ماستر 2 - أ- تراري العقود الدولية للادارة (1) PDF
Document Details
Uploaded by AmicableHummingbird
جامعة وهران 1 أحمد بن بلة
2021
تراري ثاني مصطفى
Tags
Related
- Philippine Plant Conservation Policies & International Agreements - July 2023 PDF
- Judicial Authorities, Agreements, Treaties and International Organizations Related to Cybersecurity 2022 PDF
- Suspicion Creeps into the Five Eyes 2019 PDF
- International Environmental Agreements PDF
- International Environmental Agreements PDF
- ESG Agreements & Regulations Overview PDF
Summary
These lecture notes discuss international agreements and the role of the administration in them. The notes cover definitions of contracts in an international context and considerations of international aspects of contracts related to management. The document is from a university in Algeria, in a master's program.
Full Transcript
جامعة وهران 2 كلية الحقوق و العلوم السياسية ماستر : 2القانون العام االقتصادي محاضرات في العقود الدولية لإلدارة تقدم في إطار اجراءات التباعد االجتماعي من قبل : تراري ثاني مصطفى...
جامعة وهران 2 كلية الحقوق و العلوم السياسية ماستر : 2القانون العام االقتصادي محاضرات في العقود الدولية لإلدارة تقدم في إطار اجراءات التباعد االجتماعي من قبل : تراري ثاني مصطفى أستاذ التعليم العالي السنة الجامعية 2222-2222 1 مقدمة -1التعريف بالعقود الدولية لإلدارة إن عبارة " العقود الدولية لإلدارة" ،ليست بالعبارة المألوفة و ربما لم يسبق استعمالها -على االقلل فلي سياق القانون الجزائري -في اية دراسة من ذي قبل .فهي فعال عبارة تلعلبلر علن واقلد جلديلد افلرزتل الممارسات التعاقدية لإلدارة الحديثة في إطار تعامالتها مد المحيط االقتصادي الدولي. للوقوف على معنى هذه العبارة يجدر بنا الوقوف اوال و قبل كل شيء على المعنى اللحلرفلي للللمل لردات القانونية التي تتكون منها ،للوصول الى المعنى االصطالحي الذي ترمي الي من اجل تحديد نطاق هذه الدراسة. أ -المقصود بعبارة العقود الدولية لإلدارة العقد : تستعمل كلمة "العقد" هنا في معناها العام ،الذي ال يرتبط بنظام او فرع او حتى عائللة ملن اللعلائلالت القانونية المعروفة. فيقصد ب "العقد" هنا توافق إرادتين او اكثر على إنتاج حقوق و التزامات اقتصلاديلة و ملالليلة .فلهلذا الم هوم و لئن ال يختلف عن الم هوم الوارد في القانون المدني تحت عنوان النظرية العلاملة للللعلقلد فلي المادة 45فان نطاق اضيق : -فهو ال يسري إال على العقود ذات المحتوى االقتصلادي و اللملاللي ،الن االدارة ال تلبلرم إال العقود التي تنجر عنها آثار اقتصادية و مالية ،هذا من جهة ، -و من جهة اخرى ،ال يسري إال على عقود التي هي فلي نل لل اللوقلت ملعلا وضلة و ملللزملة للجانبين و تبادلية و ال تنطوي على غرر ،على اعلتلبلار ان االدارة التلهلب و ال تلوقلف و ال توصي و ال تتعاطى الرهان. هذا الم هوم للعقد ال يختلف كذلك عن الم هوم المعمول ب في القانون االداري الذي ترتبط خصوصليلتلة ليل من حيث ان عقد ،إذ ال يختلف العقد المدني عن العقد االداري في هلذا الصلدد ،و انلملا بلوصل ل اإلداري. في االخير ،ال يختلف هذا الم هوم للعقد عن الم هوم المستعلملل فلي اللتلجلارة اللدولليلة ،حليلث يلجلري استعمال بغض النظر عن القانون الواجب التطبيق ،إن كان ينتمي للعائلة الالتينية الجلرملانليلة " علائلللة 2 القانون المدني " civil law -التي احتوت على نظرية عامة للعقد او عائلة القانون العام االنجلوامريكيلة )) common lawالتي ال وجود فيها لمثل هذه النظرية. االدارة : و يقصد بها هنا االدارة العمومية أي التي تقوم على أسل من السلطة العاملة و اللملرفلق اللعلام االداري و التي عادة ما تؤدي بها إلى القيام بمهامها خارج االطر المألوفة أي باستعمال شروط مجحجحجفجة "des ."clauses exorbitantes de droit commun هذه االسل متوفرة في االشخاص المعنوية للقانون العام في الجزائر طبقا للم هوم الشكلللي علللى اللنلحلو الذي اخذت ب المادة 022من قانون االجراءات المدنية و االدارية التي حصرت هؤالء االشخاص في : الدولة و البلدية و الوالية و المؤسسات العامة االدارية من جامعات و مستش يات ...