Presentación MAJE - UC3M 20 Septiembre 2024

MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS, IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES Y NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS ACCIONES/PARTICIPACIONES Rafael Nuñez-Lagos Carla Alonso 20 de septiembre de 2024 Índice 1. Modificación de estatutos 2. Impugnación de acuerdos sociales 3. Negocios sobre las propias acciones/particip...

MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS, IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES Y NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS ACCIONES/PARTICIPACIONES Rafael Nuñez-Lagos Carla Alonso 20 de septiembre de 2024 Índice 1. Modificación de estatutos 2. Impugnación de acuerdos sociales 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 2 1. Modificación de estatutos 1.1 Preliminar: modificación de estatutos y autonomía de la voluntad Significado jurídico modificación del contrato de sociedad − Contrato necesariamente incompleto − Integración del contrato social por mayoría (salvo excepciones) Autonomía de la voluntad. Límites: − Contratos en general (art. 1255 CC): ley, moral y orden público − Contrato de sociedad (art. 28 LSC): ley y principios configuradores del tipo social 3 1. Modificación de estatutos 1.2. Requisitos de la modificación estatutaria en general (S.A. y S.L.) a)Competencia Junta General. Facultad indelegable (art. 160 c) LSC) Excepciones: Órgano de administración − Por ley: domicilio social dentro de España (art. 285.2 LSC). − Susceptible de delegación: en la S.A., aumento del capital social (art. 297 LSC). b)Procedimiento de modificación: Documentos: (i) texto íntegro de la modificación; y (ii) en S.A. informe justificativo de administradores / accionistas autores de la propuesta (excepción: Junta Universal (art. 158.2 RRM)). Propuesta: administradores o socios que representen ≥5% del capital (3% en cotizadas) (arts. 168 o 172 LSC). 4 1. Modificación de estatutos 1.2. Requisitos de la modificación estatutaria en general (S.A. y S.L.) Anuncio de convocatoria. Menciones obligatorias: − Indicación clara de los extremos que se pretende modificar − Derecho de examinar en el domicilio social la propuesta y, en S.A., del informe justificativo − Derecho a pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos Formalidades: − Escritura pública − Inscripción en el Registro Mercantil No constitutiva 5  1. Modificación de estatutos 1.2. Requisitos de la modificación estatutaria en general (S.A. y S.L.) c)Mayorías Regla general: Mayoría cualificada S.A. (arts. 194 y 201 LSC) S.L. (art. 199 LSC) Quórum: ≥50% primera convocatoria General: >50% capital social. ≥ 25% segunda convocatoria Regla especial: ≥2/3 capital social Mayoría: para: Quórum ≥50%mayoría absoluta - aumento de capital (con Quórum 50%>x≥ 25% mayoría supresión o limitación del derecho 2/3 capital presente o de preferencia) o; representado. - traslado domicilio al extranjero. Reglas especiales: Cláusula de arbitraje ≥2/3 del capital y otras que requieren consentimiento de los afectados. 6 1. Modificación de estatutos 1.3. Modificaciones que requieren la aquiescencia de los afectados a) Reglas especiales de tutela de los socios (arts. 291 y ss. LSC): Imposición de nuevas obligaciones: consentimiento de los afectados Afectación de derechos: − Derecho individuales consentimiento de los afectados − Derechos colectivos mayoría clase afectada b) Creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias (arts. 89 y 346 LSC): Consentimiento individual de los obligados Derecho de separación socios que no voten a favor 7 1. Modificación de estatutos 1.3. Modificaciones que requieren la aquiescencia de los afectados c) Limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o participaciones (arts. 108 LSC, 123 LSC) Regla general: Mayoría + remedios individuales: − S.A. : inoponibilidad temporal (3 meses) a los accionistas que no voten a favor (art. 123 LSC) − S.L.: derecho de separación (art. 346.2 LSC) Regla especial: en S.L. unanimidad para prohibir transmisión inter vivos (art. 108.3 LSC) Coordinación con los remedios para el caso de afectación de derechos d) Incorporación de causas estatutarias de separación o exclusión (arts. 347 y 351 LSC) Consentimiento de todos los socios e) Supresión o modificación de la causa de separación por falta de distribución de dividendos (art. 348 bis LSC) Consentimiento de todos los socios. Excepción: derecho a separarse del socio que no vote a favor 8 1. Modificación de estatutos 1.4. Modificación de estatutos y derecho de separación Derecho legal de