Resumen de Derecho Internacional Privado - Parte 1

ASPECTOS GENERALES En Derecho lo primero y más importante que se tiene que hacer es calificar. El objeto (muy importante, entra si o si) son las características tienen que tener los hechos para que estos sean considerados de Derecho internacional privado. Un ejemplo de esas características es la internacionalidad. ¿Qué supone la internacionalidad en el hecho? Por ejemplo, en un contrato de compraventa, ¿cuándo se produciría la internacionalidad o el elemento extranjero? No hay ninguna norma que nos diga cuando hay internacionalidad jurídica, esto crea, por tanto, inseguridad jurídica. Ante esa indeterminación se da la versatilidad y vamos a poder elegir el tribunal que más me interese cuya ley más me beneficie. La internacionalización de un problema puramente interno se puede realizar, en cuanto a la solución judicial, a través de la sumisión expresa y, en cuanto a la extrajudicial, tendríamos, por ejemplo, el arbitraje. El elemento extranjero en el derecho internacional privado se entiende como la conexión del problema con más de un ordenamiento jurídico. ¿Cómo se puede conectar un problema con más de un ordenamiento jurídico? Con un acuerdo entre las partes (que es lo mismo que autonomía entre las partes o sumisión expresa). Por otro lado, tenemos que abordar también el tema de las fuentes. Las fuentes son la técnica o método que utiliza la norma, cómo la norma resuelve el problema. Si utiliza una técnica o norma directa es que la propia norma tiene la solución, resuelve el problema. Sin embargo, en internacional privado lo más frecuente son las normas indirectas o de conflicto cuya peculiaridad es que la propia norma no da la solución. Estas normas indirectas solo existen aquí. Vinculado con las fuentes, vamos a encontrar fuentes internacionales (Unión Europea -> artículo 81.2 TFUE, tratados bilaterales y multilaterales entre países) e internas (Congreso y Senado). Nos podemos encontrar con una ley que regule algo con un reglamento de la Unión Europea, con un convenio de la Haya y con una norma interna. Se aplicaría el de la Unión Europea por el principio de primacía, en segundo lugar, el convenio de la Haya y, por último, la norma interna. Entrando en el plano procesal de la asignatura, va a tener fundamentalmente tres etapas: inicio (que tribunales van a conocer), desarrollo del proceso y sentencia. Primero va el derecho procesal y luego el derecho sustantivo -> primero el quién y luego el cómo. Se califica con el sustantivo. Por último, tenemos la distinción entre impositivo y dispositivo (los sujetos pueden configurar la relación jurídica como estimen conveniente con límite último en el Derecho). Donde menos se puede disponer es en el derecho de familia cuando hay menores y donde más se puede disponer es en los contratos. 1 UNIDAD 1. TEMA 1. OBJETO Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL 1. LOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Dan respuesta a por qué existe el ordenamiento del Derecho Internacional Privado. El Derecho Internacional Privado existe por la división del mundo en Estados, cada uno soberano (que actúa con iure imperi, puede hacer lo que quiera con su poder absoluto), para regular las mismas conductas de forma diferente. Si todos regularan las conductas de la misma forma, no existiría el Derecho Internacional Privado. No solo hay diversidad de regulación, también en cada país las normas estatales se aplican por órganos judiciales y administrativos diversos. Pueden dar lugar a que lo regulado de la misma manera de lugar a soluciones distintas por la interpretación que le dé cada país. Por ejemplo, funciones jurisdiccionales distintas entre un notario francés y uno español. Además, el ser humano se desplaza y entra en contacto con los diferentes ordenamientos. No es necesario que el movimiento sea físico ya que actualmente el movimiento puede ser online/digital. La injusticia/insatisfacción que podría suponer resolver relaciones jurídicas heterogéneas con internacionalidad/elemento extranjero por normas internas que resuelven esos mismos problemas homogéneos/problemas puramente internos. Por ejemplo, despidos internacionales, responsabilidad contractual… Esto está regulado en el derecho civil, mercantil y en la regulación del Estatuto de los Trabajadores y le podríamos aplicar este ordenamiento interno, pero esto pone de manifiesto que igual no es justo aplicar solo el ordenamiento español y es necesario aplicar otro. 2. EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La definición que aparece en los manuales sobre el objeto establece que son relaciones jurídicas (en algunos manuales pone situaciones jurídicas) de naturaleza privada con elemento extranjero. Cuando una relación no es jurídica no le interesa al Derecho. La relación jurídica se da cuando este tipificado, haya norma que lo regule. De forma más simple, el objeto son las características tienen que tener los hechos para que estos sean considerados de Derecho internacional privado. Pueden venir a resolverse situaciones jurídicas configuradas de acuerdo con un elemento extranjero que en España no tengan una regulación (de momento). Si el elemento extranjero tiene el mismo nombre y contenido que en España sería más fácil resolverlo. En las relaciones de Derecho público los sujetos son los sujetos particulares (personas físicas y jurídicas) y las entidades públicas. Asimismo, en las relaciones de Derecho privado los sujetos son los mismos. Los sujetos solo nos servirán para distinguir cuando las relaciones sean entre dos particulares ya que sí o sí la relación será privada. Por tanto, lo que es importante es el comportamiento de estos sujetos. En las relaciones públicas existe horizontalidad (entre entes públicos) y verticalidad (iure imperi entre el particular y el ente público, derecho imperativo), sin embargo, en el privado (derecho dispositivo) hay una relación horizontal y NO HAY VERTICALIDAD. 2 Por tanto, para diferenciar si estamos en una relación de derecho público o privado en una relación horizontal necesitamos conocer la materia sobre la que versa el problema. Por ejemplo, materias que son de naturaleza privada: un divorcio. Una materia exclusiva del derecho público es la extranjería, conflictos colectivos, homicidios…  Iure imperi (derecho público, relaciones horizontales): superioridad, derecho soberano, privilegios.  Iure gestionis (derecho privado, relaciones horizontales): el ente público puede desposeerse de las prerrogativas, involucrarse en relaciones donde acepte participar en Derecho privado. El Estado nunca estará en materias como el matrimonio, divorcio ni “ejercer como padre de menores”. Sin embargo, tenemos materias que están en el Derecho privado y público, por ejemplo, los contratos. Solo tendremos este problema cuando los sujetos sean dos entes públicos o un ente público y un particular. ¿Cómo sabemos si el contrato, cuando aparece un ente público, tiene naturaleza pública o privada? La Ley de Contratos del Sector Público (artículos 4 a 26) está redactada de aquella manera que al Estado le permite hacer lo que quiera. El Ente público querrá siempre que sea público porque así tiene superioridad y el particular querrá que sea privado. La norma ampara las dos opciones, por tanto, para resolverlo tenemos que saber quién tiene más poder en la negociación. Si el Estado quiere algo que solo tiene el particular, el contrato será privado. Si eso que quiere el Estado lo tiene todo el mundo, el contrato será público. Como norma general, los contratos son públicos porque cualquier empresa puede suministrar productos. Solo las obligaciones personalísimas serán privadas. Un mismo problema puede recibir una misma calificación, pero distinta naturaleza jurídica. Por ejemplo, contrato (calificación) privado o público (distinta naturaleza). Pero también podemos encontrarnos un problema que reciba distinta calificación jurídica. Por ejemplo, un daño medioambiental puede recibir hasta tres calificaciones jurídicas distintas: penal, administrativa o civil (artículo 1902). Se seguirá lo que más te interese que, normalmente, será el Derecho público porque es todo de oficio. No hay ninguna norma que nos diga cuando hay elemento extranjero. El elemento extranjero en el derecho internacional privado se entiende como la conexión del problema con más de un ordenamiento jurídico. Hay un sector doctrinal minoritario que dice que, si el elemento extranjero no tiene la entidad suficiente, el Derecho Internacional Privado no debe entrar. Por ejemplo, voy a comprar un chicle de un céntimo en un chino, de entrada, hay internacionalidad, pero aplicando las normas llegaríamos a la conclusión de que se debe aplicar el ordenamiento interno. ¿Cómo se conecta un problema con más de un ordenamiento jurídico? Cuando haya internacionalidad en el problema. Por ejemplo, nacionalidad de las partes, lugar donde se materializa el daño en una responsabilidad contractual, celebración de la relación jurídica, autonomía de la voluntad de las partes (internacionalizar un problema interno), residencia de las partes (españoles que residen en Alemania y en Austria) … Cuando hay una regulación jurídica de naturaleza privada (porque es dispositiva) y presenta elemento extranjero, por tener vinculación con más de un ordenamiento jurídico, estaremos en Derecho Internacional Privado. Por ejemplo, un incumplimiento contractual de dos empresas, una sede en Nueva York y la otra con sede en Madrid, que celebraron un contrato en París para ser ejecutado en Portugal. Aquí han generado la internacionalidad las sedes sociales de las empresas, la celebración en Paría y la ejecución del contrato en Portugal. Estas normas de Derecho Internacional Privado resuelven: 3  Competencia judicial internacional (parte procesal): quien  Ley aplicable (parte sustantiva): como  Reconocimiento y ejecución (parte procesal): exequatur (homologación de sentencia) El Derecho resuelve lo procesal (forma) y lo sustantivo (ius, hay más normas sustantivas). En Derecho Internacional Privado hay más normas sustantivas que procesales. 3. LOS PARTICULARES Y EL ELEMENTO EXTRANJERO Hay que seguir cuatro pasos, que se deben seguir sí o sí hasta el final: a) Siempre que estemos delante de un hecho lo primer que tenemos que hacer es calificarlo. Solo podrán ser objeto del derecho internacional privado los casos calificados como de civil, mercantil o dentro de laboral los contratos de trabajo siempre que no sean de empleados públicos. En la calificación la profesora va a pedir:  Área de conocimiento. Derecho internacional público, penal, tributario…  Materia. Por ejemplo, lo he calificado de derecho tributario y hay que decir si es IRPF, IVA…  Artículo y norma que regularía este hecho. b) Sujetos. Se debe decir que sujetos están en el hecho que pueden estar explícitos o implícitos (reclamación de una herencia: herederos, aunque no se hayan dicho; causante nunca porque ha fallecido). Solo podrá ser objeto del Derecho Internacional Privado el suceso si los sujetos son particulares (personas jurídicas y personas jurídicas) y ente público sin imperio. c) Naturaleza jurídica. Tiene que ser privada. Tendremos dudas cuando aparezca el Ente Público. Combinado con la primera fase, si la materia que protagonizan los sujetos solo se regula en el derecho privado la naturaleza va a ser dispositiva/privada. En la norma se podrá comprobar o no si, aunque la materia sea de derecho privado, el articulo le da al Estado poderes exorbitantes. Habrá materias que estén reguladas desde el derecho público y desde el derecho privado. Se deben analizar las dos opciones. Si es un contrato, el que tenga más poder de negociación. Las relaciones personalísimas serán privadas siempre. d) Elemento extranjero. Cualquier dato que vincule el problema con más de un ordenamiento. Hay que tener en cuenta las teorías que abogan por que el elemento extranjero tenga relevancia y de la internacionalización de un supuesto puramente interno.  