ماستر 2 - أ- تراري العقود الدولية للادارة (1) PDF

Summary

These lecture notes discuss international agreements and the role of the administration in them. The notes cover definitions of contracts in an international context and considerations of international aspects of contracts related to management. The document is from a university in Algeria, in a master's program.

Full Transcript

‫جامعة وهران ‪2‬‬ ‫كلية الحقوق و العلوم السياسية‬ ‫ماستر‪ : 2‬القانون العام االقتصادي‬ ‫محاضرات في العقود الدولية لإلدارة‬ ‫تقدم في إطار اجراءات التباعد االجتماعي‬ ‫من قبل ‪:‬‬ ‫تراري ثاني مصطفى‬...

‫جامعة وهران ‪2‬‬ ‫كلية الحقوق و العلوم السياسية‬ ‫ماستر‪ : 2‬القانون العام االقتصادي‬ ‫محاضرات في العقود الدولية لإلدارة‬ ‫تقدم في إطار اجراءات التباعد االجتماعي‬ ‫من قبل ‪:‬‬ ‫تراري ثاني مصطفى‬ ‫أستاذ التعليم العالي‬ ‫السنة الجامعية ‪2222-2222‬‬ ‫‪1‬‬ ‫مقدمة‬ ‫‪ -1‬التعريف بالعقود الدولية لإلدارة‬ ‫إن عبارة " العقود الدولية لإلدارة" ‪ ،‬ليست بالعبارة المألوفة و ربما لم يسبق استعمالها ‪-‬على االقلل فلي‬ ‫سياق القانون الجزائري ‪ -‬في اية دراسة من ذي قبل ‪.‬فهي فعال عبارة تلعلبلر علن واقلد جلديلد افلرزتل‬ ‫الممارسات التعاقدية لإلدارة الحديثة في إطار تعامالتها مد المحيط االقتصادي الدولي‪.‬‬ ‫للوقوف على معنى هذه العبارة يجدر بنا الوقوف اوال و قبل كل شيء على المعنى اللحلرفلي للللمل لردات‬ ‫القانونية التي تتكون منها ‪ ،‬للوصول الى المعنى االصطالحي الذي ترمي الي من اجل تحديد نطاق هذه‬ ‫الدراسة‪.‬‬ ‫‌أ‪ -‬المقصود بعبارة العقود الدولية لإلدارة‬ ‫‪ ‬العقد ‪:‬‬ ‫تستعمل كلمة "العقد" هنا في معناها العام ‪ ،‬الذي ال يرتبط بنظام او فرع او حتى عائللة ملن اللعلائلالت‬ ‫القانونية المعروفة‪.‬‬ ‫فيقصد ب "العقد" هنا توافق إرادتين او اكثر على إنتاج حقوق و التزامات اقتصلاديلة و ملالليلة ‪.‬فلهلذا‬ ‫الم هوم و لئن ال يختلف عن الم هوم الوارد في القانون المدني تحت عنوان النظرية العلاملة للللعلقلد فلي‬ ‫المادة ‪ 45‬فان نطاق اضيق ‪:‬‬ ‫‪ -‬فهو ال يسري إال على العقود ذات المحتوى االقتصلادي و اللملاللي ‪ ،‬الن االدارة ال تلبلرم إال‬ ‫العقود التي تنجر عنها آثار اقتصادية و مالية ‪ ،‬هذا من جهة ‪،‬‬ ‫‪ -‬و من جهة اخرى ‪ ،‬ال يسري إال على عقود التي هي فلي نل لل اللوقلت ملعلا وضلة و ملللزملة‬ ‫للجانبين و تبادلية و ال تنطوي على غرر ‪ ،‬على اعلتلبلار ان االدارة التلهلب و ال تلوقلف و ال‬ ‫توصي و ال تتعاطى الرهان‪.‬‬ ‫هذا الم هوم للعقد ال يختلف كذلك عن الم هوم المعمول ب في القانون االداري الذي ترتبط خصوصليلتلة‬ ‫ليل من حيث ان عقد ‪ ،‬إذ ال يختلف العقد المدني عن العقد االداري في هلذا الصلدد ‪ ،‬و انلملا بلوصل ل‬ ‫اإلداري‪.