separación (art. 346 LSC) Socios que no hubieran votado a favor, en caso de: − Sustitución o modificación sustancial del objeto social − Creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias − Modificación del régimen de transmisión de las participaciones Socios que hubieran votado en contra (y accionistas sin voto): − Transformación por cambio de tipo (art. 24 RDL 5/2023) Regla especial: separación automática en caso de asunción responsabilidad personal − Modificación estructural transfronteriza cuando sujeción a ley extranjera (art. 86 RDL 5/2023) 9 1. Modificación de estatutos Casos prácticos Supuesto 1 La sociedad A es una sociedad anónima no cotizada con domicilio social en Madrid capital. Su capital está dividido en 10.000 acciones. Tiene 200 accionistas, de los cuales 199 son titulares de una sola acción cada uno y uno es titular de 9.801 acciones. Su órgano de administración convoca una junta general en cuyo orden del día figura la modificación de los estatutos sociales, artículos 2 (relativo al objeto social), 8 (relativo a la transmisión de las acciones) y 10 (relativo al derecho de asistencia a la junta general de accionistas), con introducción de una disposición adicional relativa a la resolución mediante arbitraje de las disputas entre la sociedad y los accionistas o de estos entre sí. En la misma sesión el órgano de administración acordó el traslado del domicilio social a San Sebastián de la Gomera, La Gomera, Santa Cruz de Tenerife. Actualmente el artículo 2 comprende la fabricación y venta al por mayor de material de papelería. La propuesta consiste en extender el objeto social a la distribución al por menor. Actualmente el artículo 8 establece que las acciones son libremente transmisibles por cualquier medio admitido en derecho. La propuesta de modificación consiste en reconocer un derecho de adquisición preferente a los accionistas distintos del vendedor. 10 1. Modificación de estatutos Casos prácticos Actualmente el artículo 10 no establece ningún requisito en particular para asistir a las juntas. La propuesta de modificación consiste en exigir para ello la posesión de, al menos, 10 acciones. Actualmente los estatutos nada dicen acerca de la resolución de disputas. Preguntas: 1. ¿Es válido el traslado del domicilio social acordado por el órgano de administración? 2. En relación con el resto de modificaciones, considere las siguientes cuestiones: a) ¿qué información debe ponerse a disposición de los accionistas y desde cuándo?; b) ¿puede algún accionista formular propuestas alternativas de modificación?; en caso afirmativo, ¿cuándo y con qué requisitos y formalidades?; c) ¿qué mayorías y, en su caso, qué otros requisitos son exigibles para aprobar cada una de las modificaciones propuestas? 3. ¿A partir de qué momento son eficaces las modificaciones estatutarias, en caso de aprobarse? ¿Se requiere su inscripción en el Registro Mercantil? 4. ¿Se le ocurre alguna ventaja de someter la resolución de disputas a arbitraje en lugar de a jurisdicción? 5. Considere las cuestiones 1 a 3 suponiendo que A es una sociedad de responsabilidad limitada. 11 Índice 1. Modificación de estatutos 2. Impugnación de acuerdos sociales 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 12 2. Impugnación de acuerdos sociales 2.1 Preliminar: naturaleza y función de la acción de impugnación Significado jurídico Acción de cumplimiento − Causas de impugnación: ley, normativa interna y buena fe (arts. 1258 CC y 204 LSC). Fuentes de las obligaciones − Distinción:  Históricamente, entre acuerdos nulos y anulables  Actualmente, entre acuerdos impugnables y nulos de pleno derecho 13 2. Impugnación de acuerdos sociales 2.2. Acuerdos impugnables (art. 204 LSC) a) Acuerdos contrarios a la ley. Pueden ser acuerdos impugnables o nulos de pleno derecho Acuerdo nulo de pleno derecho contrario al orden público - adoptados en perjuicio de terceros –acreedores o bienes jurídicos generales - inexistentes - contrarios a normas imperativas aplicables a cualquier contrato Consecuencias de la distinción: plazo y legitimación b) Acuerdos contrarios a la normativa interna de la sociedad. Acuerdos contrarios a los estatutos o el reglamento de la junta. ¿Otros? Reglamento del consejo Pactos parasociales c) Acuerdos contrarios al interés social y acuerdos abusivos Inversión de la carga de la prueba (art. 190.3 LSC) 14 2. Impugnación de acuerdos sociales 2.3. Límites a la impugnación a) Subsanación de acuerdos impugnables (art. 204.2 LSC): Revocación o sustitución del acuerdo por otro posterior. Antes de la interposición de la demanda No