Fuentes del Derecho: Concepto y Tipos, PDF

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Introducción al estudio del derecho Facultad de Derecho positivo chileno Escuela de Derecho Docente: Eduardo Aldunate; Francisco Cabello; Os...

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Introducción al estudio del derecho Facultad de Derecho positivo chileno Escuela de Derecho Docente: Eduardo Aldunate; Francisco Cabello; Osvaldo Urrutia; Jaime Vera Unidad I: Fuentes del derecho Lección 1 Concepto y tipos de fuentes del derecho Introducción El estudio de las fuentes del derecho apunta a explicar cómo se obtiene el fundamento de las normas jurídicas en el ordenamiento jurídico: cómo se explica la aparición y la elaboración de las normas en dicho ordenamiento. Si a una persona se le aplica una multa por pasarse una luz roja mientras conduce y se le dice que eso se basa en la proposición “quien cruza con luz roja debe ser multado” se puede preguntar: ¿y eso de dónde salió? La respuesta será una o más afirmaciones sobre fuentes del derecho: ya sea porque la afirmación se refiera a la ley a partir de la cual decimos eso (ej: La ley del tránsito establece que las infracciones a las señales respectivas serán sancionadas con una multa), o al sujeto que dio origen a esa regla, (ej: esa multa fue fijada por el Congreso) o a los procesos sociales, históricos etc., que llevan al surgimiento de esa regla, ( ej.: el aumento de la cantidad de automóviles y sus mejoras técnicas que los hacían más peligrosos dieron lugar a la necesidad de utilizar distintas señales para ordenar el tráfico y reducir los riesgos, y de castigar la falta de respeto a dichas señales, etc. 1. Concepto de fuente del derecho La expresión “fuentes” tiene múltiples usos en el derecho. Uno de sus usos alude a las fuentes de conocimiento de lo que históricamente ha sido el derecho en una comunidad. Si yo quiero saber cómo era el derecho inglés en el siglo XIII, ¿a qué fuente recurro? La compilación hecha por Henrici de Bracton en el siglo XIII es fuente para conocer el derecho inglés medieval; Otro uso hace referencia a las fuerzas o circunstancias materiales -sociales, económicas, etc.- que llevan al surgimiento Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho de ciertas normas jurídicas (la fuente del surgimiento del derecho del trabajo fueron los profundos cambios experimentados por la forma de producción económica en los siglos XVIII y XIX, que hicieron surgir la realidad del trabajo dependiente; y por otro lado, a los cambios en la forma de pensar y valorar las relaciones sociales, que a partir de la segunda mitad del siglo XIX consideran que esa relación de trabajo dependiente debe compensar la asimetría que existe entre el empleador y el trabajador); En tercer lugar, la expresión fuente se puede usar para aludir a la autoridad creadora del derecho por ejemplo: el Congreso es, en este sentido, fuente creadora de las leyes); En cuarto lugar, la expresión fuente puede significar el fundamento de validez de una norma: el Código Civil permite el otorgamiento de testamento, y por lo tanto se puede decir que, en nuestro derecho, la facultad de testar tiene como fuente al Código Civil; En quinto lugar, usamos la palabra fuente para referirnos a la forma en que aparecen fijados los enunciados normativos o preceptos. “El comprador debe pagar el precio” es un enunciado normativo o precepto. Las leyes o reglamentos contienen este tipo de enunciados, y en este sentido las llamamos fuentes. Por último, en este explicación (podría haber otros usos de la palabra fuente) se habla de fuente 1 para aludir al origen de derechos y obligaciones entre los sujetos. Así, se dice que un contrato es fuente de las obligaciones que surgen entre quienes contratar. El contrato de compraventa es fuente de la obligación del vendedor de dar (y entregar) la cosa comprada, y del comprador, de pagar el precio. Según profesor argentino Julio Cueto Rúa las fuentes del derecho “son criterios a los que se ocurre en el proceso de creación normativo en búsqueda de objetividad, es decir, en procura de un punto de vista que no sólo sea expresión de la convicción de quien actúa, sino que pueda ser aceptado como propio por la mayoría de los integrantes de un grupo social” (citado por Máximo Pacheco en su obra Teoría del Derecho, pág. 316). O sea, cuando nos preguntamos por la fuente de una regla, lo que se busca es evitar que alguien diga simplemente “ esto debe ser así porque yo quiero” o, “porque se me ocurre a mi”. 1 En derecho “dar” y “entregar” no son sinónimos. Así como ocurre en este caso con la palabra “fuente” “dar”, “entregar”, una parte importante del estudio del derecho consiste en que usted desarrolle la capacidad de distinguir el sentido de muchos términos que, fuera del derecho, pueden significar otra cosa, o incluso ser sinónimos. 