Défis juridiques du manager d'accueil - Quelle forme juridique? - PPT

Les défis juridiques du manager de l’accueil Quelle forme juridique? 1 1 Vous voulez démarrer votre propre entreprise : quelle est la meilleure structure juridique pour vous? Cela dépend !...

Les défis juridiques du manager de l’accueil Quelle forme juridique? 1 1 Vous voulez démarrer votre propre entreprise : quelle est la meilleure structure juridique pour vous? Cela dépend ! de vous, de la nature de votre activité, du lieu d’implantation Ce sont là 3 facteurs qui vont peser pour déterminer ce qui va constituer un avantage et ce qui va constituer un inconvénient. Demandez du conseil en amont à l’expert ! C’est une zone de risque juridique 2  risques financement impôts responsabilité coûts transmission gestion paperasse Critères de choix Principaux Critères (dans le désordre) : Réduire l'exposition aux risques Minimiser votre responsabilité personnelle Capacité à lever des fonds => maximiser l’attrait pour investisseurs et prêteurs potentiels Minimiser les impôts Optimiser le transfert de propriété Optimiser la gestion Minimiser les coûts de démarrage et de fonctionnement Réduire la paperasserie et l’administration 3  A la fin de cette session Vous devriez être capable d’expliquer : 1. Quelle forme juridique convient le mieux à votre entreprise 2. La responsabilité limitée des actionnaires de SA et membres de SàRL 3. La responsabilité du dirigeant de SA 1er objectif d’apprentissage : Quelle forme juridique convient le mieux à votre entreprise 4 Le cas d’Antidote Le cas Antidote Vidéo antidote Nicolas, ancien d’EHL, a créé son bar à vin l’Antidote à Gex il y a une dizaine d’années, seul, après avoir créé et exploité une pizzeria avec un autre ancien d’EHL à Divonne pendant quelques années Il voulait être seul, Il ne comptait employer que le chef de cuisine Il avait de l’argent prêté par sa famille à investir dans les locaux, plus que nécessaire pour le seul bar Il a exploré les 4 principales formes juridiques pour choisir la forme juridique la plus appropriée à son projet eu égard à ses circonstances personnelles Notez : il y a d’autres formes juridiques. Si vous avez compris le fonctionnement de ces 4 formes juridiques de base, vous comprendrez les autres qui sont des variantes ! 5 Quelle forme juridique? 1. Raison individuelle 2. SNC 3. SA 4. SàRL Nous allons étudier les 4 formes juridiques principales, qui sont à peu près les mêmes partout. Cela devrait suffire pour comprendre les variantes locales! Raison individuelle (“Sole proprietorships”) C’est comme piloter un kayak dans les rapides C’est la forme juridique la plus simple C’est la forme juridique la moins chère en temps et en argent à créer 6 Raison individuelle (“sole proprietorship”) 1 seul propriétaire (“sole proprietor”) = l’entrepreneur individuel C’est comme piloter un kayak dans les rapides : solitaire et dangereux 7 Raison individuelle Le propriétaire = Le dirigeant = L’entreprise Le propriétaire est le dirigeant (« manager ») Propriétaire = investisseur Capital et gestion non séparés Actifs personnels et professionnels non séparés : confusion des patrimoines Le propriétaire est l’entreprise Seul le propriétaire est connu des autorités juridiques Le propriétaire est le seul maître à bord => liberté de décider : peut être vu comme un avantage, surtout si permet une plus grande rapidité de décision 8 Raison individuelle Responsabilité de l’entrepreneur pour les dettes de l’entreprise personnelle illimitée Actifs de l’entreprise = Biens du propriétaire => Responsabilité personnelle illimitée pour toutes les dettes de la société. Personnelle : biens personnels à vendre si besoin est => votre jet privé ou votre ferrari y compris! Impossible de protéger l’héritage fabuleux de la tante Jeanne si l’entrepreneur a besoin d’argent pour payer les dettes de l’entreprise Illimitée : l’entrepreneur individuel doit rembourser toutes les dettes de l’entreprise et non seulement une partie 9  Biens personnels? Responsabilité personnelle Si nécessaire, le propriétaire unique doit vendre ses biens personnels : économies, voiture, maison, œuvres d'art, etc. pour rembourser les dettes=>votre jet privé ou votre voiture de sport sont inclus si vous êtes très riche !Les exemptions vous permettent généralement de conserver un certain nombre de biens à l'abri de la faillite, comme une voiture bon marché, des outils professionnels, des vêtements ou même un compte de retraite, selon le pays où vous vous trouvez => vous devriez pouvoir garder la chemise que vous portez ! Il se peut que vous ne puissiez pas protéger votre héritage si vous devez rembourser les dettes de l'entreprise. Note: attention vos biens personnels peuvent également comprendre ceux de votre conjoint/conjointe selon le régime matrimonial que vous aurez choisi. Photo by Caleb Russell on Unsplash 10  Une dette, un fardeau… à vie? Responsabilité personnelle Lors du dépôt de bilan de votre entreprise, vos créanciers reçoivent une "attestation de perte" qui indique le montant impayé et leur permet de réclamer leur créance si votre situation financière s'améliore. En d'autres termes, si vous vous rétablissez financièrement (en cas de redressement financier ou de "retour à meilleure fortune"), vous devez rembourser vos dettes. En outre, votre statut d'insolvabilité est en principe public et conduire à de nombreux problèmes pour trouver un appartement, obtenir un crédit, voire exercer certainement professions. => Évitez la responsabilité personnelle,... sauf si la nature de votre activité est telle que des dettes sont hautement improbables. Photo by averie woodard on Unsplash 11 Nul besoin d’une activité particulièrement risquée, pour encourir un risque financier => Soyez attentifs à: ✓ Loyers commerciaux ✓ Intérêts ✓ Salaires ✓ Risques de préjudices ✓ F&B service ✓ Service d’alcool ✓ … Personal Liability Imaginons que l'activité soit un bar  Par nature, l'activité de bar implique de nombreux passifs potentiels et donc des dettes :  Locaux à acheter ou à louer : remboursements d'emprunts (capital & intérêts) ou loyers.Autres remboursements d'emprunts (capital & intérêts)  Employés nécessaires => salaires à payer  Dommages corporels : s'il s'agit d'un bar, de nombreux dommages corporels sont possibles, tant pour les employés que pour les clients (voir plus loin le PPT 12 sur la gestion de la négligence).  