impugnación Después de la interposición de la demanda Terminación procedimiento por desaparición sobrevenida de objeto b) Regla de la relevancia y regla de la resistencia Relevancia: infracción reglas procedimentales solo es causa de impugnación si ha podido influir en el voto de un socio que actuara racionalmente (art. 204.3 a) y b) LSC) Resistencia: irregularidades en materia de participación y voto solo son relevantes si, en defecto de las mismas, el resultado habría sido diferente (art. 204.3 c) y d) LSC) c) Ejercicio abusivo del derecho de impugnación Doctrina de los actos propios: socio que hubiera votado a favor del acuerdo Pacto parasocial: acuerdo adoptado conforme al pacto parasocial causa de oposición por contrario a la buena fe 15 2. Impugnación de acuerdos sociales 2.4 Caducidad de la acción de impugnación (art. 205 LSC) y 2.5 legitimación (art. 206 LSC) a) Caducidad de la acción de impugnación (art. 205 LSC) Regla general: 1 año (3 meses en cotizadas) Acuerdos nulos de pleno derecho: No caduca. b) Legitimación (art. 206 LSC) Activa: Regla general: administradores, terceros que acrediten interés legítimo y socios que lo fueran antes de la adopción del acuerdo y representen, al menos el 1% del capital (1 por mil en cotizadas). Nulos de pleno derecho: cualquier socio (aunque lo haya sido después), administrador o tercero. Pasiva: sociedad. Representación procesal: en defecto de la sociedad, junta o juez designan socio. 16 2. Impugnación de acuerdos sociales Casos prácticos Supuesto 2 La sociedad A es una sociedad de responsabilidad limitada con cinco socios. La composición de su capital social es la siguiente: socio nº 1: 10%; socio nº 2: 20% socio nº 3: 30%; socio nº 4: 30%; y socio nº 5: 10%. Lo socios números 4 y 5 son hermanos. La sociedad está administrada por un consejo de administración compuesto por los cinco socios. El socio nº 4, además, es consejero delegado. El domicilio social está en Mondoñedo, Lugo. Sin embargo, todos los socios residen habitualmente en Madrid. 17 2. Impugnación de acuerdos sociales Casos prácticos Según los estatutos sociales, el cese del consejero delegado requerirá acuerdo del consejo de administración con el voto favorable de, al menos, cuatro consejeros. Entre los cinco socios existe un pacto parasocial con esa misma previsión, pero que contiene una excepción no prevista en los estatutos: si en un ejercicio social la sociedad arroja pérdidas, durante el ejercicio siguiente el consejo podrá cesar al consejero delegado por mayoría ordinaria. Los estatutos también establecen que la junta general de la sociedad debe reunirse en el término municipal del domicilio social y, en materia de convocatoria, se remiten a la ley. No obstante, hasta la fecha, la práctica habitual ha consistido en que el presidente del consejo de administración llama por teléfono al resto de socios y todos se citan para reunirse en Madrid en una fecha próxima en la que estén disponibles. Nunca media anuncio de convocatoria ni comunicación escrita, de modo que la junta se constituye con carácter universal. En el ejercicio inmediatamente anterior la sociedad arrojó pérdidas. En la misma reunión del consejo que formuló las cuentas anuales, sin que figurara en el orden del día, el socio nº 2 pidió someter a votación el cese del socio nº 4 como consejero delegado. El consejo aprobó por tres votos contra dos someter el asunto a votación y, a continuación, aprobó el cese del consejero delegado también por tres votos contra dos. Pese a las protestas de los socios números 4 y 5, el presidente del consejo (cargo que ocupa el socio nº 2) declara el acuerdo válidamente adoptado. Presentado a inscripción en el Registro Mercantil, este la deniega. 18 2. Impugnación de acuerdos sociales Casos prácticos Preguntas: 1. Si Ud. fuera el asesor jurídico del socio nº 4, ¿le recomendaría impugnar el acuerdo de cese como consejero delegado? ¿Con qué fundamento? ¿Advierte algún riesgo para la prosperabilidad de la acción de impugnación? 2. Imagine que, una vez puesta la demanda, en la junta ordinaria (y sin que figurara en el orden del día) el socio nº 2 pide someter a votación el cese del socio nº 4 como consejero y la junta lo aprueba con el voto favorable del 60% del capital social. ¿Habría base para impugnar también el acuerdo de la junta? ¿En caso de que se hubiera impugnado el acuerdo del consejo, afectaría el acuerdo de la junta a la prosperabilidad de la acción de impugnación ya interpuesta? 