Elemento extranjero con relevancia -> si no nos interesa aplicar elementos extranjeros (por ejemplo, por costes y tiempo), aplicaremos la ley interna si esta puede resolver el problema. Habría que manifestar que soy partidaria de la doctrina que defiende que el elemento extranjero tiene que tener relevancia y este caso no la tiene.  Internacionalización de un supuesto puramente interno -> esto es, una relación jurídica con, por ejemplo, dos sujetos con la misma nacionalidad se pueden conectar con cualquier arbitraje o solución judicial internacional. 4 4. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El contenido nos dice: de ese hecho, qué resuelve el derecho. El Derecho Internacional Privado tiene una peculiaridad y es que, per se, no se encarga de resolver totalmente el asunto. Tampoco las posiciones doctrinales en relación a que deben resolver las normas Derecho Internacional Privado son unívocas si no que hay tres aproximaciones:  CONCEPCIÓN ALEMANA. Determinación del derecho aplicable. Las normas de Derecho Internacional Privado se dedican a resolver cuál de los ordenamientos tiene que aplicarse al fondo del asunto. Por tanto, los aspectos procesales del problema NO tienen que ser ocupados por las normas del DIP. El derecho procesal es público por el artículo 24 de la Constitución. No tendría seguridad jurídica si el derecho procesal fuese privado y, por tanto, dispositivo pudiendo las partes cambiarlo. Misma materia y mismo problema en el mismo país pueden tener soluciones totalmente distintas. Esto produce inseguridad.  CONCEPCIÓN INTERMEDIA O ANGLOSAJONA. Las normas de Derecho Internacional Privado del litigio heterodoxo (conectado con varios ordenamientos) tienen que resolver de esos problemas no solo el derecho aplicable sino también resolver dos aspectos más: competencia judicial internacional y eficacia extraterritorial de las decisiones judiciales extranjeras (también se conoce como convalidación, homologación de sentencias, reconocimiento y ejecución). Es cierto que los aspectos procesales pertenecen a uno de los poderes del Estado, pero lo que respecta a las normas procesales del Derecho privado, cuando van a desarrollar los poderes exorbitantes del Estado para impartir justicia, permiten disposición cuando son problemas o controversias de naturaleza privada. La figura por excelencia es la sumisión. En el plano sustantivo la figura equivalente a la sumisión es el contrato. Las normas de Derecho Internacional Privado son normas incompletas porque no resuelven totalmente el problema, sólo establecen qué Tribunal puede conocer. Para terminar el asunto se tienen que seguir las normas del país competente para resolver el asunto sin el elemento extranjero. Se trataría el problema como si fuese puramente interno. La diferencia entre lo procesal y lo sustantivo es importante. Las normas procesales jamás se pueden extraterritorializar, pero las normas sustantivas sí. Las normas procesales son unilaterales y las normas sustantivas son multilaterales. El legislador de cada país, cuando tiene que legislar normas de internacional procesal, determina hasta dónde tiene que llegar el alcance del conocimiento por parte de los tribunales de un litigio, pero siempre respecto de sus tribunales. Cuando el legislador determina esa conexión por la cual se va a determinar el conocimiento de sus tribunales, siempre obedece a la consecución de una política determinada. Para determinar la competencia judicial interna se utilizan normas unilaterales. Son normas unilaterales, esto es, en ningún caso, en una relación heterogénea, se puede aplicar procesalmente una norma extranjera sobre ese asunto. En materia procesal la iniciativa en el proceso la lleva el demandante. Una vez que las normas procesales le permiten poder litigar en varios países, este elegirá el tribunal que más le conviene basándose en las normas sustantivas. En Derecho Internacional Privado existe el forum shopping (comprar el tribunal), en Derecho la institución jurídica que sirve para comprar es el contrato. 5 El forum shopping nos permite que la mayoría de las normas de internacional privado de la mayoría de los países regulan en sus normas la sumisión expresa para atribuir a sus tribunales el conocimiento del asunto. Nunca podemos extraterroilziar una norma de otro país para ser aplicada donde se va a resolver el litigio para resolver la competencia judicial internacional. Por ejemplo, yo puedo ir a España porque las propias normas españolas me lo permiten. En la ley aplicable sí que se permite la extraterritorializacion. El legislador opta por otro tipo de normas con el matiz de la multilateralización. Las normas de internacional privado para resolver el ius (fondo del asunto) son totalmente diferentes de las procesales porque cuando las elabora va a permitir la extraterritorizalcion de ordenamientos extranjeros para ser aplicados en su propio país. Esto es, se podría aplicar en España derecho americano. La norma de internacional privado te puede decir que para resolver este contrato se debe acudir a la norma donde se ejecutó el contrato. Esto lo tiene que poner en la legislación de Derecho Internacional Privado. La sumisión expresa no tiene nada que ver con la autonomía de las partes para poder elegir la ley aplicable. En materia procesal, se eligen los tribunales si hay sumisión y estos aplicaran, en un primer momento, la norma en materia sustantivas de ese país. Las normas sustantivas españolas de Derecho Internacional Privado pueden regular la posibilidad de que las partes elijan la norma sustantiva que quieran, esto es, autoriza la extraterritorizalcion en una segunda fase, nunca en una primera fase procesal. No hay un Derecho Internacional Privado global, es un derecho propio de cada país. Por tanto, tampoco hay un tribunal general, los competentes son los mismos tribunales que resolverían esos problemas puramente internos. Eficacia extraterritorial de las decisiones judiciales extranjeras. Una sentencia sólo es válida donde se haya dictado, pero en Derecho Internacional Privado tenemos relaciones heterogéneas por lo que se necesita que una sentencia produzca efectos en más países. Las sentencias circulan cumpliendo unos filtros y controles de legalidad que pueden diferir de unos países a otros (aunque se constata que son muy parecidos). Por ejemplo, que la sentencia no se haya dictado en rebeldía involuntaria.  CONCEPCIÓN AMPLIA O FRANCESA. Coincide con las otras dos en que las normas de internacional privado resuelven el derecho aplicable. Coincide con la intermedia en parte, pero no en todo. Respecto de lo procesal no coincide en la asistencia judicial internacional y la situación procesal del litigante extranjero. La situación procesal del litigante tiene que ver con, por ejemplo, tengo que utilizar abogado y procurador en este país, ¿tengo legitimación procesal?... ¿Esto se determinará con las normas del sujeto o con las del país donde se resolverá el asunto? Solución: ley del tribunal que está conociendo el asunto, regula el proceso (lex fori -> procesal, lex causae-> ordenamiento que deriva de la relación jurídica del litigio). Por tanto, si se litiga en España se aplicarán las normas españolas. Pero esto no es del todo así porque la legitimación en España se regula en normas sustantivas, no procesales, por tanto, hay que tener cuidado con esto. Asistencia judicial internacional. Por ejemplo, ¿cómo se puede notificar a un norteamericano? Con el auxilio judicial internacional. Otro ejemplo, sería la práctica de la prueba. 6 También son normas de internacional privado las que regulan el derecho de la nacionalidad y la extranjería. La nacionalidad en el derecho internacional privado sirve para acreditar uno de los elementos extranjeros que pueden haber en el litigio. Las normas de nacionalidad son públicas al igual que las de extranjería. La nacionalidad es pública, pero se litiga en la privada. La nacionalidad se está sustituyendo por la residencia del sujeto para determinar la ley aplicable y el tribunal que tiene competencia para conocer del caso (sin embargo, se sigue usando). Vamos a seguir la concepción amplia o francesa reducida (sin nacionalidad y extranjería). Pregunta de examen: contenido del derecho, elegir concepción. 5. COMPETENCIA JUDICIAL (conflicto de jurisdicciones) Las normas se aplican según el criterio de territorialidad, si litigas un problema de Derecho Internacional Privado heterogéneo, pero lo litigas en España, las normas de Derecho Internacional Privado que voy a considerar son las españolas. ¿Por qué nos tenemos que ir primero a competencia y luego a ley aplicable? Porque podríamos estar elucubrando cómo resolver el conflicto (fondo), pero al poner la demanda nos digan que ese tribunal no es competente. Nos debemos asegurar que es competente y luego elucubrar con las normas de ese país. Las normas procesales otorgan, en principio, libertad de los sujetos para sustanciar su controversia ante cualquier Tribunal. Esto hace referencia a la sumisión expresa de la competencia judicial internacional. Por ejemplo, para seleccionar el Tribunal que va a resolver el conflicto. Casi todos los países suelen reconocer esta alternativa. Bien es cierto que cuando el legislador de cada Estado elabora en las normas de Derecho Internacional Privado de competencia judicial suele fijarse en algún dato con relevancia jurídica que esté presente en el conflicto. Si no tiene relevancia jurídica, ese dato no estará tipificado. El legislador se fija, normalmente, en: nacionalidad, lugar de ejecución de los bienes, lugar de residencia… Si el dato que ha usado el legislador, no está en el problema, no podrá conocer de ese litigio. Por ejemplo, divorcio entre español e inglesa con residencia en Londres. El artículo 22 quater, letra c) de la LOPJ tiene en cuenta como dato relevante la residencia en España o la nacionalidad española. El Derecho Internacional Privado se pone en marcha con la justicia rogada (instancia de parte), esto es, una de las partes demanda. El demandante es el que tiene la iniciativa del proceso. Puede pasar que ningún Tribunal sea competente porque las normas de Derecho Internacional Privado de los países no están coordinadas y, al contrario, puede ser que todos sean competentes. Si ninguno es competente, la LOPJ española ha previsto el forum necessitatis. No hay una norma específica, pero sí una general para amparar está situación. Si se inician varios procedimientos a la vez, tenemos la litispendencia y conexividad (no hay identidad en el objeto ni en la causa de pedir, pero hay una conexión tan evidente que se tiene que unificar). El primer Tribunal que conociese se queda el caso, los otros deben inhibirse. Si no se inhiben, encontraremos dos sentencias contradictorias entre sí. 7 Las normas de Derecho Internacional Privado que regulan competencia judicial internacional, si hemos interpuesto la demanda en España, serán españolas. Las normas de Derecho Internacional Privado solo tienen una misión, decidir si los tribunales son o no competentes. Después de que las normas de internacional privado nos han confirmado que los tribunales españoles son competentes, debemos saber qué órgano concreto dentro de la jurisdicción española tiene que conocer de ese litigio (competencia objetiva, materia y territorial, regulado en la LOPJ y LEC). En esta segunda fase se trata el problema como si fuese puramente interno. 