8 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho Otra forma de entender las fuentes del derecho es apreciarlas como aquellas instancias a partir de las cuales podemos afirmar la existencia de ciertas normas como normas vigentes en el ordenamiento jurídico. La expresión “instancia”, en esta definición, busca ser lo suficientemente amplia para recoger la pluralidad de fenómenos sociales a los cuales, en distintos tiempos y lugares, se les otorga, o reconoce, la cualidad de servir de base a una afirmación sobre una o más normas vigentes. Históricamente, encontramos que constituyen fuentes del derecho: a) los textos normativos (Constitución, leyes, reglamentos, contratos) tal y como los entendemos y usamos hoy; b) el dato de la reiteración de ciertas conductas en el tiempo que pueden ser consideradas una costumbre; c) creencias compartidas en la comunidad sobre lo justo o equitativo, aun cuando no se haya comprobado realmente que las personas piensen de determinada manera (lo que puede apreciarse cuando se compara la manera en que resuelven un caso quienes han estudiado derecho y quienes no lo han hecho, o legos); d)el conocimiento, empíricamente obtenido, sobre el sentir comunitario respecto de lo justo, como por ejemplo cuando se pide a un conjunto de ciudadanos, actuando como jurados, que emitan un veredicto; e) meros hechos indicativos de una decisión jurídica oculta, como en las llamadas ordalías o juicios de Dios (en una etapa de la historia europea medieval, si una persona acusada de un delito se quemaba al tomar un fierro caliente, se le consideraba culpable: si pensaba que si era inocente Dios podría haber dispuesto que no se quemara). La expresión “a partir de las cuales” se refiere al hecho de que las fuentes son el punto de partida de un proceso intelectual que realiza quien tiene que emitir una opinión, o tomar una decisión sobre qué reglas efectivamente rigen, qué reglas están vigentes en una comunidad en un momento determinado. Parte importante del estudio del derecho está en el conocimiento de las fuentes, y otra parte muy importante, en la adquisición de la disciplina mental que rige ese proceso intelectual. 2. Tipos de fuentes del derecho 9 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho Dependiendo del punto de referencia a partir del cual se observa la producción del derecho se puede hablar de distintos tipos de fuentes. a) Si se toma como referencia el punto de partida del proceso social que concluye en la afirmación de vigencia de una regla de derecho, se alude a los fenómenos sociales que dan origen, en un sentido amplio, al derecho, como fuentes materiales. Así, por ejemplo, los movimientos de emancipación femenina y de avance de la mujer en el despliegue de sus roles en la sociedad puede considerarse como fuente material de los cambios ocurridos en el derecho civil chileno desde la década de 1980 en adelante (por ejemplo, el reconocimiento de la plena capacidad civil de la mujer casada, que en el concepto original del Código Civil tenía una capacidad disminuida). Conforme a esto, las fuentes materiales del derecho son aquellos cambios en la realidad, o en la valoración de ciertos fenómenos sociales, que dan nacimiento a las fuentes formales del derecho, o a cambios en su interpretación. La importancia de estudiar las fuentes materiales del derecho es que ellas permiten comprender mejor cuál es el sentido y la finalidad de las reglas del derecho que nacen como producto de ellas, o justificar su interpretación. De este modo el conocimiento sobre las fuentes materiales incide, en términos prácticos, en el proceso de aplicación del derecho. b) Si se atiende al sujeto o agente del cual proviene la respectiva regla del derecho, estamos ante las fuentes orgánicas. Se llama entonces fuentes orgánicas a los órganos a los cuales la comunidad reconoce la facultad de manifestar y/o crear o ‘producir’ el derecho. El Congreso es reconocido como la fuente orgánica de la ley por antonomasia, así como el Presidente de la República es la fuente orgánica principal de los reglamentos administrativos. Manejar adecuadamente la categoría de fuentes orgánicas permite controlar o verificar si lo que alguien afirma que es derecho, lo es efectivamente desde el punto de vista de quienes pueden hacer nacer ese derecho, de acuerdo a las reglas vigentes en la propia comunidad. Por ejemplo, en nuestro ordenamiento jurídico no podría ser reconocido como ley un acto que emana de un tribunal (por mucho que ese tribunal quiera darle ese carácter), por que el propio ordenamiento define como única fuente orgánica de la ley al Congreso actuando en conjunto con el Presidente de la República y en su caso el Tribunal Constitucional. 10 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho c) En tercer lugar, la referencia a fuentes puede hacerse a aquellos fenómenos a los cuales el propio derecho reconoce el carácter de antecedente prescriptivo de una regla jurídica. Estas son las fuentes formales del derecho. La ley es una fuente formal del derecho, lo es también la Constitución, los tratados internacionales, los reglamentos, los contratos, etc. La categoría conceptual de “fuentes formales” permite ordenar las referencias anteriores: aunque nosotros podamos reconocer ciertos procesos sociales que inciden en la creación del derecho, y haya determinados sujetos afirmen que algo debe ser derecho, sólo consideramos derecho aquello que, en una comunidad jurídica determinada, es el producto de los órganos habilitados para crear o decir el derecho, y con el carácter que específicamente se le reconoce a esos productos (en el sentido que deben ser considerados al momento de enunciar la regla jurídica aplicable a un caso). Entonces, si se dice que el contrato es una fuente de derecho, podemos reconocerlo como