajo Al derecho se lo puede definir como el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la conducta del hombre en sociedad. Al derecho del trabajo se lo puede definir como el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan las relaciones pacificas y conflictivas que surgen del hecho social del trabajo dependiente, y las emanadas de las asociaciones profesionales sindicatos y cámaras empresariales entre sí y con el estado. El fin perseguido es proteger a los trabajadores. Sus elementos principales son: * el trabajo humano libre y personal; * la relación de dependencia, caracterizada por la subordinación y el trabajo efectuado por cuenta ajena; * el pago de la remuneración como contraprestación. El derecho del trabajo puede dividirse en cuatro partes bien diferenciadas; dos de ellas constituyen la esencia de su contenido: el derecho individual del trabajo y el derecho colectivo del trabajo; a estas dos partes se suman el derecho internacional del trabajo y el derecho administrativo y procesal del trabajo: Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 # Derecho individual del trabajo: se ocupa de las relaciones de los sujetos individualmente considerados, por un lado trabajador y por otro empleador. En cuanto a este derecho la ley de contrato de trabajo (20.744 modificada por 21.297) constituye el cuerpo normativo principal. La L.C.T establece las condiciones mínimas de trabajo, desarrollando en su articulado los caracteres del contrato de trabajo. Están excluidos de su ámbito de aplicación los dependientes de la administración publica nacional, provincial o municipal, los trabajadores del servicio domestico y los trabajadores agrarios. Se han dictado distintas leyes que son aplicables a todos los trabajadores, como la ley de jornada de trabajo, riesgo del trabajo, y la ley nacional de empleo. Integran su contenido los denominados estatutos profesionales, que son leyes que rigen determinada actividad, por ejemplo: ley de obreros de la construcción, de viajantes de comercio, etc. # Derecho colectivo del trabajo: se ocupa de las relaciones de los sujetos colectivos: por un lado los sindicatos y por otro las cámaras empresariales (representante de los empleadores). Las dos leyes fundamentales son la de convenios colectivos de trabajo y la de asociaciones profesionales. # Derecho internacional de trabajo; constituido por los tratados internacionales celebrados entre distintos países y esencialmente por los convenios y recomendaciones de la organización Internacional del trabajo (O.I.T) # Derecho administrativo y procesal del trabajo: se ocupa del procedimiento administrativo ante el Ministerio de Trabajo. Caracteres * Es un derecho nuevo, en formación: se trata de un derecho dinámico y en constante evolución que surge de la realidad social. * Es un derecho de integración social: sus principios y normas obedecen al interés general. * Es profesional: se ocupa del hombre por el hecho del trabajo. * Es tuitivo: protector, tutelar del trabajo que es la parte más débil de la relación laboral. * Es un derecho especial: se aplican las normas de derecho del trabajo sobre las del derecho civil. * Es autónomo: tiene autonomía científica, legislativa y didáctica que le permite resolver de motu propio el objeto de la materia. Esa independencia no es absoluta ni se trata de un derecho de excepción: la autonomía es relativa, ya que el derecho está interrelacionado entre sus distintas partes. El carácter protectorio. El orden publico laboral El Derecho del trabajo es tuitivo; protege al trabajador que es la parte más débil en la relación de trabajo. Mientras los empleadores tienen recursos suficientes para imponer determinadas condiciones, los trabajadores solo cuentan con su fuerza (capacidad) de trabajo. Nace así el principio protectorio. La protección legal esta fijada en el art. 14 bis de la CN, que dispone que “el trabajador en sus distintas formas gozará de la protección de las leyes”. Su fundamento es la desigualdad en el poder negociador entre trabajador y empleador. Para lograr equiparar la relación laboral, la ley impone a las partes, con carácter de orden público, un mínimo de condiciones inderogables. No se suprime la autonomía de la voluntad, sino que se la limita hasta donde resulte necesario para cumplir sus fines. No se limita la libertad de contratación, sino que una vez concretada la relación, sus condiciones deben subordinarse a las normas ineludibles que constituyen el orden público laboral. El orden público es un concepto cambiante, ya que se refiere a intereses que el legislador considera esenciales en la sociedad. Tiene el carácter de absoluto cuando la ley se impone sobre la autonomía colectiva y sobre la autonomía individual; ampara el interés general de la sociedad por sobre el interés de los grupos o de los particulares. Es relativo cuando la ley o el convenio colectivo ceden ante los mejores derechos del trabajador. Naturaleza del derecho de trabajo. Naturaleza Jurídica El derecho del trabajo es una parte del derecho privado integrado por normas de orden público. Doctrinariamente, se lo considera como derecho publico, derecho privado e inclusive como un derecho mixto. En materia de derecho individual prevalece el orden público, se trata de un derecho privado limitado por orden público laboral. Diferencias con el derecho común. Las diferencias que se observan entre el derecho del trabajo y el derecho civil son las siguientes: * El derecho común es un derecho individualista y patrimonialista y parte de la base de la igualdad de las partes. * El derecho del trabajo es humanista y colectivista; protege al trabajador y vela por la dignificación del trabajo humano y su bienestar. 2 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 CAPITULO II HISTORIA DEL DERECHO DEL TRABAJO El trabajo a lo largo de la historia El punto de inflexión que marcó el movimiento social-económico de carácter mundial denominado “Revolución Industrial”, con el cual comienzan a aparecer las prestaciones laborales en relación de dependencia y por cuenta ajena. Las etapas se dividirán en tres: -preindustrial (Roma clásica a el siglo XVIII) -industrial (siglo XVIII hasta los años 1970) -posindustrial (desde los años 1970) 1. Primera época: las prestaciones laborales “preindustriales”  Dominación del clero y la nobleza Época antigua (hasta s. X) Locacion de servicios (Roma)  sistema esclavista de producción  industrias familiares  artesanos en colegios Época medieval (siglos X a XV)  se afianzan los gremios Época monárquica (siglos XVI a XVIII)  industria rudimentaria  reglamentación para los gremios 2. Segunda época: las prestaciones laborales de la etapa industrial  Sistema de maquinas, desprotección. Las ideas teórico-filosóficas para paliar la cuestión social fueron: Liberalismo (Adam Smith) – Socialismo (Sismondi) – Comunismo (Marx y Engels) Doctrina social de la iglesia: encíclicas papales, desde la Rerum Novarum (Leon XIII) hasta la Deus Caritas (Benedicto XVI). 3. Tercera época: posindustrial  Globalización y flexibilidad laboral  Informatización, robotización, teletrabajo, electrónica aplicada, automatización de los procesos de producción, búsqueda de eficiencia y bajo costo. 3 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 Evolución histórica del Derecho Colectivo del trabajo Antecedentes en el mundo Edad media Aglutinamiento de maestros-artesanos, discípulos y aprendices. Edad Moderna aparecieron las primeras organizaciones gremiales de trabajadores. Mayor auge hacia fines de la Segunda Guerra Mundial. La evolución en la Argentina Primer sindicato Sociedad tipográfica Bonaerense, formado en 1867. 1890 primeras federaciones de carácter obrero: FORA - UGT. 1930 CGT 1945 proceso legislativo de carácter gremial. Ley 14.250 (de convenios colectivos de trabajo) Ley 23.551 (entidades sindicales) Evolución histórica del Derecho Individual del trabajo en la Argentina Leyes de Indias encomienda, la mita y el yanaconazgo. 1853 consagración del derecho al trabajo y a la industria. 1912 Dep. Nacional del Trabajo  fue sustituido por la Secretaria de Trabajo y Previsión 1944 Tribunales del trabajo. 1949 consagración constitucional  14bis (1957) Ley de contrato de trabajo 20.744, modificada por la ley 21.297 (1976) Jornada de Trabajo 11.544 Riesgos del trabajo 24.557 CAPITULO III FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Fuentes del Derecho de Trabajo. Fuentes reales y formales. Concepto. Se debe diferenciar la fuente material de la fuente formal. La fuente material es un hecho o factor social que surge como consecuencia de una necesidad o de un sector de ella, se trata del antecedente de una norma. La fuente formal es la norma que surge de ese hecho social, que es la exteriorización de una necesidad de la sociedad o parte de ella. Esa norma jurídica que constituye una fuente formal de origen estatal, debe reflejar lo mas fidedigna mente posible el hecho social. El art. 1 de la L.C.T enumera las fuentes del derecho del trabajo, al expresar que el contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen: a) por esta ley; b) por las leyes y estatutos profesionales; c) por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales; d) por la voluntad de las partes; e) por los usos y costumbres. Se trata de una enumeración meramente enunciativa. Enumeración y jerarquía. Por su alcance, cabe distinguir las fuentes especiales y las generales. a) Las fuentes especiales tienen un alcance reducido, ya que se dirigen a un número determinado de personas. b) Las fuentes generales tienen un alcance amplio, ya que abarcan a la generalidad de los trabajadores. Teniendo en cuenta su relación con el derecho de trabajo se las puede clasificar en fuentes clásicas y propias: * las fuentes clásicas son aquellas que se presentan en todas las ramas del derecho: 1. La Constitución Nacional. 2. Los tratados con naciones extranjeras. 3. Las leyes y sus reglamentaciones. 4. La jurisprudencia. 5. Los Usos y Costumbres. * Las fuentes propias o específicas son exclusivas del derecho del trabajo: 1. Los convenios colectivos; 2. Los estatutos profesionales; 3. Los laudos arbítrales voluntarios y obligatorios; 4. Los convenios de la O.I.T; 5. Los reglamentos de las empresas; 6. Los usos de empresas. 