6. DERECHO APLICABLE (conflicto de leyes) Ahora tenemos que resolver el derecho aplicable/ius/plano sustantivo/fondo del asunto. Estamos condicionados por la competencia judicial/plano procesal. En una segunda fase puede pasar que la norma de internacional privado española acepte la aplicación en España de un ordenamiento extranjero a través de una norma indirecta o de conflicto. Por tanto, la norma española permite al Tribunal español resolver el problema con otra legislación. Esto supone una extraterritorialización de esas normas sustantivas. Solo se da en el plano sustantivo, NUNCA en el procesal por la seguridad jurídica (tutela judicial efectiva). Esto no significa que en el plano sustantivo sirva todo, sino que tenemos la excepción de orden público, si la aplicación de un ordenamiento extranjero vulnera valores esenciales del ordenamiento español, no se aplicará. Como consecuencia de esta excepción, se aplicará el ordenamiento español. 7. RECONOCIMIENTO DE ACTOS Y DECISIONES Primero hay que resolver el proceso declarativo, que no se une con el ejecutivo. Una vez que tenemos una sentencia hay que ejecutarla a través del procedimiento ejecutivo que es distinto a lo que hemos visto anteriormente. Se puede acumular en la demanda el reconocimiento de la sentencia y, si considera que es válida de acuerdo con el Derecho Internacional Privado, que la ejecute. En cuanto a la convalidación, las normas de internacional privado suelen establecer numerus clausus. Las normas de Derecho Internacional Privado españolas que regulan el exequátur prohíben entrar a analizar el fondo del asunto. Por eso en maternidad subrogada se permite que, aunque esté aquí prohibido, hay una sentencia de Estados Unidos que permiten la filiación, pero el Tribunal español no puede entrar en el fondo. 8. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Es un derecho estatal, no existe un derecho ni un tribunal universal, es propio de cada país y cada Estado dispone de sus normas de Derecho Internacional Privado. Desde hace unos años se han ido elaborando normas no estatales, pero de origen internacional. Por ejemplo, tratados bilaterales y multilaterales. Las multilaterales han conseguido las mismas normas para varios países. Exclusividad nacional en la aplicación de las normas de cada Estado. Si un problema heterogéneo está conectado con varios países, dependiendo del demandante, las normas de internacional privado van a ser las que haya elegido el demandante. Por tanto, los tribunales españoles aplican normas españolas. Sin embargo, hay que recordar que en la segunda fase del plano sustantivo la norma dirá que se puede aplicar una norma de un ordenamiento extranjero. 8 Se constata un fraccionamiento jurídico a nivel mundial, es decir, que el mundo está dividido en países soberanos que regulan lo mismo de diferente forma. Esto da lugar al forum shopping, esto es, si la norma de Derecho Internacional Privado prevé la sumisión expresa las partes puede elegir el Tribunal buscando que el derecho sustantivo sea más beneficioso. Debajo de esto lo que late es una disminución de la seguridad jurídica. 9. LA NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El derecho internacional privado en su origen es creado por el derecho interno y vamos a encontrar normas que en exclusiva no van a ser privadas, como la excepción de orden público la cual es una norma pública que condiciona las privadas. De modo que hay una confluencia de derecho público y privado para resolver problemas de derecho internacional privado. Por lo que, como tal, no solo existirán normas privadas como quizás hace creer el nombre de Derecho Internacional Privado. 9 TEMA 2. ORIGENES Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. ANTECEDENTES REMOTOS: GRECIA Y ROMA Desde los orígenes de los tiempos, podemos asimilar a los clanes cavernarios a los Estados. Por ejemplo, el clan del oso cavernario en donde cada clan cambiaban comida para sobrevivir. Dentro de ellas se relacionaban por medio de truque y a través de normas consuetudinarias. Viene a ser los usos y comercios del derecho internacional. La resolución mediante la violencia se denomina autocomposición del litigio. Esto sigue vigente en supuestos de legítima defensa. Ha dado paso a la heterocomposición del litigio, es decir, que otro resuelva la controversia entre dos partes. No obstante, no hay prueba escrita de estas relaciones por lo que hemos de partir desde Grecia y Roma. En Grecia tenemos ciudades estado, cada una con su propio ordenamiento. Las relaciones jurídicas entre ciudadanos griegos quedaban conectadas con más de un ordenamiento jurídico que daban una solución diferente. Se generaba un problema, pero había unas normas comunes procesales que determinaban si para esa controversia heterogenia podría ser competente. Una vez que el tribunal se declarara competente, aplicaría las normas vigentes de ese lugar. Es la base de los conflictos interterritoriales. En Roma, tenemos dos ordenamientos que regulan lo mismo con soluciones diferentes:  El ius civile para cuando eran ciudadanos romanos  El ius Gentium cuando no eran ciudadanos romanos. Esta situación es la esencia de los llamados conflictos interpersonales. Hoy en día podemos apreciar países que sucede más o menos lo mismo, es decir, tienen una diversidad normativa con distintas soluciones que abarca todo el territorio del Estado y que discrimina en base a criterios étnicos o religiosos. Por ejemplo, en Marruecos no puede heredar el que no sea musulmán. En España, las Comunidades Autónomas no tienen competencia procesal, pero sí sustantiva en el civil. 2. ETAPA MEDIEVAL: SIGLOS V A XII Aparecen dos de los más importantes principios del derecho internacional en dos momentos distintos:  Principio de personalidad (Siglo V hasta IX). Estamos en una época de invasión y, como consecuencia de estos movimientos de dominación, el pueblo invasor llevaba su ordenamiento al del invadido sucediendo una yuxtaposición de ordenamientos jurídicos, el que ya había y el que se traía. Las relaciones entre sujetos que se establecen y los anteriores generan esa heterogeneidad. 10 En este caso se discriminará su aplicación en base a que parte de la población eras, es decir, si eras invadido o invasor. Para determinar la soberanía aplicable a cada sujeto se basaba en la “profesio legis” o declaración del individuo. En ese caso, podría haber los mismos problemas con distintas soluciones debido a la diversidad normativa. Eso mismo sucede hoy en día y son las relaciones internacionales complejas. Ante situaciones complejas, se puede realizar el llamado ajuste o adaptación y lo que hace el juez es tratar de equilibrar la solución y que sea la más justa para todos. Esta ley que deriva del principio de personalidad equivaldría a la nacionalidad del sujeto.  Principio de territorialidad (Siglos IX a XII). Se consolida el feudalismo y el juez aplica la lex fori, esto es, la “ley del foro”. El juez resuelve el conflicto aplicando las normas del país o jurisdicción donde se encuentra el tribunal. El bien y la persona tenían que estar situados en el territorio del feudo. En derecho penal, el artículo 23 LOPJ regula la competencia penal internacional y se plantean delitos que no se han cometido en España y que aun así se les aplica la ley española ya que el conflicto surge entre dos españoles. 3. ETAPA MODERNA: SIGLOS XIII A XIX Nos encontramos con una Europa consolidada y aparece un derecho común a todos basado en una división tripartita: derecho canónico, derecho civil y lex mercantil. Es lo más similar a la Unión Europea y se elimina la heterogeneidad, sin embargo, se observa que las ciudades del norte de Italia comienzan a elaborar su propio derecho conocido como Estatutos lo que genera heterogeneidad. Aquí aparecen las aportaciones más importantes para internacional privado. La pluraldad normativa fue resuelta por la llamada escuela estatutaria y se llaman así porque agruparon las normas en bloques con la finalidad de resolver los aspectos relativos a la persona y clasificaron las normas en función del problema que la norma iba a resolver. Si hay una controversia entre distintos sujetos, lo primero que se resuelve es la competencia procesal y siempre se aplicará territorialmente. De tal forma, que, aunque haya una relación entre X e I, se aplicará la competencia territorial. Ahora bien, la escuela estatutaria va a permitir en el plano sustantivo que el juez pueda aplicar leyes de otra comunidad. Existe la posibilidad de demandar al extranjero ante los jueces de una comunidad distinta a la suya. La estatutaria ofrece como soluciones para extraterritorializar las normas a través de la existencia de unas normas únicas, exclusivas y propias para estos problemas. Y es que recuérdese que antes de esto se tenían las mismas normas para los casos homogéneos y se intentan solucionar las heterogéneas. Esas normas se aplicaban en base a los criterios jurídicos de los tribunales. Se van a agrupar las normas homogéneas en base al problema que se tiene que resolver y, normalmente, se constata que hay tres bloques de problemas:  Estatuto personal. Antes de esto, el forus se aplicaba territorialmente, pero el sustantivo no, sino que podía una persona conseguir que se le aplicase su derecho interno. Ahora bien, el estatuto personal viene a ser normas relativas a circunstancias personales de los sujetos y lo que se dice es que el derecho seguirá a la persona allí donde se encuentre. Equivale actualmente a la nacionalidad. 11  Estatuto real. Si se tratan normas relativas a las cosas y bienes inmuebles, lo que dice la escuela estatutaria es que se aplicarán atendiendo al lugar de su situación.  Estatuto mixto u obligaciones y contratos. Actos en materia de contratos y obligaciones y se aplicarían atendiendo de su promulgación. Pegunta examen: La profesio legis es una herramienta para solucionar conflictos basada en que…. Se basa en el principio de personalidad. 