Service F&B (intoxication alimentaire)  Service d'alcool Remarque. Alternatives ? Qu'en est-il de l'assurance responsabilité civile des entreprises ? Contre les poursuites judiciaires par exemple ? =>Il s'agit généralement d'une option coûteuse Il peut être utile de faire signer aux clients une décharge de responsabilité (légalement... en termes de marketing, ce n'est pas une si bonne idée ! + d'un point de vue juridique, n'oubliez pas que la validité de cette clause est rarement reconnue par les tribunaux et que vous devrez peut-être opter pour une clause de limitation de responsabilité de toute façon) 12 Photo by Tingey Injury Law Firm on Unsplash 12  Revenu du Administrati Clients Profit propriétaire on bar Bar du bar fiscale Transparence Fiscale Transparence Fiscale : Les clients paient le bar pour leurs boissons, mais «le bar» n’a pas d’existence juridique. Le bar fait un profit mais le bar est transparent fiscalement : il n’existe pas pour l’administration fiscale Tout le profit du bar revient au propriétaire Le profit du bar est en réalité celui du propriétaire directement (« pass-through entity » ou encore « flow-through entity ») Le profit du bar est ainsi imposé comme un revenu entre les mains du propriétaire 13  Avantages Inconvénients Responsabilité Gestion Financement Administration Transmission Fiscalité Durée de vie Raison individuelle Avantages : 1. Gestion : l’entrepreneur individuel est le seul maître à bord donc la rapidité de la prise de décisions est un avantage 2. Administration : paperasserie réduite au minimum dans la raison individuelle, coûts bas 3. Fiscalité : transparence fiscale. Mieux vaut en général un seul niveau d’imposition. Inconvénients : 1. Responsabilité du propriétaire : personnelle illimitée pour les dettes de l’entreprise 2. Financement : opportunités limitées de lever des fonds, seulement économies personnelles, emprunts familiaux ou bancaires …mais les banques préfèrent prêter aux SA ! 3. Transmission : vente de l’entreprise impossible Seul un transfert des actifs (biens, stocks, «goodwill») est possible Il sera le plus souvent assorti d’une clause de non concurrence : l’ancien propriétaire ne sera pas autorisé à ouvrir un autre restaurant juste à côté de celui qu’il vient de vendre ! 4. Durée de vie incertaine : l’entreprise disparaît à la mort du propriétaire 14 Raison individuelle? Pour Antidote : Nicolas souhaitait une petite structure pour son bar à vins C’est juste lui et le chef, son employé Il a donc d’abord pensé à la raison individuelle, la forme juridique la plus simple et la moins coûteuse en temps et en argent à créer Problème : la responsabilité personnelle illimitée de l’entrepreneur individuel ne lui aurait pas permis de protéger les locaux achetés avec l’argent prêté par sa famille ou son appartement en cas de difficultés financières de son bar à vins. Nicolas a donc exploré une autre forme juridique : celle de la SNC 15  Go to menti.com! Mentimeter I - competitive quiz (raison individuelle) 16 Quelle forme juridique? 1. Raison individuelle 2. SNC 3. SA 4. SàRL C’est une équipe soudée qui fait du rafting à la pagaie dans les rapides C’est un peu plus cher en temps et en argent à créer qu’une raison individuelle C’est aussi plus difficile à gérer! 17 SNC (Partnership) Au moins 2 associés (“partners”) C’est une équipe soudée qui fait du rafting à la pagaie dans les rapides, et dont tous les membres sont dans le même raft (ou canoë gonflable) 1 Intuitu Personae (affinités personnelles) En droit français on parle d’« intuitu personae » : ce qui veut dire, en fonction de la personne. Importance personnalité individus, leurs qualités personnelles et professionnelles Les associés d’une SNC sont liés par des liens de confiance qui justifient qu’ils se soient mis en société ensemble L’« intuitu personae » est l’un des critères de sélection d’un nouvel associé 2 Transfert de la participation dans la SNC Les droits détenus dans la SNC ne sont pas transmissibles, par définition. Par exemple, l’héritier de l’associé décédé peut récupérer la valeur financière des droits mais ne peut pas exiger de gérer la SNC comme son père le faisait 3 « Un pour tous »… Si l’un des associés conclut un contrat au nom de la SNC, tous les associés sont juridiquement liés par ce contrat, à condition que ce dernier relève de la gestion quotidienne ordinaire de l’activité de la SNC => acheter un yacht par exemple ne relève pas de la gestion quotidienne ordinaire d’un bar…. 