PREVENCIÓN DEL RIESGO PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.docx

PREVENCIÓN DEL RIESGO PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Introducción y antecedentes relevantes Def. Compliance: “la actuación de las personas jurídicas conforme a la legalidad, entendiendo la legalidad en sentido amplio tanto el cumplimeinto de las directrics emanadas de la propia ley, como de las d...

PREVENCIÓN DEL RIESGO PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Introducción y antecedentes relevantes Def. Compliance: “la actuación de las personas jurídicas conforme a la legalidad, entendiendo la legalidad en sentido amplio tanto el cumplimeinto de las directrics emanadas de la propia ley, como de las directrices internas de la empresa, de sus compromisos éticos y de su código de conducta… establecimiento de aquellas políticas y procedimientos capaces de garantizar que una empresa -incluido todo su personal vinculado- cumple con el marco jurídico que le es de aplicación”. Uno de sus objetivos es gestionar conflictos penales y éticos, con programas de gestión de riesgos de Compliance y planes de acción para mitigar los riesgos. “Foreign Corrupt Practices Act” y la “Federal Sentencing Guidelines” de Estados Unidos Las empresas de Estados Unidos estaban desreguladas en el siglo XVIII. La falta de regulación propiciaba prácticas corruptas y fraudes. En 1890 ese país adoptó la Sherman Antitrust Act, contra monopolios comerciales. En 1909, en el caso New York Central & Hudson River v. US, la Corte Suprema de Estados Unidos dijo que el Congreso podía imputarle a una sociedad la comisión de delitos y puede hacerla susceptible de un proceso penal. Desde entonces, las sanciones a personas jurídicas se imponen cuando no adoptan programas de cumplimiento y control. En los años 1970s, y partir del Watergate del presidente Nixon, la US Securities and Exchange Commission -SEC- empezó a investigar empresas y descubrió 400 que habían sobornado autoridades públicas. Como resultado, el Department of Justice -DoJ- adoptó la FCPA, que utilizó por primera vez el término “corporate compliance program”, para referirse al deber de empresas de adoptar controles internos para prevenir la corrupción frente a funcionarios públicos -sobornos, falsedad de libros y registros contables- y la responsabilidad penal corporativa. La FCPA también reguló la política de regalos, y el código ético o código de conducta. Indicó que las empresas serían responsables cuando los administradores, directivos, empleados, agentes o socios, con la intención de influir indebidamente en su receptor en el contexto de una actuación de negocios, emitan pagos a funcionarios públicos. El DoJ adoptó una guía de FCPA donde describe los programas de Compliance. Igual la SEC. Según ambas autoridades, los elementos básicos son: Compromiso de la alta gerencia, y una política anti-corrupción. Código de conducta, y políticas y procedimiento para atender riesgos. La independencia y autonomía de los responsables de supervisar y gestionar el programa de Compliance, y tener recursos necesarios para ello. Evaluación periódica de riesgos Cursos de asesoría y formación para el personal. Sistema disciplinario ante incumplimientos al programa de Compliance Auditorías legal, financiera y contable periódicas Mecanismos de investigación y comunicación de denuncias de incumplimientos al programa de Compliance Asesoría legal de fusiones y adquisiciones. En noviembre 1º de 1991 entró en vigencia las “United States Sentencing Guidelines for Organizations” -USSGO-, luego modificada con ocasión de la adopción de la Sarbanes-Oxley Act en 2002. Contiene un sistema de modulación de sanciones-penas con criterios de culpabilidad. Por eso, criterios de promoción de la ética y legalidad hacen parte de los que determina el carácter efectivo de un programa de cumplimiento. La reducción punitiva depende de una actuación preventiva que se refleja en ese programa, y en una actitud de colaboración durante la investigación criminal. Convención anticorrupción de OCDE La Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extrabjeros en transacciones comerciales internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico -OCDE- (noviembre 21 de 1997) recoge la recomendación de mayo 23 del mismo año del Consejo de la OCDE. Obliga a los estados miembros a consagrar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, para sancionarlas y a la personas físicas que en el mercao de transacciones comerciales otorguen o prometan retribuciones o gratificaciones a funcionarios públicos extranjeros, con la finalidad de obtener de los mismos cualquier tipo de ventaja o beneficio sobre sus negocios (art. 2). Pero si no es posible debido a la legislación interna al menos se deben aplicar sanciones por corrupción de funcionarios, según los principios de efectividad, proporcionalidad y disuasión. Se adoptó por primera vez un marco de cooperación mutua para el apoyo, vigilancia y extradicción ante la corrupción de funcionarios públicos (Recomendación XIII, art. 10). Incluye la participación en diligencias, el suministro de información y pruebas, de identificaciones, y la colaboración en embargos preventivos, incautación, decomiso y recuperación del producto del delito. España firmó la Convención de la OCDE en diciembre 17 de 1997, y se ratificó en enero de 2000. El 11 de enero de 2000 la Ley Orgániza 3/2000 modificó la Ley Orgánica 10/1995 del 23 de noviembre -Código Penal-. Decreto legislativo 231/2001 de Italia, “Dlgs. 231”. Se trata de la regulación italiana sobre la responsabilidad administrativa -no penal- de las personas jurídicas, empresas y asociaciones sin personalidad jurídica (art. 11, L. 29 de septiembre de 2000 n. 300). Según él, las personas jurídicas responden sólo administrativamente, pero es extensible a ellas cuando se han cometido delitos en su interés o beneficios. Además, el proceso administrativo tiene las garantías del proceso penal. España copió este modelo. En concreto, cuando (i) personas físicas con funciones de representación, administración o dirección, formalmente o de facto, sobre la organización o alguna de sus unidades con autonomía financiera y funcional, o aquellas que ejercen gestión y control de esas entidades; o (ii) aquellas sometidas a la dirección o vigilancia de esto, cometa delitos para obtener ventajas o beneficios para la persona jurídica, es que ésta puede ser responsables administrativamente. Es un eximente de responsabilidad tener un “modelo de organización y gestión eficaz”. Para