4. ETAPA CONTEMPORÁNEA: SIGLO XIX Con la aportación de Savigny vamos a tener las normas de derecho internacional privado propiamente dichas. Se da cuenta que las normas directas siguen la siguiente estructura: supuesto de hecho (problema que la norma regula) + consecuencia jurídica (solución) + el “verbo” que te dirá si las normas son imperativas o dispositivas). Las normas de Derecho Internacional Privado tienen como característica la heterogeneidad (elemento extranjero, conexión con varios ordenamientos), pero las normas internas no resuelven las situaciones heterogéneas. Se quiere elegir, de todos los ordenamientos que existen y se relacionan con el problema, el más justo para resolver después el problema. ¿Cómo resolvemos cuál es el mejor ordenamiento? Fijándome en el tipo de problemas que con esta heterogeneidad se van produciendo: por ejemplo, sucesiones, contratos, divorcio, responsabilidad extracontractual… En lugar de dar respuesta ya al asunto, lo que se va a hacer es buscar, de entre todos los ordenamientos con los que habitualmente se conecte ese problema, elegir el que consideramos que es más justo que resuelva el fondo del asunto. Esto lo elige el legislador cuando elabora las normas. Estas normas que se van a elaborar son normas internacionales privadas propiamente dichas. Por ejemplo, en un contrato va a generar conexión la nacionalidad de las partes, donde se firmó… El legislador tiene que elegir entre todos estos datos el más justo. El dato que mayor justicia genera es el lugar de ejecución porque es donde se materializa todo. Esa elección obedece a objetivos de política legislativa. Otro ejemplo, sucesiones. Si el legislador constata que los nacionales españoles salen de nuestro país (fuerte inmigración) y se quedan a vivir fuera, es posible que sus hijos vuelvan a España. Cuando se comprueba esto, el legislador español escogerá la nacionalidad del causante en el momento del fallecimiento. Con esto consigue que se aplique derecho español para un caso heterogéneo. También se consigue con ello seguridad jurídica porque el Tribunal español aplicará derecho español, se permite que la segunda generación que vive aquí lo pueda litigar en España. Esta fórmula/método/aportación cambió radicalmente la forma de resolver los problemas de Derecho Internacional Privado porque dio lugar a las normas indirectas o de conflicto. Estas sólo se dan en el Derecho Internacional Privado, mientras que las normas directas se dan en Derecho Internacional Privado y en los demás ordenamientos. 12 NO HAY NORMAS INDIRECTAS O DE CONFLICTO PROCESALES, SOLO EXISTEN EN EL PLANO SUSTANTIVO (ley aplicable). Lo primero que tenemos que resolver es el tribunal competente (nunca encontraremos una norma indirecta ya que esta te permite extraterritorializar un ordenamiento extranjero para aplicarlo a tu país). Si hubiese normas indirectas en el plano procesal, se deberían mirar procedimientos extranjeros procesales y se vería comprometida la tutela efectiva (todos los procedimientos tienen que ser iguales). Por tanto, son posibles, pero NO EXISTEN por este motivo. Las normas indirectas no resuelven la controversia, sino que remiten a un ordenamiento. Pueden dar lugar a la aplicación del derecho español o de cualquier ordenamiento extranjero. La norma indirecta o de conflicto tendrá la siguiente estructura:  Supuesto de hecho y verbo, NO hay consecuencia jurídica. Por ejemplo, el artículo 9.8 del Código Civil establece que “La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento”. Esto es el punto o criterio de conexión que es el elemento más importante, a partir de este dato resolveremos el derecho aplicable. 5. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA ESPAÑOL HASTA LA CONSTITUCIÓN En el último tercio del siglo XIX se da una mirada especial al Derecho Internacional Privado español. Solo a partir del siglo XIX aparecen las primeras normas de Derecho Internacional Privado, por eso tenemos que partir de la aportación Savigny. El proceso de codificación en España se materializó:  El Código Civil 1889  Ley de Enjuiciamiento Civil 1881  Código de Comercio No hay una ley de Derecho Internacional Privado que recoja todas las controversias, en España está diverso. El legislador español cada vez que ha regulado un aspecto de derecho privado, lo ha incorporado al Derecho Internacional Privado. Por ejemplo, el Código Civil tiene preceptos para resolver problemas internos y normas para esos mismos internacionalmente (esto genera dificultad). Si a esas normas internas el legislador le suma tratados internacionales y normas europeas, aún lo complica más. Respecto del derecho aplicable, cuando aparecen esas primeras normas la mayoría de los preceptos acudían a la ley nacional de los sujetos. El problema estaba en que los sujetos podían tener varias nacionalidades o ninguna y, como solución, se crea el artículo 9 apartado 9 y 10 del Código Civil. El Derecho Internacional Privado se basaba en los siguientes preceptos:  Derecho procesal internacional:  Artículos 51 y 70: imperialismo jurisdiccional. Una vez que el legislador abre la posibilidad de que los Tribunales españoles conozcan relaciones jurídicas heterogéneas tiene que decirles a los Tribunales en cada materia qué circunstancia se tiene que dar para que puedan ser competentes. Por ejemplo, en contratos se dice que serán competentes siempre que el contrato se haya ejecutado en España (22 quinquies a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, antes en la LEC). 13 Imaginemos que los tribunales españoles simplemente conocen si hay una controversia entre un español y extranjero (imperialismo jurisdiccional, excesivamente competentes). Esto no es bueno porque el legislador establece criterios de proximidad en cada materia para los tribunales, de tal forma que si ese criterio no se diera (y solo se conociese la controversia por la relación entre el español y el extranjero) puede ocurrir que la sentencia que se dicte no fuera aplicable en España. Por tanto, es contraproducente. No se materializa aquí porque lo único que tienen los sujetos es la nacionalidad y con esto no se indemniza al contrario. Si se ha ejecutado el contrato aquí nos podría indicar que hay bienes que se pueden utilizar en el litigio para resarcir daños.  Artículo 534: excepción de arraigo en juicio. Era una garantía que se le obligaba al demandante que quería litigar en España por el simple hecho de tener nacionalidad extranjera. Esto ya no existe de esta forma, actualmente tenemos las medidas cautelares que se aplican a extranjeros y españoles.  Artículo 600: documentos públicos extranjeros  Artículos 951 a 954: exequátur (convalidación de sentencias). Se regula en la ley de cooperación jurídica en materia civil.  Derecho aplicable. Las normas que habían en el Código Civil y en el Código de Comercio recurrían a la ley nacional de los sujetos para determinar la ley aplicable. Sin embargo, se dieron cuenta de que se podía tener varias nacionalidades o ninguna. Tuvieron que aparecer junto a las normas reguladoras de Derecho Internacional Privado las normas de aplicación de Derecho Internacional Privado. Las normas de aplicación son aquellas que se elaboran/crean/establecen para resolver las dificultades que surjan en el proceso de aplicación de las normas reguladoras del Derecho Internacional Privado. Las normas, con carácter general, se elaboran para resolver problemas que tienen los sujetos. ¿A quiénes van dirigidas las de aplicación? Las normas de aplicación resuelven los problemas que tienen otras normas.  Artículo 8 a 11 del Código Civil  Artículo 1.325 del Código Civil  Artículo 14 y 15 del Código Civil  Artículos 15 y 15.2 del Código de Comercio Junto a la regulación que había antes en la LEC han aparecido dos normas nuevas que son la LOPJ y la LCJIM. Posibilidades que hay en el ordenamiento español para tener doble nacionalidad o plurinacionalidad: 1. La doble nacionalidad convencional. España tiene celebrados tratados de nacionalidad y se regula cómo se adquiere una nacionalidad. Los países con los que tiene convenio de doble nacionalidad: Chile, Perú, Paraguay, Nicaragua, Guatemala, Bolivia, Ecuador, Costa Rica, Honduras, República Dominicana, Argentina, Colombia y Francia. 14 2. Prevista en las leyes españolas, concretamente, en el Código Civil. Se regula en el artículo 24: “La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir, conforme a este apartado, la pérdida de la nacionalidad española de origen”. Van por la vía del Código Civil, NO hay tratados con ellos. 3. Vía anómala o patológica. En el Código Civil hay lagunas por lo que se tiene que aplicar los principios generales del Derecho. Se produce cuando las legislaciones de los diferentes Estados no están conectadas entre sí, no pueden impedir que en un sujeto concurran varias nacionalidades. Todo ello sirve para determinar cuál es la nacionalidad efectiva (operativa). Es importante por las obligaciones que se generan con los países en relación a la nacionalidad, que se pueden duplicar si tiene varias. El criterio para determinar la nacionalidad efectiva es la residencia. 6. LA AMPLIACIÓN DEL SISTEMA ESPAÑOL COMO CONSECUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN Pasamos de tener tres normas a tener 167 normas. Este incremento se produce con la entrada en vigor de la Constitución española, por la celebración de tratados internacionales que llevó a cabo España con otros países (bilaterales y multilaterales) y la entrada de España en la Unión Europea. Los valores esenciales que la Constitución incorpora hacen que algunas de las normas existentes se tengan que modificar y que aparezcan unas nuevas. Por ejemplo, en el plano procesal (forum que comprende: competencia judicial internacional, situación del litigante extranjero y auxilio judicial internacional y homologación de sentencias) tuvo que aparecer una Ley de Enjuiciamiento Civil nueva en el año 2000, la LOPJ del 85 y la de LCJIMC del 2015. En el sector del derecho aplicable se han actualizado los preceptos, sobre todo del Código Civil en derecho de familia y filiación (las mujeres tenían limitado algunos actos civiles). Coincide con un momento social y económico de España que se abre a las relaciones internacionales, esto es, los negocios con el extranjero se permiten y se potencian lo que provocó la necesidad de regular esas operaciones en el sector del Derecho Comercial internacional. Por ejemplo, competencia desleal, patente, marcas, propiedad intelectual, insolvencia… Por lo tanto, hay dispersión jurídica para encontrar lo que regule ese litigio. Por eso es importante calificar bien, no es lo mismo una marca que una patente. Los bienes inmateriales (por ejemplo, patentes, la propiedad intelectual) se regulan territorialmente. Cuando tengo un bien inmaterial lo que realmente tengo es la exclusividad. Esa posibilidad de impedir la usurpación se concede territorialmente. Por tanto, si quiero ese derecho, lo tengo que pedir en cada país. España no forma parte del Reglamento europeo de patentes, pero sí pertenece al de marcas. 