fuente formal cuando encontramos a su vez otra fuente formal que lo reconoce así (art. 1545 Código Civil, en adelante C.C.), cuando ha sido dictada conforme a ella, y cuando ha emanado de los sujetos o agentes que pueden producir dicha fuente (en este caso, sujetos capaces para contratar). Por su parte, el Código Civil es una ley, que como fuente formal se encuentra reconocida por la Constitución, que indica cuál es su fuente orgánica. d) Por último, el punto de referencia puede estar dado por el modo en que accedemos a la información sobre las fuentes del derecho, en especial sobre las fuentes formales. La instancia a partir de la cual tomamos conocimiento de las fuentes del derecho se denomina fuente de conocimiento del derecho: a través de ellas el derecho puede ser comunicado. El estatus de la información puede ser de dos tipos: oficial y no oficial. i. Las fuentes oficiales de conocimiento y divulgación del derecho contienen una certificación relativa a que aquello que se está comunicando, será institucionalmente reconocido como fuente formal. Dicho de otro modo, las fuentes oficiales de conocimiento del derecho se confunden con la fuente formal misma. La principal fuente oficial de conocimiento del derecho positivo es el diario oficial, y las ediciones oficiales de las leyes y códigos de la república. Ojo: ¡No todo texto que dice “Código Civil” es una edición oficial del Código Civil! El procedimiento de una edición oficial contempla una etapa en que la autoridad (Ministerio de Justicia) se pronuncia sobre el carácter oficial de dicho texto, y sobre esa base una editorial –tradicionalmente ha 11 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho sido la Editorial Jurídica- debe materialmente confeccionar los libros que llamamos códigos. Otras editoriales pueden imprimir textos y llamarlos códigos –y venderlos en quioscos o puestos callejeros-, pero ellos no tienen el respaldo institucional de las ediciones oficiales. Para citar el texto de cualquier fuente primaria, principal o subsidiaria, es necesario hacer referencia a la versión oficial de su texto. Otras fuentes del derecho no tienen un mecanismo oficial de divulgación. El medio o vehículo cierto para conocer una sentencia judicial es la materialidad de la propia sentencia firmada por el juez (o jueces) y un ministro de fe, pero no hay “publicaciones oficiales” de las sentencias. Esto tiene algunas excepciones, en casos que la ley ordene que una sentencia sea publicada en el diario oficial (como sucede con determinadas sentencias del Tribunal Constitucional). Una sentencia publicada en el sitio web de un tribunal no tiene carácter de oficial, a menos que la ley regule este carácter. ii. Por su parte, las fuentes no oficiales de conocimiento del derecho pueden tener diversa naturaleza. Se puede llegar a conocer el derecho de una comunidad, en el pasado, por documentos, datos históricos, incluso arqueológicos (el llamado Código de Hammurabi, por ejemplo, se conoce a través del descubrimiento arqueológico de la denominada “Estela de Hammurabi”). El derecho nacional o extranjero puede conocerse a través de obras de los autores, comentarios, compilaciones de leyes, reglamentos y jurisprudencia. Todos sirven para conocer las fuentes positivas, pero no tienen carácter oficial. Por último, es necesario mencionar que hay fuentes del derecho, como por ejemplo la costumbre, que no tienen una fuente de conocimiento cierta, y por lo tanto, si se alegan como fuentes, tendrán que ser acreditadas o probadas, como se estudiará oportunamente. Cualquiera sea la fuente de conocimiento del derecho de que se trate, debe siempre distinguirse su carácter oficial/no oficial, de la cuestión de su vigencia, que es una cosa distinta. Hay una cantidad importante de leyes publicadas en el diario oficial –y por lo tanto, oficialmente comunicadas como derecho vigente en su momento- que hoy no están vigentes, porque han sido derogadas. De este modo, para pronunciarse sobre la vigencia de cualquier fuente en una fuente oficial de conocimiento del derecho, hay que hacerse dos preguntas: i.- ¿se trata de una fuente oficial? y ii.- ¿qué otras decisiones regulatorias sobre el mismo tema han aparecido en esa fuente, o en otras de carácter oficial, desde la fecha de su aparición en 12 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho el respectivo medio de difusión, hasta la fecha en que estoy analizando un caso o tema? A veces, uno tiene suerte y sobre determinada materia aparecen “textos actualizados y sistematizados” de las fuentes sobre determinada materia. Vale respecto de estos textos lo dicho antes: sólo tendrán respaldo institucional si son comunicados a través de fuentes oficiales de comunicación y conocimiento del derecho. 