4 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 *Fuentes clásicas Constitución Nacional. Los derechos sociales fueron introducidos en la CN con la reforma de 1957 que incorporó el art. 14 bis. El estado debe respetar el derecho de los trabajadores, los derechos sindicales y los emergentes de la seguridad social, absteniéndose de asumir cualquier conducta que lesione dichos derechos. Leyes nacionales y provinciales. El ámbito geográfico en la aplicación del derecho del trabajo es el territorio nacional y las zonas sometidas a su jurisdicción. Ante la ejecución de un contrato de trabajo dentro del territorio nacional hay que aplicar las normas laborales argentinas, independientemente de si el acuerdo se celebro dentro o fuera del territorio. Cuando los casos son mixtos se debe recurrir al derecho internacional privado. Aun cuando el contrato se haya ejecutado en la Argentina, se puede aplicar el derecho extranjero si las normas resultan más favorables al trabajador. Decretos reglamentarios. Son necesarios para adecuar el texto de la ley a situaciones concretas. Convenios colectivos. Constituye una fuente autónoma y propia del derecho regulada en la ley 14.250. Es el acuerdo celebrado entre una asociación sindical con personería gremial y la representación de los empleadores, que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo. Tiene por objeto fijar condiciones de trabajo y empleo en determinada categoría de trabajadores. Laudo con eficacia de convenios colectivos. Son formas tendientes a posibilitar la solución de conflictos colectivos de trabajo; consisten en la participación de un tercer (arbitro) a fin de que dictamine sobre un desacuerdo entre las representaciones paritarias. Los laudos tienen el mismo efecto que los convenios colectivos y un plazo de vigencia mínimo de un año. Usos y costumbres. Son la repetición de actos o conductas socialmente aceptadas a lo largo del tiempo. Los usos y costumbre producen plenos efectos cuando ratifican el contenido de la ley o mejoran las condiciones mínimas de trabajo, o bien cuando se ocupan de aspectos no legislados. No puede ser considerada fuente de derecho cuando viola normas imperativas que constituyen el orden público laboral. *Fuentes propias Convenios colectivos. Constituye una fuente autónoma y propia del derecho del trabajo regulada en la ley 14.250 (modif. por ley 25.877). Es el acuerdo celebrado entre una asociación sindical con personería gremial y una empresa o grupo de empresas o una asociación profesional de empleadores que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo. Estatutos profesionales. Son leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinada actividad, arte, oficio o profesión; regulan sus relaciones laborales y contienen mecanismos antifraude. Laudos arbítrales obligatorios y voluntarios. Son formas tendientes a posibilitar la solución de conflictos colectivos de trabajo; consisten en la participación de un tercero (arbitro), a fin de que dictamine sobre un desacuerdo entre las representaciones paritarias. Los convenios de la OIT. La OIT tiene como fines esenciales promover internacionalmente la justicia social, prestar asistencia técnica a los programas de desarrollo económico y social, reunir y difundir toda la información relativa a los problemas del trabajo, establecer normas de validez internacional y controlar su aplicación y eficacia en todos los países. El convenio 87 sobre Libertad Sindical goza de jerarquía constitucional sui generis. Reglamentos de empresas. El empresario a través de estos reglamentos puede organizar la prestación laboral y reglamentar cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo. Usos de empresas. Se trata de usos frecuentes y generalizados de la empresa respecto de su personal. ORDEN JERARQUICO 1- CN. – Tratados Internacionales sobre DDHH 2- Demás tratados internacionales ratificados por nuestro país 3- Leyes 4- Convenios colectivos y laudos arbítrales voluntarios y obligatorios con fuerza de convenios colectivos, y usos y costumbres. 5 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 Constitucionalización de los Derechos Sociales: constitucionalismo social en el Derecho Compensado. La sanción de leyes orientadas a mejorar las condiciones de vida y de la prestación laboral de los trabajadores, provoco la aparición de lo que hoy llamamos “Estado Social de Derecho” y que se caracteriza por la introducción de derechos y principios sociales en los textos constitucionales de los Estados. Los primeros en hacerlo fueron los mexicanos y los alemanes. En la Argentina el primer antecedente del constitucionalismo social fue la constitución de 1949 que consagro en su texto el derecho al trabajo, la retribución justa, la capacitación del trabajador, las condiciones dignas de trabajo, etc. Entendía el trabajo como el medio fundamental de la persona para satisfacer en forma conjunta y armónica sus necesidades materiales y espirituales al considerar que el individuo solo alcanza su verdadera dignificación con el trabajo. También reconocía el derecho a la retribución, la capacitación, la preservación de la salud, la seguridad social. El art. 14 bis de la Constitución Nacional. Los redactores de la reforma de la constitución incorporaron en 1957, el art. 14 bis, que otorgo rango constitucional a los derechos del trabajador, a los derechos sindicales y a los emergentes de la seguridad social. # Derecho de trabajar: es el derecho a elegir la propia actividad. # Derecho a las condiciones dignas y equitativas de labor: alude a la calidad del trato que debe recibir el trabajador. # Derecho a la jornada limitada: el tiempo de trabajo no debe insumir todo el tiempo de vida del hombre. La duración del trabajo debe tener tres pautas: la diaria, la semanal y la anual. # Derecho al descanso y vacaciones pagadas: debe ser entendido como pago previo o anticipado. # Derecho a la retribución justa: salario que resulte suficiente para vivir. # Derecho al salario mínimo, vital y móvil: remuneración por debajo de cuyo monto se presume que resulta insuficiente para garantizar la supervivencia del trabajador. El salario tb. debe ser móvil, porque si existe inflación, el salario debe ser ajustado al nivel de vida. # Derecho a percibir igual remuneración por igual tarea: es la única igualdad que la Constitución consagra en las relaciones privadas, evitando discriminaciones. # Derecho a participar en el beneficio, el control y la dirección de la empresa: # Derecho a la protección contra el despido arbitrario: en el campo de las relaciones laborales privadas rige la estabilidad impropia, que no prohíbe el despido ni lo anula, sino que se limita a establecer una compensación económica reparatoria (indemnización). En el ámbito del empleo publico, el derecho a la protección contra el despido arbitrario se vincula con la estabilidad del empleado público, que es propia y está asegurado por la nulidad de la cesantía arbitraria y la obligación estatal de reincorporación. # Derecho a la estabilidad del empleado publico: en el caso del empleado publico, ante una cesantía sin causa legal justa o sin sumario, el estado está obligado a reincorporarlo. # Derecho a la organización sindical: surge del contexto del art. 14 bis cuando se refiere a “asociaciones con fines útiles”. Hace referencia a una “organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”. # Derecho de huelga: está constitucionalmente reconocido a los trabajadores, pero no como movimiento individual sino colectivo. El sujeto de huelga es el sindicato. El art. 14 bis atribuyó el derecho de huelga a los gremios que se constituyen en sujetos activos de la huelga, por lo que no podría negárseles su ejercicio. # Derecho de los representantes sindicales o las garantías gremiales: los representantes gremiales gozan de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El representante gremial tiene estabilidad propia, que impide el despido sin causa y el despido arbitrario, y obliga al empleador a reincorporarlo. # Derecho a la seguridad social: el artículo 14 bis expresa que “el estado otorgará los beneficios de la seguridad social...” se entiende como tal a aquella que protege a la persona contra la inseguridad social. Se la conceptúa como un conjunto de medidas y garantías adoptadas en favor de los hombres y su objeto es amparar las necesidades que obstaculizan su bienestar. La seguridad social tendrá carácter integral (cobertura amplia) e irrenunciable (obligatoriedad). # Derecho a la protección de la familia del trabajador: el art. 14 bis dispone que la ley establecerá la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. Significación y alcance de las garantías constitucionales. El art. 14 bis consagra las garantías mínimas del trabajo en la argentina en los siguientes aspectos: # derechos del trabajador en el contrato de trabajo: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada y descanso y vacaciones pagas, régimen remuneratorio, protección contra el despido arbitrario del empleado privado y estabilidad del empleado publico; estabilidad del representante sindical; compensación económica familiar. # Derechos sindicales: derecho a la organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial; derecho de los sindicatos a concertar convenios colectivos de trabajo, a recurrir a la conciliación, al arbitraje y a la huelga; protección especial a los representantes gremiales en especial la relación con la estabilidad en su empleo. # Derechos emanados de la seguridad social: otorgamiento de los beneficios de la seguridad social con carácter de integral e irrenunciable; seguro social obligatorio; jubilaciones y pensiones móviles; protección integral de la familia. Es importante distinguir si los derechos y garantías consagrados en el art. 14 bis están enunciados en forma operativa o pragmática: * Normas operativas: generan derechos y obligaciones que permiten accionar directamente con la sola invocación del derecho constitucional. Las cláusulas operativas se aplican y funcionan sin necesidad de reglamentación ni actividad ulterior de los órganos de poder. * Normas pragmáticas: requieren de otras normas de carácter reglamentario para que se pueda invocar derechos a su respecto. En ausencia de la norma reglamentaria, la cláusula constitucional pragmática no goza de andamiaje propio. 