الخ. و هي تنعدم لد ما يسمى بالمؤسسات العمومية ذات الطابد الصناعي و التلجلاري و ملن بلاب اوللى فلي المؤسسات العمومية االقتصادية التي تخضد للقانون الخاص التجاري و المدني في عالقاتها مد الغير. وصف الدولية : وصف الدولية ل معاني متعددة : فهناك الدولية بم هوم القانون الدولي العام )) internationalité publiqueأي التي تلغلطلي اللعلالقلات بين الدول ،بوص ها صاحبة سيادة و كذلك المنظمات الدولية و هي تخرج عن نطاق هذه الدراسة. و هناك الدولية بم هوم القانون الدولي الخاص)) internationalité privéeو التي تلغلطلي اللعلالقلات الدولية بين الخواص و هي كذلك تخرج عن نطاق هذه الدراسة. و هناك اخيرا الدولية الهجينة االناتجة عن تعامل االدارة بالم هوم السابق مد اشخاص خاصة في المحيلط االقتصادي الدولي )).transnationalité في المجال االقتصادي يسود اليوم م هوم اقتصادي للدولية يحاول التخلص من المعايير القانونية )الجنسية االجنبية ،الموطن في الخارج) ،لصالح معيار اقتصادي يعتبر دولليلا كلل علالقلة تلنلجلر علنلهلا حلركلة لألموال و /او الخدمات او رؤول االموال ،عبر الحدود الدولية . ب -سبب ظهور العقود الدولية لإلدارة من الصعب الحديث الى يومنا هذا عن عقد إداري دولي في ظل القانون ال رنسي ،الن العقلد ملتلى كلان إداريا فهو عقد داخلي ،من حيث ان يخضد للقانون االداري الوطني و اختصاص المحاكم االدارية. لكن منذ ان اصبح التحكيم و الطرق البديلة االخرى من مصالحة و وساطة معتمدة اكثر فلأكلثلر فلي حلل منازعات االدارة مد اشخاص قانونية اجنبية ،اصبح الحديث ممكنا ليل عن العقود ادارية دولية و انلملا عن عقود تبرمها االدارة فيضعها تحت طائلة القانون الخاص الدوللي او بصلورة ادق قلانلون اللتلجلارة الدولية. 3 و علي ،بعد ان كان التحكيم لعقود وسيلة لتدويل العقد االداري ها هو اليوم اضحى و سيلة للخلوصلصلة العقد االداري و لو جزئيا كما سيأتي .هذا في فرنسا. أما في الجزائر و معظم الدول النامية كجمهورية مصر ،خضوع العقود التي تبرمها الدولة و االشخلاص المعنوية للتحكيم الدولي كان امرا مباحا منذ عشرات السنين و هو ما ترتب عن إملكلانليلة اللحلديلث علن العقد الدولي لإلدارة منذ عقود مضت. هذه المالحظة المهمة ت رض علينا التعريج على الكي ية التي اصبح التحكيم فيها مقبوال في العقلود اللتلي تبرمها االدارة. التحكيم في عقود االدارة في الحزائر يتعين هنا ان ن رق بين الموقف الرسمي الذي نص علي القانون و تبنت المواقف السليلاسليلة اللملنلاهضلة للتحكيم من جهة و الموقف ال علي من جهة اخرى. -الموقف الرسمي الرافض للتحكيم عبر علي في البداية قانون االجراءات المدنية لسنة 2611الذي كان ينص في المادة 552/4على عدم جواز لجوء الدولة و االشخاص المعنوية العامة للتحكيم.القانون المدني وسد في المادة ) 56قبل تعديلها عام )2224من نطاق االشخاص المعنوية العامة لتشلملل اللدوللة و اللبلللديلة و اللواليلة و اللملؤسلسلات و الدواوين العامة و المؤسسات االشتراكية و التعاونيات. سنة 2694صدر االمر المتعلق بالتحكيم الجبري بين المؤسسات االشتراكيلة و كلل اللملؤسلسلات اللتلي تحوز فيها الدولة اغلبية رال المال ،و هو ما ترتب عن مند التحلكليلم االخلتليلاري بلاللنلسلبلة لشلركلات االقتصاد المختلط التي اصبحت هي الطريقة الوحيدة لالستثمار في الجزائرية بنسبلة %42علللى االقلل للمؤسسة االشتراكية الوطنية و %56للمؤسسة االجنبية على االكثر. سنة 2602صدر المرسوم المتعلق بالمتعامل العموملي ) اللدوللة ،اللبلللديلة و اللواليلة ،اللملؤسلسلات االشتراكية ) و الذي اتخذ موق ا مبهما طبد كل قوانين الص قات العمومية التي تلت و ذللك بلنلصل فلي إطار محتوى الص قة العمومية بضرورة ان تنص الص قة العمومية علللى طلريلقلة الل لصلل فلي اللنلزاع و القانون الواجب التطبيق و هو ما فتح الباب اما االدارة إلبرام ات اقات للتحكيم مد المتعامليلن االجلانلب على االقل فيما يخص المؤسسات االشتراكية ذات الطابد االقتصادي. -التسليم بالتحكيم الدولي سنة 2600سمحت قوانين استقاللية المؤسسات بالتحكيم الداخلي و الدولي للمؤسسات االشلتلراكليلة ذات الطابد االقتصادي و التي تم تحويلها الى مؤسسات عمومية اقتصادية و بقي المند ساريا بالنسبة للللدوللة و البلدية و الوالية و المؤسسات االدارية الى غاية 2664 ،تاريخ تعديل قانون االجراءات اللملدنليلة ، حينما اعترف لألشخاص المعنوية العامة استثناء بالحق في اللجوء للتحكيم في عالقاتها التجارية الدوليلة (المادة )552أي مد مؤسسات اقتصادية اجنبية. 4 سنة 2661تم االنضمام الت اقية واشنطن لتسوية المنازعات المتعلقة باالستلثلملار بليلن اللدول و رعلايلا الدول االخرى ،غير ان الدولة هنا ال تظهر بمظهر الشخص اللذي يسلهلر علللى ملرفلق اداري و انلملا كصاحبة سيادة و ضامنة لالستثمار الدولي تجاه الشركات االستثمارية. سنة 2220صدر قانون االجراءات المدنية و االدارية اللذي اعلتلرف للللدوللة و اللبلللديلة و اللواليلة و المؤسسات العامة االدارية اللجوء للتحكيم في إطار الص قات العمومية باإلضافة لعالقاتلهلا اللتلجلاريلة الدولية و في مجال االستثمار بموجب ات اقية واشنطن و هو ما جعل امكانية الحديث عن العقلود اللدولليلة لإلدارة مبكرا ،مقارنة بالقانون ال رنسي.