18  SNC Société en Nom Collectif (Partnership) propriétaires = Associés (« partners ») = dirigeants Associés = propriétaires = investisseurs ET = dirigeants Capital et gestion non séparés Cette forme juridique coûte un peu plus cher en temps et en argent à créer que la raison individuelle. Il est important de faire rédiger un contrat de société Si rien n’est prévu dans le contrat de société (ou s’il n’y a pas de contrat de société) : 1 Tous les associés (« partners ») ont des droit égaux pour ce qui est de la gestion de la société (« partnership »), quelle que soit la taille de leur participation dans la société (« partnership ») 2 Le consentement de la majorité des associés est requis pour les décisions de gestion quotidienne de la SNC (« partnership ») 3 Le consentement unanime des associés est requis pour les changements dans la nature de l’activité ou dans le contrat de société de la SNC (approbation de l’entrée de nouveaux partenaires incluse : « intuitu personae » oblige) 4 Le profit de la SNC sera réparti à parts égales entre les associés, quels que soient leurs apports 19  SNC (Partnership) Responsabilité des associés pour les dettes de l’entreprise Personnelle Illimitée Solidaire Indéfinie Responsabilité personnelle, illimitée, solidaire et indéfinie des associés pour les dettes de l’entreprise : Personnelle : biens personnels à vendre si besoin est Impossible de protéger l’héritage fabuleux de la tante Jeanne si l’associé considéré a besoin d’argent pour payer les dettes de l’entreprise Illimitée : les associés doivent rembourser toutes les dettes de l’entreprise et non seulement une partie Solidaire (tous ensemble et séparément « joint & several liability ») : Un créancier de la SNC peut réclamer à un seul des associés de la SNC le paiement de l’intégralité de sa créance. Chaque associé peut ainsi avoir à supporter individuellement la totalité des dettes de la société. Indéfinie : la responsabilité pour les dettes contractées par la SNC jusqu’au départ d’un associé persiste même après le départ de cet associé, à moins qu’il n’ait pensé à signer un contrat avec les créanciers de la SNC pour se protéger 20 Responsabilité indéfinie Responsabilité indéfinie : Pierre, anciennement associé d’une entreprise d’audit réputée, a cessé d’être associé et pris sa retraite 7 ans plus tard, avec 260 de ses anciens associés, il est attaqué en justice La plainte fait 78 pages, la victime leur demande $24 millions de dommages et intérêts L’entreprise d’audit aurait été négligente dans son travail de préparation des états financiers de la victime, société qui a depuis fait faillite Bien que Pierre n’ait jamais travaillé sur ce dossier, il était potentiellement responsable juridiquement (« liable ») car il était encore associé lors de l’audit de la société victime 21  Profit Revenus des Administrati Clients bar associés du on bar bar fiscale Transparence Fiscale Transparence Fiscale : Les clients paient le bar pour leurs boissons Le bar fait un profit mais le bar est transparent fiscalement : il n’existe pas pour l’administration fiscale Tout le profit du bar revient aux associés de la SNC Le profit du bar passe au travers du bar jusque dans les mains des associés (« pass- through entity » ou encore « flow-through entity ») Le profit du bar est ainsi imposé comme un revenu entre les mains des associés de la SNC 22 Avantages Inconvénients Gestion Administration Responsabilité Fiscalité Financement Transmission Durée de vie SNC (Partnership) Avantages : 1. Administration : paperasserie réduite même s’il y en a plus que pour la raison individuelle, coûts bas même si plus élevés que pour la raison individuelle 2. Fiscalité : transparence fiscale. Mieux vaut en général un seul niveau d’imposition. Inconvénients : 1. Gestion : consentement unanime ou majoritaire des associés requis pour les décisions 2. Responsabilité des propriétaires : personnelle illimitée solidaire et indéfinie pour les dettes de l’entreprise 3. Financement : opportunités limitées de lever des fonds, seulement économies personnelles, emprunts familiaux ou bancaires …mais les banques préfèrent prêter aux SA ! 4. Transmission : les droits détenus dans la SNC ne peuvent pas être vendus, sauf approbation entrée acheteur dans la SNC par consentement unanime des autres associés 5. Durée de vie : incertaine. La disparition de l’un des associés peut entraîner la disparition de la SNC si le contrat de SNC ne prévoit pas d’autres dispositions (ou en l’absence de contrat de SNC). 23 SNC ? Pour Antidote : Nicolas souhaite rester seul maître à bord ce que la SNC ne lui permet pas Il souhaite une petite structure pour son bar à vins Même problème qu’avec la raison individuelle pour ce qui est de la responsabilité personnelle illimitée qui ne lui permet pas de protéger ses actifs personnels Nicolas a donc exploré une autre forme juridique : celle de la SA 24  Go to menti.com! Mentimeter II - competitive quiz (SNC) 25 Quelle forme juridique? 1. Raison individuelle 2. SNC 3. SA 4. SàRL SA (“corporation”): C’est un paquebot, un navire de croisière C’est la forme juridique la plus complexe C’est la forme juridique la plus chère en temps et en argent à créer ATTENTION : Nom société anonyme doit toujours inclure la mention : SA (en droit US, l’une des mentions suivantes : “Corporation, Corp., Incorporated, or Inc.”) 26 Société Anonyme = SA (“Corporation”) 1 actionnaire (“shareholder”) unique souvent possible (selon le pays) 2 actionnaires (ou +) habituellement C’est un paquebot, un navire de croisière: généralement une grosse machine à créer et à gérer Accès à la bourse : SA = Seule société qui puisse introduite et cotée en bourse. Capital social SA est divisé en actions : seules les actions de SA peuvent être échangées en bourse ATTENTION : Toutes les sociétés cotées en bourse sont des SA, Une SA n’est pas nécessairement cotée en bourse : on parle de SA privée « close corporation » Une société anonyme cotée est dite : SA publique (« open corporation = corporation owned by members of the public ») 27 Société Anonyme propriétaires = actionnaires dirigeants = administrateurs & cadres dirigeants salariés Les actionnaires (« shareholders ») possèdent le paquebot Propriétaires = actionnaires = investisseurs Le capitaine et ses officiers dirige le paquebot (administrateurs du conseil d’administration ( non salariés) ou cadres dirigeants salariés : « directors from the Board of directors or officers from C suite », on va y revenir) L’équipage : ce sont les employés de la SA Ici, contrairement aux sociétés dites de personnes : raison individuelle et SNC, il y a séparation entre les investisseurs et les dirigeants de l’entreprise Attention: un seul et même individu peut être à la fois actionnaire et dirigeant (2 casquettes!) 