7. LA AMPLIACIÓN DEL SISTEMA ESPAÑOL COMO CONSECUENCIA DE LOS TRATADOS Vinculado a la entrada en vigor de la Constitución española, se va a permitir que España se pueda obligar con otros países a través de tratados internacionales. Celebró tratados en el seno de diferentes organizaciones internacionales (multilaterales) y también celebró tratados bilaterales. Por ejemplo, la Conferencia de la Haya de derecho internacional privado, el Consejo de Europa (es una organización internacional formado por Estados que se une entre sí a través de tratados para conseguir objetivos comunes, en este caso, la defensa de derechos humanos), la Comisión Internacional del Estado Civil, la Organización de los Estados Americanos… 15 Convenio sobre la ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias. Toda norma responde a un fin, en concreto en este convenio persigue el favor testamenti, esto es, con este convenio se consigue que cualquier disposición testamentaria, con independencia de la forma que se haya utilizado, se mantenga válida (en favor del testamento, que la forma no sea un impedimento para que el testamento sea válido). Hay otro convenio de alimentos que persigue el favor creditori, esto es, en una reclamación de alimentos el acreedor los acabe consiguiendo una vez que los reclame. Los tratados bilaterales fundamentalmente se han creado para regular la cooperación internacional (notificaciones, medios de prueba) y para la homologación de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil. Eso lo que hace es una especialización del ordenamiento español por países. Si no se aplicara el convenio bilateral, ¿cuál creemos nosotros que sería la norma que lo regularía? La Ley de Cooperación Jurídica. Entonces, el que haya un tratado ¿qué es lo que genera? Trámites y requisitos más adecuados. 8. LA AMPLIACIÓN DEL SISTEMA ESPAÑOL COMO CONSECUENCIA DE LA ENTRADA EN LA UNIÓN EUROPEA (pregunta examen) El Derecho Internacional Privado se ha europeizado. ¿Qué es la europeización/comunitarización? La Unión Europea (organización internacional cuyo objetivo es la integración económica) se diferencia de las demás en que es una organización internacional supranacional (solo ella es supranacional, las demás son organizaciones intergubernamentales). ¿Qué significa supranacional? La supranacional radica en el método de adaptación de la decisión (reglamento, directiva, norma) que está por encima de las demás. Si la adopción de la norma se basa en la unanimidad, no hay limitaciones, esto es, esa supremacía no sería tan clara porque con que el Estado español esté en contra de lo que establece esa norma no se va a aplicar nunca. Por ello, nunca será el método de adopción la unanimidad, sino que será por mayoría simple (los que estén presentes), absoluta (de todos los que compongan el órgano) o cualificada (normalmente, 75%). ¿Cuándo se europeíza una materia? Cuando esa metería esté en un tratado (derecho originario). Para que pueda haber normas de derecho derivado tiene que estar recogida en el originario. ¿En qué momento el Derecho Internacional Privado aparece en el derecho originario? Se europeíza en 1999 con el Tratado de Ámsterdam (artículo 81.2 del TFUE). A partir de este momento puede haber normas de derecho derivado y que España, aunque esté en contra, tiene que cumplirla. El Tratado de Lisboa es la última modificación que ha tenido el derecho originario. ¿Cuál es el derecho originario, actualmente, de la Unión Europea? Tratado de la Unión Europea, Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el Tratados de la Comunidad Europea de la energía atómica (TCEEA). El Tratado de Lisboa pone al Derecho Internacional Privado en el tratado de funcionamiento. 16 9. ESTRUCTURAS NORMATIVAS Tenemos tres estructuras normativas donde vamos a encontrar normas de Derecho Internacional en el derecho español.  PRIMERA ESTRUCTURA. INTERNACIONAL. Normas de inter privado españolas que regulan que regulan relaciones jurídicas entres particulares conectadas con los Estados de la Comunidad Internacional. Hay algún dato que se conecta con cualquier país del mundo, excepto con los países de la Unión Europea ya que si no estaríamos en la segunda estructura. Por ejemplo, la nacionalidad de las partes, el lugar de celebración del matrimonio… La propia Constitución es la que permite el aperturismo del ordenamiento español a otras regulaciones jurídicas y, por tanto, da lugar a que el Derecho Internacional Privado dé solución a situaciones heterogéneas. Para regular esas relaciones personales permite que el Estado regule una norma estatal o celebre tratados. Esto da lugar a que haya una duplicidad de normas/binomio normativo, tenemos un convenio y la ley. ¿Cuál se aplicaría? Se aplica el Convenio, esto se dice en el artículo 31 de la Ley de Tratados. De tal forma que, si el Convenio no se puede utilizar, bajaríamos en orden jerárquico a la ley española. ¿Por qué un Convenio no se podría aplicar? Para que un Convenio no se aplique debe fallar el ámbito de aplicación personal, material, territorial o temporal.  SEGUNDA ESTRUCTURA. COMUNITARIA. Se hacen estructuras diferentes porque las normas de la Unión Europea, que están destinadas a resolver diversos asuntos intraeuropeas, no se gobiernan por los mismos principios que aquellas normas que regulan situaciones internacionales ya que son normas intracomunitarias. El derecho de la Unión recibe una interpretación autónoma o única. Esa interpretación crea precedente y es igual para todos. STJUE AETR: competencia de la Unión Europea con terceros países, es decir, los países de la Unión Europea pueden celebrar tratados con terceros países, pero la UE los tiene que interpretar.  TERCERA ESTRUCTURA. INTERNA. Es la que contiene normas que solucionan los conflictos de leyes entre el Derecho común y forales. 17 TEMA 3: LAS FUENTES Y LOS CONFLICTOS INTERNOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Las fuentes del Derecho Internacional Privado son de dos tipos:  De origen internacional  De origen interno 1. LAS FUENTES DE ORIGEN INTERNO Una fuente de derecho es un tipo de norma para resolver problemas. El artículo 1.1 del Código Civil establece como fuentes del derecho privado, la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Los principios que informan al ordenamiento español son, entre otros: legalidad, jerarquía normativa y seguridad. En nuestro ordenamiento, los tribunales no pueden crear derecho, nuestro sistema es de base legal y no de base judicial. Esto tiene consecuencias:  El legislador elabora normas: el legislador, en principio, tiene libertad total y absoluta, pero en nuestro caso, esa libertad, debe respetar los valores constitucionales, por lo que queda limitada. Dentro de esa libertad, puede optar, por regular normas rígidas o normas flexibles. Por ejemplo, en materia de menores o familia, las normas serán rígidas. Serán materias flexibles, por ejemplo, los contratos. Una norma flexible es una norma de conflicto compuesta alternativa, es decir, las normas de conflicto que existen sólo en el ius (para determinar el derecho aplicable), no resolvían, eran incompletas. Para determinar el ordenamiento aplicable, en su estructura tienen las normas de conflicto: un supuesto de hecho + un punto o criterio de conexión. Ese punto de conexión puede ser uno sólo o varios. Las normas flexibles son las que tienen varios puntos de conexión y vas cogiendo cada uno de esos puntos, sin poder aplicar a la vez. Las normas rígidas, sin embargo, que hoy en día dentro de nuestro ordenamiento no existen, es la norma de conflicto compuesta acumulativa limitativa. Es decir, en las normas rígidas las diferentes conexiones se aplican a la vez, no vas cogiendo cada uno de ellos. Pueden ser susceptibles de reclamar varios ordenamientos al mismo tiempo, para ello hay que validar el acto jurídico con los ordenamientos. Por ejemplo, en el divorcio se concederá si lo permiten las leyes nacionales de una y otro cónyuge. Si en uno no se permite, no se podrá hacer.  Los Tribunales resuelven controversias: aplican normas vigentes y pueden cambiar la interpretación. No pueden crear derecho, pero sí pueden interpretar. Los principios generales del Derecho a veces están en la Constitución española y otras veces vienen determinados por jurisprudencia. Por ello, los tribunales, a pesar de no poder crear normas, sí que pueden elaborar principios generales, que acaba siendo fuente. La jurisprudencia se comporta como fuente, pero NO lo es.  Seguridad jurídica: en internacional privado restringen la operatividad de la seguridad jurídica. Presenta peculiaridades como el orden público o el reenvío. Esto son dificultades que surgen a la hora de aplicar las normas de internacional privado y disminuyen la seguridad jurídica. 18  Orden público: por ejemplo, si dos musulmanes se van a divorciar, el derecho español remite al derecho musulmán que regula el repudio, pero se impide por excepción al orden público ya que el repudio, en España, vulnera el artículo 14 CE de igualdad.  Reenvío: el reenvío es una figura del Derecho Internacional Privado que se aplica cuando un tribunal español se enfrenta a un problema de tráfico jurídico externo (PTJE), es decir, un caso que está conectado con más de un ordenamiento jurídico. En este contexto, el tribunal debe aplicar una norma del Derecho Internacional Privado para resolver el conflicto. Para que se dé el reenvío, es necesario que la norma, sea de conflicto ya que si remite al foro (derecho del propio país del tribunal) no hay lugar al reenvío. Por lo tanto, lo primero que se debe dar es ese primer requisito de que la norma debe REMITIR a un derecho extranjero. Cuando el tribunal llega al derecho extranjero, se plantean dos opciones: 1. Aplicar las normas directas de ese país, lo que pondría fin al problema. Estas normas directas serían las que se aplicarían sin considerar elementos extranjeros, como si el caso solo tuviera conexión con ese país. 2. Encontrarse con que, además de las normas directas, hay normas indirectas en el ordenamiento extranjero que permiten un reenvío de segundo grado (o reenvío de retorno o de primer grado, si devuelve al foro). Esto ocurre cuando el punto de conexión en el derecho extranjero es distinto al del tribunal español, lo que podría dar lugar a que se vuelva a remitir a otro ordenamiento, o incluso de regreso al propio foro. Por ejemplo, si un tribunal español se enfrenta a una sucesión y aplica la ley nacional del causante, que es alemán, el tribunal alemán podría resolver aplicando directamente su norma. Sin embargo, si el derecho alemán establece un punto de conexión distinto al español, como la residencia en lugar de la nacionalidad, se puede dar lugar a un reenvío de primer grado (de retorno al foro español) o a un reenvío de segundo grado, donde el caso podría ser reenviado a otro ordenamiento jurídico. No obstante, el reenvío solo se autoriza hasta el segundo grado como máximo. En España, el reenvío se acepta de forma general en su modalidad de primer grado o de retorno conforme al artículo 12 del Código Civil. Este artículo establece que “la remisión al derecho extranjero se entenderá́ hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española”. Es decir, acepta la modalidad de retorno. Sin embargo, se ha aceptado, de manera específica, también la remisión de segundo grado. 2. LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El artículo 9.1 de la Constitución establece: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. El artículo 1.7 del Código Civil prohíbe el non liquet = dejar de resolver un problema, es decir, las autoridades tienen el deber de resolver todos los asuntos. El Derecho Internacional Privado es privado y eso está regulado fuera de la Constitución española, donde se regula el derecho público. Del artículo 9.1 se deriva la superioridad jerárquica de la Constitución respecto de las restantes normas del ordenamiento. Consecuencias (examen): 19  Reparto de competencias entre el poder central y las Comunidades Autónomas. Las Comunidades Autónomas no pueden elaborar normas del Derecho Internacional Privado. Dos consecuencias:  El Estado tiene la competencia exclusiva para adoptar de Derecho Internacional Privado. El artículo 149.1.8 de la Constitución establece: “Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”. En cuanto a procesal, para los mecanismos de resolución de controversias, también se permite a las Comunidades Autónomas que regulen distinto al Estado. Por ejemplo, en mediación familiar.  El Estado legisla en las materias que completan a las normas de Derecho Internacional Privado: civil, mercantil, laboral y procesal (artículos 149.1.6.7 y 8). Para las normas que complementan a las de internacional privado la competencia es compartida. Las normas indirectas necesitan complementación. Es decir, el Estado es el único que puede elaborar normas indirectas y directas, pero la indirecta necesita complementación y ahí entran las puramente internas que son las que complementan las indirectas. Para las normas que complementan a las de derecho internacional privado, en España, la competencia es compartida en materia civil con las Comunidades Autónomas. El artículo 16 del Código Civil resuelve estos conflictos.  Principios y valores fundamentales reconocidos en la Constitución. Esos valores informan al Derecho Internacional Privado y al resto del ordenamiento. Es decir, que si tienes una norma preconstitucional que vulnerara esos valores es nula de pleno derecho y el Tribunal de instancia lo puede establecer así. Si una norma es postconstitucional, y lo vulnera, es el Tribunal Constitucional el que lo tiene que establecer nulo.  Normas anteriores a la Constitución española y contrarias a los principios constitucionales: nulas desde la entrega en vigor.  Normas posteriores a la Constitución española: deben respetar el contenido constitucional. 3. LA LEY, LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO La mayoría de las normas de Derecho Internacional Privado de origen interno están revistas en el formato de ley. En el ámbito procesal, por ejemplo, tenemos la LOPJ y la LEC y en el ámbito del derecho aplicable tenemos el Código Civil, Código de Comercio y leyes especiales mercantiles. Esto no significa que haya una reserva de ley para regular Derecho Internacional Privado. Por tanto, se podría regular a través de un Reglamento. 20 En cuanto a la costumbre, opera en defecto de norma escrita. Su operatividad disminuye porque normalmente todo Derecho Internacional Privado se ha regulado por ley. La costumbre ofrece soluciones al problema que regula basadas en el obrar reiterado de los sujetos en un determinado ámbito o sector (artículo 1.3 del Código Civil). ¿Qué tipo de norma de Derecho Internacional Privado podrá solo existir de este tipo? Las normas directas (da solución al problema). Un ejemplo de norma consuetudinaria es la lex mercatoria, son usos y costumbres generados en el ámbito del comercio internacional. Ejemplo de lex mercatoria hoy son los incoterms que son términos del comercio internacional que los ha codificado (no se convierten en ley, pero están escritos) la Cámara de Comercio Internacional de París que es una asociación internacional que reúne personas jurídicas de más de 170 países. Son acrónimos que determinan la transmisión del riesgo de las transmisiones basadas en quien paga el transporte, seguro de la operación, si se pierde la mercancía en el transporte… En función del acrónimo que se utilice, el comprador asume más riesgo o se traslada a la contraparte. Un ejemplo de acrónimo es el FOB que es para transporte marítimo (el vendedor asume poco riesgo, porque el vendedor desde que coloca las mercancías a borde del buque asume la responsabilidad el comprador). Los principios generales del derecho operan en defecto de ley y de costumbre, pero sirven como integradores del ordenamiento jurídico cuando el órgano encargado de resolver una controversia se enfrenta a que no hay norma escrita ni costumbre. (artículo 1.4 del Código Civil). Va a permitir cumplir con el artículo 1.7 del Código Civil que prohíbe el non liquet, esto es, no permite que el órgano encargado de una controversia no lo resuelva por falta de norma escrita o costumbre. Por ejemplo, en plurinacionalidad tendríamos los vínculos más estrechos. 4. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUMPREMO No es fuente del Derecho. El artículo 1.6 del Código Civil establece que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Sin embargo, el valor real de la jurisprudencia como generador de soluciones hay que verlo también en relación con el artículo 477.3 (recurso de casación por infracción de norma y de jurisprudencia). De facto, operaría como una infracción de norma, pero de eje NO es una fuente del Derecho Internacional Privado. El artículo 123 de la Constitución establece la posición del Tribunal Supremo en relación con los restantes órganos jurisdiccionales: “El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”. Tiene su valor, sobre todo, en los principios generales del derecho. 5. LAS FUENTES DE ORIGEN INTERNACIONAL ¿Cómo se convierte una norma de origen internacional en norma del ordenamiento español? Con la publicación en el BOE (artículo 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil) y su entrada en vigor (no se rige por el artículo 2 del Código Civil, sino por las normas convencionales). ¿Todas las normas de origen internacional se publican en el BOE? Hay normas de la Unión Europea que sirve con que se publique en el Diario Oficial de la Unión Europea. El derecho derivado solo se publica, por tanto, en el BOE con carácter informativo. 21 Los tratados están jerárquicamente por debajo de la Constitución y por encima de la ley y demás normas.  Declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2004: FJ1 y FJ4.  Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otro Acuerdos internacionales: artículo 31. Esta jerarquía normativa aplica para las normas escritas. En la Constitución no hay normas de Derecho Internacional Privado propiamente dichas, por lo que pasaremos directamente a los siguientes escalones. Lo habitual es que la mayoría de normas escritas de origen interno que ha utilizado el legislador español para crear soluciones de Derecho Internacional Privado han sido leyes, por lo tanto, la mayoría de las veces cuando tengamos que trabajar con normas escritas nos vamos a mover entre tratados y leyes. Podemos tener un Convenio de Derecho Internacional Privado y una ley española de Derecho Internacional Privado que regulen lo mismo con soluciones diferentes. El problema se resolverá con el Convenio porque tiene superioridad jerárquica, prima sobre las leyes españolas (si son contradictorias, la ley quedará prácticamente derogada). Si la ley entra en vigor después del Convenio, dará igual, se sigue aplicando el Convenio ya que, aunque sea anterior en el tiempo, sigue siendo superior jerárquicamente. El derecho de la Unión Europea tiene una serie de principios que informan su aplicación, entre ellos, el de primacía que supone que, en caso de contradicción entre norma interna de cualquier Estado miembro (incluida la Constitución española) y norma de la Unión europea, prima la norma de la Unión Europea. Podríamos entender que está por encima de la Constitución, pero debemos ir al artículo 95 de la Constitución “la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional”. Dice que, si hay contradicción, se debe modificar la Constitución. Puede ocurrir que una norma de derecho derivado afecte a la Constitución, pero la forma de solucionarlo es el recurso de anulación porque la norma se ha extralimitado en la regulación. Sin embargo, la última sentencia del TJUE habla no de la norma, sino de la interpretación de la norma. La interpretación que dé el TJUE prima incluso hasta por encima del que haya dado el Tribunal Constitucional de un Estado miembro. Con esto sí que podríamos llegar a entender que el derecho de la Unión Europea está por encima de la Constitución. Si de verdad estuviese por encima, con la entrada en vigor del Tratado de Maastricht hubiera modificado o derogado el artículo 13 de la Constitución. 6. LA DEBIDA APLICACIÓN DE LOS CONVENIOS En Derecho Internacional Privado las normas internacionales se aplican a problemas entre particulares conectados con más de un ordenamiento jurídico. Los tratados se celebran entre Estados, pero se aplican a particulares. Los tratados pueden delimitar su ámbito de aplicación a que haya algún dato conectado con la controversia por el cual el tratado se aplique. Por ejemplo, el Convenio que regule alimentos se aplicará siempre que el acreedor tiene su domicilio en el Estado miembro, si no lo tiene no se aplicará el Convenio. Esto tiene que ver con el ámbito personal, subjetivo. 22 Los Estados partes del Convenio pueden cambiar, puede ser que cuando se vaya a aplicar, el Estado que estaba al principio ya no esté, por lo que se comprobar. También se pueden incorporar nuevos países. Este segundo punto se refiere al ámbito material de la norma internacional, que se suele delimitar en primer artículo o precepto de dicha norma. ¿El Código Civil delimita su ámbito de aplicación en sus primeros artículos? No lo hace, no señala con contundencia cuál es su aplicación material, lo deducimos analizando las diferentes disposiciones de la norma, por tanto, como no se deduce de los primeros artículos, se deduce de los restantes. Se puede formular reservas en los tratados multilaterales. Por ejemplo, será habitual que Dinamarca quede fuera de las normas de derecho derivado de internacional privado. Desde el año 1993 ya formuló reservas a una parte del Tratado de Maastricht (asilo, emigración, libre circulación de personas que está en el artículo 5 del TFUE). Los tratados sucesivos consisten en tener, por ejemplo, tres tratados en derecho de protección de menores que están vigentes y operativos, lógicamente habrá que saber cuándo tengamos que resolver una cuestión cuál de ellos se aplica. Si no todos los Estados son miembros del último, sino del más antiguo, habrá que mirar el más antiguo. Si todos los Estados que forman parte del primero lo son del segundo y del tercero, se aplicará la norma más moderna en el tiempo, sin embargo, este suceso se da en muy pocas ocasiones. Pregunta examen. ¿Cómo se relacionan las normas de origen internacional con las de origen interno cuando regulan lo mismo con distintas soluciones?  