اكثر من ذلك تضمن النص مواد تتعلق بتلنلظليلم اللتلحلكليلم فلي المادة االدارية ألول مرة كما سنبين ذلك الحقا. التحكيم في العقود االدارية في فرنسا كان اول ان تاح على التحكيم الدولي في العقود االدارية في فرنسا سلنلة 2225حليلن صلدر املر اجلاز التحكيم في عقود الشراكة التي تبرمها االدارة مد الشركات االجنبية ،بحيث ألول ملرة اجلاز اللملشلرع اللجوء للتحكيم كطريقة لل صل في المنازعات في عقود ذات طبيعة ادارية ،لكن هذا النلص ابلقلى علللى الزامية االبقاء على خضوع العقد مد ذلك للقانون ال رنسي و هلذا ال يسلتلثلنلي تلطلبليلق قلواعلد اللقلانلون االداري ال رنسي و لو جزئيا. قبل هذا التاريخ و في حدود سنة ، 2601ثار جدل كبير بمناسبة قضية اورو ديزني الند و اقليم ملارن الفالي ) ،) Euro-Disney Land - Marne la valléeبخصوص إنشاء حديقة التسلية التي تحمل هلذه التسمية ،في ضاحية باريل ،مد شركة امريكية ،تدعى ديزني الند ،في مرحلة كلان اللتلحلكليلم غليلر معترف ب في المواد االدارية. الطرف االمريكي الح على ان يتضمن العقد شرطا للتحكيم ،لكن الدولة ال رنسية رفضت العرض ،مملا اضطرها لطلب المشورة من مجلل الدولة الذي اوصى بعدم امكانية ان تتضمن العقود االداريلة شلرطلا للتحكيم. المنافسة الشديدة التي لقيها المشروع من قبل مدن اوروبية اخرى جعل الحكومة ال رنسية ،الفتكاك العقد ،ان تسن قانونا خاصا يسمح للدولة بتضمين العقد شرط التحكيم متى كان المشروع ذا مصلحة وطلنليلة و هكذا تم التوقيد على العقد مد شرط التحكيم الذي يحتوي .و منذ ذلك الحين بدأ الحديث عن التحكيم في المواد االدارية في ال ق ال رنسي. خطة الدراسة هذه التطورات ،سواء في فرنسا او في الجزائر و جمهورية مصر العربية ،اوجدت لنا عينة من العقلود التي تبرمها االدارة العمومية التقليدية مد شركات اجنبية و التي بحكم خضوعها للتحكيلم اصلبلحلت ذات طبيعة هجينة .فهي تخضد لقانون التجارة الدولية بنزعت اللبرالية من جهة مد بقائها تلخلضلد للبلعلض قواعد القانون االداري التقليدي.و هذا بما سنتطرق الي من خالل المراحل التي يملر بلهلا أي علقلد ملن العقود : الفصل االول :المرحلة السابقة عن التعاقد 5 الفصل الثاني :مرحلة تن يذ العقد الفصل الثالث :مرحلة ال صل في النزاع عن طريق التحكيم الفصل االول :المرحلة السابقة على التعاقد لم يهتم القانون الخاص التقليدي بالمرحلة السابقة على التعاقد إال بصورة جد متواضعة من خالل الطريقة التي يتم بها توافق االيجاب و القبول ،خاصة حينما يتعلق االمر بالتعاقد بين غائبين و بالطريقة التي يتلم بها التعاقد في المزادات العلنية القضائية خاصة برسو المزاد ) المواد من 46إلى .)92 و لعل العقود االدارية عموما و الص قات العمومية هي التي جلبت االهتمام ألول مرة الى هذه المرحلة ، لكون الص قة العمومية ال تتم كأصل عام بالتراضي كما هو الحال في العقود العادية و انملا علن طلريلق مزايدات او مناقصات ،تبدأ بإجراء طرح العروض ،الذي ما هو في الحقيقة إال اإليجاب الذي يصلدر عن االدارة و الذي تبين في رغبتها في ابرام عقد بشروط هي التي ت رضها مسبقلا ) دفلتلر الشلروط او االعباء). في مقابل ذلك يلزم قانون الص قات العمومية االدارة بواجب الش افية و المساواة امام الطلب العلملوملي ، تحت طائلة تطبيق قوانين جزائية خاصة بالوقاية و قمد ال ساد ،اللقلانلون 22-21لسلنلة 2221فلي الجزائر على سبيل المثال و هو ما انجر عن اهتمام كبير لدى ال ق الحديث و اللقلضلاء بلهلذه اللملرحلللة السابقة على التعاقد. و جود شرط للتحكيم في الص قة العمومية ال ين ي اختصلاص اللملحلاكلم االداريلة ،إذا كلانلت ملحلكلملة التحكيم لم يتم تنصيبها بعد أو أن االطراف جعلوا التدابير الوقتية او اللتلحل لظليلة حلكلرا علللى اللملحلاكلم االدارية )المبحث االول ) ،في الحالة العكسية يجوز لمحكمة اللتلحلكليلم تلطلبليلق هلذه اللتلدابليلر او علقلد مسؤولية الطرف االداري على عدم احترامها و هي تبث في موضوع النزاع )المبحث الثاني ). المبحث االول :اختصاص المحكمة االدارية نظم قانون االجراءات المدنية و االدارية االستعجال في مادة ابرام اللعلقلود و الصل لقلات اللعلملومليلة فلي المادتين 651و 659و على اختصاص المحكمة االدارية رغم عدم وجلود علقلد إداري ،بلنلاء علللى وجود قرار إداري من صل عن الص قة يؤسل الختصاصها و هذا يست اد من ال قلرة اللثلاللثلة ملن اللملادة 651السال ة الذكر و التي نصت على ان : " يجوز إخطار المحكمة االدارية قبل ابرام العقد. نصت المادة 651على ان " :يجوز إخطار المحلكلملة االداريلة بلعلريضلة و ذللك فلي حلاللة االخلالل بالتزامات االشهار او المنافسة التي تخضد لها عمليات ابرام العقود االدارية و الص قات العمومية. يتم هذا االخطار من قبل كل من ل مصلحة في ابرام العقد و الذي قد يتضرر من هذا االخالل ،و كذللك اممثل الدولة على مستوى الوالية إذا ابرم العقد او سيبرم من طرف جماعة اقليمية او مؤسسة علملومليلة محلية. 