‬‬ ‫في االخير ‪ ،‬ال يختلف هذا الم هوم للعقد عن الم هوم المستعلملل فلي اللتلجلارة اللدولليلة ‪ ،‬حليلث يلجلري‬ ‫استعمال بغض النظر عن القانون الواجب التطبيق ‪ ،‬إن كان ينتمي للعائلة الالتينية الجلرملانليلة " علائلللة‬ ‫‪2‬‬ ‫القانون المدني ‪ " civil law -‬التي احتوت على نظرية عامة للعقد او عائلة القانون العام االنجلوامريكيلة‬ ‫)‪) common law‬التي ال وجود فيها لمثل هذه النظرية‪.‬‬ ‫االدارة ‪:‬‬ ‫‪‬‬ ‫و يقصد بها هنا االدارة العمومية أي التي تقوم على أسل من السلطة العاملة و اللملرفلق اللعلام االداري‬ ‫و التي عادة ما تؤدي بها إلى القيام بمهامها خارج االطر المألوفة أي باستعمال شروط مجحجحجفجة "‪des‬‬ ‫‪."clauses exorbitantes de droit commun‬‬ ‫هذه االسل متوفرة في االشخاص المعنوية للقانون العام في الجزائر طبقا للم هوم الشكلللي علللى اللنلحلو‬ ‫الذي اخذت ب المادة ‪ 022‬من قانون االجراءات المدنية و االدارية التي حصرت هؤالء االشخاص في ‪:‬‬ ‫الدولة و البلدية و الوالية و المؤسسات العامة االدارية من جامعات و مستش يات ‪...‬الخ‪.‬‬ ‫و هي تنعدم لد ما يسمى بالمؤسسات العمومية ذات الطابد الصناعي و التلجلاري و ملن بلاب اوللى فلي‬ ‫المؤسسات العمومية االقتصادية التي تخضد للقانون الخاص التجاري و المدني في عالقاتها مد الغير‪.‬‬ ‫وصف الدولية ‪:‬‬ ‫‪‬‬ ‫وصف الدولية ل معاني متعددة ‪:‬‬ ‫فهناك الدولية بم هوم القانون الدولي العام ))‪ internationalité publique‬أي التي تلغلطلي اللعلالقلات‬ ‫بين الدول ‪ ،‬بوص ها صاحبة سيادة و كذلك المنظمات الدولية و هي تخرج عن نطاق هذه الدراسة‪.‬‬ ‫و هناك الدولية بم هوم القانون الدولي الخاص))‪ internationalité privée‬و التي تلغلطلي اللعلالقلات‬ ‫الدولية بين الخواص و هي كذلك تخرج عن نطاق هذه الدراسة‪.‬‬ ‫و هناك اخيرا الدولية الهجينة االناتجة عن تعامل االدارة بالم هوم السابق مد اشخاص خاصة في المحيلط‬ ‫االقتصادي الدولي ))‪.transnationalité‬‬ ‫في المجال االقتصادي يسود اليوم م هوم اقتصادي للدولية يحاول التخلص من المعايير القانونية )الجنسية‬ ‫االجنبية ‪ ،‬الموطن في الخارج) ‪ ،‬لصالح معيار اقتصادي يعتبر دولليلا كلل علالقلة تلنلجلر علنلهلا حلركلة‬ ‫لألموال و ‪ /‬او الخدمات او رؤول االموال ‪ ،‬عبر الحدود الدولية ‪.‬‬ ‫ب‪ -‬سبب ظهور العقود الدولية لإلدارة‬ ‫‌‬ ‫من الصعب الحديث الى يومنا هذا عن عقد إداري دولي في ظل القانون ال رنسي ‪ ،‬الن العقلد ملتلى كلان‬ ‫إداريا فهو عقد داخلي ‪ ،‬من حيث ان يخضد للقانون االداري الوطني و اختصاص المحاكم االدارية‪.‬‬ ‫لكن منذ ان اصبح التحكيم و الطرق البديلة االخرى من مصالحة و وساطة معتمدة اكثر فلأكلثلر فلي حلل‬ ‫منازعات االدارة مد اشخاص قانونية اجنبية ‪ ،‬اصبح الحديث ممكنا ليل عن العقود ادارية دولية و انلملا‬ ‫عن عقود تبرمها االدارة فيضعها تحت طائلة القانون الخاص الدوللي او بصلورة ادق قلانلون اللتلجلارة‬ ‫الدولية‪.