6 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 CAPITULO IV PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Concepto: los principios generales del derecho son pautas superiores emanadas de la conciencia social sobre la organización jurídica de una sociedad. Los principios generales del derecho del trabajo son las reglas inmutables e ideas esenciales que forman las bases en las que se sustenta todo el ordenamiento jurídico-laboral. Su finalidad es proteger la dignidad del trabajador y proyectar su eficacia. Funciones: se pueden establecer cuatro: * Orientadora e informadora: ilustra al legislador y delimita su actuar conforme a las pautas superiores, es una función de política legislativa, ya que orienta a quien debe sancionar una ley y sirve como fundamento del ordenamiento jurídico. * Normativa o integrativa: es un instrumento técnico para cubrir una laguna del ordenamiento jurídico; integra el derecho, actuando como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley. * Interpretadora: fija reglas de orientación al juez o al intérprete de la norma en las controversias y lo conduce hacia la interpretación correcta. * Unificante o de armonización de política legislativa y judicial: ya que vela por la seguridad jurídica al preservar la unidad sistemática del derecho, evitando que tanto el legislador como el juez se aparten del sistema. Enumeración: 1. Principio protectorio. Tiene como finalidad proteger la dignidad del trabajador en su condición de persona humana. Consiste en distintas técnicas dirigidas a equilibrar las diferencias preexistentes entre trabajador y empleador. Se manifiesta en tres reglas: a) In dubio pro operario: es una directiva dirigida al juez ( o al interprete) para el caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma. La L.C.T. dispone que “si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido mas favorable al trabajador”. Esta regla no es aplicable en los casos de valoración de pruebas en un litigio judicial, en el momento de fallar el juez debe tener la plena convicción de la razón de quien resulte vencedor en el pleito. b) Regla de la aplicación de la norma más favorable: así como en el caso anterior la duda recaía en la interpretación de una norma, aquí se presentan dos o mas normas aplicables a una misma situación jurídica; en tal caso, el juez debe, necesariamente, inclinarse por aquella que resulte más favorable al trabajador, aunque sea de jerarquía inferior. c) Regla de la condición mas beneficiosa: esta dispone que cuando una situación anterior es mas beneficiosa para el trabajador se la debe respetar: la modificación debe ser para ampliar y no para disminuir derechos. El contrato no puede ser modificado en perjuicio del trabajador por debajo del orden público laboral. La L.C.T dispone que “las cláusulas del contrato de trabajo que modifique en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por ley o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se consideraran sustituidas de pleno derecho por estas”. 2. Principio de irrenunciabilidad de los derechos: la renuncia puede se definida como “el abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurídico unilateral”. El derecho del trabajo considera que cuando el trabajador renuncia a un derecho lo hace por falta de capacidad de negociación o por ignorancia, forzado por la desigualdad jurídico-económica existente con el empleador. La L.C.T procura evitar esas renuncias y por eso declara que la renuncia no tiene validez y es inoponible al trabajador e ineficaz jurídicamente. Se ha definido doctrinariamente la irrenunciabilidad como la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o mas ventajas concedidas por el derecho del trabajo en su beneficio. “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o por su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”. Excepciones: el principio de irrenunciabilidad de los derechos presenta distintas excepciones: a) transacción: acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones reciprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas: cada una cede parte de sus derechos. b) conciliación: consiste en un acuerdo suscrito por el trabajador y el empleador y homologado por autoridad judicial o administrativa. Es una forma habitual de finalización del proceso. A partir del 1/9/97 se establece un régimen de conciliación obligatoria previo a la instancia judicial en el ámbito de la Capital Federal). c) renuncia al empleo: la L.C.T fija requisitos especiales que hacen a la validez de la renuncia, “la extinción del contrato por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado, cursado personalmente por el trabajador a su empleador, o ante la autoridad administrativa del trabajo”. La L.C.T se asegura que la decisión del trabajador no tenga vicios y sostiene que no se presume la renuncia. d) prescripción: es una forma de extinción de la acción por el transcurso del tiempo. En el derecho del trabajo, la abstención de ejercer un derecho, es decir, la inactividad o desinterés durante el término de dos años desde que el crédito es exigible, produce la extinción de la acción. En materia de seguridad social, el plazo de prescripción es de diez años. e) caducidad: se pierde el derecho por el transcurso de un plazo legal, es decir que si el trabajador, dentro de un plazo determinado, no ejerce su derecho, se extingue y pierde la posibilidad de ejercer en el futuro el reclamo pertinente. f) desistimiento de la acción y del derecho: en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez quien, sin mas tramite, lo declarara extinguido y ordenara el archivo de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el tramite de la causa”. 3. Principio de continuidad de la relación laboral: en caso de duda entre la continuidad o no del contrato de trabajo, debe resolverse en favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. El contrato de trabajo tiene vocación de permanencia, esto otorga seguridad y tranquilidad al trabajador y se vincula con el concepto de estabilidad, es decir, la expectativa de conservar su empleo mientras cumpla adecuadamente con las obligaciones contractuales. 7 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 4. Principio de primacía de la realidad: este principio otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido: el contrato de trabajo es un “contrato-realidad”. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos suscritos por las partes debe darse preferencia a los hechos. 5. Principio de buena fe: es un principio y un deber de conducta reciproco de las partes que si bien no es específico del derecho del trabajo, adquiere esencial relevancia, ya que el contrato no solo contiene prestaciones de carácter patrimonial, sino también deberes de conducta. Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y un buen trabajador. 6. Principio de no discriminación e igualdad de trato: la L.C.T se refiere a este principio que comprende la obligación del empleador de no discriminar por razones de sexo, religión, estado civil, raza, ideas políticas, razones gremiales, de edad, etc., lo que tb. puede hacerse efectivo al aspecto físico y a la discapacidad. Lo que prohíbe la ley son las discriminaciones arbitrarias; no impide que el empleador otorgue un trato desigual en situaciones desiguales: el principio se refiere a identidad de situaciones. 7. Principio de equidad: puede definírsela como la justicia del caso concreto. Resulta de trascendental importancia cuando la aplicación de una norma a un caso determinado produce una situación “desvaliosa” o no querida por el propio legislador. 8. Principio de justicia social: es un concepto amplio y consiste en dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común. Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social. 9. Principio de gratuidad: es el principio que garantiza el acceso gratuito de los trabajadores a la justicia para reclamar por sus derechos; se materializa en la eximición a los trabajadores del pago de la tasa de justicia. Se trata de evitar que los trabajadores resignen sus derechos por falta de recursos económicos. La ley establece para los trabajadores dependientes un servicio de telegramas y cartas documentos gratuitos para el remitente. 10. Principio de razonabilidad: es un principio general del derecho que opera como filtro en la aplicación de interpretaciones “disvaliosas” de una norma o de determinadas situaciones. Se trata de un accionar conforme a la razón y a determinadas pautas de conducta que resultan lógicas y habituales. 10. Principio de progresividad: apunta a las garantías constitucionales de los trabajadores en virtud de la protección establecida en el art. 14bis, CN, no se vean condicionadas por eventuales normas regresivas que atenten contra el orden público laboral. Jurisprudencia. Los fallos judiciales, especialmente los emanados de los tribunales superiores, constituyen una fuente para la sanción de nuevas normas y la interpretación y modificación de las existentes. La reiteración de los fallos en determinado sentido y su aceptación ha fundado o consolidado doctrinas jurisprudenciales con alcance general, las cuales, en muchos casos, se han transformado en leyes. 8 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 CAPITULO V CONTRATO DE TRABAJO. RELACION DE DEPENDENCIA Contrato de trabajo Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma y denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de esta, durante un periodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden publico, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres. Cabe destacar los siguientes elementos: 1) Existe un acuerdo de voluntades para que cada parte cumpla sus obligaciones; 2) Se trata de un servicio personal; 3) El trabajador se obliga a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo; 4) el empleador asume el compromiso del pago de una retribución; 5) el trabajo de pone a disposición de la empresa de otro, y el empresario lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio. Caracteres 1) Consensual: se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. 2) Personal: es personalísimo respecto del trabajador y se sustenta en las características personales del contrato. 3) Carácter dependiente del trabajo: existe una subordinación técnica, jurídica y económica entre el trabajador y el empleador. 4) De tracto sucesivo: se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo; es un contrato de ejecución continuada. 5) No formal: hay libertad de formas ya que no se exigen formas determinadas para su celebración. 6) Oneroso: tiene contenido patrimonial, el contrato se presume oneroso y el pago de la remuneración es una obligación esencial del empleador. 7) Bilateral y sinalagmático: existe reciprocidad en las posiciones jurídicas, los derechos y obligaciones del trabajador se corresponden con los del empleador y viceversa. 8) Conmutativo: existe equivalencia en las prestaciones. 