6 يمكن للمحكمة االدارية ان تأمر المتسبب في اإلخالل باالمتثال اللتزامات ،و تحدد االجل الذي يجلب ان يمتثل في . ويمكن ايضا الحكم بغرامة تهديدية تسري من تاريخ انقضاء االجل المحدد. و يمكن لها بمجرد إخطارها ،أن تأمر بتأجيل إمضاء العقد إلى نهاية االجراءات و لمدة تتجاوز عشرين ( )22يوما. و نصت المادة 659على ان " :ت صل المحكمة االدارية في اجلل عشلريلن يلوملا تسلري ملن تلاريلخ إخطارها بالطلبات المقدمة لها طبقا للمادة " 651...السال ة الذكر. المبحث الثاني :احترام المحكم الدولي للقواعد و االحراءات التي تفرضها قوانين الصفقات العمومية في منح الصفقة المحكم الدولي ال ي رق في هذه المرحلة بين العقد الدولي الخاص و العقد الدولي الذي تبرم االدارة ملد شركة اجنبية و هو بقدر ما يحترم اجراءات المزايدة و المناقصة التي تنص عللليلهلا قلوانليلن الصل لقلات العمومية )المطلب االول ) يتوسل المبادئ العامة للقانون من اجل توقيد الجزاء على بعض السلللوكليلات التي يأتيها اطراف العقد الدولي لإلدارة )المطلب الثاني). المطلب االول :احترام االجراءات التي ت رضها قوانين الص قات العمومية من قبل المحكم الدولي تطبيق قانون الص قات العمومية في غالب االحيان يأتي تطبيقا للبند القاضي بتلطلبليلق اللقلانلون اللوطلنلي للطرف االداري ،كما هو الحال في فرنسا التي نص فيها قانون 2225الخاص بلالشلراكلة بليلن االدارة العمومية و القطاع الخاص ) )Partenariats public- privé- PPPعلى تطبيق القانون ال رنسي دون تمييز بين القانون االداري و القانون الخاص.و كذلك الشأن بالنسبة للجزائر بحيث الممارسة اللتلعلاقلديلة تتج نحو ان تكون العقود التي يكون فيها طرف إداري خاضعة للقانون الجزائري برمت دون تخصيص ،اكثر من ذلك قد تحيل صراحة على تطبيق القانون المدني و قوانين اخري. قانون الص قات العمومية ال يستثني مبدئيا تطبيق قانون اجنبي ،خاصة لما يتعلق االمر بص قة مد شركة اجنبية ،المحكم في هذه الحالة و مهما كان القانون الذي يختاره االطراف لحكم الص لقلة يلللتلزم بلقلواعلد و اجراءات الص قات اللعلملومليلة ،بلوصل لهلا ملن قلواعلد اللبلولليلل االقلتلصلادي )Lois de police )économiqueو التي تسري على كل التصرفات التي نتج آثارا في االقليم الوطني لجلزائلري تلملاملا مثل قوانين الجمارك و الصرف و ما إلى ذلك من قواعد التطبيق المباشر )Règles d'application ، ) immédiateإعماال للمادة 4من القانون المدني التي تطبق هلذه اللقلواعلد تلطلبليلقلا اقللليلمليلا علللى االشخاص و النشاطات التي تتم على االقليم الوطني. التطبيق التلقائي لقواعد الص قة ت رضها كذلك قواعد محاربة ال ساد الذي اضحى من النظام العام اللدوللي الذي يحرص المحكم الدولى على أال ينال من العقد المطروح أمام .فعدم احترام قواعد ابرام الصل لقلات 7 العمومية هي كذلك افعال تقد تحت طائلة القوانين التي تجرم ال ساد و تعاقب علي ،خاصة في اللقلانلون الجزائري المادتين 26و . 29 المطلب الثاني :قانون التجار و مسؤولية االدارة في المرحلة السابقة عن التعاقد الممارسة العملية في المسؤولية السابقة عن التعاقد عرفت اتجاهين االول فلي ظلل اللقلانلون االنلجللليلزي و هي مؤسسة على ما يعرف بالخطلأ اللتلعلاقلدي culpae in contrahendoو علللى اسلال علدم التناقض إضرار بالغير )االستوبيل ) Estoppel -في القانون االمريكي و أخيرا المسؤولية السابقة عن التعاقد ،المؤسسة على خطأ تقصيري قوام عدم االضرار بالغير في القانون الجزائري و ال رنسي. -2المسؤولية السابقة عن التعاقد في القانون العام االنجليزي اسل القانون االنجليزي المسؤولية عن التعاقد على الخطأ او اإلثم في التعاقد و م اده ان اللملتلعلاقلد اللذي يتملص من الم اوضات بطريقة تعس ية يكون قد خاللف علقلدا ملعلنلويلا يلوصلف بلاللعلبلارة االنلجللليلزيلة "" .Gentelman agreement -2المسؤولية السابقة عن التعاقد في القانون العام االمريكي يمكن تأسيل المسؤولية كذلك على اسال خرق مبدأ من تقاليد القانون االنجلو امريكي و المعروف في القانون العام بمبدأ االوستوبيل ) ) estoppelالذي يقضي بعدم جواز أن يتناقض اللملتلعلاقلد ملد نل لسل إضرار بالغير ،أي :المتعاقد الثاني و الذي ما هو في الحقيقة إال مبدأ حسن النية ملطلبلق علللى حلاللة جزئية.