determinar la existencia de un “modelo”, se debe tener en cuenta si: (i) el órgano directivo adoptó y actuó eficazmente, antes de la comisión del delito, con “modelos” idóneos para prevenir delitos y actos ilícitos finalmente cometidos, (ii) la vigilancia del funcionamiento, cumplimiento y actualización de los “modelos” se confió a un organismo con poderes autónomos de iniciativa y control, (iii) la quien cometió delitos y actos ilícitos lo hizo eludiendo fraudulentamente los “modelos”, y (iv) el organismo con poderes autónomos de iniciativa y control no omitió ni actuó con insuficiente vigilancia. Para determinar si el “modelo” es “eficaz”, se debe tener en cuenta si el modelo: (i) identifica actividades donde se pueden cometer delitos y actos ilícitos -identificación de riesgos-, (ii) contempla protocolos específicos para formación de la voluntad social, toma decisiones y ejecución de ellas en relación con delitos y actos ilícitos - buen gobierno-, (iii) identifica modalidades de gestión de recursos financieros idóneas para impedir delitos y actos ilícitos -identificación de controles-, (iv) contempla obligaciones de información hacia el organismo que vigila el funcionamiento y cumplimiento del “modelo” -reportes-, (v) introduce un sistema disciplinario interno idóneo -sanciones-. (vi) verifica periódicamente y modifica ante incumplimientos flagrantes o por cambios en la organización o su actividad. La responsabilidad penal de la persona jurídica en el Código Penal español La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas Desde la adopción de la Ley Orgániza 5/2010 de 22 de junio, vigente desde el día siguiente, en España las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables, por delitos cometidos por representantes legales o de hecho, o por los sometidos a éstos, si no se realizó un debido control. Antes de esa ley, la persona jurídica podía responder civilmente, incluso por delitos de sus empleados, y sólo los administradores podían responder penalmente. Luego, la Ley Orgánica 1/2015, vigente desde julio 1º de 2015, estableció en el Código Penal (art. 31 bis 1.) que las personas jurídicas responderían por: (i) delitos cometidos en nombre o por cuenta de ellas, y en su beneficio -directo o indirecto-, por representantes legales o por autorizados para tomar decisiones a nombre de la persona jurídica -sea que actúen individualmente intgrando un órgano-, o por quienes tienen facultades de organización y control de la persona jurídica; o (ii) delitos cometidos por cuenta de ellas o en su beneficio, en el ejercicio de actividades sociales, por personas sometidas a la autoridad de los anteriores -de “representantes legales o por autorizados para tomar decisiones a nombre de la persona jurídica -sea que actúen individualmente intgrando un órgano-, o por quienes tienen facultades de organización y control de la persona jurídica”- que lograron la comisión debido a que los antes mencionados incumplieron gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre la actividad del sometido, según las circunstancias del caso concreto. La misma Ley indicó que estarán exentas de responsabilidad, o de cumplir parcialmente lo que sigue, recibirán una sanción atenuada, las personas jurídicas que: En el primer caso1, (i) si el órgano de administración adoptó y ejecutó eficazmente, antes de la comisión del delito, “modelos” que incluyan medida de vigilancia y control idóneas para prevenir esos delitos o reducir significativamente el riesgo de su comisión, (ii) la supervición del “modelo” fue confiada a un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control o con la asignación legal de la función de supervisar la eficacia de controles internos, (iii) los autores materiales cometieron el delito eludiendo fraudulentamente los “modelos”, y (iv) el organismo con poderes autónomos de iniciativa y control no omitió ni actuó con insuficiente vigilancia. Esencialmente, se copió el “Dlgs. 231”. En el segundo caso2, además3, el modelo adoptado y eficazmente ejecutado debe (i) identifica actividades donde se pueden cometer delitos y actos ilícitos -identificación de riesgos-, (ii) contempla protocolos o procedimientos específicos de formación de la voluntad social, toma decisiones y ejecución de ellas con relación a delitos y actos ilícitos -autorregulación o buen gobierno-, (iii) tener recursos financieros idóneos para impedir delitos y actos ilícitos -identificación de controles-, (iv) contempla obligaciones de información hacia el organismo que vigila el funcionamiento y cumplimiento del “modelo” -reportes-, (v) introduce un sistema disciplinario interno idóneo -sanciones-. (vi) verifica periódicamente y modifica ante incumplimientos flagrantes o por cambios en la organización o su actividad. Esencialmente, se copió el “Dlgs. 231”. La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, complementan la regulación antedicha. Esta exige que los “modelos” incluyan: (i) evaluación del riesgo por tipo de clientes, países o áreas geográficas, (ii) establecimiento de un procedimiento y plazo para la revisión (art. 31 bis 5, punto 6, C.P.), y (iii) formación de directivos y empleados. Son presupuestos de la responsabilidad de personas jurídicas: (i) que la persona jurídica tenga reconocimiento legal de existencia: según el derecho civil y mercantil. No incluyen administraciones públicas territoriales e institucionales, organismos reguladores, agencias y entidades públicas empresariales, organizaciones internacionales de derecho público ni organizaciones con potestades públicas de soberanía o administrativa. Existe duda sobre si las sucursales son o no susceptibles de ser penalmente responsables, la doctrina sugiere que sólo frente a riesgos respecto de los cuales ´si tienen reconocimiento de personalidad jurídica, e.g. riesgos tributarios. (ii) Limitación en sanciones para sociedades mercantiles públicas que ejecutan políticas públicas o prestan servicios de interés económico general: Sólo les aplica la sanción art. 33, apartado 7, letras a) y g), pero la limitación no aplica si un juez considera que fue una “forma jurídica” creada para eludir la responsabilidad penal por promotores, fundadores, administradores o representantes. Para los casos de organizaciones sin personalidad jurídica, el juez puede imponerles consecuencias accesorias a la pena que corresponde al autor del delito (art. 33, apartado 7, letras c) a g), C.P.) e incluso imponer prohibiciones definitivas de incurrir en actividades (art. 129, C.P.). Los grupos de empresas y la