28 Société Anonyme Responsabilité des actionnaires pour les dettes de l’entreprise Limitée aux apports = limitée à l’investissement (coût d’achat des actions) Responsabilité limitée aux apports : La SA est une entité juridique distincte à part entière : c’est une personne morale La SA a sa propre personnalité morale = sa propre existence en tant que personne juridique Attention, on ne peut pas inviter à déjeuner une personne morale => Votre entreprise peut, en son nom propre : Conclure des contrats Emprunter de l’argent Posséder des biens Attaquer ou être attaqué en justice => Votre entreprise doit : Payer ses propres impôts (attention distinction LLC vs SàRL, voir plus bas) Faire ses propres déclarations à l’administration fiscale Rembourser ses dettes => La responsabilité personnelle de ses propriétaires appelés actionnaires ne peut pas être engagée au titre des dettes de l’entreprise (sauf levée du voile de la personnalité morale, voir plus bas) Les actifs de la SA et ceux des actionnaires sont distincts => la responsabilité des actionnaires pour les dettes de l’entreprise est limitée aux apports Notez : Apports = l‘investissement = le coût d’achat des actions 29  La responsabilité limitée aux apports permet la meilleure protection des biens personnels 29  Emprunts Financement Fonds propres Fonds propres: Accès à la Financement Bourse Financement SA : Emprunts et fonds propres : avec accès possible à la bourse pour les fonds propres (“Debt & Equity”) 30  Compliance Coûts de Coûts au & conformité fonctionnem démarrage juridiques ent Coûts Administration : coûts compliance et conformité juridiques de la SA sont les plus élevés COUTS AU DEMARRAGE Capital des actionnaires : minima à respecter (montant minimal à libérer souvent plus bas) Coûts d’immatriculation de la société Plus de paperasserie (statuts etc.) Recours à un avocat? Coût supplémentaire! COUTS DE FONCTIONNEMENT La certification des comptes par un commissaire au compte (ou CAC) extérieur autorisé (« CPA » ou « Certified Public Accountant aux USA) Les assemblées générales d'actionnaires (AG) et réunions du Conseil d’Administration Plus de paperasserie : procès-verbaux des assemblées etc. 31  IS = impôt sur Belle SA est une société anonyme les sociétés sur Belle SA a 2 actionnaires: profit Belle SA Arbre SA, une autre société anonyme & M. Doré Administration fiscale IRPP = impôt sur le revenu des IS sur dividendes personnes physiques sur dividendes perçus par perçus par actionnaire (M. Doré) actionnaire (Arbre de Belle SA SA) de Belle SA Double imposition Double imposition : Imaginez une SA : la société anonyme Belle SA Belle SA réalise un profit 1er niveau d’imposition : IS = impôt sur les sociétés (taux forfaitaire) sur le profit de Belle SA 2ème niveau d’imposition : impôt sur les dividendes perçus par les actionnaires de Belle SA qui les leur verse à partir d’un profit qui a déjà supporté l’impôt (IS = impôt sur les sociétés) … a) Arbre SA actionnaire de Belle SA inclut les dividendes perçus dans son revenu imposable à l’IS = impôt sur les sociétés (taux forfaitaire) b) M. Doré l’actionnaire personne physique de Belle SA inclut les dividendes perçus dans son revenu imposable à l’IRPP = l’impôt sur le revenu des personnes physiques (barême progressif) 32  Avantages Inconvénients Responsabilité Financement Fiscalité Transmission Administration Durée de vie Gestion Image Société Anonyme (SA) AVANTAGES 1. Responsabilité des des propriétaires (les actionnaires) pour les dettes de la société : limitée aux apports (coût d’achat des actions) 2. Financement : accès à la bourse des SA (et des SA seulement) 3. Transmission : Actions négociables librement (pas besoin de l’approbation des autres actionnaires) 4. Durée de vie « illimitée » puisque la SA constitue une entité juridique distincte : la mort d’un actionnaire ne met pas fin à la SA. 5. Image: la forme juridique d’une SA peut être requise pour communiquer l’image d’une organisation fiable, solide, voire de grande taille INCONVENIENTS 1. Fiscalité : Double imposition habituellement un inconvénient 2. Administration très lourde (un paquebot !) : beaucoup de paperasses, c’est la forme juridique qui requiert le plus de paperasses => Gestion administrative très coûteuse (un paquebot !) : C’est la forme juridique dont les coûts au démarrage ainsi que les coûts de fonctionnement sont les plus élevés (y compris exigence d’un montant minimum de capital). Attention: bien que les coûts de démarrage d’une SA soient plus élevés que pour une autre forme juridique, généralement l’activité considérée (par exemple chaîne d’hôtels, chaîne de casinos) exige de tels investissements, de toutes les façons, que les coûts de démarrage relativement plus élevés n’ont pas tant d’importance que cela au final. 