االدارة التي تخالف القواعد المتعلقة بالص قات العموميات و التي قطعتها على ن سها بطرح طلب العروض تكون قد تناقضت مد ن سها حينما تضرب عرض الحائط التنظليلم اللخلاص بلالصل لقلة ال\ي اعلنت التزامها ب . -4المسؤولية السابقة عن التعاقد في القانون الالتيني /عائلة القانون المدني في غياب عقد مبرم بصورة نهائية ،أسل القضاء ال رنسي المسؤولية السابقة عن اللتلعلاقلد علللى اللملادة 2042من القانون المدني و التي م ادها ان كل من تسبب بعمل غير المشروع في ضرر للغليلر يلللتلزم بتعويض الضرر و التي تقابلها في القانون المدني الجزائري المادة .225 ألول مرة المحكمة العليا في الجزائر نصت عل هذا النوع من المسؤولية السابقة عن التعاقلد و اسلسلتلهلا على المادة 225من القانون المدني من خالل المبدأ التالي ":التصرفات المتبجادلجة بجيجن االطجراف لجتجي تسبق التقاعد الرسمي في العقار هي عبارة عن مفاوضات ال يجرتجع عجنجهجا أي مسجعولجيجة عجقجديجة ، باعتبارها عمال ماديا و ليس قانونيا ،غير انه ترتع المسعولية التقصيرية إذا ثبت خطأ من عجدل عجن إتمام التصرف بالتعاقد النهائي الرسمي " ) م ب و من معها ضد الوكالة الوالئيلة للللتلسليليلر و اللتلنلظليلم 8 العقاري الحضري بحضور شركة توزيد الكهربلاء و اللغلاز – ملللف رقلم 2219294قلرار بلتلاريلخ .)25/24/2226 المسؤولية تؤسل هنا على الخطأ الذي يتخذ اشكاال و اوصافا متعددة يمكن إجمالها في مخال ة مبدأ حسن النية في الت اوض الذي ينص علية قانون االلتزامات السويسري و اصلبلح يلنلص عللليل قلانلون اللعلقلود ال رنسي الجديد و الصادر بموجب امر 2221-242المتعلق بإصالح احكام العقلد فلي اللملادة 2225 بقولها " :يجب ان يكو الت اوض و تكوين و تن يذ العقد بحسن نية.و ان هذا الحكم من النظام العام". القانون المدني الجزائري ال ينص على حسن النية إال في مجال تن يذ العقود في المادة 229التلي تلنلص على ان ":العقود تن ذ طبقا لمحتواها و بحسن نية " ،.لكن يمكن ان نستند الى عدة مبادئ نص عليلهلا القانون المدني ،كما هو الحال بالنسبة لنظرية التعسف في استعمال الحق التي نص عليها القانون المدني الجزائري و التي اصبحت تحت رقم 225ملكلرر بلعلد تلعلديلل 2224و نصلهلا كلاللتلاللي ".يشلكلل االستعمال التعس ي للحق خطأ ال سيما في الحاالت اآلتية : -إذا وقد قصد االضرار بالغير، -إذا كان يرمي للحصول على فائدة قليلة بالنسبة إلى الضرر الناشئ للغير ، -إذا كان الغرض من الحصول على فائدة غير مشروعة. يمكن كذلك للمحكمين في قضايا تتعلق باإلدارة ،خاصة في منجال الصل لقلات اللعلملومليلة اللرجلوع اللى مبادئ مختل ة كشف عليها االجتهاد التحكيمي و التي يعترف بها قانون االجراءات المدنية و االداريلة للم يجيز للمحكم تطبيق االعراف التي يراها مالئمة في المادة 2242الخاصة بالقانلون اللواجلب اللتلطلبليلق على موضوع النزاع.من امثلتها تخ يف االضرار للدى اللملتلعلاقلد اللثلانلي و ملا يلعلرف فلي اللقلانلون االنجلومريكي بمبدأ "" ، mitigationحتى لو نتجت عن القطد التعس ي للم اوضات إذا كانلت الصل لقلة و حتى توقيف اجراءات ابرام الص قة عن طريق طرح العروض .هلنلاك كلذللك" ملبلدأ بالتراضي قرينة الك اءة لدى المهنيليلن " " ،" présomption de compétence des professionnelsفلال يمكن مثال لإلدارة التحجج بأنها اخطأت في تقدير او تطبيق احكام قانون الص قات العمومية ،ألنها بحكم انها إدارة ي ترض فيها التحكم في هذه االجراءات و كل هذه المبادئ. الفصل الثاني :مرحلة التنفيذ هذه المرحلة يحكمها كالسيكيا القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع ،دون تلمليليلز بليلن قلواعلد القانون االداري و قواعد القانون الخاص. تضارب القوانين الوطنية فيما يخص بعض المسائل الجوهرية ،ادى بالمتعاملين الى اعتملاد ململارسلات تعاقدية يتجاوزون بها هذه الخالفات بين القانون العام القانون الخاص و هذا ما نتبين من خالل مسألتين االولى :نظرية الظروف الطارئة ) المبحث االول ) و نظرية القوة القاهرة ) المبحث الثاني ). المبحث االول :نظرية الظروف الطارئة la théorie de l'imprévision -2نظرية الظروف الطارئة في القانون ال رنسي 9 ظهرت هذه النظرية في قضاء مجلل الدولة ال رنسي و التي من خاللها اجاز القلضلاء االداري للإلدارة ان تعيد التوازن لعقد إداري فقده ب عل ظروف طارئة ،تحت رقابة القاضي االداري الذي يتلأكلد ملن ان هناك دواعي جدية من المصلحة العامة تبرر المسال بالعقد. فعلى سبيل المثال ،للحصول على الطاقة الكهربائية كانت البلديات تلعلتلملد علللى علقلود ابلرملتلهلا ملد شركات خاصة تستعمل ال حم الحجري.