responsabilidad penal Concepto de “grupo de empresas” a efetos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas Def. Grupo de empresas: cuando concurra alguno de los casos establecido en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.” (art. 18, LSC). Los casos de remisión son en los que se presume el control de una sociedad dominante sobre otra dependiente, a saber, cuando (i) posee la mayoría de los derechos de voto, (ii) tiene la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, (iii) puede disponer de la mayoría de los derechos de voto en virtud de acuerdos celebrados con terceros (art. 42, Código de Comercio). Es una definición aplicable a la responsabilidad penal de personas jurídicas (Circular 1/2011, Fiscalía General del Estado). Responsabilidad penal de los grupos de empresas Los grupos de empresas no tienen personalidad jurídica. Como no cumplen con ese presupuesto de la responsabilidad penal de personas jurídicas (art. 31 bis, C.P.), no son susceptibles de ser penalmente responsables. Pero la ley permite imponerles las mismas penas, salvo las de multa y disolución (art. 129, C.P.), una vez se identifique la persona jurídica miembro del grupo resposnable, y se determine si se cumplen las consecuencias para extender las sanciones a las otras personas jurídicas del grupo. La transferencia de la responsabilidad penal entre empresas de un mismo grupo Requisitos: (i) que la entidad responsable haya estado sometida a la autoridad de la matriz (subordinación): (a) porcentaje de participación: si son filiales -la matriz ostenta la mayoría del capital social- hay subordinación, si son participadas -la matriz ostenta un capital social inferior al 50%- no hay subordinación. Puede probarse subordinación en sociedades participadas cuando la participada acata directrices, políticas, instrucciones y decisiones de la matriz (criterio de “identidad corporativa”), o si la participada no cuenta con una estructura material y funcional propia que le permita adelantar actividades sociales diferenciadas (criterio de “gestión independiente”), y (ii) que la matriz no ejerció el debido control: hay debido control si hay un “modelo” extendido a sociedades del grupo. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en operaciones societarias Una forma de intentar eludir la responsabilidad penal es mediante operaciones de transformación, fusión, absorción o escisión. Para evitar esa estrategia, se da prelación al “sustrato organizativo” por encima de la forma (art. 130.2, C.P.). Por lo anterior, antes de realizar operaciones, se recomienda una debida diligencia penal, para determinar el modelo de prevención de las personas jurídicas participantes, y evitar el traslado -contagio- de la responsabilidad a la sociedad absorbente -en casos de absorción- o a la nueva sociedad -en casos de fusión-. Si la operación es una disolución encubierta o aparente, no se extingue la responsabilidad penal (art. 130.2, C.P.). La norma no menciona qué ocurre en casos de disolución, liquidación y extinción real de la persona jurídica, por lo cual, en esos eventos sí se extinguiría la responsabilidad penal una vez culminada la liquidación. Criterios de imputación de la responsabilidad penal de la persona jurídica Los ordenamientos jurídicos escogen entre dos modelos: Modelo de heterorresponsabilidad: comisión de una infracción, por parte de un empleado en ejercicio de funciones, con la intención de obtener ventajas o beneficios para la empresa, o mediante la infracción de obligaciones sociales -societarias-. La Fiscalía General del Estado parece optar por este modelo (Circular 1/2016), porque fundamenta la imputación en (a) una defectuosa organización societaria como elemento de culpabilidad, lo que exige que se pruebe causalidad entre la infracción y el ineficiente control organizacional, (b) el incumplimiento de deberes de supervisión, vigilancia y control -adjudica la imputación en el comportamiento de la dirección-, elemento que debe acreditar el acusador. Los programas de control son referencia para desacreditar esos incumplimientos, y por tanto, sirven para que la empresa cumpla con su carga de la prueba4. Modelo de autorresponsabilidad/ culpabilidad de la persona jurídica: atribuye la responsabilidad a la sociedad ante una carencia o defecto en su organización (posición del Tribunal Supremo, sentencia num. 154/2016, de 29 de febrero, FJ8.). Se debe constatar a) la comisión del delito por un integrante de la organización, b) debe haber carencia del establecimiento y aplicación correcta de medidas de control eficaces de prevención de delitos5. 7 de los 15 magistrados salvaron voto. La valoración de los “modelos” se hace teniendo en cuenta las circuntancias específicas de las empresas, su negocio, y riesgos concretos. En la estructura del delito, el programa de cumplimiento efectivo desvirtúa la culpabilidad. Riesgos penales de las personas jurídicas Sólo los delitos que se consagran expresamente en la ley como susceptibles de ser atribuidos a personas jurídicas lo pueden ser6. También depende de si se consra para entidades con personalidad jurídica (art. 31 bis, C.P.), o para entidades sin personalidad jurídica (art. 129, C.P.). Tráfico de órganos humanos (art. 156 bis C.P.). Promover, favorecer, facilitar o publicitar o ejecutar extracción u obtención ilícita/ preparación, preservación, almacenamiento, transporte, traslado, recepción, importanción, exportación, de órganos ilícitamente extraídos/ uso de órganos ilícitamente extraídos con finalidad de trasplante u otros fines. Asimismo, y en provecho propio o ajeno, por si o por persona interpuesta, solicitar, recibir, o aceptar ofrecimiento o promesa, de dádiva o retribución por proponer o captar a donante o receptor de órganos/ ofrecer o entregar dádiva o retribución a personal facultativo, funcionario público o particular, con el fin de facilitar extracción ilícita de órganos o su implementación. Trata de seres humanos (art. 177 bis C.P.). Empleo de violencia, intimidación, engaño o abuso de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía. c) La explotación para realizar actividades delictivas. d) La extracción de sus órganos corporales. e) La celebración de matrimonios forzados. Delitos relativos a la prostitución, explotación sexual y corrupción de menores (art. 187 a 189 bis, C.P.) Obligar, o lucrarse de ello, a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad. Inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o lucrarse con ello, o explotar de algún otro modo a un menor o a