‬‬ ‫‪3‬‬ ‫و علي ‪ ،‬بعد ان كان التحكيم لعقود وسيلة لتدويل العقد االداري ها هو اليوم اضحى و سيلة للخلوصلصلة‬ ‫العقد االداري و لو جزئيا كما سيأتي ‪.‬هذا في فرنسا‪.‬‬ ‫أما في الجزائر و معظم الدول النامية كجمهورية مصر‪ ،‬خضوع العقود التي تبرمها الدولة و االشخلاص‬ ‫المعنوية للتحكيم الدولي كان امرا مباحا منذ عشرات السنين و هو ما ترتب عن إملكلانليلة اللحلديلث علن‬ ‫العقد الدولي لإلدارة منذ عقود مضت‪.‬‬ ‫هذه المالحظة المهمة ت رض علينا التعريج على الكي ية التي اصبح التحكيم فيها مقبوال في العقلود اللتلي‬ ‫تبرمها االدارة‪.‬‬ ‫‪ ‬التحكيم في عقود االدارة في الحزائر‬ ‫يتعين هنا ان ن رق بين الموقف الرسمي الذي نص علي القانون و تبنت المواقف السليلاسليلة اللملنلاهضلة‬ ‫للتحكيم من جهة و الموقف ال علي من جهة اخرى‪.‬‬ ‫‪ -‬الموقف الرسمي الرافض للتحكيم‬ ‫عبر علي في البداية قانون االجراءات المدنية لسنة ‪ 2611‬الذي كان ينص في المادة ‪ 552/4‬على عدم‬ ‫جواز لجوء الدولة و االشخاص المعنوية العامة للتحكيم‪.‬القانون المدني وسد في المادة ‪) 56‬قبل تعديلها‬ ‫عام ‪ )2224‬من نطاق االشخاص المعنوية العامة لتشلملل اللدوللة و اللبلللديلة و اللواليلة و اللملؤسلسلات‬ ‫و الدواوين العامة و المؤسسات االشتراكية و التعاونيات‪.‬‬ ‫سنة ‪ 2694‬صدر االمر المتعلق بالتحكيم الجبري بين المؤسسات االشتراكيلة و كلل اللملؤسلسلات اللتلي‬ ‫تحوز فيها الدولة اغلبية رال المال ‪ ،‬و هو ما ترتب عن مند التحلكليلم االخلتليلاري بلاللنلسلبلة لشلركلات‬ ‫االقتصاد المختلط التي اصبحت هي الطريقة الوحيدة لالستثمار في الجزائرية بنسبلة ‪ %42‬علللى االقلل‬ ‫للمؤسسة االشتراكية الوطنية و ‪ %56‬للمؤسسة االجنبية على االكثر‪.‬‬ ‫سنة ‪ 2602‬صدر المرسوم المتعلق بالمتعامل العموملي ) اللدوللة ‪ ،‬اللبلللديلة و اللواليلة ‪ ،‬اللملؤسلسلات‬ ‫االشتراكية ) و الذي اتخذ موق ا مبهما طبد كل قوانين الص قات العمومية التي تلت و ذللك بلنلصل فلي‬ ‫إطار محتوى الص قة العمومية بضرورة ان تنص الص قة العمومية علللى طلريلقلة الل لصلل فلي اللنلزاع‬ ‫و القانون الواجب التطبيق و هو ما فتح الباب اما االدارة إلبرام ات اقات للتحكيم مد المتعامليلن االجلانلب‬ ‫على االقل فيما يخص المؤسسات االشتراكية ذات الطابد االقتصادي‪.‬‬ ‫‪ -‬التسليم بالتحكيم الدولي‬ ‫سنة ‪ 2600‬سمحت قوانين استقاللية المؤسسات بالتحكيم الداخلي و الدولي للمؤسسات االشلتلراكليلة ذات‬ ‫الطابد االقتصادي و التي تم تحويلها الى مؤسسات عمومية اقتصادية و بقي المند ساريا بالنسبة للللدوللة‬ ‫و البلدية و الوالية و المؤسسات االدارية الى غاية ‪ 2664 ،‬تاريخ تعديل قانون االجراءات اللملدنليلة ‪،‬‬ ‫حينما اعترف لألشخاص المعنوية العامة استثناء بالحق في اللجوء للتحكيم في عالقاتها التجارية الدوليلة‬ ‫(المادة ‪ )552‬أي مد مؤسسات اقتصادية اجنبية‪.