3. Suponga ahora que, precisamente esta vez, la junta ordinaria se convoca mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en el diario El Progreso de Lugo para su celebración en el domicilio social. Los socios números 4 y 5 no asistieron a la reunión del consejo de administración que acordó la convocatoria. La junta se celebra sin la asistencia de los socios números 4 y 5, y en ella se aprueba cesar al socio número 4 como consejero con el voto favorable de todo el capital social concurrente, esto es, el 60% del capital social. ¿Habría base para impugnar la junta? 19 2. Impugnación de acuerdos sociales Casos prácticos Supuesto 3 La sociedad A es una sociedad anónima dedicada a la fabricación de mobiliario. Tiene una participación del 75% en el capital de B, sociedad de responsabilidad limitada dedicada a la fabricación de tornillos. El 25% restante es titularidad de D. Armando. B está administrada por un consejo de administración de 4 miembros. En cumplimiento de un pacto parasocial existente entre A y D. Armando, tres de los cuatro miembros han sido elegidos por la junta a propuesta de A, y el cuarto es el propio D. Armando. Uno de los tres consejeros nombrados a propuesta de A es consejero delegado. A y B están considerando celebrar un contrato de suministro por el que B suministrará a A en exclusiva (es decir, como proveedor exclusivo y sin posibilidad de proveer a ningún otro cliente) tornillos un período de 12 meses. 20 2. Impugnación de acuerdos sociales Casos prácticos Preguntas: 1. ¿Advierte Ud. algún motivo por el que el contrato propuesto pudiera ser ilícito? 2. Asumiendo que el contrato es lícito, ¿qué órgano(s) de B es/son en principio competente(s) para aprobar la celebración de este contrato? ¿Identifica Ud. alguna restricción a la capacidad de actuar de alguno de ellos en este caso? 3. A D. Armando el contrato no le convence y tiene intención de evitar que llegue a celebrarse. ¿Tiene alguna vía de actuación para impedirlo, tanto en su condición de consejero como de socio de B? 4. Suponga que el 75% del capital de B no pertenece a A, una sociedad, sino a una persona física, doña Catalina. Teniendo en cuenta esta circunstancia, reconsidere sus respuestas a las preguntas 2 y 3 anteriores. 21 Índice 1. Modificación de estatutos 2. Impugnación de acuerdos sociales 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 22 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.1 Autocartera Ratio de la prohibición / limitación: Incidencia patrimonial: función de garantía y cobertura del patrimonio social. Incidencia organizativa: distorsión reglas de formación de la voluntad social Principio de paridad de trato entre los socios Manipulación de la cotización de las acciones 23 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.1 Autocartera Utilidad: Facilita la ejecución de operaciones corporativas: - Reducción de capital - Operaciones de concentración / colaboración (fusiones; cesión de activos; liquidaciones, etc.) Factor de estabilidad social: - Reparto de acciones - Defensa frente a intentos de toma de control. Factor de estabilidad económica: - Medio de inversión estricta - Medio de regularización de las cotizaciones 24 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.1 Autocartera a) Adquisiciones originarias (art. 134 - 139 LSC) Prohibición absoluta en S.A. y S.L. (art. 134 LSC) Consecuencias infracción:  S.L.: Nulidad de pleno derecho  S.A.: - Enajenación en plazo 1 año (art. 139 LSC); y - Obligación solidaria desembolso de los fundadores / administradores b) Adquisiciones derivativas (art. 140 - 147 LSC) Permitidas en determinados supuestos y sujeto a determinadas reglas 25 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.1 Autocartera 1. Supuestos de libre adquisición. Se permite la adquisición de acciones / participaciones propias o de su dominante, en los siguientes casos: S.A. (art. 144 LSC) S.L. (art. 140 LSC) a) Adquisición patrimonio a titulo universal, gratuita o por a) Acuerdo de reducción de capital adjudicación judicial b) Adquisición patrimonio a titulo b) Acuerdo de reducción de capital universal c) Subrogación en el remate (art. c) Adquisición gratuita (acciones 109.3 LSC) liberadas) d) Autorizada por la junta, con cargo d) Adquisición por adjudicación a Bº o reservas libres en caso de: judicial (acciones liberadas) exclusión o separación socios cláusula restrictiva transmisión inter vivos transmisión mortis causa 26 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.1 Autocartera 2. Consecuencias de la adquisición S.A. (art. 145 LSC) S.L. (art. 141 LSC) Letras b) y c) Fuera del art.140.1 LSC: nulidad Autocartera permitida hasta el 20% absoluta capital social (10% en cotizadas) Amortización