una persona con discapacidad para estos fines. Solicitar, aceptar u obtener, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. Producir, vender, distribuir o poseer para estos fines, aunque el material tuviera origen extranjero o desconocido, pornografía infantil, o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Asistir a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Adquirir o poseer para su propio uso pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección. No hacer lo posible, o no acudir a la autoridad competente, para impedir la continuación del estado de prostitución o corrupción de menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección que tuviera bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento. Cohecho (art. 429, 430 y 431 C.P.). Ofrecer o entregar a funcionarios, autoridades, organismos y Administraciones públicas, jurados y árbitros, nacionales e internacionales, un regalo o compensación económica con la intención de obtener un beneficio para la entidad, sea lícito o ilícito. Será también aplicable cuando las conductas descritas sean realizadas por o afecte a (art. 427 CP). a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública. c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública. d) Cualquier persona a la que se haya asignado y que esté ejerciendo una función de servicio público que consista en la gestión, en los Estados miembros o en terceros países, de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones sobre esos intereses. Tráfico de influencias (art. 429, 430 y 432, C.P.) Influir igualmente en funcionario público o autoridad, aprovechándose de cualquier situación derivada de una relación personal, para conseguir una resolución que pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para la entidad. Se entenderán por funcionarios públicos el que participe en el ejercicio de funciones públicas y las personas relacionadas en el art. 427 CP visto ut supra. Corrupción de funcionarios o autridades pública ante actividades económicas internacionales (art. 286 ter, C.P.). Ofrecer, prometer o conceder cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de otra clase, para corromper o intentar corromper, por sí o por persona interpuesta, a una autoridad o funcionario público(*) en beneficio propio o de un tercero, o atender sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas internacionales. (*) se entenderá por funcionario público el que participe en el ejercicio de funciones públicas y las personas relacionadas en el art. 427 CP visto ut supra. Corrupción en los negocios (art. 286 bis, C.P.). Que un directivo, administrador, empleado o colaborador, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, u ofrecimiento o promesa de obtenerlo para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales. En sentido contrario, la promesa u concesión del beneficio a un tercero para la adquisición o venta de productos en las relaciones comerciales. Estafas y fraudes (art. 251 bis, C.P.) Con ánimo de lucro, utilizar engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Frustración de la ejecución (art. 258 ter, C.P.) En un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, presentar a la autoridad o funcionario encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, que ulteriormente dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor. Insolvencias punibles (art. 261 bis, C.P.). Estando en situación de insolvencia actual o inminente, realizar un acto de disposición patrimonial para reducir indebidamente el patrimonio que es garantía del cumplimiento de las obligaciones, o dificultar o imposibilitar el conocimiento por el acreedor de la verdadera situación económica del deudor. Delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art. 197 quinquies, C.P.). Apoderarse/ utilizar/ modificar/ revelar datos personales de otros contenidos en documentos en papel, electrónicos, o cualquier otro documento o efecto personal; acceso no consentido a datos contenidos en sistemas informáticos. Daños informáticos (art. 264 quater, C.P.). Borrar, dañar, deteriorar, suprimir, o hacer inaccesibles datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos; obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de un sistema informático ajeno. Delitos contra la propiedad intelectual e industrial (art. 270 a 274, C.P.) Reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica; sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproducir, imitar, modificar o de cualquier otro modo usurpar un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos. Con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, fabricar, producir o importar productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel así como ofrecer, distribuir, o comercializar al por mayor productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, o almacenarlos con esa finalidad, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. Contra el secreto de empresa (art. 278, C.P.). Para descubrir un secreto de empresa o cualesquiera otras informaciones de carácter confidencial, apoderarse por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo. Alteración de precios en materias primas o bienes de primera necesidad (art. 281, C.P.). Detraer del mercado materias primas o productos de primera necesidad con la intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores. Manipulación de precios (art. 284.1, C.P.) Emplear violencia, amenaza o engaño o cualquier otro artificio con el fin de alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, instrumentos financieros, contratos de contado sobre materias primas relacionadas con ellos, índices de referencia, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación. Publicidad engañosa (art. 282, C.P.) Ofrecer o publicitar productos o servicios haciendo alegaciones falsas o manifestando características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores. Facturación fraudulenta (art. 283, C.P.) Facturación de cantidades superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos, mediante la alteración o manipulación de estos. Bursátiles (art. 282 bis, 284, y 285, C.P.) Falseamiento de información económico-financiera contenida en cualquier folleto de emisión. Alteración de precios: por sí, de manera directa o indirecta o a través de un medio de comunicación, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información y la comuni- cación, o por cualquier otro medio, difundir (o provocar ,con- spirar o proponer lo anterior) noticias o rumores o