‬‬ ‫‪4‬‬ ‫سنة ‪ 2661‬تم االنضمام الت اقية واشنطن لتسوية المنازعات المتعلقة باالستلثلملار بليلن اللدول و رعلايلا‬ ‫الدول االخرى ‪ ،‬غير ان الدولة هنا ال تظهر بمظهر الشخص اللذي يسلهلر علللى ملرفلق اداري و انلملا‬ ‫كصاحبة سيادة و ضامنة لالستثمار الدولي تجاه الشركات االستثمارية‪.‬‬ ‫سنة ‪ 2220‬صدر قانون االجراءات المدنية و االدارية اللذي اعلتلرف للللدوللة و اللبلللديلة و اللواليلة‬ ‫و المؤسسات العامة االدارية اللجوء للتحكيم في إطار الص قات العمومية باإلضافة لعالقاتلهلا اللتلجلاريلة‬ ‫الدولية و في مجال االستثمار بموجب ات اقية واشنطن و هو ما جعل امكانية الحديث عن العقلود اللدولليلة‬ ‫لإلدارة مبكرا ‪ ،‬مقارنة بالقانون ال رنسي‪.‬اكثر من ذلك تضمن النص مواد تتعلق بتلنلظليلم اللتلحلكليلم فلي‬ ‫المادة االدارية ألول مرة كما سنبين ذلك الحقا‪.‬‬ ‫‪ ‬التحكيم في العقود االدارية في فرنسا‬ ‫كان اول ان تاح على التحكيم الدولي في العقود االدارية في فرنسا سلنلة ‪ 2225‬حليلن صلدر املر اجلاز‬ ‫التحكيم في عقود الشراكة التي تبرمها االدارة مد الشركات االجنبية ‪ ،‬بحيث ألول ملرة اجلاز اللملشلرع‬ ‫اللجوء للتحكيم كطريقة لل صل في المنازعات في عقود ذات طبيعة ادارية ‪ ،‬لكن هذا النلص ابلقلى علللى‬ ‫الزامية االبقاء على خضوع العقد مد ذلك للقانون ال رنسي و هلذا ال يسلتلثلنلي تلطلبليلق قلواعلد اللقلانلون‬ ‫االداري ال رنسي و لو جزئيا‪.‬‬ ‫قبل هذا التاريخ و في حدود سنة ‪ ، 2601‬ثار جدل كبير بمناسبة قضية اورو ديزني الند و اقليم ملارن‬ ‫الفالي )‪ ،) Euro-Disney Land - Marne la vallée‬بخصوص إنشاء حديقة التسلية التي تحمل هلذه‬ ‫التسمية ‪ ،‬في ضاحية باريل ‪ ،‬مد شركة امريكية ‪ ،‬تدعى ديزني الند ‪ ،‬في مرحلة كلان اللتلحلكليلم غليلر‬ ‫معترف ب في المواد االدارية‪.‬‬ ‫الطرف االمريكي الح على ان يتضمن العقد شرطا للتحكيم ‪ ،‬لكن الدولة ال رنسية رفضت العرض ‪ ،‬مملا‬ ‫اضطرها لطلب المشورة من مجلل الدولة الذي اوصى بعدم امكانية ان تتضمن العقود االداريلة شلرطلا‬ ‫للتحكيم‪.‬‬ ‫المنافسة الشديدة التي لقيها المشروع من قبل مدن اوروبية اخرى جعل الحكومة ال رنسية ‪ ،‬الفتكاك العقد‬ ‫‪ ،‬ان تسن قانونا خاصا يسمح للدولة بتضمين العقد شرط التحكيم متى كان المشروع ذا مصلحة وطلنليلة‬ ‫و هكذا تم التوقيد على العقد مد شرط التحكيم الذي يحتوي ‪.‬و منذ ذلك الحين بدأ الحديث عن التحكيم في‬ ‫المواد االدارية في ال ق ال رنسي‪.‬‬ ‫خطة الدراسة‬ ‫هذه التطورات ‪ ،‬سواء في فرنسا او في الجزائر و جمهورية مصر العربية ‪ ،‬اوجدت لنا عينة من العقلود‬ ‫التي تبرمها االدارة العمومية التقليدية مد شركات اجنبية و التي بحكم خضوعها للتحكيلم اصلبلحلت ذات‬ ‫طبيعة هجينة ‪.‬فهي تخضد لقانون التجارة الدولية بنزعت اللبرالية من جهة مد بقائها تلخلضلد للبلعلض‬ ‫قواعد القانون االداري التقليدي‪.