ظهور الغاز كمصدر للطاقة انظف من ال حم الحجري ،و هلو امر لم يكن متوقعا اثناء ابرام هذه العقود جعل البلديات ت رض على المتلعلاقلديلن ملعلهلا اسلتلبلدال الل لحلم الحجري بالغاز رغم التكاليف االضافية التي ي رضها .القضاء االداري اجاز هذا المسال بالعقد االصلي العتبارات المصلحة المرتبطة بالح اظ على البيئة ،شريطة دفد تعويضات للشركات المتضررة. عرضت مسائل مشابهة على محكمة النقض ال رنسية تتعلق بعقود بين خواص فرفضت المحكملة اللعللليلا المسال بالعقد عمال بالقاعدة الشهيرة العقد شريعة المتعاقدين "" pact sunt servandaو ملا يلتلرتلب عن من عدم امكانية المسال بالعقد l'intangibilité du contrat"". -2نظرية الظروف الطارئة في القانون الجزائري المشرع المدني الجزائري على غرار العديد من الدول النامية ،نص على هذه النظرية في اللملادة 229 ال قرة الثالثة ،بقولها بعد النص على القاعدة المعروفة بالعقد شريعة المتعاقدين في المادة : 221 " غير ان إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسد توقعها و ترتلب علللى حلدوثلهلا ان تلنل ليلذ االلتزام التعاقدي ،و ان لم يصبح مستحيال ،صار مرهقا للمدين بحيث يلهلدده بلخلسلارة فلادحلة ،جلاز للقاضي ،تبعا للظروف و بعد مراعاة لمصلحة الطرفين ،ان يرد االلتزام المرهق الى الحد اللملعلقلول ، و يقد باطال كل ات اق على خالف ذلك " و هو ي يد تطبيقها على العقود الخاصة .التأكيد على انها من النظام العام في اللعلالقلات اللداخللليلة علللى االقل يجعلها تطبق من باب اولى في العقود االدارية .اما في العالقات االقلتلصلاديلة فلملن السلهلل علللى المحكم الدولي استبعادها على اسال انها ليست من النظام العام الدولي. -4نظرية الظروف الطارئة في القانون العام االنجليزي ليل هناك تشريد يقر هذه النظرية في القانون العام االنجليزي ،الن لليلل هلنلاك قلواعلد تلطلبلق علللى االدارة ،غير ان الممارسة التعاقدية اوجدت مؤسسة قانونية تلملكلن تلرجلملتلهلا بلالضلائلقلة hardship و م ادها ان يت ق االطراف على ان حينما يصبح تن يذ العقد مجح ا يتدخل القاضي او المحكم لليلعلدل من حتى يعيد ل توازن . -5نظرية الظروف الطارئة في التحكيم الدولي هذا االتجاه التعاقدي هو الذي اصبح سائدا و بالتالي االطراف هم الذين ينصون على الظلروف اللطلارئلة او hardshipفي العقد و ذلك لتجاوز الخالف بين االنظمة القانونية في هذه المسألة. 10 في سياق التحكيم الدولي و من باب تقريب الحلول التي اعتمدها المشرع في اصالح قلانلون اللعلقلود فلي فرنسا بموجب امر 2221مد الحلول المعتمد في التجارة الدولية و مد مؤسسة الضائقة " hardship "في التحكيم الدولي ،نصت المادة 2264على ما يلي : " إذا اصبح تن يذ العقد مرهقا بشكل مبالغ في على إثر تحول ناتج عن ظروف غير متوقعلة اثلنلاء ابلرام العقد ألحد االطراف الذين لم يقبلوا تحمل تبعة المخاطرة ،يمكن لهذا االخير ان يطلب من المتعاقد اآلخر اعادة الت اوض في العقد و يستمر في تن يذ التزامات اثناء الم اوضة. في حالة الرفض او فشل الم اوضات اعادة الت اوض يمكن لألطراف االت اق على فسخ العقد في التلاريلخ و بالشروط التي يحددونها ،او تقديم طلب للقاضي بات اق االرادتين ان يتولى تكيي .في غيلاب اتل لاق في أجل معقول ،يمكن للقاضي مراجعة العقد او انهاؤه في التاريخ و بن ل الشروط" المبحث الثاني :نظرية القوة القاهرة لم تعرف القوانين المدنية القوة القاهرة ،لكن أحالت علي في العديد من موادها ،للتأكيد على عنصلريلهلا ( استحالة التوقد و استحالة الدفد ) و كذلك أثرها اإلع ائي من المسؤولية بصورة ملؤقلتلة او نلهلائليلة و إمكانية أن يقبل احد االطراف تحمل تبعاتها و هو ما يعني كون احكامها ليل من النظام العام. القانون العام االنجليزي يجهل القوة القاهرة و ال يعرف إال فعل اإلل () The act of Godاللتلي اخلذ بها القضاء االنجليزي منذ القدم ،لكن لم تلق ن ل الرواج الذي لقيت نظرية القلوة اللقلاهلرة ذات االصلل الالتيني الجرماني.و هو ما جعل العقد هو الذي ينص عليها و تستعمل العبارة باللغة ال رنسة حتى للملا يكون العقد محررا باللغة االنجليزية كالتالي .)The force majeure( : القضاء االداري طبقها على العقود االدارية حتى في غياب اي نص قانوني و اليوم تلنلص عللليلهلا دفلتلر الشروط العامة لبعض الص قات العمومية في فرنسلا و فلي اللجلزائلر دون ان يلنلص عللليلهلا اي نلص تشريعي.قوانين الص قات العمومية ال تنص عليها مباشرة. كونها اصبحت من المؤسسات البالغة االهمية في كل العقود الدولية و لضمان تطبيقها و احترام شروطها بدأت القوانين الوطنية تنص عليها كما هو الحال بالنسبة لقانلون اللملحلروقلات اللملؤر فلي 20ابلريلل 2224في الجزائر و الملغى بقانون 2226الذي اهمل المسألة.