9) Típico: tiene una regulación propia contemplada en la L.C.T que admite modalidades especiales relativas al tiempo a la forma de la prestación de los servicios y que lo distinguen raramente de otros contratos. * Relación de trabajo Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de esta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le de origen. Sin perjuicio del contrato de trabajo, la relación de trabajo es la prestación efectiva de las tareas, las que pueden consistir en la ejecución de obras, actos o servicios. Puede existir contrato de trabajo sin relación de trabajo, circunstancia que sucede cuando el trabajador estipula en un contrato que comenzara a prestar tareas para el empleador en fecha futura. Sujeto de la relación individual de trabajo: trabajador. En el derecho individual del trabajo los sujetos son dos: el trabajador y el empleador. * Trabajador: se considera a la persona física que se obligue o preste servicios en relación de dependencia y en forma personal a cambio del pago de una retribución. No pueden ser trabajadores las entidades colectivas ni los incapaces. El carácter de la prestación es personal, por lo cual no se puede delegar el cumplimiento de la actividad. * Auxiliares del trabajador: son aquellas persona que ayudan al dependiente en la realización de sus tareas, al disponer que si estuviese expresamente autorizado por el empleador a servirse de ellos, los auxiliares serán considerados dependientes del empleador. * Socio empleador: es aquella persona que aun integrando una sociedad presta a esta su actividad en forma principal y habitual con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan. La L.C.T considera al socio empleador como trabajador dependiente, sin perjuicio del reconocimiento de los derechos emergentes de su calidad de socio. Empleador: concepto. Se considera empleador a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador. Se trata de una persona física o jurídica que organiza y dirige el trabajo prestado por el trabajador dependiente, contando, además, con facultades de control y disciplinarias. * Empresa: organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o beneficios. * Empresario: es quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a estos en la gestión y dirección de la empresa. * Establecimiento: unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o mas explotaciones. * Empresas relacionadas, controladas y controlantes. Conjunto económico: se trata de sujetos que están relacionados entre sí. Son empresas que se relacionan o se verifica una subordinación a alguna por medio del control accionario, de administración y de dirección, al conformar un conjunto económico con carácter permanente. El Estado Su función esencial es la de autoridad publica como organo contralor. 9 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 Elementos del contrato de trabajo: causal. * consentimiento: consiste en la exteriorización de la voluntad de las partes contratantes de realizar un contrato con determinado objeto; generalmente se presenta en forma verbal respecto a las condiciones de trabajo, horario, duración de la jornada y remuneración. El empleador tiene la potestad de elegir a su arbitrio la persona que quiera contratar: a esto se denomina libertad de contratación. Al iniciarse el vinculo laboral, la voluntad de las partes queda restringida por el principio de irrenunciabilidad y el orden publico laboral, esta limitado el principio de autonomía de la voluntad. * capacidad: es la aptitud de la persona para adquirir y ejercer los derechos y contraer obligaciones; es decir, la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. Puede distinguirse la capacidad de derecho de la capacidad de hecho. La de derecho no puede faltar en forma total, mientras que la de hecho se refiere concretamente a su ejercicio. 1) Capacidad del empleador: si el empleador es una persona física tiene plena capacidad cuando se da alguno de estos supuestos: a) siendo varón o mujer mayor de edad: la capacidad plena se adquiere a los 21 años, b) si la persona tiene 18 años y esta emancipada comercialmente por habilitación de edad otorgada por quien ejerza la patria potestad, c) si es menor pero esta emancipado por matrimonio, No tienen capacidad para ejercer el comercio y no pueden ser empleadores: los incapaces, que incluye a los menores no emancipados, los interdictos, los dementes declarados en juicio, los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, los disminuidos mentales que no llegan a ser dementes. 2) Capacidad del trabajador: tienen plena capacidad laboral y libre disposición de sus bienes: los menores mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio. Tienen capacidad laboral limitada: los menores entre 14 y 18 años, si viven independientemente de sus padres o tutores. No pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 14 años: existe una expresa prohibición de trabajar en cualquier actividad, con excepción de las empresas en las que trabajen miembros de la familia. La L.C.T prohibe el trabajo nocturno, el trabajo a domicilio y las tareas penosas, peligrosas o insalubles, y limitan la jornada a 6 hs diarias y 36 semanales. La excepción es la jornada de los menores de mas de 16 años que puede extenderse a 8 hs diarias y 48 semanales. Desde los 14 años están facultados a afiliarse o desafiliarse al sindicato, pero no pueden integrar comisiones internas ni se r delegados hasta los 18 y no pueden integrar órganos directivos hasta los 21. * objeto: esta constituido por la prestación de una actividad personal e infungible. Lo comprometió es lo convenido en el contrato; por ejemplo, si se contrato a alguien para hacer tramites administrativos, esa es la prestación a que está obligado el dependiente. Consiste en realizar actos, ejecutar obras y prestar servicios, es decir, que se trata de una obligación de hacer, que puede o no estar concretamente determinada. No podrá ser objeto del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos. El objeto del contrato de trabajo debe ser posible y licito. 1) Contratos de objeto prohibido: es el contrario a la ley o a las normas reglamentarias. En cuanto a sus efectos, produce la nulidad relativa o parcial del contrato, ya que la prohibición esta siempre dirigida al empleador, es inoponible al trabajador. No perjudica la parte valida: son nulas las cláusulas ilícitas y quedan de pleno derecho sustituidas por la norma legal o convencional aplicable. 2) Contratos de objeto ilícito: el objeto ilícito es contrario a la moral y las buenas costumbres, es reprochable desde el punto de vista ético (juego clandestino). En cuanto a sus efectos, produce la nulidad absoluta. El contrato de objeto ilícito no genera consecuencia alguna entre las partes; ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar reclamo alguno con fundamento en la L.C.T. La declaración de nulidad en cualquiera de los dos casos debe ser dictada por los jueces de oficio.  Forma y prueba del contrato de trabajo. Forma: rige el principio de libertad de formas. La L.C.T dispone que: “las partes pueden escoger libremente sobre las formas a observar, salvo lo que dispongan la leyes o convenciones colectivas en casos particulares”. La excepción es que se requiere la forma escrita para los contratos a plazo fijo, eventuales y promovidos por ley 24013. Debe comunicarse por escrito los siguientes actos: embarazos, matrimonio, fecha de vacaciones, etc. Prueba: el contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por las leyes procesales. La carga probatoria recae en la parte que invoca un hecho, y no en quien lo niega. Si un trabajador invoca la existencia de un contrato de trabajo y la empresa lo niega, es el trabajador a quien corresponde demostrar sus afirmaciones. 1) Medios de Prueba: los principales medios de prueba para acreditar la existencia del contrato son: la prueba confesional; la documental (recibos de sueldo, cartas documento); prueba pericial (control de libros de la empresa); prueba informativa y testimonial. 2) Presunciones: el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Se configura una presunción legal de la existencia de contrato de trabajo cuando se acredita la prestación de servicios para otro. Esto produce como consecuencia la inversión de la carga probatoria. Cuando opera la presunción recae sobre el empleador la carga de probar que esos servicios personales no tienen como causa un contrato de trabajo. La presunción es iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario: el empleador tiene a su alcance todos los medios probatorios para desvirtuar la presunción de la existencia del contrato. Se puede recurrir a indicios y presunciones para determinar la existencia de trabajo en relación de dependencia y del correspondiente contrato de trabajo. El juez laboral, para identificar la existencia o no del contrato de trabajo, debe basarse en el principio de primacía de la realidad, que otorga prioridad a la misma respecto de lo que está documentado. Hay ciertas circunstancias que excluyen la existencia de un contrato de trabajo; por ejemplo: 10 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 * los servicios prestados de empresa a empresa * las prestaciones no personales efectuadas por terceros; * la inexistencia de ordenes o del incumplimiento de horarios; * la organización del trabajo por el propio trabajador. Constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días hábiles. Distinción con otras figuras. Locación de servicios, locación de obra sociedad, compra-venta, mandato. Locación de obra: en este contrato una parte se compromete a realizar una obra y la otra a pagar por ella una contraprestación en dinero. En apariencia, se asemeja al contrato de trabajo, pero se diferencia por el carácter autónomo de la prestación y por su objeto, que consiste en el resultado. La locación de obra implica para el empresario la asunción de riesgos económicos, ya que se compromete a alcanzar el resultado a su costa. Locación de servicios: una parte se compromete a prestar el servicio y la otra a pagar una suma determinada de dinero. Contrato de sociedad: uno de los requisitos es el affectio societatis, manifestado en el constante aporte de sus socios, su participación y la asunción de los riesgos propios de la empresa. En cambio, en el contrato de trabajo está limitada, ya que el trabajador dependiente no asume los riesgos de la empresa ni participa de sus ganancias, siendo retribuido su trabajo por un salario. Contrato de mandato: es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o mas negocios lícitos de comercio que otra le encomienda. En este contrato las partes se ponen de acuerdo respecto a la ejecución de la obra, mandato o servicio, pero queda a disposición del locador el modo de cumplir con el mandato. En cambio, en un contrato de trabajo, el dependiente siempre se somete al poder de dirección del empleador y al modo que determine para su ejecución, careciendo de autonomía. CAPITULO VI REGISTRACION DEL CONTRATO. EMPLEO NO REGISTRADO. Obligación de los empleadores de llevar libros. Todo empleador, independientemente del numero de empleados que ocupe, esta obligado a llevar un libro especial, registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio (articulo 52 L.C.T.) que debe estar en el lugar de trabajo. El articulo 7 de la ley 24013 establece que el contrato esta registrado cuando el empleador inscribe al trabajador en el libro especial del articulo 52 de la L.C.T. o en la documentación laboral que haga sus veces, y queda afiliado al Instituto Nacional de Previsión Social, a las cajas de subsidios familiares, y a la obra social correspondiente. El empleador debe registrar el contrato de trabajo ante la AFIP, y además, ante la obra social que corresponda al trabajador. El libro al que hace mención el artículo 