‬و هذا بما سنتطرق الي من خالل المراحل التي يملر بلهلا أي علقلد ملن‬ ‫العقود ‪:‬‬ ‫الفصل االول ‪ :‬المرحلة السابقة عن التعاقد‬ ‫‪5‬‬ ‫الفصل الثاني ‪ :‬مرحلة تن يذ العقد‬ ‫الفصل الثالث‪ :‬مرحلة ال صل في النزاع عن طريق التحكيم‬ ‫الفصل االول ‪ :‬المرحلة السابقة على التعاقد‬ ‫لم يهتم القانون الخاص التقليدي بالمرحلة السابقة على التعاقد إال بصورة جد متواضعة من خالل الطريقة‬ ‫التي يتم بها توافق االيجاب و القبول ‪ ،‬خاصة حينما يتعلق االمر بالتعاقد بين غائبين و بالطريقة التي يتلم‬ ‫بها التعاقد في المزادات العلنية القضائية خاصة برسو المزاد ) المواد من ‪ 46‬إلى ‪.)92‬‬ ‫و لعل العقود االدارية عموما و الص قات العمومية هي التي جلبت االهتمام ألول مرة الى هذه المرحلة ‪،‬‬ ‫لكون الص قة العمومية ال تتم كأصل عام بالتراضي كما هو الحال في العقود العادية و انملا علن طلريلق‬ ‫مزايدات او مناقصات ‪ ،‬تبدأ بإجراء طرح العروض ‪ ،‬الذي ما هو في الحقيقة إال اإليجاب الذي يصلدر‬ ‫عن االدارة و الذي تبين في رغبتها في ابرام عقد بشروط هي التي ت رضها مسبقلا ) دفلتلر الشلروط او‬ ‫االعباء)‪.‬‬ ‫في مقابل ذلك يلزم قانون الص قات العمومية االدارة بواجب الش افية و المساواة امام الطلب العلملوملي ‪،‬‬ ‫تحت طائلة تطبيق قوانين جزائية خاصة بالوقاية و قمد ال ساد ‪ ،‬اللقلانلون ‪ 22-21‬لسلنلة ‪ 2221‬فلي‬ ‫الجزائر على سبيل المثال و هو ما انجر عن اهتمام كبير لدى ال ق الحديث و اللقلضلاء بلهلذه اللملرحلللة‬ ‫السابقة على التعاقد‪.‬‬ ‫و جود شرط للتحكيم في الص قة العمومية ال ين ي اختصلاص اللملحلاكلم االداريلة ‪ ،‬إذا كلانلت ملحلكلملة‬ ‫التحكيم لم يتم تنصيبها بعد أو أن االطراف جعلوا التدابير الوقتية او اللتلحل لظليلة حلكلرا علللى اللملحلاكلم‬ ‫االدارية )المبحث االول ) ‪ ،‬في الحالة العكسية يجوز لمحكمة اللتلحلكليلم تلطلبليلق هلذه اللتلدابليلر او علقلد‬ ‫مسؤولية الطرف االداري على عدم احترامها و هي تبث في موضوع النزاع )المبحث الثاني )‪.‬‬ ‫المبحث االول ‪ :‬اختصاص المحكمة االدارية‬ ‫نظم قانون االجراءات المدنية و االدارية االستعجال في مادة ابرام اللعلقلود و الصل لقلات اللعلملومليلة فلي‬ ‫المادتين ‪ 651‬و ‪ 659‬و على اختصاص المحكمة االدارية رغم عدم وجلود علقلد إداري ‪ ،‬بلنلاء علللى‬ ‫وجود قرار إداري من صل عن الص قة يؤسل الختصاصها و هذا يست اد من ال قلرة اللثلاللثلة ملن اللملادة‬ ‫‪ 651‬السال ة الذكر و التي نصت على ان ‪:‬‬ ‫" يجوز إخطار المحكمة االدارية قبل ابرام العقد‪.‬‬ ‫نصت المادة ‪ 651‬على ان ‪ " :‬يجوز إخطار المحلكلملة االداريلة بلعلريضلة و ذللك فلي حلاللة االخلالل‬ ‫بالتزامات االشهار او المنافسة التي تخضد لها عمليات ابرام العقود االدارية و الص قات العمومية‪.‬‬ ‫يتم هذا االخطار من قبل كل من ل مصلحة في ابرام العقد و الذي قد يتضرر من هذا االخالل ‪ ،‬و كذللك‬ ‫اممثل الدولة على مستوى الوالية إذا ابرم العقد او سيبرم من طرف جماعة اقليمية او مؤسسة علملومليلة‬ ‫محلية‪.