و على الرغم من ذلك فنعتقد بلان هلذا التعريف الذي يجب األخذ ب الن ال يختلف عما هو متداول في العائلة القانون المدني الرومانليلة.اللملادة 24عرفت القوة القاهرة على انها " :كل حدث مثبت ،غير متوقد ن ال يمكن مقاومت ،و خلارج علن إرادة الطرف الذي يثيره ،و الذي يجعل تن يذ هذا االخير ألحد التزامات التعاقدية او العديد منهلا آنليلا او نهائيا غير ممكن" . عقود البحث و استغالل المحروقات و هي عقد تجاري دولي و عقد االمتليلاز اللنلقلل علبلر االنلابليلب ذو الطبيعة االدارية هما العقدان اللذان يمكن احتضانها بغض النظر عن طبيعتهما التجارية الدولية بالنلسلبلة لألول و االدارية بالنسبة للثاني دليل على ان المحكمين الدوليين يطبقون احكامها خارج نطلاق اللقلانلون الواجب التطبيق على النزاع. 11 المنافسة التشريعية جعلت المشرع ال رنسي ينص عيها صراحة في االصالح الذي اتي بأمر 2221في المادة 2220التي نصت على " :نكون اما م قوة قاهرة تعاقدية حينما نكون بصدد حلدث ملا ،يلخلرج عن مراقبة المدين و لم يكن من المعقول توقع اثناء ابرام العقد و لم يكن من الممكلن تل لادي آثلاره علن طريق اتخاذ تدابير مالئمة ،يمند تن يذ التزام من قبل المدين. إذا كان الماند مؤقتا ،يكون التن يذ موقوفا إال إذا كان التأخير الناتج عن يبرر فسخ العقد .إذا كان الماند نهائيا ين سخ العقد بقوة القانون و يتحرر االطراف من التزاماتهم ضمن الشروط المنصوص عللليلهلا فلي المواد 2442و ".2-2442 بالرجوع الى المادة 442فانها تنص على ان " :تحرر استحالة تن يذ االلتزام المدين باللقلدر اللملطلللوب حينما تكون ناتجة عن قوة قاهرة و انها نهائية ،ما عدا ات اق على تحمل تبعاتها او ان يكون قد اعذر" المادة 2-442نصت على ان :إذا كان استحالة التن يذ ناتجة عن هالك العيلن ملحلل االللتلزام ،بلعلد اعذاره ،يتحرر المدين إذا اثبت بان هالك العين كان ليقد حتى لو ن ذ االلتزام .و يكون مد ذلك ملللزملا بالتنازل عن الدعاوى المرتبطة بالعين". الفصل الثالث :التحكيم في العقود الدولية لإلدارة نتطرق هنا للتحكيم كوسيلة لحل المنازعات المتعلقة بالعقود الدولية لإلدارة ألنها منطلق و مسلللملة للهلذه الدراسة.المشرع الجزائري و بالموازاة مد اعتراف بالتحكيم في بعض عقود االدارة الدولية اتى ببلعلض االحكام في قانون االجراءات المدنية و االدارية في إطار ما يمكن تسميت بالتحكيلم – لليلل اإلداري -و انما في المواد االدارية و يقصد بها الص قات العمومية و ربلملا مسلتلقلبلال علقلود الشلراكلة بليلن االدارة و القطاع الخاص لتصميم و انشاء و تسيير مرافق عامة او امالك عمومية. هذه االحكام تناولها المشرع في بضعة مواد من 694الى 699و هو ما يعني الرجوع ألحكام قلانلون االجراءات المدنية و االدارية ،فيما يخص التحكيم الدولي ،ألن ال نعتقد بأن التحكيم الداخلي سيكون لل حظ في القريب العاجل في مجال الص قات العمومية الداخلية.االحكام الخاصة بالتحكيم الدولي ال تستثني الرجوع إلى االحكام المشتركة في المواد من 2221الى .2240 في هذا الصدد ستتعرض لخصوصية التحكيم في المادة االدارية من خالل ات اقية التحكيم ،اللخلصلوملة التحكيمية ،القرار التحكيمي و تن يذه و طرق الطعن. المبحث االول :اتفاقية التحكيم نصت المادة 694على االحكام الخاصة فيما يخص : -2الجهاز الذي داخل االدارة المعنية يصدر عن االت اق التحكيم 12 -حني يكون منتجا ألثره في حق اإلدارة و حسب المادة / 691ف ، 2هذا الجهاز هو كالتلاللي : " عندما يكون التحكيم متعلقا بالدولة يتم اللجوء الى هذا االجراء بمبادرة من الوزير او اللوزراء المعنيين. عندما يتعلق التحكيم بالوالية او البلدية ،يتم اللجوء إلى هذا االجراء على التلواللي بلملبلادرة ملن الوالي او من رئيل المجلل الشعبي البلدي. عندما يتعلق التحكيم بمؤسسة عمومية ذات صبغة إدارية ،يتم اللجوء الى هذا االجراء بلملبلادرة من ممثلها القانوني ،او من يمثل السلطة الوصية التي يتبعها". و هو ما يعني الوزارة الوصية في حالة المؤسسة الوطنيلة و اللواللي بلخلصلوص اللملؤسلسلات الوالئية هي التي توافق على مبادرة المدير العام للمؤسسة العمومية. -2الشكل الذي يتخذه عمليا يكون ات اق التحكيم ضمن شروط الص قة إذا لمست االدارة ان هذه الص قة لن يكتب لها النجاح مد متعامل اجنبي إال باقتراح شرط للتحكيم او بالحاقة بمشروع العقد. -4ن ل المادة حددت في فقرتها االولي ،النطاق القانوني لالت اق التحكيم و للتحكيم عموما في المواد االدارية هو : -موضوعيا :الص قات العمومية و حينما تنص علي ات اقية دولية. -شخصيا :االشخاص المعنوية العامة المنصوص عليها في المادة 022و هي الدولة و اللبلللديلة و الوالية و المؤسسات العمومية ذات الصبغة االدارية. السؤال