33 3. Gestion : les dirigeants gèrent, les propriétaires investisseurs financent, on est loin de l’entrepreneur individuel seul maître à bord ! (sauf dans les SA à actionnaire unique: gestion serait alors un avantage!) – ATTENTION : selon la personnalité de chacun, ce pourrait aussi être un avantage ! Notez : En droit suisse, le capital social d'une SA est appelé capital-actions, il ne peut être inférieur à CHF 100'000.-. Il est néanmoins possible de ne libérer que 20% du capital- actions mais au minimum CHF 50'000.- lors de la fondation de la SA 33 SA ? Pour Antidote : Nicolas n’a pas besoin d’avoir accès à la bourse, il peut emprunter à sa famille Il ne souhaite pas passer du temps à gérer de la paperasse Par contre, la SA lui permettrait de protéger ses actifs personnels Nicolas a donc exploré une autre forme juridique : celle de la SàRL qui justement va lui permettre de protéger ses actifs personnels sans pour autant l’obliger à une compliance et conformité très lourdes ! 34  Go to menti.com! Mentimeter III - competitive quiz (SA) 35 Quelle forme juridique? 1. Raison individuelle 2. SNC 3. SA 4. SàRL Société à responsabilité ou SàRL (“LLC”) Beaucoup moins lourd et complexe que le paquebot SA : c’est plutôt un chalutier Comme dans la SA, il y a séparation entre le capital (les investisseurs propriétaires appelés membres) et la gestion (les dirigeants) C’est pourquoi on dit qu’il s’agit d’une société de capitaux, comme la SA, et par opposition aux sociétés dites de personnes : raison individuelle et SNC, C’est une forme juridique plus chère en temps et en argent à créer que la raison individuelle et la SNC ; mais moins chère que la SA. Récap - Du moins cher au plus cher: 1 raison individuelle, 2 SNC, 3 SàRL, 4 SA ATTENTION : Nom de la SàRL («LLC») doit inclure la mention SàRL («LLC») 36 Société à Responsabilité Limitée (SàRL) 1 membre unique souvent possible (selon le pays) 2 membres (ou +) habituellement Beaucoup moins lourd et complexe que le paquebot SA : le chalutier Capital divisé en parts sociales – qui ne sont pas librement cessibles contrairement aux actions d’une SA Consentement de la majorité des membres voire de tous les membres requis pour vendre ses parts sociales. 37  SàRL propriétaires = membres dirigeants = cadres dirigeants et cadres supérieurs salariés Les propriétaires de la SàRL sont appelés les membres ou associés de la SàRL Propriétaires = membres = associés = investisseurs Gestion: La SàRL est régie en droit US par le droit des états donc il peut y avoir des variations. Les dirigeants (managers) comportent des cadres dirigeants qui sont élus par les membres et qui vont diriger la SàRL au niveau stratégique (comme le conseil d’administration dans les SA). Comme les administrateurs dans les SA, ces cadres dirigeants peuvent nommer des cadres supérieurs, qui seront des employés salariés, pour la gestion quotidienne de la SàRL («officers of the company») Attention: un seul et même individu peut être à la fois membre de la SàRL et dirigeant (2 casquettes!) => `les membres des SàRL peuvent participer à la gestion 38  SàRL Responsabilité des membres pour les dettes de l’entreprise Limitée à l’investissement (coût d’achat des parts sociales) La SÀRL est une entité juridique distincte à part entière comme la SA : c’est une personne morale Le patrimoine de la SàRL est distinct de celui de ses membres La responsabilité des membres de la SàRL pour les dettes de l’entreprise est limitée à leur investissement = Coût d’achat des parts sociales => Meilleure protection des actifs personnels 39 Avantages Inconvénients Responsabilité Administration Durée de vie Financement Fiscalité Transmission (Droit US) Gestion SàRL AVANTAGES 1. Responsabilité des propriétaires (les membres) pour les dettes de la société : limitée aux apports (coût d’achat des parts sociales) 2. Durée de vie « illimitée » puisque la SàRL constitue une entité juridique distincte : la mort d’un membre ne met pas fin à la SàRL. 3. Fiscalité : transparence fiscale un avantage habituellement 4. On dit qu’en droit US les LLC ont le meilleur des 2 mondes : responsabiité limitée comme les SA et transparence fiscale comme les sociétés de personnes. (Attention : a. LLC US peuvent exercer l’option pour l’IS et la double imposition ; b. Les SàRL suisses sont toujours par définition imposées à l’IS et donc avec double imposition) INCONVENIENTS 1. Administration : a. Gestion administrative : plus lourde que SNC ou raison individuelle, moins que SA, b. Coûts au démarrage plus élevés que SNC ou raison individuelle, moins que SA (exigence d’un montant minimum de capital comme la SA mais plus petit que celui exigé par la SA) 2. Financement : Pas d’accès à la bourse (vs SA) 3. Transmission : parts sociales non librement cessibles (approbation de tous les autres 40  membres ou de la majorité des autres membres requise) 4. Gestion : les dirigeants gèrent, les propriétaires investisseurs financent, on est loin de l’entrepreneur individuel seul maître à bord ! (sauf dans les SàRL à propriétaire unique: gestion serait alors un avantage!) – ATTENTION : selon la personnalité de chacun, ce pourrait aussi être un avantage ! Notez : en droit suisse, Le capital minimum d'une société à responsabilité limitée (SARL) suisse est de 20.000 CHF. Ce capital doit être entièrement libéré au moment de la constitution 40 SàRL! Pour Antidote : Vidéo antidote Nicolas souhaite rester seul maître à bord ce qui a éliminé la SNC Il souhaite protéger ses actifs personnels donc il lui faut choisir une société à responsabilité personnelle limitée : SA ou SàRL Il n’a pas besoin de l’accès à la bourse offert par une SA, en outre il souhaite conserver une petite structure : la SàRL l’emporte