3. Clasificación de las fuentes formales Las fuentes formales se pueden clasificar siguiendo distintos criterios. De ellos, dos son de particular importancia. a) Uno de ellos atiende a la relación entre una fuente formal y otras fuentes (que pueden ser o no primarias) que pueden ser invocada o usada como argumento para sostener la vigencia de una regla construida a partir de la fuente formal. Asi, se habla de fuentes primarias, o directas, y de fuentes secundarias, o indirectas. Las fuentes primarias o directas permiten afirmar, a partir de ellas mismas, la vigencia de una regla jurídica sin necesidad de requerir de otra fuente adicional. En cambio las fuentes secundarias o indirectas sólo sirven para argumentar el sentido, o completar o integrar el significado que se atribuye a fuentes directas. Así, por ejemplo, si queremos saber cómo está regulada la compraventa, recurrimos a las disposiciones del Código Civil como fuente primaria; pero para entender muchas de estas disposiciones examinaremos la forma en que las han entendido los tribunales (jurisprudencia: fuente formal) o bien las personas dedicadas al estudio del derecho (doctrina de los autores: fuente de conocimiento no oficial del derecho). Podemos afirmar la existencia de una regla vigente basándonos exclusivamente en fuentes primarias: pero no podemos hacer esa afirmación basándonos sólo en fuentes indirectas o secundarias. En este sentido, las fuentes primarias son autónomas (pueden ser invocadas en cuanto tales, sin requerir de otras) mientras que las fuentes indirectas o secundarias no pueden invocarse de manera autónoma, sino que solamente en relación a una fuente primaria sobre la cual afirman algo. b) Otro criterio atiende al criterio consistente en una condición en virtud de la cual se ordena la aplicación de determinadas fuentes formales. Aquí distinguimos entre fuentes principales y fuentes subsidiarias. Fuentes principales son aquellas cuya aplicación no se encuentra condicionada a la presencia o 13 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho ausencia de alguna otra fuente, mientras que las fuentes subsidiarias son aquellas fuentes cuya aplicación sólo es procedente en ausencia de alguna o algunas otras fuentes. Así, por ejemplo en el art. 4 del Código de Comercio, la costumbre es fuente subsidiaria o supletoria de la ley; se recurre a la costumbre sólo cuando la ley no ha contemplado una regla para determinado caso. Mientras que en la categoría anterior, las fuentes secundarias ayudan a entender las fuentes primarias, y por lo tanto siempre que se maneja fuentes primarias se puede recurrir a las fuentes secundarias para construir su sentido, las fuentes subsidiarias, en cambio, entran a operar sólo a falta de fuentes principales. Son fuentes principales, según su ámbito de regulación, la Constitución, los preceptos legales, la costumbre según la ley, los reglamentos y otros actos normativos de las potestades administrativas, los actos jurídicos de los particulares tales como contratos y testamentos; en materia comercial es fuente subsidiaria la costumbre de acuerdo al art. 4 C. de Comercio, en materia civil es fuente subsidiaria la equidad según el art 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil , en adelante C.P.C. (Según algunos, también los principios generales del derecho son una fuente subsidiaria: pero es algo discutido. Según otros no son una fuentes subsidiaria en sí misma, sino que están presentes en todo momento del razonamiento jurídico, y hay también quienes les niegan el carácter de fuente del derecho). Datos útiles  La expresión código se usa para aludir a una especial forma o técnica de producir cuerpos normativos, en general, leyes. El Código Civil, el Código de Comercio, el Código Orgánico de Tribunales, etc. son leyes. Se suelen abreviar por sus letras de inicio C.C., C.Co. (para distinguirlo del C. Civil), C.O.T, respectivamente. En las ediciones oficiales de los códigos se suelen incluir anexos con otras leyes relacionadas. Estas leyes no forman parte del código como ley.  En un cuerpo normativo (constitución, ley, reglamento) los artículos se individualizan por sus números. Un artículo corresponde a una regla o conjunto de reglas que se refieren a una misma idea regulatoria. Se suelen abreviar “art.” Los artículos se dividen, a su vez, en incisos. Un inciso corresponde a cada punto aparte dentro de un artículo, comenzando por el primero. Se abrevia “i.” o más frecuentemente, “inc.” El inciso IV de la Constitución comienza “El Estado está al servicio de la persona 14 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho humana…”. Las partes de las sentencias se denominan considerandos, las partes de un contrato o de un tratado se denominan cláusulas. Preguntas 1.- ¿Puede usted reproducir el esquema utilizado para tratar el tema de las fuentes del derecho en esta lección? 2.- ¿En cuántos sentidos distingue usted se puede usar la expresión fuentes del derecho? Identifíquelos y dé una noción breve, pero precisa de cada uno de ellos. 3.- Explique, a partir de los respectivos artículos citados, por qué la costumbre es fuente subsidiaria en derecho comercial, y no así en derecho civil. Lección 2 El sistema de fuentes del derecho 1. Concepto El gran tema de las fuentes del derecho no es sólo determinar qué instancias constituyen fuentes en un ordenamiento jurídico dado sino también en qué relación recíproca se encuentran las distintas fuentes. La ley de protección al consumidor N° 19.496 otorga en su art. 3 bis el derecho al consumidor a poner término al contrato, en determinados casos, dentro de 10 días sin expresión de causa. ¿Qué pasa si el comprador de un novillo, en un juicio, alega que según la costumbre de la feria ganadera de Ranquil ese plazo es en realidad de 20 días. El juez deberá preguntarse en primer lugar ¿es la costumbre fuente del derecho aplicable a este contrato, que en principio