52 de la L.C.T., es un libro cuyas hojas están rubricadas por la autoridad de aplicación, es decir por el ministerio de trabajo, en el que se deben asentar los datos de identidad de ambas partes y aquellos que identifican la relación laboral. Los datos a consignar en el mismo son, individualización integra y actualizada del empleador, nombre del trabajador, estado civil, fecha de ingreso y egreso, remuneraciones asignadas y recibidas, individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares, demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligación es y otros que pueda establecer la reglamentación. Esta prohibido alterar los registros correspondientes a cada trabajador, dejar blancos o espacios, hacer interlineaciones, las raspaduras o enmiendas deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa, y tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Instrumentos que el empleador tiene el deber de llevar como garantía de los derechos. Los principales son el libro especial del articulo 52 o el que haga sus veces, por ejemplo registro único de personal de pymes, los planilla de horarios del articulo de la ley 11.544 y los recibos de pago, articulo 140 L.C.T. También debe tener constancia de cuil y la clave de alta temprana, declaración jurada de cargas de familia, constancia de información de condiciones de seguridad y de recepción de elementos de protección personal, declaración jurada de la situación previsional del trabajador, contrato de afiliación entre el empleador y una ART., constancia de opción del trabajador dentro del sistema previsional, constancia de pago de aportes y contribuciones sindicales y de la seguridad social. Las registraciones contenidas en los libros señalados deben necesariamente tener respaldo documental. En cuanto a la presunción dispuesta en el artículo 55 de la L.C.T. que se genera a favor del trabajador en caso de que la empresa no lleve libros, ni exhiba la documentación legalmente exigida, puede ser desvirtuada por prueba en contrario. En algunas actividades es menester llevar libros especiales, como en el caso del trabajo marítimo, el trabajo a domicilio y los viajantes de comercio. El articulo 56 de la L.C.T. otorga al juez la facultad de establecer las remuneraciones del trabajador al establecer que “en los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes, el juez podrá, por decisión fundada, fijar el importe del crédito de acuerdo a las circunstancias de cada caso”. En el caso de las Pymes, se puede optar por llevar, en lugar del libro exigido por el articulo 52 de la L.C.T. uno que se denomina Registro Único de Personal, en el que deberá asentar la totalidad de los trabajadores, y que será rubricado por la autoridad administrativa laboral competente. 11 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 Empleo no registrado y defectuosamente registrado La situación del trabajador no registrado es de total desprotección, no esta cubierto por la legislación laboral ni por la seguridad social, carece de cobertura medico-asistencial para el y su familia, y no tienen derecho al cobro de salario familiar, seguro de desempleo ni accidentes de trabajo. La falta de registracion es un disvalor que se proyecta a todo el orden social, generando evasión fiscal y previsional, competencia desleal con los empleadores que cumplen sus obligaciones, y perdida de ingresos de los sindicatos por falta de pago de las cuotas sindicales. Varias son las normas que entraron en vigencia en los últimos años, con la finalidad declarada de combatir el empleo no registrado y paliar sus efectos negativos. Entre ellas las leyes 24013, 25250, 25323 y 25345. Si bien las leyes 24013 y 25323 tienen por finalidad erradicar el trabajo clandestino y la Ley Nacional de Empleo pretende las regularizaciones de las relaciones laborales, la ley 25323, se limita a tener efectos sanciona torios y a evitar que se repitan dichas actitudes. Las multas de la ley 24013 La ley 24013 sanciona el trabajo en negro, es decir, la falta de registracion del trabajador y del contrato, y el trabajo registrado en forma parcial, o sea, aquel en que la fecha de ingreso o el salario denunciados no son los verdaderos. De presentarse alguno de estos casos, el trabajador debe intimar al empleador para que en el plazo de 30 días normalice su situación; la intimación debe ser realizada por escrito y mientras este vigente el vínculo laboral, consignando las irregularidades de su registracion. El plazo comienza a contar a partir del momento en que el empleador recibe el telegrama o la carta documento y la carga de la prueba de la realización en tiempo oportuno de dicha intimación pesa sobre el trabajador, ante el desconocimiento del empleador de la prueba instrumental, se demuestra con prueba informativa consistente en el libramiento de oficio enviado al correo para determinar la autenticidad y recepción del telegrama o la carta documento. Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador.  El libro especial del artículo 52 de la L.C.T. o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regimenes jurídicos particulares.-  En los registros mencionados en el articulo 18 inciso A. Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos mencionados en los incisos anteriores, serán consideradas no registrados, artículo 7 de la ley 24013. el decreto reglamentario 2725/91 en su articulo 2, aclara que los requisitos de los incisos anteriores deben ser cumplimentados en forma conjunta. En caso de existir controversia acerca de si la relación se encuentra registrada o debidamente regularizada, la carga de la prueba recae sobre el empleador, y los medios idóneos de acreditación son la constatación en el libro del articulo 52 de la L.C.T. o documentacio0n laboral que haga sus veces, respecto del inciso 1, y la informativa requerida al SURL respecto del inciso 2. El artículo 47 de la ley 25345 “ANTIEVACIÓN” modificatorio del articulo 11 de la 24013 L.N.E., introduciendo un requisito adicional para la procedencia de las indemnizaciones previstas en los articulo 8, 9, 10, 15. Además de la intimación de la intimación efectuada en forma fehaciente por el trabajador o por la asociación sindical que lo represente, a fin de que el empleador proceda a la inscripción, establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, se deberá remitir a la AFIP, de inmediato, y en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, copia de dicho requerimiento. El articulo 8 establece que “el empleador que no registrare una relación laboral, abonara al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente. En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del articulo 245 de la ley de contrato de trabajo.” La base del cálculo de la multa es la cuarta parte de las remuneraciones mensuales del trabajador, ya sea que las haya percibido o no, desde el inicio de la relación y hasta la fecha en que se realice el cálculo, o hasta el momento del despido. Por lo tanto, se suman todos los salarios que le hubieren correspondido percibir al trabajador durante el vinculo laboral y se los divide por 4. La multa del artículo 8 no puede ser peticionada juntamente con la del articuelo 9 y/o 10, pero estas dos últimas pueden proceder por separado o en forma conjunta, ya que puede configurarse la doble irregularidad. El articulo 9 establece que “el empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonara al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente”. En este caso el empleador cumple con los requisitos del artículo 7, pero al registrar la relación consigna una fecha de ingreso del trabajador posterior a la real, omitiendo denunciar el periodo corrido entre el ingreso y la fecha que se hace figurar. La multa será equivalente a la suma de todos los salarios que percibió o debió percibir en el periodo no registrado dividido por 4. El articulo 10 expresa que “el empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonara a este una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración”. Este caso es el supuesto de una relación laboral registrada pero consignando un salario inferior al verdaderamente percibido por el trabajador. El monto de la multa ascenderá a la cuarta parte de la diferencia entre las remuneraciones devengadas y las registradas, sin piso mínimo. La mora del empleador se produce vencido el plazo de treinta días fijados por el artículo 11, que comienza a correr a partir del día siguiente al de su ingreso en la esfera de conocimiento del destinatario y se computa en días corridos. El plazo de prescripción de las multas de los artículos 8, 9 y 10 comienza a computarse 31 días después de 12 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 la recepción por parte del empleador de la intimación del artículo 11, y corre en los dos años siguientes. Para calcular la multa no existe la limitación de 2 años hacia atrás, se computa la cuarta parte de las remuneraciones devengadas por los años que duro el trabajo no registrado o registrado defectuosamente, con un único limite, hasta los dos años anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley 24013, diciembre de 1991. Articulo 11 de la ley 24013, que fue modificado por el articulo 47 de la ley 25345, dispone que, “las indemnizaciones previstas en los articulo 8, 9 y 10 procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente cumplimente en forma fehaciente las siguientes acciones: 1- Intime al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, y 2- Proceda de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la AFIP copia del requerimiento previsto en el inciso anterior. Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador contestare y diere total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta días, quedara eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas. A los efectos de los dispuesto en los articulo 8, 9 y 10 de esta ley, solo se computaran remuneraciones devengadas hasta los dos años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia”. Si ante el requerimiento del empleador niega la existencia misma de la relación laboral que se le intima a registrar, o desconoce la veracidad de los datos consignados por el trabajador dirigido a que regularice la defectuosamente registrada, el trabajador podrá validamente injuriado y disponer el despido indirecto, sin necesidad de esperar el transcurso de los 30 días, en virtud de la posición negativa asumida en forma expresa por el empleador. Articulo 15 “si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los 2 años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el articulo 11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubiere correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicara. La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los articulo 8, 9 y 10, y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido”. Esta norma tiene por finalidad evitar la reacción del empleador ante la intimación cursada en los términos del articulo 11 disolviendo la relación laboral, reforzando la protección contra el despido y fijando un periodo de dos años siguientes a la remisión de la intimación, durante el cual rige una presunción iuris et de iure de que el despido sin invocación de causa dispuesto por el empleador tiene como propósito castigar la conducta intimatoria del trabajador. Si sobreviniera como consecuencia del despido indirectamente dispuesto por el trabajador establece una presunción iuris tantum, el empleador para eximirse de la sanción debe probar la falta de vinculación entre la decisión rupturista y la intimación del trabajador. En cuando al monto de la multa, las indemnizaciones correspondientes como consecuencia del despido se duplican: es igual a la indemnización por antigüedad sumada a la sustitutiva de preaviso más el SAC sobre dicho rubro (de aplicarse el régimen de la L.C.T. debe incluirse la integración del mes de despido y el SAC correspondiente). El artículo 15 establece que la duplicación alcanza a “las indemnizaciones que le hubieran correspondido como consecuencia del despido”. Si resultare de aplicación algún estatuto especial, la indemnización común allí dispuesta para el despido también debe ser duplicada. No procede la duplicación de la indemnización por vacaciones proporcionales prevista en el articulo 156 de la L.C.T. ya que no es debida “como consecuencia del despido”, sino que procede cualquiera fuera el modo de extinción, tampoco alcanza al sueldo anual complementario proporcional, Articulo 123 L.C.T., que es remuneración devengada día a día. Si bien la indemnización prevista en el artículo 15 de la LNE puede concurrir junto con cualquiera de las agravadas reguladas en la Ley de Contrato de Trabajo, no corresponde su duplicación, ya que ya que el objeto jurídicamente protegido es en cada caso distinto El articulo 17 establece que “será nulo y sin ningún valor todo pago por los conceptos indicados en los articulo 8, 9 y 10 que no se realizare ante la autoridad administrativa o judicial…” La condena judicial a pagar cualquiera de dichas multas o la resolución homologatoria del acuerdo conciliatorio que verse sobre ellas, debe ser notificada al Sistema Único de Registracion Laboral (SURL). El propósito es que dicho organismo tome registro del empleador que incumple sus obligaciones con el sistema previsional y de seguridad social, y active las correspondientes inspecciones, denuncias y eventuales sanciones. Articulo 1 de la ley 25.323 La ley 25.323 estableció un incremento de las indemnizaciones laborales en diferentes supuestos. El articulo 1 dispone la duplicación de la indemnización por antigüedad, articulo 245 de LCT y articulo 7 de la ley 25.013, cuando una relación laboral al momento del despido no estuviese registrada o lo este de modo deficiente. El artículo 2 dispone un incremento del 50 % sobre las indemnizaciones por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido si el empleador no paga las indemnizaciones por despido en tiempo oportuno. Parte de la doctrina entiende que están excluidas del ámbito de aplicación de la ley 25323 las relaciones de empleo publico, el servicio domestico y el trabajo agrario, por no estar comprendidas en la LCT. No es aplicable a los estatutos especiales cuando prevean un mecanismo distinto de indemnización. Para el incremento de la indemnización, la ley no se limita a contemplar el supuesto de ausencia de registracion sino que incluye los casos de registracion defectuosa, las que parecen referirse a los casos de los artículos 9 y 10 de la ley 24013, si entendemos al articulo 1 de la ley 25323 como complementario de los artículos 8, 9, 10 y 15 de la ley 24013. Pero al no consignar concretamente en que consiste la relación registrada “de modo fehaciente”, y entendiendo que “deficiente” es un sinónimo de “incompleto”, “imperfecto”, “defectuoso”, también se podría sostener que alcanza a cualquier otra irregularidad o deficiencia en la registracion, como la categoría laboral, la naturaleza del vinculo o la modalidad de contratación. El reclamo de duplicación de la indemnización es procedente solo después de la extinción de la relación laboral: el cese del vínculo es un requisito de viabilidad. Debe tratarse de un despido directo o indirecto que genere derecho a la indemnización del artículo 245, LCT o del artículo 7, ley 25013; de allí que, en principio, estén excluidas otras formas de extinción. El artículo 1 de la ley 25323 se aplica: 13 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 1. Las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000 que no fueron registradas o estaban parcialmente registradas del 19/11/2000 en adelante. 2. A las relaciones iniciadas desde el 20/10/2000 que no estén registradas o lo estén defectuosamente a esa fecha. Por el contrario, no se aplica a las relaciones laborales no registradas extinguidas con anterioridad a la vigencia de la ley 25323. A diferencia de lo dispuesto por el artículo 11 de la ley 24013, el artículo 1 de la ley 25323 no exige la intimación fehaciente del trabajador o de la asociación sindical para regularizar la situación laboral estando vigente el vínculo, ni ninguna otra intimación. El reclamo de la duplicación de la indemnización es procedente después de la extinción de la relación laboral por despido directo o indirecto. No se duplican la indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido, ni las indemnizaciones agravadas (matrimonio, maternidad). El agravamiento indemnizatorio no es acumulable a las indemnizaciones previstas en los artículos 8, 9, 10 y 15 de la ley 24013. En consecuencia las multas de la ley 24013 siguen rigiendo después de la vigencia de la ley 25323 si el trabajador intima “estando vigente la relación laboral” y da cumplimiento a lo que dispone el artículo 11 de la ley 24013. Pero desde la vigencia de la ley 25323 (20/10/2000) resulta aplicable el articulo 1 de la ley 25323 cuando se verifica una relación laboral no registrada y el trabajador no intimo al empleador estando vigente el vinculo o también cuando intimo, pero el juez estableció que dicho emplazamiento no reunía los requisitos del articulo 11 de la ley 24013. 14 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 CAPITULO VII FRAUDE. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Fraude. Responsabilidad solidaria. Transferencia del contrato. Fraude y simulación en el contrato de trabajo. Fraude El fraude se produce cuando, amparado en una disposición legal, se obtiene un resultado prohibido por otra norma jurídica, su finalidad es la búsqueda de un resultado similar al que la norma jurídica prohíbe. No requiere probar la intencionalidad. Simulación La simulación tiene por finalidad ocultar una relación o un acto verdadero para producir una situación jurídica aparente, privando al trabajador de sus derechos y eludiendo el cumplimiento de sus obligaciones laborales. Solidaridad en el contrato de trabajo. La legislación laboral reacciona frente a las maniobras evasivas y las conductas simuladas o fraudulentas de tres formas: Declarando la nulidad del contrato cuando las partes actuaron con simulación y fraude y aplicando la disposición laboral. (Art. 14 LCT). Estableciendo la relación de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha el trabajo. (Art. 29 LCT) Fijando la solidaridad entre los sujetos que intervienen en el negocio. (Art.30 y 31 LCT). Regla general del artículo 14 de la LCT: El articulo 14 establece, “la nulidad de todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la regla quedara regida por esta ley”. El principio de primacía de la realidad evita que el empleador utilice figuras no laborales para evitar la aplicación del derecho del trabajo. Si se demuestra la discordancia entre lo pactado y los hechos ejecutados, lo pactado es nulo, carece de eficacia, y es reemplazado por las normas de orden público laboral violadas. Artículos 29 y 29 bis de la LCT. Interposición e intermediación. Solidaridad. Articulo 29: “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, será considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente por todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social. Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitados por la autoridad competente para desempeñarse en los términos del artículo 99 de la presente y 77 a 80 de la ley nacional de empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter continuo o discontinuo, con dichas empresas”. Regula en dos párrafos, la situación disvaliosa para la ley y en el ultimo la excepción valida, esto es el caso de las agencias autorizadas por la autoridad de aplicación. De los dos primeros párrafos surge que el tercero intermediario y quien utilice la prestación son solidariamente responsables por las obligaciones derivadas del contrato, pero el titular de la relación jurídica es el empleador directo (que utiliza la prestación), ello sin perjuicio de que posteriormente el tercero y la empresa principal respondan frente al trabajador por los incumplimientos que pudieran existir. En el tercer párrafo la empresa contratante es una empresa de servicios eventuales que esta habilitada para el desempeño de esas tareas de acuerdo al artículo 99 de la LCT y 77 a 80 de la ley 24.013. En este supuesto, el titular directo de la relación es la agencia de servicios eventuales, sin perjuicio de la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones. Para poder funcionar las empresas de servicios eventuales deben estar constituidas como personas jurídicas y tener como único objeto la intermediación en la contratación de trabajadores eventuales (Art. 77 Ley 24013). Deben caucionar una suma de dinero o valores y otorgar una fianza o garantía real, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (Art. 78 Ley 24013 y 14 del decreto reglamentario 342/92) pudiendo ser sancionada en caso de violación a las disposiciones que regulan su funcionamiento con multa, clausura o cancelación de la habilitación (Art. 79 Ley 24013). En virtud del segundo párrafo, el trabajador contratado por medio de una empresa de servicios eventuales esta regido por el convenio colectivo de trabajo de la actividad o empresa. Ante la existencia de una agencia de una agencia de servicios no habilitada (primer y segundo párrafo del artículo 29) el trabajador que preste servicios en la empresa usuaria es considerado permanente continuo respecto al tipo de relación que lo vincula con esta empresa que utiliza su prestación (titular de la relación de trabajo) sin perjuicio de la solidaridad que corresponde a la empresa de servicios eventuales. El articulo 29 bis, incorporado por el articulo 76 de la ley 24013, establece que: “el empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquella por todas las obligaciones laborales, y deberá retener de los pagos que efectué a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivas para los organismos de la seguridad social y depositarlos en termino. El trabajados contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la convención colectiva, será representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la efectivamente preste servicios en la empresa usuaria”. Según lo dispone el primer párrafo del artículo, ambos empleadores son solidariamente responsables en el cumplimiento de las obligaciones frente al empleado permanente o discontinuo, pero el titular de la relación es la agencia de servicios eventuales. Si esta ultima no estuviera habilitada para tal efecto estarán en juego las previsiones de los párrafos primero y 15 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 segundo del articulo 29, el trabajador seria considerado permanente en relación con la empresa usuaria y esta, a su vez, titular de la relación laboral, sin perjuicio de la solidaridad en sus obligaciones frente al trabajador. Articulo 30 de la LCT. Contratación y subcontratación. Articulo 30, “quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que les de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especifica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social”. De la lectura de la primera parte del artículo se ve que prevé dos supuestos diferentes: La cesión total o parcial del establecimiento o explotación habilitado a su nombre. La contratación y subcontratación cualquiera sea el acto que le de origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especifica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito. Sin embargo, las consecuencias jurídicas que se derivan del artículo 30 no abarcan cualquier tipo de contratación o subcontratación, sino solo aquellas referidas a trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito. Lo que debe entenderse por actividad normal y específica propia del establecimiento ha dado origen a dos posturas antagónicas que intentan delimitar su extensión. 16 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 Una posición doctrinaria con una interpretación amplia del artículo, comprendiendo no solo la actividad principal, sino también las accesorias y secundarias. En cambio, la corriente que postula una interpretación estricta de los alcances de esta expresión entiende que solo debe incluirse aquellos servicios o trabajos que están íntimamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se pueden escindir de ella sin alterar el proceso productivo, con exclusión de aquellos que resultan secundarios o accesorios. La CSJN ha resuelto que para que nazca la responsabilidad solidaria de una empresa por las obligaciones laborales de la otra es menester que aquella empresa contrate o subcontrate servicios que complementen su actividad normal. Debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista. “Rodríguez, Juan R. v. Cía. Embotelladora Argentina SA s/ recurso de hecho”-1993- : La Corte sostuvo que el mero hecho de que una empresa provea a otra de la materia prima no compromete, por si mismo, su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la segunda en los términos del art. 30, LCT. Es menester que complementen su actividad normal. El agregado al art. 30, LCT establece recaudos concretos respecto de que los empresarios que ceden, contraten o subcontraten parte de la actividad específica de una explotación deben requerir a sus contratantes para liberarse de la responsabilidad solidaria, ello además de las obligaciones contenidas en el parr. 1º. Fallo plenario 309 de la CNdelT –“Ramírez v. Russo Comunicaciones e Insumos SA” -2006- Se resolvió que los trabajadores de los contratistas y/o subcontratistas pueden accionar judicialmente reclamando el cobro de sus acreencias laborales indistinta o conjuntamente y a su elección irrestricta. Esto se traduce en la posibilidad de condenar al deudor solidario si no se demandó o se desistió de la demanda contra el empleador. Son todos deudores principales. Art. 31, LCT. Empresas relacionadas y subordinadas. Solidaridad Empresas relacionadas y subordinadas. Son empresas que sin perjuicio de tener personalidad jurídica propia e independiente, se relacionan entre ellas o se verifica una subordinación a alguna por medio del control accionario, de administración y de dirección, al conformar un conjunto económico con carácter permanente. Se dispone la responsabilidad solidaria con sus trabajadores cuando mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria. Art. 31, LCT: La LCT, en el art. 31, hace referencia a la solidaridad entre empresas subordinadas o relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente en caso de haber mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria. El conjunto económico se presenta en los siguientes casos: a) unidad, b) subordinación de una hacia la otra, c) cuando las decisiones de una empresa están condicionadas a la voluntad de otra. La finalidad es evitar la evasión de responsabilidades por intermedio de acciones fraudulentas de las empresas de las empresas “independientes” que en realidad están ligadas entre si por las figuras de control. El fraude laboral es requisito esencial para que se configure la responsabilidad establecida en el art. 31; es suficiente que la conducta del empresario viole las normas del derecho del trabajo. En síntesis, deben darse algunos de estos presupuestos: Maniobras fraudulentas Conducción temeraria Conjunto económico de carácter permanente. Responsabilidad de socios, gerentes, directores y administradores de sociedades comerciales. Un tema trascendente es la posibilidad de extender la responsabilidad en forma solidaria a personas diferentes de las sociedades comerciales empleadoras (aunque integrantes de ellas) cuando se verifican reclamos efectuados por trabajadores que se desempeñaron en forma total o parcialmente irregular. 17 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 1) Tesis amplia a) Jurisprudencia: El primer fallo que refleja esta postura novedosa lo dictó la sala 3ra de la Cámara Nacional de Apelac. del Trabajo en autos “Delgadillo Linares, Adela v. Shatell SA y otros” -11/4/1997-. La sala sostiene que la conducta asumida por la empleadora constituye un típico fraude laboral y previsional, ya que tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegitima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social. El art. 54, ley 19.550 dispone: “…se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”, el cual refiere a los fines extrasocietarios, como el pago en negro. Se cae el velo societario y deja en claro la responsabilidad extendida a los socios. Esto fue reiterado en “Vidal, Miguel S. v. Mario Hugo Azulay y Asoc. SA y otro”-1997-. En Duquesly, Silvia v. Fuar SA y otro”- 1998- no se aplica Delgadillo, ya que no se acreditó que la codemandada fuera socia. En “Luzardo, Natalia Veronica v. Instituto Oftalmológico SRL y otros”-1998- se aplica Delgadillo, al igual que en los autos “Cingiale, Maria celia y otro v. Polledo Agropecuaria SA”. Se sigue aplicando en el caso Vega. En “Walter, Nelson E. v. Masri, David y otro” se resuelve la responsabilidad extensiva a los socios, los cuales responden solidariamente. b) Doctrina: Ernesto Martorell sostiene que éste es un remedio eficaz para impedir que se delinca mediante el simple recurso de contar con 12mil pesos, un contrato inscripto en la IGJ y un sello de goma que diga “Sociedad Anónima”. Si bien, el no registrar la relación laboral o hacerlo parcialmente es propia de los administradores de la sociedad, esta puede serle extendida en sus consecuencias a sus socios. En materia de prescripción rige el art. 256, LCT, y el plazo debe ser computado desde la fecha del nacimiento del crédito. Estela Ferreiros, se refiere rotundamente a que la imputación debe extenderse a los socios. 2) Tesis estricta a) Jurisprudencia: La sala 4ta de la CNApelacionesT en autos “Fontes, Hugo Mario y otro v. Consorcio Conexim SRL y otros”-2001- sostiene que “se agravia la demandada por la condena solidaria del Sr. Carlos Maria Monticelli como socio gerente de la persona jurídica empleadora con sustento en el art. 54 párr. 3, LSC 19.550, modificado por la ley 22.903. Es conclusión firme de la sentencia que los actores se desempeñaron como operarios de Consorcio Conexim SRL y no surge que, además de las tareas desempeñadas para la sociedad, los actores hubiesen realizado tareas para quien actuó como gerente de dicha sociedad. Se deja en claro que las personas jurídicas constituyen una persona distinta de los miembros que la integran y que estos no responden por los actos de la sociedad (aplicación de los arts. 33 y 39, Cciv y 2º de la Ley de Sociedades). 18 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 b) Doctrina: Fernando Varela entiende, refiriéndose a el fallo “Duquelsy”, que no se puede condenar a los socios por tener a un trabajador total o parcialmente en negro, pues no ha quedado demostrado en el fallo que la actora haya solicitado el corrimiento del velo o la inoponibilidad de la persona jurídica, si solicitó la sanción de responsabilidad para el presidente de la sociedad. Además, opina que no puede sancionársela a cualquier sociedad, ya que más del 90% de las que giran en plaza violan la ley a diario. Vazquez Vialard opina que la norma -art. 54 LSC- hace referencia a los socios que hicieran posible el operativo ilícito para obtener la concreción de fines extrasocietarios. Solo podrá hacerse efectiva la responsabilidad del administrador en cuanto el hecho le puede ser imputado a título de dolo o culpa grave. c) La postura de Foglia: Opina que se podría llegar a la conclusión de que la sociedad que tenga varios dependientes en negro en forma total o parcial constituiría “...un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros…”, y su actividad ilícita, correspondiendo, en consecuencia, su disolución o liquidación aun de oficio, independientemente de la responsabilidad solidaria de los socios o controlantes. Tener dependientes en negro en una sociedad no constituye ni importa que la misma persiga “fines extrasocietarios” o constituya “un mero recurso”. también deberá probarse en cada caso y por quien la invoque, la responsabilidad que le cupo a cada socio y a cada sociedad controlante. Pero reitera, en definitiva, que en ningún caso dicha norma alcanzaría a responsabilidad a los socios controlantes por algún o algunos empleados que tuvieran en negro, ya que ello, si bien es un ilícito, no es ni una actuación extrasocietaria ni la utilización de la sociedad como un mero recurso para violar la ley, el orden publico, la buena fe o frustrar los derechos de terceros. TRANSFERENCIA Y CESIÓN DEL CONTRATO Novación subjetiva del contrato de trabajo