transmitie- ren señales falsas o engañosas sobre personas o empresas, ofreciendo a sabiendas datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un instrumento financiero o un contrato de contado sobre materias primas relacionado o de manipular el cálculo de un índice de referencia, cuando obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio, siempre que concurra alguna de las siguientes cir- cunstancias (a) que dicho beneficio fuera superior a doscientos cincuenta mil euros o se causara un perjuicio de idéntica canti- dad; (b) que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros;(c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado. Manipulación de mercado: realizar transacciones, transmitir señales falsas o engañosas, o dar órdenes (o provocar ,conspir- ar o proponer lo anterior) de operación susceptibles de propor- cionar indicios falsos o engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero, un contrato de con- tado sobre materias primas relacionado o índices de referen- cia, o se aseguraren, utilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos instrumentos o contratos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales, siempre que concur- ra alguna de las siguientes circunstancias:(a) que como conse- cuencia de su conducta obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio superior a doscientos cincuenta mil euros o causara un perjuicio de idéntica cantidad;(b) que el importe de los fon- dos empleados fuera superior a dos millones de euros;(c) que se causara un grave impacto e la integridad del mercado. Información privilegiada: de forma directa o indirecta o por persona interpuesta realizar actos de adquisición, transmisión o cesión de un instrumento financiero, o de cancelación o modificación de una orden relativa a un instrumento financiero, utilizando información privilegiada a la que hubiera tenido acceso reservado, o recomendar a un tercero el uso de dicha información privilegiada para alguno de esos actos. Piratería de servicios de radiodifusión o interactivos (art. 286 C.P.). Acceder o facilitar el acceso (sin el permiso del prestador de servicios) con fines comerciales a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva o a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica. Alterar o duplicar con ánimo de lucro el número identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercializar equipos que hayan sufrido una alteración fraudulenta. Sin ánimo de lucro, facilitar a terceros, por medio de una comunicación pública, comercial o no, el acceso a servicio de radiodifusión sonora o televisiva o a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica Utilizar equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación. Fraude contra la Hacienda Pública española o de la Unión Europea (art. 306 C.P.) Defraudar a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local en un importe superior a 120.000 euros en un período de 4 años o a la Hacienda de la Unión Europea, en un importe superior a 100.000 euros en el plazo de un año natural, salvo que la defraudación sea llevada a cabo por organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo apariencia de actividad económica real sin desarrollarla de modo efectivo, en cuyo caso el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance dicha cantidad. Fraude contra la Seguridad Social (art. 307 C.P.) Defraudar a la Seguridad Social en un importe superior a 50.000 euros en un período de 4 años. Incumplimiento y falsedad de obligaciones contables (art. 310 C.P.) Incumplir de manera grave la obligación de llevar la contabilidad mercantil y libros y/o registros contables. Representa un tipo delictivo que suele ir aparejado con otras conductas defraudadoras en el ámbito fiscal, pues estas suelen llevarse a cabo por medio de doble contabilidad y falsas anotaciones. Fraude de subvenciones/ Graude a los presupuestos generales de la UE (art. 306 y 308, C.P.) Defraudar a los presupuestos generales de la Unión Europea y otros administrados por esta, en cuantía superior a 50.000 euros, fuera de los casos contemplados en el apartado 3 del art. 305 ,(defraudación a la Hacienda Pública Europea) eludiendo el pago de cantidades que se deban ingresar, dando a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido. Obtener subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en cuantía superior a 100.000 euros, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido. Desarrollar de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas, incluida la Unión Europea, aplicándolos en una cantidad superior a cien mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida, salvo que lleve a cabo el reintegro previsto en normativa. Receptación y blanqueo de capitales (art. 301 C.P.) Adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes a sabiendas que estos tienen su origen en una actividad delictiva, o bien realizar cualquier otro acto que pretenda cubrir su origen ilícito. Actividades relacionadas con el terrorismo (art. 572, 573 C.P.) Promover, constituir, organizar, coordinar, financiar, integrar, participar activamente o dirigir una organización o grupo terrorista. Se considerará delito de terrorismo la comisión de cualquier delito grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, de falsedad documental, contra la Corona, de atentado y tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, previstos en el presente Código, y el apoderamiento de aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancías, cuando se llevaran a cabo con cualquiera de las finalidades previs- tas en la ley. Asimismo, los delitos informáticos tipificados en los artículos 197 bis y 197 ter y 264 a 264 quater cuando los hechos se cometan con alguna de dichas finalidades. Trasladarse o establecerse en un territorio extranjero para ese mismo fin, o para colaborar con una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en capítulo VII título XXII libro II CP. Financiación ilegal de partidos políticos (art. 304 bis C.P.) Recibir donaciones o aportaciones destinadas a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores con infracción de lo dispuesto en el artículo 5.1. de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos: (a) Donaciones anónimas, finalistas o revocables (b) Donaciones procedentes de una misma persona superiores a 50.000 euros anuales (c) Donaciones procedentes de personas jurídicas y de entes sin personalidad jurídica. Los partidos no podrán aceptar ninguna forma de financiación por parte de Gobiernos y organismos, entidades o empresas públicas extranjeras o de empresas relacionadas directa o indirectamente con los mismos. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis C.P.) De manera intencionada ayudar a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o transitar a través del mismo de manera ilegal e incumpliendo la legislación establecida a tal efecto. Delitos de construcción, edificación o urbanización ilegal (art. 319 C.P.) Llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. Llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable. Contrabando (art. 2 LO 12/1995, represión del contrabando) Importar o exportar mercancías de lícito comercio de forma irregular, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 150.000 euros, sin presentar las mismas a su despacho en las aduanas o Administración Aduanera. Igualmente, importar o exportar mercancías o realizar operaciones de comercio, tenencia o circulación de mercancías sin cumplir con la legislación aduanera establecida al respecto. Exportación de bienes del Patrimonio Histórico Español, géneros estancados o prohibidos, fauna y flora silvestre, etcétera cuando las mercancías sean de importe igual o superior a 50.000 euros. Drogas, armas, explosivos, con independencia de su valor, labores de tabaco de valor igual o superior a 15.000 euros, etcétera. Todo ello sin cumplir con la normativa aplicable. Las personas jurídicas serán penalmente responsables cuando en la acción u omisión en ellos descritas concurran las circunstancias previstas en el artículo 31 bis de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal y en las condiciones en él establecidas. Asimismo, cuando el delito se cometa en el seno, en colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones carentes de personalidad jurídica, le será de aplicación lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal. Delitos contra el medio ambiente (art. 325 a 328 C.P.) Provocar o realizar emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas. Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (art. 341 a 345 C.P.) Poner en peligro la vida, integridad, salud o bienes de personas mediante el vertido, la emisión, o la introducción en el aire, suelo o las aguas, de una cantidad de materiales o de radiaciones ionizantes, o la exposición, por cualquier otro medio, a dichas radiaciones. Adquirir, poseer, traficar, facilitar, tratar, transformar, utilizar, almacenar, transportar o eliminar materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, suelo, aguas, animales o plantas, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general. Delitos de riesgo provocado por explosivos (art. 348 C.P.). Contravenir las normas de seguridad establecidas en la fabricación, manipulación, transporte, tenencia o comercialización de explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, tóxicas y asfixiantes poniendo en peligro concreto la vida, integridad física o salud de las personas o medio ambiente. Delitos contra la salud pública en la modalidad de práctica ilícita con medicamentos, productos sanitarios y adulteración de alimentos o de aguas potables (art. 359 a 365 C.P.) Ofrecer en el mercado productos que sean nocivos para la salud, y/o que no cumplan con los requisitos de caducidad o composición establecidos por las leyes o reglamentos. De igual modo, elaborar sustancias nocivas para la salud, despacharlas, suministrarlas o comerciar con ellas. Fabricar y comercializar medicamentos sin cumplir con la legislación vigente en la materia, que estén caducados, engañar en cuanto a su origen, dosis, fecha de caducidad, etc. Ofrecer en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición, fabricar o vender bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud; Traficar con géneros corrompidos; Elaborar productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud, o comerciar con ellos; ocultar o sustraer efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciar con ellos. Delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas (art. 368 C.P.) Llevar a cabo actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Falsedad en medios de pago (art. 399 bis C.P.) Alterar, copiar, reproducir o falsificar tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje. Incitación al odio y a la violencia (art. 510 bis C.P.) Fomentar, promover o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. Malversación (art. 435.5 C.P.)7 Administración desleal, apropiación indebida, falseamiento contable, por: - Los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas. - Los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos. - Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares. - Los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterará el orden de pagos de los créditos establecido en la ley. Las personas jurídicas que de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis sean responsables de los delitos recogidos en capítulo VII, título XIX libro II CP. Delitos relativos a la manipulación genética (art. 159 a 161 C.P.) Manipular genes humanos alterando el genotipo con una finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves. Utilizar la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana. Fecundar óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana, así como practicar reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento. Alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262 C.P.) Solicitar algún beneficio para no tomar parte en un concurso o subasta pública, intentar alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio, concertar con otro postor con el fin de alterar el precio del remate, o abandonar fraudulentamente una subasta habiendo obtenido la adjudicación. Falsificación de moneda y efectos timbrados (art. 386 C.P.) - Alterar o fabricar moneda falsa. - Exportar moneda falsa o alterada o importar a España o a cualquier otro estado miembro de la UE. - Transportar, expender o distribuir moneda falsa o alterada con conocimiento de su falsedad. Contra los derechos de los trabajadores (art. 311 a 318 C.P.) Imponer condiciones de trabajo inadecuadas o contrarias a la seguridad y salud laboral; tratar a los trabajadores en condiciones de desigualdad y discriminación. Obstrucción a la actividad inspectora o supervisora (art. 294 C.P.) Negativa a la colaboración con las autoridades inspectoras sobre aquellas sociedades sujetas o que actúen en mercados sometidos a supervisión administrativa. Organizaciones y grupos criminales (art. 570 bis y 571 