parece estar regulado por la ley del consumidor? Si responde afirmativamente ¿cuál de las dos fuentes (art. 3 bis ley 19.496 – costumbre alegada) prevalece sobre la otra? O bien, ¿qué sucede si atendiendo a la ley 19.496 llega a una conclusión, y aplicando la disposición del art. 1546 C.C. llega a una conclusión diferente? Esto ha llevado a que el estudio de las fuentes se haga articulando unas con otras, buscando lograr un cierto orden. Es de este modo como se habla del estudio de un sistema de fuentes, para aludir a las fuentes y sus posiciones recíprocas. La idea de que las fuentes deben manejarse de manera sistemática es correlativa a la idea de que el derecho aporta un orden, o se organiza en torno a la noción de un orden. De este 15 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho modo se suele hablar de un ordenamiento jurídico. Ahora bien: el estudiante de derecho, a poco andar se da cuenta de que ni las fuentes son tan sistemáticas, ni el derecho tan ordenado. De este modo, debe entenderse que hablar del sistema de fuentes y del ordenamiento jurídico, en el fondo, implica indicar la finalidad a la cual debe apuntar el trabajo de los operadores jurídicos; lograr que las fuentes se articulen del modo más sistemático posible y que en su conjunto, las prescripciones jurídicas ofrezcan la consistencia de un todo ordenado. Puede definirse, entonces, el sistema de fuentes, como la idea orientadora del proceso intelectual que lleva a la afirmación de normas, como normas jurídicas vigentes, en virtud de la cual las distintas fuentes del derecho deben ser articuladas unas con otras de modo de resultar en un todo de sentido coherente. El sistema de fuentes no es un hecho dado, es una tarea encargada a los operadores jurídicos. 2. Características El sistema de fuentes no es único para todo país, ni invariable en el tiempo. Las distintas comunidades presentan rasgos diferentes en sus sistemas de fuentes, e incluso una misma comunidad va cambiando su sistema de fuentes a lo largo de los años. A su vez, dentro del sistema de fuentes del derecho en una comunidad y momentos determinados, podemos encontrar ciertas particularidades en lo que se conoce como ramas del derecho, que se estudiarán más adelante. Las diferencias de configuración del sistema de fuentes a lo largo del tiempo, y entre comunidad y comunidad puede apreciarse en los siguientes ejemplos. El derecho europeo en la Alta Edad Media (s. V a X d.C.) fue predominantemente consuetudinario (basado en la costumbre), existían pocas fuentes escritas del derecho. Hoy, en cambio, nuestro sistema está basado en fuentes escritas con muy pocas excepciones. Por otro lado, el denominado derecho continental, a partir de los siglos XVIII y XIX asumió como principal fuente del derecho a la ley, y no otorgó valor de fuente directa a las sentencias judiciales; en cambio, en los sistemas de derecho común (Inglaterra, EE.UU., Australia, etc.) la decisión judicial fija un precedente sobre un caso, que los demás tribunales deben seguir obligatoriamente en todos los demás casos con las mismas características jurídicas relevantes. Nuestro actual sistema de fuentes puede caracterizarse como racionalizado, unitario, predominantemente escrito y de pluralidad de fuentes. 16 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho a) es racionalizado, en la medida en que la mayor parte de las fuentes del sistema corresponden a actos deliberados de creación del derecho. Esto significa que hay una decisión consciente de producir la respectiva fuente, lo que es expresión de la forma en que se concibe predominantemente en nuestros días el derecho, como un acto de voluntad. Es importante no confundir el carácter deliberado (voluntario, consciente) de la producción de las fuentes del derecho, con un carácter deliberativo (de toma de decisiones por un grupo, previa discusión o deliberación). La mayor parte de las fuentes del derecho (por ejemplo, testamentos, reglamentos del presidente de la república, decretos con fuerza de ley, sentencias de tribunales unipersonales), aunque son actos deliberados, no corresponden a procesos deliberativos. b) es unitario, en dos sentidos: formalmente unitario, en cuanto se concibe a todo el sistema de fuentes como una unidad que tiene su origen último en la Constitución Política; y materialmente unitario, en cuanto el sistema es concebido y manejado de tal manera que no soporta la existencia de normas contradictorias. A fin de evitarlas se aplican una serie de principios destinados a mantener dicha unidad, o dicho de otro modo, y aunque suene algo tautológico, su carácter sistemático. Estos principios son los de jerarquía (las disposiciones de mayor rango prevalecen sobre las disposiciones de menor rango), especialidad (las disposiciones que regulan una materia de manera específica prevalecen sobre las disposiciones que tienen carácter general) y precedencia temporal (las disposiciones más recientes prevalecen sobre las disposiciones más antiguas de una misma jerarquía); c) nuestro sistema de fuentes es predominantemente escrito. Si bien aún se admite en algunos casos la costumbre como fuente del derecho, la base de nuestro sistema de fuentes está dada por señales de lenguaje, fijadas por escrito, a partir de las cuales se afirma o construye el sentido o significado de aquello