sur la SA au cas particulier => SàRL 41  Go to menti.com! Mentimeter IV - competitive - quiz (SàRL) Mentimeter V - competitive quiz - 3 cas de récap – formes juridiques 42  A la fin de cette session Vous devriez être capable d’expliquer : 1. Quelle forme juridique convient le mieux à votre entreprise 2. La responsabilité limitée des actionnaires de SA et membres de SàRL 3. La responsabilité du dirigeant de SA 2ème objectif d’apprentissage : expliquer la différence entre responsabilité limitée vs illimitée des investisseurs 43 44 Responsabilité Responsabilité limitée illimitée SA = Société Raison individuelle anonyme («sole («corporation») proprietorship») SàRL = Société SNC à responsabilité («Partnership») limitée («LLC») Responsabilité limitée aux apports Responsabilité limitée aux apports : SA & SàRL (car entités juridiques séparées) Responsabilité illimitée : raison individuelle & SNC Les développements qui suivent sur la responsabilité de l’actionnaire de SA s’appliquent aussi aux membres de SàRL 44 45 Voile de la personnalité morale Le voile de la personnalité morale protège habituellement les actionnaires («shareholders») d’une SA («corporation»). Le voile de la personnalité morale renvoie à la responsabilité limitée aux apports Lever ce voile rend les actionnaires («shareholders») personnellement responsable des dettes de la SA («corporation») 45 46 Créancier Actionnaire SA Créancier vs actionnaire SA Contrat entre fournisseur et SA => SA ne paie pas => fournisseur créancier mécontent Un créancier de la SA va demander au tribunal de lever le voile et rendre les actionnaires personnellement responsables des dettes de la société dans certains cas exceptionnels Ce sont des cas exceptionnels puisque par définition les actionnaires d’une SA ont au contraire une responsabilité limitée Généralement : dans ces cas exceptionnels il s’agit de SA non cotées qui n’ont qu’1 seul actionnaire qui a fonctionné comme si sa SA était une entreprise individuelle… sauf qu’il souhaitait bénéficier de la responsabilité limitée aux apports 46 47 Levée du voile: Créancier contre actionnaire(s) Levée du voile de la personnalité morale Un tribunal peut rendre les actionnaires (“shareholders”) personnellement responsables des dettes d’une SA (“corporation”) si et seulement si l’une des 4 situations suivantes peut être identifiée, ce qui est rarement le cas et le plus souvent il s’agit d’une SA non cotée avec un seul actionnaire : 47 48 1 Non respect formalités juridiques 1 Défaut de respect des formalités juridiques : par exemple, aucune assemblée générale des actionnaires n’est tenue, ou l’actionnaire loue des locaux à la SA, aucun contrat n’est conclu, alors qu’il s’agit de 2 entités juridiques distinctes 48 49 2 Mélange actifs personnels et professionnels 2 Mélange d’actifs professionnels et personnels : si actionnaire et SA ne gardent pas leurs actifs séparés, le tribunal va autoriser le créancier à avoir accès aux actifs et de l’actionnaire et de la SA pour obtenir le remboursement de sa créance. L’actionnaire ne peut pas par exemple puiser dans la caisse de la SA comme s’il s’agissait de son porte-monnaie, car la SA est une personne juridique distincte. En d’autres mots, l’actionnaire ne peut pas payer des dépenses personnelles avec l’argent de la SA… 49 50 3 capitalisation insuffisante 3 Capitalisation insuffisante : si la SA est créée avec un capital insuffisant pour faire face à ses dépenses par exemple, ou que l’actionnaire n’injecte pas de capital en tant que de besoin au cours de la vie de la SA : 50 51 Malhonnêteté calculée pour un gain personnel Une faute au civil Une infraction pénale est aussi possible 4 Fraude 4 Fraude Définition Fraude : tromperie intentionnelle, à laquelle se fie l’autre partie à son détriment et qui vise à obtenir un gain personnel pour son auteur. Les tribunaux ne protègent pas l’actionnaire de SA qui n’a créé une SA que pour bénéficier de la responsabilité de l’actionnaire limitée aux apports et qui ne l’utilise que pour tendre des pièges aux autres. Par exemple, commet une fraude l’actionnaire qui fait croire à une tierce partie qu’elle traite avec la SA dont il est actionnaire, alors qu’en fait il a organisé la SA de telle sorte que celle-ci ne fasse pas de profit car il puise dans ses caisses pour ses dépenses personnelles tout en se cachant derrière le voile de la personnalité morale. Si l’actionnaire en plus met sa SA en faillite pour en re-créer une autre immédiatement après, la même en fait, avec les dettes en moins, là aussi il y a fraude ! (respectivement en anglais: “1. Failure to observe legal corporate formalities 2. Commingling of assets 3. Inadequate capitalization 4. Fraud”) 51  Go to menti.com! Mentimeter VI – Questions 1 & 2 : Past Exam Questions Cas Toits SA (sur LMS) 1 Est- ce que les fournisseurs peuvent agir en responsabilité contre Malcolm BRIT? Oui/ Non? Oui 2 Cas Toits SA : les fournisseurs peuvent demander au tribunal de lever le voile de la personnalité morale parce qu'il y a eu: a) Non respect des formalités juridiques b) Mélange actifs personnels et professionnels c) Capitalisation insuffisante d) Fraude e) Au cas particulier: l’une quelconque des autres réponses 52  A la fin de cette session Vous devriez être capable d’expliquer : 1. Quelle forme juridique convient le mieux à votre entreprise 2. La responsabilité limitée des actionnaires de SA et membres de SàRL 3. La responsabilité du dirigeant de SA 3 ème objectif d’apprentissage : expliquer la responsabilité du dirigeant de SA Les décisions du dirigeant de SA sont habituellement protégées par la règle de l’appréciation