Lo primero que tenemos que tener en cuenta es que las normas de origen internacional constituyen el ius specialis. Significa que, normalmente, cualquier norma de origen internacional cuando se dedica a resolver relaciones entre particulares de tráfico jurídico externo, suele exigir el cumplimiento de ciertos requisitos para su aplicación al caso concreto. Por ejemplo, que la residencia del acreedor de alimentos esté situada en alguno de los Estados partes o miembros de la norma internacional. Si el demandante quiere aplicar esa norma internacional y no cumple con ese requisito que establece la regulación, dicha regulación no se puede aplicar. Las normas de origen internacional en este punto se llaman cerradas o inter partes porque los preceptos, artículos y soluciones que esa norma internacional contiene exigen para su aplicación al caso concreto una conexión con los Estados parte. Esto se excepciona en el caso de las normas internacionales abiertas o erga omnes o que tienen un carácter universal.  Si no se puede aplicar la norma internacional, pasamos a la norma estatal o de origen interno que es el ius generalis en la materia. La norma interna en cada país para regular lo mismo que en la internacional no va a exigir ningún requisito adicional. Tanto las normas cerradas o inter partes como las abiertas o erga omnes solo se pueden aplicar en los Estados que son partes de la norma en cuestión. Por ejemplo, si nosotros tenemos un Convenio donde forma parte España, Francia y Alemania, este Convenio no se puede aplicar en Luxemburgo. Pero, además, en el caso de las cerradas las soluciones que contienen los preceptos de este Convenio o norma internacional también se vincula/se exige conexión con los Estado parte. Siguiendo el ejemplo, si ese Convenio regula los alimentos, el acreedor, como requisito adicional, tiene que tener su residencia en España, Francia o Alemania. 23 Esto que acabamos de decir quiebra en las abiertas o erga omnes. Como hemos dicho anteriormente, solo se puede aplicar en los Estados parte de la norma en cuestión. Por ejemplo, si tenemos un Convenio o un Reglamento de la Unión Europea vigente en 26 Estados, en todos esos países se podrá fundamentar la demanda o contestación en esa norma. Pero, además, si ese Convenio o Reglamento fuera erga omnes con un carácter universal, el siguiente paso es que las soluciones que esa norma internacional contiene no necesita de un vínculo con los Estados parte. Por ejemplo, la norma internacional puede llamar a ser aplicable un ordenamiento de un Estado no miembro.  Artículo 3 RRI 593/2008. Regula la ley aplicable a obligaciones contractuales, esta norma solo está vigente en 26 Estados miembros, en Dinamarca no. ¿Puedo aplicar la norma en Estados Unidos? NO porque no es una norma norteamericana. Ahora bien, el artículo 3 dice que los contratos se regularan por la ley elegida por las partes. Por tanto, ¿pueden las partes elegir las normas norteamericanas? Sí lo pueden hacer porque es una solución abierta, con una norma cerrada no se puede hacer porque se debería coger un ordenamiento de los Estados que pertenecen al Convenio o al tratado. NO es que se aplique en cualquier parte del mundo, solo se aplica a los Estados miembro o parte de la norma, pero como tiene un carácter abierto las partes podrán elegir el ordenamiento que quieran. La consecuencia que tiene la existencia de una norma que tiene origen internacional abierto en sus relaciones con la norma interna (ius generalis) cuando regulan lo mismo de diferente manera es que la norma interna nunca se va a aplicar, está sustituida (NO derogada) por la norma de origen internacional. Jamás va a ver ningún caso que la norma internacional no resuelva si la norma internacional es abierta porque no se condiciona en su aplicación a ningún requisito, la internacional se vale por sí misma no necesita de la interna. Entonces, ¿si la norma internacional fuese cerrada, cuando se tiene que utilizar la interna? Si el dato que el Convenio utiliza no aparece, se deberá pasar entonces a la norma interna. Recordar que esto no ocurre en las abiertas. La interpretación de las normas convencionales debe atender a los criterios establecidos en el Convenio de Viena de 1969. En caso del Derecho de la Unión Europea se debe ir al TJUE para la interpretación de las normas (se le llama interpretación autónoma). 7. CONFLICTOS INTERNOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL En Derecho Internacional Privado tenemos un conflicto de jurisdicciones y/o un conflicto de leyes debido a que el problema está conectado a varios países. Esto mismo se puede producir sin fenómeno frontera, esto es, dentro de un país en cuestión. Por ejemplo, Estados Unidos tiene estados federales con distintas regulaciones, en unos Estados hay pena de muerte y en otros no. Por tanto, los problemas de internacional privado se agudizan. 24 En España los conflictos internos ¿son jurisdiccionales, de leyes o de ambas cosas? Las normas procesales en España son estatales, por lo tanto, no hay conflicto de jurisdicciones, pero sí de leyes. El fundamento jurídico de esto es el artículo 149.1.8 de la Constitución española, que permite que la competencia para legislar sea compartida entre las Comunidades Autónomas y el Estado. En EEUU hay conflictos de jurisdicciones y de leyes. Cuando se dan estos conflictos en un Estado, ya sea ambos o solo uno de ellos, se llaman Estados plurilegislativos que son aquellos que tienen distintas normas para regular lo mismo dando soluciones diferentes. En ellos hay una coexistencia de normas para resolver lo mismo con soluciones diferentes, por tanto, presentan o tienen ordenamientos complejos. Los Estados plurilegislativos tienen ordenamientos complejos porque tienen distintas fuentes de producción jurídica, es decir, hay más de un legislador en el país. En España los poderes legislativos en materia civil son el estatal y los parlamentos autonómicos. Los Estados que tienen ordenamientos unitarios no hay conflictos, solo hay una norma vigente y un poder legislativo único. ¿Por qué existen estos Estados plurilegislativos? Por la amplía descentralización administrativa del Estado (por ejemplo, Estados Unidos) o por razones históricas (España y Reino Unido). La existencia del estado plurilegislativos puede ser de dos tipos:  Interterritoriales. Los diferentes ordenamientos vigentes en el país con un ámbito de aplicación territorial específico. Por ejemplo, en España las normas de Cataluña se aplican a esa Comunidad Autónoma, no en otras. Los sujetos que se relacionan entre sí, vinculados cada uno con varios ordenamientos diferentes, genera un conflicto de leyes o problemas de tráfico jurídico. Por ejemplo, un régimen económico matrimonial entre un madrileño y un catalán, ¿se aplica gananciales o separación de bienes?  Interpersonales. Los diferentes ordenamientos están vigentes en todo el Estado y determinan su ámbito de aplicación en función de la pertenencia de los sujetos a determinadas comunidades de base étnica o religiosa. Por ejemplo, en Marruecos tienen dos legislaciones que regulan la sucesión con soluciones diferentes, si el heredero profesa religión musulmana hereda, si NO la profesa no hereda. Vamos a ver unos conceptos importantes: o Vecindad civil. Vinculación de un sujeto con la legislación civil común o la foral correspondiente (artículo 14 y 15 del Código Civil). o Residencia habitual – domicilio en derecho privado español. Se regula en el artículo 40 del Código Civil. ¿Cómo acreditaría un homeless su residencia? Podría utilizar la prueba testifical. El domicilio en España se determina la residencia, por lo tanto, acreditada por hechos fácticos la residencia habitual se tiene el domicilio. o Vecindad administrativa: es igual al empadronamiento, sirve para aspectos de derecho público NO privado. Es fundamental para votar, tener derechos sanitarios, educación… Se puede tener una residencia habitual a la vecindad administrativa. o Domicilio fiscal. Se genera por una declaración de la persona a Hacienda que puede ser telemática. 25 8. EL DERECHO INTERREGIONAL EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL ¿Cuáles son los origenes de esta heterogeneidad en España? En la Edad media había reinos con distintos ordenamientos que se ha seguido permitiendo en el artículo 149.1.8 de la Constitución. Incluye si hubo en su momento normas consuetudinarias y las normas forales escritas. Las legislaciones forales que hubiera en sus momentos se las permite crecer, que se actualicen, pero las Comunidades Autónomas no pueden tener un poder legislativo ilimitado (aunque en la práctica legislan lo que quieren). Esto se permite porque no tiene tanta consecuencia en el Estado en conjunto, además se les deja para conseguir votos en el Parlamento. 9. LA SOLUCION DE LOS CONFLICTOS INTERNOS DE LEYES EN ESPAÑA ¿Quién tiene en España a día de hoy la competencia para elaborar normas de Derecho Internacional Privado (que resuelven conflictos de leyes y jurisdicciones)? El Estado. ¿Qué podría haber hecho? Haber creado unas normas de Derecho Internacional Privado para resolver los conflictos internos y otras normas de Derecho Internacional Privado para resolver los conflictos internacionales. Estamos entendiendo aquí el Derecho Internacional Privado como conexión con diferentes ordenamientos, NO con el efecto frontera. Sin embargo, el legislador no ha hecho esto, sino que con las mismas normas que se resuelven los conflictos internacionales, se resuelven los conflictos internos. Esto está dicho en el artículo 16 del Código Civil que comienza diciendo que para resolver la coexistencia de distintas normas que puede haber en la legislación española se utilizarán las normas del Capítulo IV que está dentro del Título Preliminar (artículos 8 al 12 del Código Civil). Estas normas están previstas para relaciones particulares con efecto frontera, por lo que hay que hacer modificaciones en estos preceptos si se quieren aplicar a particulares españoles.  Ajustes expresos. Están establecidos en el artículo 16. 1. Será ley personal la determinada por la vecindad civil. Esto es, donde diga nacionalidad poner vecindad civil. 2. No será aplicable a los conflictos internos ni el artículo 12 apartados 1,2 y 3. APARTADO 1. Problema de la calificación. Dificultad de insertar el hecho en el Derecho correspondiente. En Derecho Internacional Privado el hecho se conecta con varios ordenamientos, por ejemplo, el español, inglés y francés que son susceptibles de calificar de forma diferente. La pregunta que se hace el operador jurídico es con cuál calificar. Si yo tengo, por ejemplo, un pacto sucesorio que ha sido generado en un país anglosajón y viene a resolverse ante un tribunal español, este se pregunta que en el derecho español es una figura sucesoria y en el inglés se considera contrato. La respuesta de como calificar está en el 12. 1. “La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española”. 