Existe novación subjetiva del contrato cuando se produce el cambio del sujeto empleador. La LCT se ocupa de dos casos: La transferencia del establecimiento o actividad La “cesión del trabajador” sin transferencia 1) Transferencia del establecimiento o actividad (colectiva); de dos formas: como cesión del establecimiento o cesión de la titularidad del dominio. Puede ser definitiva o transitoria. Como transferencia de la actividad a la que estuviere afectado el grupo Cesión del personal (individual): es el propio trabajador el que es destinado en forma definitiva o transitoria a otra empresa. Habitual en el fútbol. No hay un nuevo contrato; continua el anterior con cambio de la persona del empleador y el anterior empleador responde “solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida” (art. 229, LCT); constituye un caso de transferencia pura de la relación laboral. Transferencia del establecimiento El contrato de trabajo, en tales casos, continua con el sucesor o el adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven (art. 225, in fine). Debe haber un cambio de empleador y de los créditos y deudas relacionados con la actividad del establecimiento. Se mantiene el mismo sujeto con un tipo societario distinto. El empleado se puede sustituir durante la relación laboral sin que se extinga el contrato de trabajo, ya que es personalísimo e infungible sólo respecto del trabajador. La empresa puede sufrir transformaciones y dichos cambios no afectan al trabajador. En los casos de transferencia del establecimiento, se produce también la transferencia del contrato de trabajo, lo que significa que pasan al nuevo titular todas las obligaciones que surgen de los contratos individuales de trabajo vigentes al momento del cambio de titular. En caso de quiebra, el adquirente de la empresa “no es considerado sucesor del fallido…”. El nuevo empleador asume en forma solidaria las deudas anteriores y es deudor exclusivo de las que se generen a partir de la transferencia (art. 228, LCT). Fallo plenario 289, “Baglieri” (CndeApelacT) -1997-. Se establece que “el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT es responsable por las obligaciones del transmítente derivados de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmision”. La postura mayoritaria sostiene que se debe proteger al acreedor laboral, sin tantos formalismos. Entiende que resulta conveniente priorizar el principio de unidad de empresa y garantizar los créditos laborales anteriores o posteriores a la transferencia del establecimiento (in dubio pro operario). La postura minoritaria opina que no debe obligársele al adquirente del establecimiento por obligaciones de contratos no existentes. Lo que el adquirente asume son trabajadores con sus créditos y no acreedores laborales. La excepción al principio del art. 225, LCT surge del art. 199, ley 24522, la cual dispone: “Los importes adeudados en concepto de indemnización y los de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales deben pagarse en concurso”. Se debe establecer una separación absoluta entre ambos procesos de actividad. Cesión del contrato y cesión temporaria de personal En caso de cesión del contrato éste se transfiere a otro empleador, es decir que se produce la cesión del personal. Se trata de transferencia de la relación de trabajo sin transferencia del establecimiento. Se requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador. 19 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 Es diferente cuando una empresa cede a uno o varios de sus trabajadores para prestar servicios en forma temporal en otra empresa. El trabajador cedido temporalmente sigue siendo dependiente del empleador cedente, ello sin perjuicio de que el empleador cesionario asuma determinadas obligaciones (por ejemplo, de seguridad e higiene). El cedente es solidariamente responsable por las obligaciones emergentes al momento de la recuperación del establecimiento. Situación de despido Si la transferencia del establecimiento ocasiona al trabajador un perjuicio se podrá considerar extinguido el vínculo laboral. En principio, el trabajador no puede considerarse despedido por la mera transferencia del fondo de comercio o por el cambio del empleador, salvo que estas circunstancias le produzcan un daño. El art. 226, LCT debe ser valorado en concordancia con el art. 66, que se refiere al ejercicio del ius variandi, con los arts. 12 y concs., que se ocupan de la irrenunciabilidad de los derechos. No se pueden modificar elementos esenciales del contrato en forma unilateral. Transferencia en favor del Estado. Privatizaciones El art. 230, LCT dispone expresamente que lo dispuesto en los arts. 225 a 229 no rige cuando la cesión o transferencia se opera a favor del Estado. Se pasa de una relacion jurídica privada a otra regida por el derecho administrativo laboral. Jurisprudencialmente se dispuso que para que se tornen aplicables los art. 225, 228 y concs., LCT, es necesario que la transferencia se realice mediante un vínculo de sucesión directa o convencional. Se determinó que en ningún caso seria responsable el ente privatizado por los incumplimientos laborales o previsionales anteriores a la privatización, los cuales están a cargo del Estado Nacional. Sin embargo, la sala 10ma. De la C. N. de Apelaciones del trabajo dispuso, tal como lo establece en el caso Di Tulio la Corte Suprema, que las empresas privatizadas que prestarán servicios de telefonía, el cual estaba en manos del estado nacional, configura una transferencia de establecimiento en los términos de los arts. 225 y concs., LCT. La Cámara determina que resulta aplicable a los procesos de privatización lo dispuesto por los arts. 225 y 228, LCT –“Micó, Daniel y otro v. Telecom Argentina, Stet France, Telecom SA”, 1997-. 20 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 CAPITULO VIII PERIODO DE PRUEBA. MODALIDADES Periodo de prueba El periodo de prueba es un lapso dentro del contrato de tiempo indeterminado, que es el contrato típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse. a. Finalidad El periodo de prueba está ideado sobre la base del contrato de ensayo del derecho italiano, y apunta a que el empleador que contrata cuente con un lapso para evaluar si la elección del trabajador fue correcta. b. Naturaleza jurídica Varias corrientes: 1.precontractual 2. contrato de trabajo bajo condición suspensiva 3.ensayo c. Derecho comparado Bélgica: duración de 1 a 6 meses. España: no puede superar los 6 meses. Brasil: 90 días. d. Antecedentes 1995/1998introduce el periodo de prueba: 3 meses, se debe pagar obra social, Asig. Familiares, ART. Extensible a 6 meses por CCT. 1998/200030 días, exenciones del pago a la seg. Social. 6 meses por CCT rige el régimen de la LCT. 2000/20043 meses extensibles a 6 meses. Pymes6 mesesextensibles a 12 meses (trabajador calificado). Obligación de efectuar los aportes y contribuciones a la seg. Social desde el primer día. e. Régimen actual. El art. 92 bis, LCT (texto según ley 25.877) Podrá extinguir en el periodo de 3 meses de vigencia el contrato de trabajo sin expresión de causa. Reglas: 1. No se puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez. 2. No se puede abusar de este periodo. 3. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el periodo de prueba. 4. Tienen derechos y obligaciones propias de la relación laboral. 5. Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social. 6. El trabajador tiene derecho a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. 7. El periodo de prueba, se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social. e.1.Reglas a) Forma parte del contrato por tiempo indeterminado. b) Solo se aplica en el contrato de tiempo indeterminado. c) No se puede contratar a un trabajador más de una vez en este periodo. d) El empleador debe registrar al trabajador que ingreso en PdeP en el libro especial y en el Registro Único de Personal. e) En el PdeP la extinción no se produce en forma automática sino que requiere de un acto formal: la parte que desee extinguir el contrato debe preavisar por escrito con 15 días de antelación. e.2.Plazo El PdeP forma parte del contrato por tiempo indeterminado. El contrato comienza desde el momento mismo de su celebración, pero durante los primeros 3 meses “se entiende celebrado a prueba”; por lo tanto, las partes de común acuerdo o el empleador en forma unilateral puede eliminar dicho periodo, tornándose en ese caso operativa la estabilidad relativa impropia del trabajador desde el primer día. e.3.Indemnización y preaviso Durante el periodo de prueba el empleador tiene la obligación de preavisar con una anticipación de 15 días, plazo que comienza a correr a partir del día siguiente al de la notificación. El trabajador también tiene la obligación de preavisar durante ese plazo, ya que la ley hace referencia genérica a las partes y no sólo al empleador. Si no se cumple tal requerimiento, el empleador o el trabajador en su caso, deben abonar la indemnización sustitutiva de preaviso. No corresponde abonar indemnización por antigüedad si el despido se realizo durante esos primeros tres meses –“Sawady, Manfredo v. Sadaic”. 21 Downloaded by Santiago Gamba ([email protected])  lOMoARcPSD|9443466 Modalidades del contrato de trabajo: contrato por plazo determinado, contrato de temporada, contrato de trabajo eventual, contrato de trabajo por equipo. Los tipos de contrato según su duración El principio general establecido en al L.C.T es el contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Es el contrato típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador este en condiciones de jubilarse, salvo que se configuren las otras causales de extinción que enumera la ley. En el contrato de trabajo esta incita la idea de estabilidad en el empleo y permanencia del trabajador prevista en el art. 14 bis. La regulación de los contratos por tiempo determinado está sujeta al cumplimiento de requisitos formales y sustanciales recayendo la prueba de la existencia de este tipo de contratos sobre el empleador. Sin embargo, en distintos ordenamientos jurídicos del derecho comparado, posteriores a la década del 81, se fomentaron formas de contratación por tiempo determinado. En muchos casos incluyen beneficios para las empresas que adoptan ese tipo de contratación, por ejemplo, exenciones previsionales e impositivas a fin de bajar el “costo laboral” y fomentar el empleo. En síntesis, dentro del derecho individual del trabajo, coexisten dos tipos diferenciados de contratación de carácter laboral: 1) el contrato por tiempo indeterminado; y 2) los contratos por tiempo determinado. 1) Contratos por tiempo indeterminado. El periodo de prueba: El contrato por tiempo indeterminado es el típico contrato de trabajo. Se inicia con un periodo de prueba establecido. Consiste en un termino de treinta días desde que