que llamamos normas jurídicas. Salvo por la costumbre y por la discusión existente sobre la equidad y los principios generales del derecho, todas las fuentes que se estudiarán en este curso tienen ese carácter. d) nuestro sistema es un sistema de pluralidad de fuentes: Constitución, preceptos legales (leyes, decretos con fuerza de ley, decretos leyes, tratados internacionales), costumbre, reglamentos de diversos tipos, autos acordados, contratos, convenios colectivos, convenios públicos, testamentos, dictámenes. Durante el siglo XIX se difundió una ideología o ilusión legicentrista, según la cual el sistema de fuentes del derecho debía concentrarse en la ley. Si bien hoy día la ley 17 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho sigue siendo una importante fuente del derecho, convive con una serie de otras fuentes, de mayor importancia por su posición jerárquica (la Constitución) o bien de mayor relevancia práctica desde el punto de vista de los aspectos de detalle que regula (reglamentos), o bien para las partes involucradas (contratos), etc., etc.. Datos útiles  Operador jurídico: La noción operador jurídico no corresponde al lenguaje del derecho, y es rechazada por muchas personas que ven en ella una connotación negativa. Es utilizada en algunos textos, y en este en particular, por una razón de economía. Por operador jurídico se entiende aquí a cualquier sujeto o agente que se ve enfrentando a la necesidad de tomar decisiones sobre la base del derecho, ya sea un juez al dictar sentencia, un funcionario administrativo al tomar una decisión, abogado al preparar una acción o una defensa. La razón para agruparlos en esta categoría común es que en estos casos, todos ellos tienen que trabajar con las fuentes del derecho para concluir que ciertas reglas rigen en un momento dado, sobre la base de ciertos argumentos fundados.  No confunda jurídico con judicial. Lo jurídico alude al derecho (por ejemplo; regla jurídica es lo mismo que decir regla de derecho). Lo judicial alude a los jueces (estatus judicial es estatus de los jueces). Actividades recomendadas Para aproximarse al tema del sistema de fuentes, lea los artículos 1, 2, 4 y 6 del Código de Comercio en relación con los artículos 2, 3 y 4 del Código Civil, el artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 76 de la Constitución Política de la República. ¿Podría Ud. hacer algunas afirmaciones de carácter general sobre la relación recíproca de estas disposiciones? ¿Encuentra Ud. en el título preliminar del Código Civil otras disposiciones que pudiesen tener que ver con el estudio de las fuentes del derecho? Preguntas/tareas: 1.- ¿Cómo explica usted la siguiente afirmación: “el sistema de fuentes no es un dato dado, sino que una tarea a realizar por los operadores jurídicos”? 2.- Enuncie y explique brevemente cada una de las características de nuestro sistema de fuentes contemporáneo. 18 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho 3.- ¿En qué sentido se habla de fuentes cuando se alude al sistema de fuentes? Fundamente. 4. Investigue si los textos legales o reglamentarios publicados en la página www.bcn.cl son o no fuentes oficiales de conocimiento de los mismos. 5. Busque en internet cuál es la fuente formal que fija el texto fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley n° 19.496. 6. Visite el sitio https://www.diariooficial.interior.gob.cl/ e identifique en qué secciones se organiza la información (Normas generales, etc…) Lección 3 Los actos jurídicos como fuente del derecho 1. Concepto El derecho se ocupa de regular comportamientos humanos. Para ello, toma en consideración diversos factores que sirven de base a consecuencias jurídicas. Estos factores se pueden clasificar en las siguientes categorías: a) Hechos sin relevancia jurídica, ya sean de la naturaleza o del hombre (el movimiento de las estrellas, el viento, etc.); b) hechos de la naturaleza con relevancia jurídica, como la muerte o el nacimiento; c) hechos voluntarios del hombre, que no consisten en una manifestación de voluntad, pero que tienen efectos jurídicos, como por ejemplo la conducta consistente en chocar un automóvil ajeno con el propio, o entrar en un lugar al que se prohíbe el ingreso; d) actos jurídicos (manifestaciones de voluntad) del hombre, hechos consistentes en una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos. Se define un acto jurídico como una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos. Esta definición es consistente con la concepción predominante en la actualidad, que ve en el derecho (las reglas que constituyen el derecho) el producto de la voluntad humana (debemos comportamos de determinada manera porque es la voluntad de alguien que nos comportemos así). 