commerciale. S’il s’est trompé, tant que c’est de bonne foi, il est protégé. Si par contre le dirigeant a pris une décision qui ne met pas les intérêts de la SA au - dessus de tous les autres, il rompt son obligation de confiance envers la SA et la règle de l’appréciation commerciale ne le protège plus : il est personnellement responsable du préjudice causé à la SA par sa décision 53 Cas de la SA Hovawart Cas de la SA Hovawart. M. et Mme Fortunés sont les 2 actionnaires de la société anonyme Hovawart SA. La société anonyme Hovawart détient 3 hôtels : hôtel 1 : Hôtel des montagnes, hôtel 2 : hôtel de la mer, et hôtel 3 : hôtel de la gare 54 55 Actif Passif Hôtel de la montagne Dettes Hôtel de la mer Fonds propres: Hôtel de la gare dont capital social Hovawart SA: bilan Hovawart SA : bilan Les 3 hôtels sont à l’actif du bilan de la société anonyme Hovawart SA. Les 2 actionnaires, M. et Mme Fortunés, ont apporté les fonds nécessaires au capital social (au passif) 55 56 M. & Mme Fortunés = Actionnaires = propriétaires SA, ne gèrent pas la SA Dirigeants SA dirigent et doivent veiller aux meilleurs intérêts SA Actionnaires & Dirigeants SA Actionnaires et dirigeants de Hovawart SA Les actionnaires, M. et Mme Fortunés, sont propriétaires de la SA ; ils ne la gèrent pas en tant qu’actionnaires, au jour-le-jour. Les actionnaires ont le droit de voter lors de l'assemblée générale des actionnaires (y compris le droit de voter pour révoquer un administrateur), ils ont aussi le droit de recevoir des dividendes si une distribution de dividendes a lieu. Les dirigeants gèrent la SA ; ils doivent veiller de bonne foi aux meilleurs intérêts de la SA : c’est leur devoir de confiance (« fiduciary duty ») à l’égard de la SA 56 E. Faure 57 Les dirigeants dirigent la société au jour le jour mais n’en détiennent pas la propriété Administra- Cadres Dirigeants supérieurs teurs salariés («managers») Dirigeants SA Dirigeants SA (« managers ») = 1 Administrateurs = membres du Conseil d’Administration (« Board of directors ») Entre autres, Mme. Financier, une expert-comptable à la retraite Entre autres, M. Opera, ex-opérationnel de l’hôtellerie retraité (ancien directeur général du groupe Hôtels extraordinaires SA) 2 Cadres supérieurs salariés(« officers ») Cadres supérieurs dont le directeur général (« CEO or Chief executive Officer ») est ici au cas particulier M. Dupont, "C SUITE«: CEO, CFO, CMO, CIO, COO… => le responsable du marketing (ce pourrait être le CMO ou un autre titre, chacun peut inventer les titres qu’il veut dans sa société !) M. Dujardin ; => Melle Gatsby, la responsable administrative et financière, CFO, (qui peut recruter un comptable, un responsable ressources humaines etc dans son équipe) Notez : Dans les plus petites SA (“corporations”): actionnaire unique = seul administrateur = seul cadre dirigeant (“sole shareholder = sole director = sole officer») 57 E. Faure 58 Les dirigeants dirigent la société au jour le jour mais n’en détiennent pas la propriété Administrateurs Cadres supérieurs Elus par actionnaires Employés salariés Donnent grands axes nommés par le conseil stratégiques SA d’administration Prennent les décisions de gestion au jour-le- jour Dirigeants SA Administrateurs : ✓ Élus par les actionnaires réunis en assemble générale ou AG ✓ Donnent grands axes stratégiques SA ✓ Peuvent être actionnaires : au cas particulier, M. et Mme Fortuné sont aussi administrateurs Cadres supérieurs : ✓ Nommés par le conseil d’administration ✓ = employés salariés (contrat de travail) chargés de la gestion de la SA au jour le jour ✓ Peuvent également être des administrateurs ✓ Peuvent également être actionnaires (par exemple via stock options) 58  Directeur Général Hovawart SA Responsable Responsable Responsable Responsable Administration Marketing Achats Informatique General manager Comptabilité Hôtel de la montagne Ressources Humaines General manager Hôtel de la mer NB Seulement un exemple! Il y a autant de variantes qu’il y General manager a de sociétés Hôtel de la gare Hovawart SA organigramme 59 Organigramme de la société anonyme Hovawart SA. 59 60 Actionnaires contre Dirigeants Que peuvent faire les actionnaires s’ils sont mécontents de la gestion des dirigeants ? 1 Ils peuvent cesser d’être actionnaires de cette société en vendant leurs actions 2 Ils peuvent utiliser leur droit de vote à l’assemblée générale ou AG pour exclure un dirigeant administrateur 3 Ils peuvent intenter une action dérivée (= « derivative action ») en justice contre le ou les dirigeants concernés 60 61 Dommages payés, le cas échéant, par le dirigeant à la SA Actionnaires: au Dirigeant(s) ayant nom et pour le causé un préjudice compte SA à la SA Action dérivée L’Action dérivée (= « derivative action = derivative claim ») Action dérivée : actionnaires contre dirigeant ayant causé un préjudice à la SA Un actionnaire, ou plusieurs ou tous intentent l’action au nom et pour le compte de la SA Si les actionnaires gagnent les dommages et intérêts doivent être payés par le ou les dirigeants en cause à la SA et non aux actionnaires 61 62 Mr.Eisner & M. Ovitz Le cas Disney Le cas Disney : une action dérivée En 1995, Michael Eisner, PDG de Disney recruta Michael Ovitz comme dirigeant salarié avec un contrat de travail qui comportait une clause de fin de contrat sans faute («no fault termination clause») qui prévoyait une prime de départ de $140 million , véritable «parachute doré» (« severance package» ). Moins d’un an après, Ovitz avait perdu la confiance d’Eisner et Eisner mettait fin au contrat de travail d’Eisner, sans qu’il y ait eu de faute à proprement parler commise par