C.P.) Promover, constituir, organizar, coordinar, financiar, integrar o dirigir una organización criminal. De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo (art. 572 y 573 C.P.) Promover, constituir, organizar, coordinar, financiar, integrar o dirigir una organización terrorista. Cometer cualquier delito grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, de falsedad documental contra la Corona, de atentado y tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, previstos en el presente Código, y el apoderamiento de aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancías, con las finalidades previstas en la Ley. Asociación ilítica (art. 515 y 518 C.P.). Favorecer la fundación, organización o actividades de las asociaciones consideradas como ilícitas de acuerdo con lo previsto actualmente en el Código Penal. Penas aplicables a las personas jurídicas (art. 33.7 C.P.): Multa por cuotas o proporcional Disolución de la persona jurídica: implica la pérdida de capacidad par actuar. Suspensión de actividades por un plazo menor a 5 años Prohibición temporal -siempre menor a 15 años- o definitiva de actividades usadas para cometer, favorecer o encubrir el delito. Intervención judicial para proteger derechos de trabajadores o acreedores, durante menos de 5 años. Hay que tener en cuenta que las consecuencias negativas informales en ocasiones son más graves, e.g. el daño a la reputación de la organización. Excención de responsabilidad (art. 31 bis apartado 2 C.P.) Atenuación de la pena. (i) Adopción y ejecución eficaz por el órgano de administración y antes del delito de “modelos” que incluyen medidas de vigilancia y control idóneas de prevención de delitos o disminusión del riesgo de comisión. (ii) supervisión del funcionamiento y cumplimiento de “modelos” a cargo de un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control o con la asignación legal de la función de supervisión de la eficacia de controles internos. (iii) el delito lo cometieron los autores materiales mediante la elusión fraudulenta de los “modelos”, y (iv) no hubo omisión o ejercicio insuficiente de funciones de supervisión, vigilancia y control de órgano con poderes autónomos de iniciativa y control o con la asignación legal de la función de supervisión de la eficacia de controles internos. Si el autor material era un “vigilado”8 hay excención de responsabilidad para la organización si antes del delito la organización adoptó y ejecutó eficazmente un “modelo” adecuado para prevenir ese tipo de delitos o para reducir el riesgo de su comisión. (Art. 31 bis, apartado 2 C.P., remitido por art. 31 bis, apartado 4 C.P.): Si algunos requisitos para la excención de responsabilidad faltan, se atenúan las sanciones (art. 31 quater C.P.): Circunstancias de atenuación: (i) confesión antes de conocer el procedimiento judicial contra la persona jurídica, (ii) aportar pruebas nuevas y decisivas en esclarecer responsabilidades, para colaborar con la investigación durante el proceso. (iii) reparar o disminuir el daño antes del juicio oral, (iv) establecer medidas eficaciones de prevención y descubrimiento de delitos, antes del juicio oral. Diseño e implementación de un modelo de organización y gestión eficaz para la prevención de delitos de las personas jurídicas Los “modelos” de Compliance deben hacer parte de la cultura corporativa y de la estrategia de las empresas, para integrar en la vigilancia y control exigida la normativa legal e interna. Así se atiende la amplificación de deberes de Compliance. Política de Compliance La elaboración de una política de Compliance que recoja las directrices de los órganos de administración y altos directivas es presupuesto para el diseño e implemenacion del “modelo”. Esa política debe perseguir una cultura ética de cumplimient, y emanar de órganos de dirección para cumplir las exigencias de la Circular de la Fiscalía General del Estado sobre “modelos”, protocolos y procedimientos sobre formación de voluntad social y toma de decisiones. Órgano de vigilancia y control (art. 31 bis. 2ª, C.P.): El programa de Compliance debe designar la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del programa de Compliance a un órgano con poderes autónomos de iniciativa y de control, o con la función legalmente asignada de supervisar la eficacia de controles internos. Ese órgano, cualquiera de los dos que sea, necesita contar con recusos suficientes y formación para desempeñar su función de supervisión y control del “modelo”. Constitución y características del órgano de vigilancia y control (Por analogía, Circulares CNMV No. 6/2009, de diciembre; No. 1/2014, 26 de febrero; CBG 24 de febrero de 2015; Ley 20/2015, 14 de julio-; Ley 10/2010, 28 de abril; Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo): Constitución de órgano de vigilancia y control. Composición del órgano: sin regulación expresa. Características del CO o comité de Compliance: Integridad: carácter ético (por analogía, regulacón prevención de blanqueo de capitales). Neutralidad: imparcialidad. Independencia: separación funcional de la administración y gestión -operación diaria-, del CO. Permite el ejercicio funcional sin intromisiones externas. Autonomía: capacidad de decisión y ejecución sobre funciones de control. A mayor autonomía, mayor independencia y viceversa. La Circular de la Fiscalía exige que los “modelos” prevean mecanismos de gestión de conflictos de interés, y separar operacionalmente el órgano de administración, las actividades de negocio y los integrantes del órgano de control. UNE 19601:2017 resalta la implicación de la alta dirección. Exige una partida presupuestaria. Italia (directrices de la Confederación General de la Industria Italiana -Confindustria-, sobre Dlgs. 231): para garantizar la autonomía, la posición del CO debe evitar interferencias o condicionamientos de otras áreas y especialmente del órgano de dirección. Justifica una línea de reporte del CO al consejo de administración. Sugiere que el CO no tenga competencias operativas, para evitar falta de objetividad al evaluar el “modelo”. E.E.U.U.: se permiten “acuerdos preprocesales”9 -Deferred Prosecutions Agreements o Non-Prosecution Agreements-. En ellos se puede/debe pactar que el CO sea miembro de la alta dirección, cuente con recursos propios y (a) tendra línea directa a la junta diectiva o (b) a un órgano independiente de supervisión del consejo de administración -comisiones de auditoría (como las del art. 529 quaterdecies 4.b., LSC) o RSC-. Composición del órgano de vigilancia y control Puede ser unipersonal o