2. Clasificación de los actos jurídicos Bajo el concepto de acto jurídico encontramos una serie de actos de distinta naturaleza y finalidad, que pueden clasificarse de acuerdo a distintos criterios: 19 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho a) De acuerdo al régimen jurídico que les es aplicable: actos jurídicos de derecho privado y actos jurídicos de derecho público. En primer lugar, encontramos actos regidos por el derecho privado (actos jurídicos de derecho privado) y actos jurídicos regidos por el derecho público (actos jurídicos de derecho público). Lo característico de los actos jurídicos de derecho público es que, como su nombre lo indica, están regidos por el derecho público, ya que, por regla general, corresponden al ejercicio de potestades públicas. La validez de un acto jurídico de esta naturaleza está dada por los requisitos previstos en el artículo 7 de la Constitución; el acto de un órgano público debe ser dictado por quien está legalmente investido de esa titularidad (ha sido debidamente nombrado en el cargo y lo ha asumido) , debe ser dictado dentro de la parcela de facultades que se delimitan para el ejercicio de sus facultades (ámbito de su competencia) y debe adecuarse a los requisitos de forma y a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico. Son actos jurídicos de derecho público la ley, los decretos dictados por el presidente de la república, las resoluciones de los tribunales de justicia, etc. Tanto la ley como los actos administrativos (actos que emanan de las autoridades administrativas) son definidos positivamente como manifestaciones de voluntad (art. 1 del C.C.; art. 3 de la ley N° 19880): respecto de las resoluciones de tribunales no hay una definición positiva al respecto (vea el art 158 C.P.C.), pero si un alto grado de acuerdo en la doctrina. Los actos jurídicos de derecho privado son aquellos que consisten en una manifestación de voluntad de sujetos que no ejercen potestad: ya sea porque se trata de particulares (que no tienen potestad pública) ya sea porque se trata de órganos públicos que no están ejerciendo sus potestades. Así, si el Ministerio de la Vivienda quiere comprar una casa en Collipulli para instalar una oficina provincial allí, lo hará celebrando un contrato regido por el derecho privado, y eso será un acto jurídico de derecho privado. De este modo, puede decirse también que los actos jurídicos de derecho privado son aquellos celebrados por los particulares, o por los órganos públicos actuando como particulares (o sea, cuando no están ejerciendo una potestad). Los actos jurídicos de los particulares, para ser válidos, deben cumplir con los requisitos generales de todo acto jurídico (que la doctrina ha sistematizado a partir de la regulación civil del contrato: capacidad, objeto lícito, causa lícita, voluntad exenta de vicios y, en su caso, los requisitos de forma (solemnidades) exigidos por la ley. 20 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho b) De acuerdo a la cantidad de partes que se requieren para perfeccionar el acto: actos jurídicos unilaterales, actos jurídicos bilaterales Hay actos jurídicos que nacen a partir de la manifestación de voluntad de una sola parte, como por ejemplo, un testamento, o la renuncia de derechos. Otro ejemplo de acto jurídico unilateral es el reconocimiento de paternidad o maternidad, que además tiene el efecto de modificar el estado civil tanto del padre o madre que reconoce, como del individuo que es reconocido (que pasa a ser hijo de él o la reconociente, en su caso). En cambio, hay actos jurídicos que requieren de la voluntad de a lo menos dos partes para perfeccionarse, como es el caso de los contratos. c) De acuerdo a si están destinados o no a producir efectos a la muerte del autor del acto: actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos por causa de muerte, mortis causae La mayor parte de los actos jurídicos son de aquellos que se denominan entre vivos, en que sus efectos no dependen de la muerte de quien produce el acto; pero también existe una categoría de actos jurídicos que se denominan por causa de muerte o mortis causae. En estos actos, la manifestación de voluntad está esencialmente vinculada a la muerte del autor del acto para producir sus efectos jurídicos. El testamento es un acto jurídico unilateral cuyos efectos se despliegan una vez que su autor muere, o, como de manera tan elegante lo dijese Andrés Bello en el Código, después de sus días (art. 999). 3.- Función de los actos jurídicos en el sistema de fuentes. Particular referencia al contrato Como ya se ha dicho, los actos jurídicos son manifestaciones de voluntad destinadas a producir efectos jurídicos. En el ámbito del derecho privado estos efectos pueden ser la creación, modificación o extinción de derechos, obligaciones o estados jurídicos, así como la creación, modificación o terminación de personas jurídicas. En el ámbito público pueden ser la creación de nuevas fuentes (a través de una ley, o de un decreto que contiene un reglamento), la imposición de deberes, obligaciones o cargas concretas (como por ejemplo, a través de una sentencia que impone a una persona la obligación de pagar una pensión en favor de sus 21 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho hijos), o la declaración de derechos o estados (por ejemplo, en el caso de una sentencia que declara la calidad de hijo de una persona respecto de otra). De este modo, a través de los actos jurídicos las fuentes del derecho se presentan como un universo dinámico en permanente cambio. En todo momento están surgiendo nuevas regulaciones, se están creando derechos, extinguiendo otros, etc. Los particulares participan de este proceso a través de una serie de actos que ud. estudiará en las respectivas asignaturas. Quizás la figura más conocida, y al mismo tiempo más usual, sea el acto jurídico denominado contrato. El contrato es un acto jurídico bilateral (siempre supone la existencia, al menos jurídica, de dos partes) destinado a crear o modificar derechos y obligaciones. Por ejemplo, el contrato de compraventa crea derechos para el comprador (a recibir la cosa vendida y en su caso, a exigirla) y el vendedor (a recibir el precio y, en su caso, a exigirlo), y las correlativas obligaciones (del vendedor a entregar la cosa, del comprador a pagar el precio). Doctrinariamente se define el contrato como un acuerdo de voluntades destinado a crear o modificar derechos y obligaciones. En el Código Civil, se define el contrato en el art 1438. El carácter de los actos jurídicos como fuentes del derecho queda expresado en la regulación que el Código Civil hace de los contratos; haciéndose eco, hoy, de un principio desarrollado en el derecho romano, el principio pacta sunt servanda (literalmente: “los acuerdos deben ser servidos”, esto es, cumplidos), el art. 1545 del C.C. señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. Con esto no se quiere decir que el contrato deba asimilarse a la ley en su naturaleza de fuente del derecho (por ejemplo, no es que deba ser promulgado o publicado, o que deba “derogarse” si quiere ponérsele término) sino que, en tanto fuente del derecho, es tan obligatoria para las partes como podría serlo una ley; y no sólo para las partes: si dos contratantes tienen una disputa sobre determinada materia regulada por un contrato, y la llevan ante un tribunal, el juez no puede prescindir del contrato para dar una solución que le parece más adecuada; el juez también está vinculado por el 1545 del C.C. y por lo tanto debe hacer cumplir, debe hacer eficaz la fuerza obligatoria del contrato. La figura del contrato cumple diversas funciones en la vida jurídica. Cuando se habla de que crea derechos y obligaciones, no se debe pensar sólo en el simple contrato de compraventa. Por ejemplo, el matrimonio también es un contrato que, además de generar los derechos y las obligaciones que emanan del concepto del art. 102 del Código 22 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho Civil, da lugar, en los contratantes (o contrayentes) a un cambio en el estado civil; tras el matrimonio pasarán a tener el estado civil de casados. Por otro lado, la creación de una empresa comercial, como una sociedad anónima, o bien la de una corporación sin fines de lucro, en su momento inicial (el acuerdo de quienes van a crear la sociedad o la respectiva corporación) asume la forma de un contrato (se suele hablar aquí del contrato o pacto social, el acuerdo de voluntades por el cual se da nacimiento a esta nueva entidad que será la empresa, o corporación). En este caso el efecto del contrato es el nacimiento de una persona jurídica. Otra figura, donde la terminología es muy precisamente técnica, es la de la convención. En lenguaje corriente una convención es lo mismo que un acuerdo, y el mismo Código Civil parece hacerlos sinónimos en el art. 1438. Sin embargo, se ha llegado a consolidar un cierto grado de acuerdo doctrinario y jurisprudencial para denominar convención en sentido amplio, a todo acto jurídico bilateral (que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones) y, convención en sentido estricto, a un acto jurídico destinado a extinguir derechos y obligaciones. El pago de una deuda, en cuanto extingue la respectiva obligación de pagar, y satisface el crédito al cuál esa deuda se refería, es el ejemplo de convención por excelencia (o por antonomasia, si ud. quiere enriquecer su vocabulario y no lo hizo cuando esta palabra apareció antes en este mismo texto). Actividades I. Lea el art 3 de la ley 19.880 y señale por qué la definición contenida en él confirma positivamente el concepto de acto jurídico de derecho público como manifestación de voluntad. II. La propia definición de ley del C.C. permite confirmar el concepto de acto jurídico y lo que se ha dicho respecto de los requisitos de los actos jurídicos de derecho público. ¿Por qué? III. Los distintos criterios para clasificar los actos jurídicos pueden combinarse. Puede usted dar un ejemplo de un acto jurídico de derecho público que sea unilateral? ¿O de un acto jurídico de derecho público que sea bilateral? Para tener en cuenta  El concepto de parte no es equivalente al de persona o individuo: una parte pueden ser varios individuos. Por ejemplo, si tres personas son dueñas en comunidad de una 23 Derecho PUCV Apuntes del curso Introducción al estudio positivo derecho opción para comprar acciones, y renuncian a ella, esa renuncia sigue siendo un acto jurídico unilateral, aunque haya tres individuos involucrados: sigue siendo manifestación de voluntad de una sola parte.  La división entre actos entre vivos y mortis causae no debe inducirlo a usted a pensar que existe una categoría de actos “entre muertos”. Preguntas (autoevaluación) 1.- ¿Qué es un acto jurídico, y cómo pueden clasificarse los actos jurídicos? 2.- Dé a lo menos dos conceptos de contrato e indique qué funciones cumple en la vida jurídica 3.- Indique cuál es la fuente que impone el deber de reconocer fuerza obligatoria entre los contratos 4.- Haga un paralelo entre los requisitos de validez para los actos jurídicos de derecho público y entre los mismos para los actos jurídicos de derecho privado. 5.-Concepto de convención en sentido amplio y en sentido estricto 24