M. Ovitz. Ovitz a quitté Disney avec $140 millions de prime de départ (« severance package ») Les actionnaires ont intenté une action dérivée en justice contre Eisner et le Conseil d’Administration.. Note: P: Président Conseil d’administration («Chairman of the board»), DG: Directeur général («CEO or Chief Executive Officer») 62 63 Prix Investisse- Disney Profit action ment paie 140 Disney Disney actionnaires millions $ baisse baisse baisse Action Dérivée: Actionnaire(s) contre dirigeant(s) L’Action dérivée (= « derivative action or claim ») Ce type d’action est dite dérivée (« derivative claim ») car c’est la SA qui subit le préjudice en premier. Le préjudice subi par les actionnaires suite à une baisse de la valeur de la SA et donc de leur participation au capital de la SA vient dans un second temps. Les actionnaires attaquent les dirigeants en justice au nom et pour le compte de la SA, la victime immédiate. 63  Dirigeant Actionnaires de la SA poursuivent qui a causé dirigeant un préjudice en justice – à la SA au nom et pour le compte de Dommages la SA payés, le cas échéant, par le dirigeant à la SA Société Anonyme = SA L’affaire Disney : une action derivée EHL 64 64 Décision Règle Dirigeant dirigeant appréciatio personnellement viole son n responsable et devoir de commercial décision fidélité e est violée annulable Règle de l’appréciation commerciale Règle appréciation commerciale («Business Judgment Rule») Pour gagner une action dérivée contre un dirigeant les actionnaires doivent prouver que la règle de l’appréciation commerciale a été violée Les décision prises de bonne foi par le dirigeant sont protégées par la règle de l’appréciation commerciale La règle de l’appréciation commerciale repose sur le respect en toute bonne foi de son obligation de confiance à l’égard de la SA par le dirigeant. Obligation de confiance du dirigeant («fiduciary duty»): Le dirigeant doit toujours mettre les intérêts de la société avant ses intérêts personnels. Si la décision du dirigeant fait passer ses intérêts personnels avant ceux de la SA il viole son devoir de fidélité à l’égard SA = il y a manquement à son devoir de confiance il viole la règle de l’appréciation commerciale Dirigeant personnellement responsable Dirigeant doit verser des dommages à la SA sa décision peut être annulée Note: le devoir de fidélité (= obligation de confiance = «fiduciary duty») inclue à la fois un devoir de diligence («duty of care») et un devoir de loyauté («duty of loyalty). 65  Go to menti.com! Mentimeter VII- Question – cas Disney Les actionnaires ont attaqué en justice la décision de M. Eisner de: a) recruter M. Ovitz b) accepter pareille prime de départ dans le contrat de M.Ovitz c) renvoyer M. Ovitz Réponse: b) 66 Les actionnaires de Disney ont perdu Cas Disney : Les actionnaires ont perdu Ils ont perdu car il n’a pas pu être prouvé que le dirigeant attaqué, M. Eisner, avait manqué à son devoir de confiance («fiduciary duty») Ici, selon le juge, Eisner n’a pas violé la règle de l’appréciation commerciale («Business Judgment Rule») Eisner n’a pas à verser de dommages à Disney Note Le juge déclara que la décision d’Eisner d’accepter que pareille prime de départ ($140 millions) soit incluse dans le contrat de travail lors du recrutement d’Ovitz était le résultat d’une appréciation commerciale («business judgment») faite de bonne foi, même si cette décision était loin de refléter les bonnes pratiques en matière de gouvernement d’entreprise idéal… Note: « appréciation commerciale faite de bonne foi » cela renvoie à la règle de l’appréciation commerciale: «Business Judgment Rule» https://www.nytimes.com/2005/08/10/business/media/ruling-upholds-disneys- payment-in-firing-of-ovitz.html 67 68 Le cas de l’hôtel Bellevue Cas de l’hôtel Bellevue Le dirigeant d’une SA qui détient et exploite un certain nombre d’hôtels fait acheter à la SA l'hôtel de son frère, l’hôtel Bellevue, à un prix gonflé bien au-delà de la juste valeur du marché Et en échange d'une commission qui lui est versée personnellement par son frère Si vous souhaitez aller plus loin: l’histoire de Pepsi Cola est un autre exemple d’un succès des actionnaires dans une action dérivée. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1414478 https://www.researchgate.net/publication/228229300_Guth_v_Loft_The_Story_of_P epsi-Cola_and_the_Corporate_Opportunity_Doctrine https://www.lexisnexis.com/community/casebrief/p/casebrief-guth-v-loft-inc 68  Go to menti.com! Mentimeter VIII – Questions 1 & 2 – cas de l’hôtel Bellevue Les actionnaires de la SA ont poursuivi le dirigeant en justice. Question 4 De quel type d’action s’agit-il ? Action dérivée ou action pour lever le voile de la personnalité morale? Action dérivée Question 5 Qui a gagné? Actionnaires ou dirigeant SA? Actionnaires SA. Le dirigeant a mis ses intérêts personnels au-dessus de ceux de la SA Il a forcé la SA à conclure une affaire qui ne lui était pas profitable : acheter un hôtel beaucoup plus cher qu’il ne vaut selon le marché Il a fait cela en vue d’un gain personnel : recevoir une commission de son frère, le vendeur Il y a manquement à son obligation de confiance, abus de confiance Le dirigeant ayant manqué à son devoir de confiance (= «fiduciary duty»): devoir de diligence et devoir de loyauté («duty of care ad duty of loyalty») à l’égard de la SA, la règle de l’appréciation commerciale est donc elle-même violée, et, par suite, il ne peut pas s’en prévaloir pour se protéger et éviter d’être rendu personnellement responsable des conséquences négatives de sa décision sur la SA qu’il dirige 69 70 Thank you very much for your attention 71 71