o enajenación (3 Por encima de ese limite máximo: años). Enajenación a precio no enajenación (3 años), salvo inferior a valor razonable amortización previa No devolución aportaciones: No se establece régimen Reserva indisponible 5 años (art. específico para las acciones o 331 LSC) participaciones de la sociedad Participaciones o acciones dominante dominante: enajenación (1 año) 27 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.1 Autocartera 3. Adquisiciones derivativas condicionadas La S.A. puede adquirir sus propias acciones, o las acciones / participaciones de su dominante siempre y cuando (art. 146 LSC): a) Esté autorizada por la Junta General, con especificación de condiciones. Si el objeto es la dominante: autorización de su Junta General b) PN ≥ CS + Reservas indisponible PN=PN contable - beneficio imputado al PN + dividendos pasivos + capital contabilizado como pasivo c) Respete límite máximo autocartera: 20% (10% en cotizadas) d) Adquisición nula: acciones parcialmente desembolsadas (salvo si gratuita) acciones con prestaciones accesorias 28 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones Casos prácticos Supuesto 4 ACTIVO (miles) PASIVO (miles) Activos 3.050 Capital social 1.000 (Acciones propias) (100) Reserva legal 250 Reservas voluntarias 400 Pasivos 1.500 Pregunta: Asumiendo que se trata de una sociedad anónima no cotizada, ¿Qué valor máximo de autocartera puede adquirir la sociedad? ¿Y si fuera una sociedad de responsabilidad limitada? 29 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones Casos prácticos Supuesto 5 ACTIVO (miles) PASIVO (miles) Activos 2.900 Capital social 900 (Socios por desembolsos no exigidos) (250) (Acciones propias) (100) Prima de emisión 300 Reserva legal 250 Remanente 50 Resultado del ejercicio 50 Ajustes por valoración en activos financieros 100 disponibles para la venta Acciones a LP consideradas como pasivos financieros 100 Resto de pasivos 1.500 Pregunta: Asumiendo que se trata de una sociedad anónima no cotizada, ¿Qué valor máximo de autocartera puede adquirir la sociedad? 30 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.1 Autocartera c) Régimen de las acciones / participaciones propias 1. Estatuto de las acciones / participaciones propias: S.A. (art. 148 LSC) S.L. (art. 142 LSC) Suspensión de derechos Suspensión de todos los políticos Derechos económicos acrecen derechos Reserva equivalente a la al resto de accionistas La autocartera se computa a autocartera: - computado en el activo efectos de quórums Menciones en el informe de - mantenida hasta enajenación gestión de la sociedad 31 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.1 Autocartera 2. Estatuto de las acciones / participaciones de la sociedad dominante: S.A. (art. 148 LSC) S.L. (arts. 141.3 y 142 LSC) Aparente duplicidad de régimen Ídem acciones propias jurídico: art. 141.3 (remisión art. Reserva indisponible: 148 LSC -S.A.-) y art. 142 LSC - equivalente al importe de la Posición de consenso: - aplicación del art.142 LSC participación - computado en el activo - remisión del art. 141.3 al art. - mantenimiento hasta la 148 LSC se entiende no enajenación hecha salvo para lo no regulado en el art. 142 LSC 32 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.1 Autocartera 3. Aceptación en garantía S.A. (art. 149 LSC) S.L. (art. 143 LSC) Ámbito de la prohibición: - acciones propias y participaciones o acciones de Ámbito de la prohibición: la dominante - participaciones propias y - cualquier tipo de garantía participaciones o acciones de Prohibición relativa: sociedades del grupo - extensión del régimen de - cualquier tipo de garantía adquisiciones condicionadas - no aplicable al giro ordinario Prohibición absoluta de las entidades de crédito, pero si reserva indisponible art. 148.c) LSC (para la dominante) 33 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.2 Asistencia financiera (arts. 143.2 y 150 LSC) a) Fundamento: evitar (a) vaciamiento patrimonial, y (b) desviaciones de poder. b) Concepto de asistencia financiera: S.L. anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía o facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo. S.A. anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías o facilitar cualquier tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero. Excepciones: (a) asistencia al personal de la empresa; (b) operaciones ordinarias de bancos con cargo a bienes libres (pero reserva indisponible) c) Sanción: (a) Nulidad de la operación de asistencia (art. 6 CC); (b) remisión al régimen general sancionador (art. 153 LSC) 34 