colegiado. La Circular de la Fiscalía sugiere tener en cuenta el tamaño de la entidad, y que en cualquier caso el órgano cuente con la formacuón suficiente sobre Compliance y autoridad respecto de las áreas del negocio. Colegiado Unipersonal Ventajas Mayor posibilidad de tener enfoque multidisciplinar, y de tomar decisiones a partir de varios conocimientos. Mayor posibilidad de tener visión amplia del negocio derivado de los diferentes perfiles técnicos. Facilidad en su funcionamiento. Agilidad y sencillez para tomar decisiones, y así poder “profundizar” en la normativa interna de Compliance. Personalización de la autoridad. Capacidad de reacción ante situaciones inesperadas Facilidad para formar al órgano. Desventajas Posibilidad de diluir la responsabilidad de control y supervisión Posibilidad de nombrar integrantes sin perfiles necesarios. Dificultad para planificar correctamente Poca capacidad de reacción ante urgencias Dificultad para formar a todos los miembros del órgano -recursos, disponibilidad de miembros- Posibilidad de conflictos internos que dificultan acuerdos. Posibles conflictos de interés si miembros hacen parte de “áreas de negocio”. Enfoque personal de la función de Compliance Dificultad de conocer todas las “áreas de negocio” Poca variedad técnica para tomas decisiones Saturación y carga de trabajo excesiva Para entidades pequeñas, el Código Penal permite que el órgano de administración asuma la función de Compliance. Funciones y responsabilidades del órgano de supervisión y control Funciones generales (Circular de la Fiscalía): Participar en la elaboración de los “modelos”. Asegurar su buen funconamiento Controlar la formación de empleados y directivos. Funciones específicas: Vigilar el fucionamiento, la eficacia y el cumplimiento del “modelo”, sin perjuicio de las responsabilidad de Compliance de otros. Promover la cultura ética y Compliance, mediante el control de valores adoptados en la normativa interna y programas adecuados de formación. Analizar novedades normativas pertinentes a Compliance, y resolver dudas sobre códigos y manuales. Gestionar denuncias de empleados o terceros. Gestionar -si es del caso, sólo promover- el procedimiento disciplinario -sancionador- y proponer las medidas disciplinarias oportunas a los órganos responsables. Verificar que ellas se cumplan. Analizar y aprobar planes de revisiones periódicas al “modelo”. Solicitar revisiones adicionales. Verificar periódicamente el “modelo” y proponer su modificación de requerirse -ante no funcionamiento, cambios organizativos o legislativos etc-. Informar periódicamente al órgano de administración sobre su actividad y recursos asignados. Identificación de los riesgos penales (art. 31 bis 5.1 CP). La identificación de riesgos, que debe abarcar todos los delitos atribuibles a una persona jurídica, se hace por procesos de áreas o departamentos. Preguntas para la identificación: (i) ¿en qué consiste el riesgo -tipo penal-? (ii) ¿a qué eventos de riesgo se expone la persona jurídica? (iii) ¿a qué evento de riesgo no está expuesta la persona jurídica? Establecimiento de controles para la prevención de los riesgos penales En las políticas, procedimientos y controles se adoptan los controles ante los riesgos identificados. Se suele partir del ya existente modelo de control interno. (art. 302 Ley Act SOX): para sociedades cotizadas en la NYSE. Establece complejos controles para promover la transparencia financiera. Sistema de Control Interno sobre Información Financiera -SCIIF- de la CNMV: para empresas cotizadas. Establece controles a recursos financieros, como los exigidos por el Código Penal, e.g. establecimiento de máximas o valores programáticos, controles específicos para asegurar su respeto. Los controles específicos son más útiles para evitar acciones dolosas de empleados. Si hay carencias en los controles porque no se implementaron o no se implementaron adecuadamente, se adoptan planes de acción para utilizar medidas complementarias. Ejemplos de políticas y procedimientos: (i) procedimiento anticorrupción, (ii) política sobre uso de dispositivos tecnológicos, (iii) procedimeinto de tratamiento de documentación en papel; (iv) procedimeinto interno sobre cumplimiento de normativa sobre contratación de trabajadores extranjeros. Modelos de gestión de los recursos financieros (C.P.). (Dlgs. 231): el CO debe tener recursos financieros para garantizar su autonomía. Es la opción más recomendable. Chile y Estados Unidos: los recursos financieros para Compliance se gestionan igual a los demás recursos. El CO depende del consejo de administración o de sus comisiones. Sistema de supervisión y seguimiento Es la comprobación periódica del cumplimiento y funcionamiento del “modelo”, para garantizar su eficiencia y eficacia, y el control debido de la actividad empresarial. Está a cargo del CO y también de la 1ª línea de defensa. Se debe adoptar un procedimiento de control y custodia de los documentos que integran el “modelo”, e.g. mapa de riesgos, sisteam disciplinario, manual de prevención; y otro para los documentos y registros de la verificación y seguimiento al “modelo”. Def. supervisión: evaluación periódica -en periodos razonables- sobre la conveniencia, adecuación y eficacia del “modelo” y los controles. Def.: seguimiento: revisiones periódicas específicas para detactar fallos y recomendar modificaciones necesarias al “modelo” ante infracciones o cambios en la estructura de control, actividad, o normativa aplicable a la entidad. Establecimiento de un canal de denuncias (art. 31 bis 5., apartado 4, C.P.) El canal de denuncias permite cumplir con la información de informar posibles riesgos e incumplimientos al CO. Tiene efectos disuasivos, y permite la temprana detección y reacción ante posibles incumplimientos. (Circular 1/2016): La gestión del canal de denuncias se puede externalizar -outsourcing-. Medidas disciplinarias en caso de incumplimientos El sistema disciplinario contribuye pero no garantiza la disuasión. Debe respetar la normativa pertinente, incluídos los convenios colectivos aprobados. Su aplicación real es fundamental para la eficacia del “modelo”. Las consecuencias de hallazgos de incumplimientos pueden ser sanciones e.g. un despido -siempre con respeto al derecho laboral, lo que en ocasiones genera dificultades por los cortos plazos de prescripción y el principio pro operario y promueve indebidamente soluciones consensuadas con el trabajador-, o la denuncia ante autoridades en caso de constituir delitos o infracciones administrativas. Act