26 Por tanto, nunca se debe aplicar esta apartado en los conflictos internos en España porque el ordenamiento español es lo que se va a aplicar siempre. En todo el territorio español se entiende que un pacto sucesorio es una figura sucesoria, no se les tratará de forma diferente, no hay discrepancia entre los conceptos/categorías jurídicas civiles autonómicas y comunes. OTRO EJEMPLO. A nivel internacional, un Tribunal alemán se representa a una prescripción de efecto de comercio por un pagaré que había sido emitido en EEUU. De acuerdo al Derecho Internacional Privado alemán hay que remitirse al derecho USA. Para que la norma alemana reclame el derecho norteamericano, ¿cuál es la conexión? El lugar de emisión. En el derecho norteamericano la prescripción se regula como un límite procesal para el ejercicio en el proceso. El derecho procesal siempre se aplica territorialmente, por lo que no puede extraterritorializar el forum y no hay derecho sustantivo que lo regule. El Tribunal Alemán decidió que no había prescrito, ya que realmente lo que hay aquí son concepciones y categorías. A nivel interno esas discrepancias no se van a seguir porque se siguen los mismos parámetros para entender cómo aplicar las normas.  Ajustes implícitos En el examen pondrá preguntas sobre si son abiertas o cerradas. Otra pregunta: dimensiones o sectores que comprende el contenido de DIPriv: Competencia judicial, ley aplicable, reconocimiento y ejecución. Si tenemos en cuenta todo el programa del DIP se debe añadir la situación del litigante y la asistencia jurídica internacional. 10. CONVENIOS CON EJEMPLOS  Convenio sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973. Artículo 4: “La legislación aplicable será el derecho interno del Estado en cuyo territorio se haya producido el daño, en el caso de que dicho Estado sea también: a) el Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada. b) el Estado en el que se encuentre el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad. e) el Estado en cuyo territorio el producto ha sido adquirido por la pena directamente perjudicada”. Es abierto ya que en ningún momento dice Estado parte, Estado contratante o Estado miembro, por tanto, abre la posibilidad para que la normativa aplicable sea cualquiera.  Reglamento 864/2007, de 11 de julio de 2007, relatico a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II). Artículo 4: “Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países donde que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión “. Es abierto ya que en ningún momento dice Estado parte, Estado contratante o Estado miembro, por tanto, abre la posibilidad para que la normativa aplicable sea cualquiera. En el artículo de 3 de este reglamento dice “carácter universal”. 27  Reglamento 650/2012, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones en materia sucesoria. Artículo 21: “Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento “. Es abierto ya que en ningún momento dice Estado parte, Estado contratante o Estado miembro, por tanto, abre la posibilidad para que la normativa aplicable sea cualquiera. En el artículo 20 se establece que la aplicación de este Reglamento es universal. Este Reglamento es tripartito, integral (regula todas las dimensiones o sectores del Derecho Internacional Privado: competencia judicial, ley aplicable, reconocimiento y ejecución). Por tanto, una misma norma puede tener preceptos abiertos o cerrados. Dependiendo del sector o dimensión que regule será abierto o cerrado, por ejemplo, cuando regula la competencia judicial será cerrado porque es procesal. La competencia judicial se encuentra condicionada a que la residencia del sujeto esté en un Estado miembro. El dato que se utiliza como punto de conexión es la residencia del causante. Esto es, ¿va a ser posible aplicar la legislación de cualquier Estado del mundo? Sí. Sin embargo, podría no coincidir, habría una disociación entre la norma de competencia y la norma para determinar el derecho aplicable.  Convenio sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, hecho en la Haya el 5 de octubre de 1961. Artículo 15: “Todo Estado contratante podrá reservarse la competencia de sus autoridades llamadas a decidir sobre demandas de anulación, disolución o atenuación del vínculo conyugal entre los padres de un menor, con el fin de adoptar medidas de protección de su persona o de sus bienes. Las autoridades de los demás Estados contratantes no estarán obligadas a reconocer esas medidas “. Es cerrado porque pone Estado contratante. Se decidió que fuese un Convenio cerrado por la materia que versa, el legislador internacional no quiere aceptar que se le aplique cualquier legislación del mundo sobre protección de menores. Se fía de la legislación de los Estados contratantes del Convenio, pero no de los demás. 28 TEMA 4. EL FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. LA NORMAS REGULADORAS Y LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN Tipos de normas, se clasificarán las normas atendiendo a tres criterios:  Por la función. o Reguladoras. Son aquellas que resuelven los problemas o supuestos de Derecho Internacional Privado. Por tanto, resuelven relaciones entre particulares con elemento extranjero (conectados con más de un ordenamiento jurídico). Estas relaciones se tienen que dar en el ámbito civil, mercantil y contrato de trabajo. Esos problemas entre particulares conectados con varios ordenamientos jurídicos pueden ser, en derecho internacional privado, de competencia judicial, ley aplicable y reconocimiento y ejecución. Regulan problemas tangibles que nos pueden afectar o implicar. Por ejemplo, el Reglamento (CE) número 1215/2012 del Consejo, de 12 diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Pueden haber normas reguladoras abiertas o cerradas. Además, hay normas reguladoras procesales y sustantivas. La mayoría de las normas son reguladoras. o Aplicación. Son todas aquellas que resuelven problemas jurídicos que generan las normas reguladoras, mientras que las normas reguladoras resuelven problemas que tienen una realidad material. Una realidad jurídica se produce cuando una norma reguladora la vamos a aplicar y genera una dificultad jurídica que lo va a resolver una norma de aplicación. El problema se lo genera al operador jurídico, a los tribunales… Hay normas de aplicación procesales y sustantivas. La dicotomía de abiertas o cerradas solo se da en las normas reguladoras, en concreto, en la dimensión de la ley aplicable (ya que las otras dos dimensiones son procesales). ¿En los Convenios abiertos hay normas de aplicación? Sí, de hecho, habrá más normas de aplicación en los abiertos ya que hay muchos problemas en relación a la regulación. Por ejemplo, el renvío y el orden público son normas de aplicación. Esto no solo existe en Derecho Internacional Privado, si no que existe en todas las áreas de conocimiento. Por ejemplo, en penal el delito de asesinato es físico y la norma de aplicación serían las normas que gradúan el delito y establecen los años/meses/multa que deberá decidir el tribunal. 29  Por el origen. Las normas (por ejemplo, el Reglamento Bruselas II ter, el Convenio de la Haya de 1996 y el Código Civil) regulan lo mismo, pero no siempre de la misma manera por lo que es importante determinar cuál de las tres se aplica en primer lugar. Siguiendo el ejemplo anterior, se aplicará el Reglamento de Bruselas por el principio de primacía. Si el Reglamento no se puede aplicar (no se podrá aplicar cuando sea cerrado) se elegirá el Convenio de la Haya por superioridad jerárquica. Sustituir significa que la norma interna nunca se va a aplicar, por eso es importante cuando el Reglamento establece “carácter universal” ya que en ese caso nunca se utilizará la interna. o Internacionales  Previstas en tratado o convenio  Prevista en norma con eficacia jurídica procedente de una organización internacional/normas de origen institucional. Estas son las procedentes de la UE. o Internas.  Por la técnica de reglamentación. o Directa  La materia especial  La materia espacialmente autolimitada  Imperativa o Intermedia  Extensión o Indirecta. No hay normas indirectas procesales  Simples  Compuestas  Subordinadas: subsidiarias o sucesivas  Alternativas  Cumulativas: limitativas o distributivas. Actualmente, no hay ninguna en el ordenamiento español. Los tres criterios de calificación son acumulativos. Los subcriterios o subtipos sí que son excluyentes. 30 2. LOS ÓRGANOS COMPETENTES PARA APLICAR EL DERECHO En primer lugar, tenemos la aplicación judicial del Derecho y se hace referencia de ellos en el artículo 1.7 del Código Civil: “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”. En segundo lugar, también tenemos una aplicación extrajudicial. En el artículo 12.6 se dice que: “Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”. En tercer lugar, tenemos la aplicación preventiva o programática que pueden hacer los particulares o sus asesores jurídicos. 3. LA APLICACIÓN POR LOS TRIBUNALES La vía judicial es la más frecuente. La jurisdicción civil y laboral son los órganos competentes con mayor repercusión. El Tribunal Supremo (artículo 1.6 del Código Civil) es el máximo intérprete de la legalidad vigente y garante de su aplicación. Las aplicaciones de las normas internacionales privadas se pueden hacer a título principal (competencia para conocer de una demanda en materia contractual, por ejemplo) o a título incidental (hay que resolver antes una cuestión previa que condiciona la solución del objeto principal de la demanda, por ejemplo, un pleito sucesorio donde se plantea antes la validez del matrimonio de la viuda). Además, es importante destacar que las órdenes penal y contencioso-administrativo se dan siempre a título incidental. Puede ocurrir que la principal no tenga elemento extranjero, pero la incidental sí. Podemos acudir también a la jurisdicción voluntaria para la aprobación, autorización u homologación de relaciones jurídicas. 4. APLICACIÓN POR LAS AUTORIDADES ESPAÑOLAS Algunos ejemplos son:  Artículo 91 del Reglamento del Registro Civil. Adecuación de hecho o documento al Derecho extranjero. o Justificación por testimonio del cónsul en España o Del cónsul de España en el país. o De notario español que conozca tal Derecho  Artículo 36 del Reglamento hipotecario. Documentos auténticos extranjeros para ser inscritos. Para inscribirse al derecho español hay tres autoridades para ello: o Cónsul español o Aseveración o informe de un notario o Diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. 31 Podrá ser inscrito ese documento siempre que cumpla con las formas y solemnidades extranjeras, así como debe hacerlo aquella figura que tenga la aptitud y capacidad legal. ¿Un documento público o resolución de un notario español equivale a una sentencia de un tribunal? Sí porque los notarios llevan a cabo funciones jurisdiccionales. Por tanto, ese documento tiene libre circulación. En Francia es todo lo contrario, los notarios sólo constatan las posiciones de las partes, pero no se les otorga esas funciones jurisdiccionales. 5. LA APLICACIÓN PREVENTIVA O PROGRAMÁTICA APLICACIÓN PREVENTIVA. Muchas veces los particulares, antes de que haya podido surgir un conflicto, analizan las normas de Derecho Internacional Privado que pueden estar relacionadas con la controversia y, atendiendo a ellas, tratan de incorporar a su relación jurídica las soluciones de Derecho Internacional Privado. ¿Cuáles son las soluciones de DIP que los sujetos pueden tener en cuenta? Competencia judicial, derecho aplicable, homologación... Ellos van a determinar, por ejemplo, en un contrato, llegada la controversia, donde se insert

Resumen de Derecho Internacional Privado - Parte 1

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