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones Casos prácticos Supuesto 6 La sociedad A está valorando la posibilidad de adquirir el 100% de las acciones de la sociedad B. La sociedad B posee diversos inmuebles y acciones de varias sociedades. Para poder llevar a cabo la adquisición, la sociedad A está valorando firmar un contrato de préstamo con el Banco Z. Como condición para conceder el préstamo, el Banco Z ha solicitado a la sociedad A qué se otorguen una serie de garantías. En concreto, el Banco Z quiere que se constituyan las siguientes garantías: a) Prenda sobre las acciones de la sociedad B b) Hipoteca sobre un inmueble propiedad de la sociedad B c) Prenda sobre las acciones de las filiales de la sociedad B Preguntas: 1. ¿Es posible constituir las garantías solicitadas por el Banco Z? ¿Por qué? 2. En caso de que la constitución de todas o alguna de esas garantías constituyera un supuesto de asistencia financiera prohibida, ¿cuál sería la consecuencia jurídica? ¿afectaría esta situación a la adquisición de las acciones de la sociedad B? 35 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones Casos prácticos Supuesto 7 Indique si las siguientes situaciones constituyen supuestos de asistencia financiera prohibida: 1. Un aumento mixto de capital (i.e. un aumento que se realice parte con cargo a reservas y parte con aportación dineraria de los socios). 2. En el contexto de una compraventa de acciones de la sociedad X: a) que la sociedad X otorgue las declaraciones y garantías; y b) que la sociedad X abone los gastos en los que incurra el comprador en el marco de la operación (asesores legales, financieros, due diligence, etc.). 36 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.3 Participaciones recíprocas 1. Planteamiento a)Principio general: No pueden establecerse participaciones recíprocas que excedan del 10% del CS de las sociedades participadas (art. 151 LSC) b)Fundamento: “aguamiento” del capital “aguamiento” de la voluntad social riesgo depende del volumen de “reciprocidad” (“control interno”) c)Ámbito subjetivo: Toda clase de sociedades de capital Exclusión de participaciones de control A A A A 60% Filial 15% 11% 15% 3% 60% 15% 15% A B B B B 11% Prohibido Permitido Permitido Prohibido 37 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.3 Participaciones recíprocas 2. Consecuencias de la infracción a) Sistema de notificaciones (inmediatas) (art.155 LSC): si participación en otra sociedad > 10%: notificación a dicha sociedad sucesivos tramos del 5% exigen notificación en tanto no se produzca notificación: suspensión de derechos de todas las participaciones b) Infracción de la prohibición (art. 152 LSC): No nulidad de las adquisiciones Obligación de reducción de la participación al 10%: - de la sociedad que reciba antes la notificación - si la notificación se recibe simultáneamente, la obligación recae sobre las dos salvo acuerdo - plazo 1 año (3 años si art. 144 LSC), entretanto: suspensión de derechos de las participaciones excedentes + reserva por importe del excedente Si incumplimiento de la obligación: venta judicial + suspensión de derechos de todas las participaciones 38 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.4 Disposiciones comunes a) Régimen sancionador (art. 157 LSC) Infracción: incumplimiento de las obligaciones, o vulneración de las prohibiciones del capítulo Multa: por importe hasta valor nominal de las acciones / participaciones Graduación: entidad de la infracción + perjuicios ocasionados Responsables: administradores (también directivos o personas con poder de representación de la sociedad infractora) Prescripción: 3 años Competencia: CNMV en S.A.; MEH para la S.L. b) Norma de conflicto (art. 158 LSC) “Las disposiciones de este capítulo referidas a operaciones que tienen por objeto participaciones o acciones de la sociedad dominante serán de aplicación aun cuando la sociedad que las realice no sea de nacionalidad española.” 39 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones Casos prácticos Supuesto 9 Asistencia financiera Ejemplo 2: Operación transnacional 100% 100% DutchCo BV DutchCo BV Participaciones 100% SpainCo2, S.L. Precio aplazado SpainCo2, S.L. SpainCo1, S.L. SpainCo1, S.L. 100% Situación previa Paso único Matriz holandesa vende participaciones de filial española a otra filial española, con precio aplazado Pregunta: 1. ¿Se aplican a esta operación las normas españolas sobre asistencia financiera? 2. ¿En caso afirmativo, prohíben tales normas esta operación? 3. ¿Cambiaría la contestación a las preguntas anteriores si SpainCo2 fuera una S.A.? 4. ¿Y si en lugar de SpainCo2 fuera una DutchCo2? 