يطرح بالنسبة المؤسسة العمومية ذات الطابد الصناعي و التجاري و حلتلى االقلتلصلاديلة. القضاء يتج نحو عقد االختصاص للمحاكم االدارية حينما يكون المشروع مموال من ميزانية الدولة بصورة نهائية و هو ما ي يد االخذ هنا بالمعيار المادي فيخضلد اللتلحلكليلم هلنلا للقلواعلده فلي اللملادة االدارية. ما عدا هذه الحاالت يخضد التحكيم بالنسبة للمؤسسات العمومية االقتصادية و ذات الطابد الصناعلي التجاري لقواعد لتحكيم التجاري. المبحث الثاني :تعيين محكمة التحكيم 13 ال يختلف التحكيم في العقود الدولية لإلدارة من حيث المحكلملة اللتلي يلعلهلد للهلا بلالل لصلل فلي اللنلزاع. فالمحكمون يختارهم االطراف بما فيهم الطرف االداري بكل حرية من االشخاص الخواص و ال يشتلرط فيهم ان يكونو ا من الموظ ين العموميين او من الوطنيين بالنسبة للطرف االداري. خاصية التحكيم في المواد االدارية تتعلق بالمحكمة المختصة في حالة وجود مصاعب في تعيين الملحلكلم ال رد او الرئيل او تعيين المحكم عوضا عن احد االطراف و ال يكون التحكيلم ملؤسلسليلا ألنل فلي هلذه الحالة المركز هو الذي يكون مختصا بقرار نهائي. نصت المادة 2/ 2252على ان : " في حالة غياب هذا التعيين و في حالة صعوبة تعيين المحكمين او عزلهم او استبدالهلم يلجلوز للللطلرف الذي يهم التعجيل القيام بما يأتي : -2رفد االمر الى رئيل المحكمة التي يقد في دائرة اختصاصها التحكيم ،إذا كان التحكيم يلجلري في الجزائر ، -2رفد االمر إلى رئيل المحكمة في الجزائر العاصمة ،إذا كان التحكيلم فلي اللخلارج و اخلتلار االطراف تطبيق قواعد االجراءات المعمول بها في الجزائر". ونعتقد هنا بان في حالة التحكيم في المواد اإلدارية ،يؤول االخلتلصلاص للرئليلل اللملحلكلملة االداريلة شخصيا و ليل بص ت قاضي االستعجال ،الن المحكمة االدارية تنعقد في قضائيا االستعجال بتشكيلللتلهلا العادية أي الرئيل و المستشارين. المبحث الثالث :الخصومة التحكيمية الخصومة هي ذلك الرباط القانوني الذي يولد حقوق و التزامات بين اطرافها و هملا اللملخلتلصلملون ملن جهة و محكمة التحكيم ،من خالل مجموعة من االجراءات في مواعيد محددة الهدف منها هو اسلتلجلالء الحقيقة و ال صل على ضوئها بحكم ينهي النزاع. 14 -2القانون الواجب التطبيق على اجراءات التحكيم تنص المادة 691عى ان تطبق االحكام المتعلقة بالتحكيم المنصوص عليها في هذا القانون امام الجهات القضائية االدارية. لذا تطبق المادة 2254و التي تنص على ان " يمكن ان تضبط في ات اقية التحكيم االجراءات الواجلب اتباعها في الخصومة مباشرة او استنادا لنظام تحكيم ،كما يمكلن إخضلاع هلذه االجلراءات اللى قلانلون االجراءات الذي يحدده االطراف في ات اقية التحكيم. اذا لم تنص االت اقية على ذلك ،تتولى محكمة التحكيم ،عند الحاجة ،مباشرة او استنلادا اللى قلانلون او نظام تحكيم". -2القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع اخيرا تثور اثناء الخصومة التحكيمية امام المحكم القانون الواجب التطبيق عى موضوع النزاع .نصت بشأن المادة 2242على ان " :ت صل محكمة التحكيم في النزاع عمال بلقلواعلد اللقلانلون اللذي اخلتلاره االطراف .و في غياب هذا االختيار ت صل حسب قواعد القانون و االعراف التي تراها ملالئلملة".دون ت رقة بين قواعد القانون العام و القانون الخاص. -4القرار االداري المن صل ""l'acte administratif détachable حينما يتخذ الطرف االداري قرارا يمكن فصل عن الص قة ،فيمكن اللجوء الى المحاكلم االداريلة ،الن اختصاصها النوعي في هذه الحالة من النظام العام و ال يتعلق بالص قة و انلملا بلالسلللطلة االداريلة اللتلي ابرمتها و هو ما رأيناه في المرحلة السابقة عن التعاقد في إطار االستعجال االداري الخلاص بلاللعلقلود و الص قات العمومية . المبحث الرابع :االعتراف بأحكام التحكيم و تنفيذها حبريا و طرق الطعن فيها. ما يميز التحكيم هنا هو اختصاص المحاكم االدارية على النحو التالي : -تكون المحاكم االدارية هي المختصة باالعتراف على اسال ان اختصاص في هذه الحالة فرعي يتبد االصل. 15 -يكون رئيل المحكمة االدارية هو المختص بأمر التنل ليلذ شلخلصليلا و فلرديلا و لليلل كلقلاضلي استعجال الن االستعجال االداري تنظر في المحكمة بتشكيلتها العادية. -يكون مجلل الدولة هو المختص في النظر بالطعن بالبطالن ضد الحكم التحكيمي الذي تكون في االدارة طرفا تطبيقا للمادة .2240و كذلك للنظر في االستئناف ضد امر التلنل ليلذ سلواء األملر بالتن يذ و االمر الذي رفض التن يذ ،تطبيقا للمواد من 2244الى .2249 -اخيرا يختص مجلل الدولة للنظر في الطعون باللنلقلض ضلد اللقلرارات الصلادرة علنل كلجلهلة استئناف تطبيقا للمادة .2212 انتهى بحول هللا 16