40 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.5 Compras apalancadas o leveraged buy-outs (LBO) a) Compras apalancadas: Fórmula de adquisición de empresas con utilización de fondos procedentes en su mayor parte de fuentes de financiación ajenas al grupo adquirente y reembolsables con cargo a recursos de la sociedad adquirida Implicaciones de asistencia financiera: Se admite. Interpretación restrictiva de la prohibición de asistencia financiera b) Fusión apalancada: Tesis anterior a la LME: la fusión, por sus garantías procedimentales, excluye la prohibición de asistencia financiera Antiguo Art. 35 LME: Interpretaciones divergentes: (a) análisis casuístico, no prejuzga la ilicitud; (b) mantenimiento de la tesis anterior. Requiere informe experto sobre asistencia financiera (concepto jurídico vs económico). Actual Art. 42 RDL 5/2023: Se elimina la exigencia de que el informe de experto se pronuncie sobre la asistencia financiera 41 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.5 Compras apalancadas o leveraged buy-outs (LBO) Antiguo artículo 35 LME. Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente. En caso de fusión entre dos o más sociedades, si alguna de ellas hubiera contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control de otra que participe en la operación de fusión o para adquirir activos de la misma esenciales para su normal explotación o que sean de importancia por su valor patrimonial, serán de aplicación las siguientes reglas: 1.ª El proyecto de fusión deberá indicar los recursos y los plazos previstos para la satisfacción por la sociedad resultante de las deudas contraídas para la adquisición del control o de los activos. 2.ª El informe de los administradores sobre el proyecto de fusión debe indicar las razones que hubieran justificado la adquisición del control o de los activos y que justifiquen, en su caso, la operación de fusión y contener un plan económico y financiero, con expresión de los recursos y la descripción de los objetivos que se pretenden conseguir. 3.ª El informe de los expertos sobre el proyecto de fusión debe contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones a que se refieren los dos números anteriores, determinando además si existe asistencia financiera. En estos supuestos será necesario el informe de expertos, incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión 42 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones 3.5 Compras apalancadas o leveraged buy-outs (LBO) Artículo 42 RDL 5/2023. Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente. 1. En caso de fusión entre dos o más sociedades, si alguna de ellas hubiera contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control de otra que participe en la operación de fusión o para adquirir activos de la misma esenciales para su normal explotación o que sean de importancia por su valor patrimonial, serán de aplicación las siguientes reglas: 1.º El proyecto de fusión deberá indicar los recursos y los plazos previstos para la satisfacción por la sociedad resultante de las deudas contraídas para la adquisición del control o de los activos. 2.º El informe de los administradores sobre el proyecto de fusión debe indicar las razones que hubieran justificado la adquisición del control o de los activos y que justifiquen, en su caso, la operación de fusión y contener un plan económico y financiero, con expresión de los recursos y la descripción de los objetivos que se pretenden conseguir. 3.º El informe de los expertos sobre el proyecto de fusión debe contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones a que se refieren los dos números anteriores, determinando además si existe asistencia financiera. 2. En estos supuestos será necesario el informe de expertos incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión. 43 3. Negocios sobre las propias acciones/participaciones Casos prácticos Supuesto 8 Asistencia financiera Ejemplo 1: Debt push-down Bancos Bancos Bancos Préstamo Deuda Deuda Deuda €100 €100 €100 €100 Acciones Vendedor Comprador Vendedor Comprador Comprador Precio €100 Dividendo 100% 100% 100% €100 Target Target Target Paso 1. Vendedor segrega Paso 2. Vendedor vende acciones Paso 3. Target distribuye negocio Precio acciones: €100 dividendo con cargo a reservas Valor negocio: €100 Importe financiado: €100 Importe dividendo: €100 Abono en capital: €0 Medio de pago: subrogación en Abono en reservas: €100 deuda con bancos Pregunta: ¿Constituye esta operación asistencia financiera prohibida? 44