‬‬ ‫‪6‬‬ ‫يمكن للمحكمة االدارية ان تأمر المتسبب في اإلخالل باالمتثال اللتزامات ‪ ،‬و تحدد االجل الذي يجلب ان‬ ‫يمتثل في ‪.‬‬ ‫ويمكن ايضا الحكم بغرامة تهديدية تسري من تاريخ انقضاء االجل المحدد‪.‬‬ ‫و يمكن لها بمجرد إخطارها ‪ ،‬أن تأمر بتأجيل إمضاء العقد إلى نهاية االجراءات و لمدة تتجاوز عشرين‬ ‫(‪ )22‬يوما‪.‬‬ ‫و نصت المادة ‪ 659‬على ان ‪ " :‬ت صل المحكمة االدارية في اجلل عشلريلن يلوملا تسلري ملن تلاريلخ‬ ‫إخطارها بالطلبات المقدمة لها طبقا للمادة ‪ " 651...‬السال ة الذكر‪.‬‬ ‫المبحث الثاني ‪ :‬احترام المحكم الدولي للقواعد و االحراءات التي تفرضها قوانين الصفقات العمومية‬ ‫في منح الصفقة‬ ‫المحكم الدولي ال ي رق في هذه المرحلة بين العقد الدولي الخاص و العقد الدولي الذي تبرم االدارة ملد‬ ‫شركة اجنبية و هو بقدر ما يحترم اجراءات المزايدة و المناقصة التي تنص عللليلهلا قلوانليلن الصل لقلات‬ ‫العمومية )المطلب االول ) يتوسل المبادئ العامة للقانون من اجل توقيد الجزاء على بعض السلللوكليلات‬ ‫التي يأتيها اطراف العقد الدولي لإلدارة )المطلب الثاني‪).‬‬ ‫المطلب االول ‪ :‬احترام االجراءات التي ت رضها قوانين الص قات العمومية من قبل المحكم الدولي‬ ‫تطبيق قانون الص قات العمومية في غالب االحيان يأتي تطبيقا للبند القاضي بتلطلبليلق اللقلانلون اللوطلنلي‬ ‫للطرف االداري ‪ ،‬كما هو الحال في فرنسا التي نص فيها قانون ‪ 2225‬الخاص بلالشلراكلة بليلن االدارة‬ ‫العمومية و القطاع الخاص ) )‪Partenariats public- privé- PPP‬على تطبيق القانون ال رنسي دون‬ ‫تمييز بين القانون االداري و القانون الخاص‪.‬و كذلك الشأن بالنسبة للجزائر بحيث الممارسة اللتلعلاقلديلة‬ ‫تتج نحو ان تكون العقود التي يكون فيها طرف إداري خاضعة للقانون الجزائري برمت دون تخصيص‬ ‫‪ ،‬اكثر من ذلك قد تحيل صراحة على تطبيق القانون المدني و قوانين اخري‪.‬‬ ‫قانون الص قات العمومية ال يستثني مبدئيا تطبيق قانون اجنبي ‪ ،‬خاصة لما يتعلق االمر بص قة مد شركة‬ ‫اجنبية ‪ ،‬المحكم في هذه الحالة و مهما كان القانون الذي يختاره االطراف لحكم الص لقلة يلللتلزم بلقلواعلد‬ ‫و اجراءات الص قات اللعلملومليلة ‪ ،‬بلوصل لهلا ملن قلواعلد اللبلولليلل االقلتلصلادي )‪Lois de police‬‬ ‫‪ )économique‬و التي تسري على كل التصرفات التي نتج آثارا في االقليم الوطني لجلزائلري تلملاملا‬ ‫مثل قوانين الجمارك و الصرف و ما إلى ذلك من قواعد التطبيق المباشر )‪Règles d'application‬‬ ‫‪ ، ) immédiate‬إعماال للمادة ‪ 4‬من القانون المدني التي تطبق هلذه اللقلواعلد تلطلبليلقلا اقللليلمليلا علللى‬ ‫االشخاص و النشاطات التي تتم على االقليم الوطني‪.‬‬ ‫التطبيق التلقائي لقواعد الص قة ت رضها كذلك قواعد محاربة ال ساد الذي اضحى من النظام العام اللدوللي‬ ‫الذي يحرص المحكم الدولى على أال ينال من العقد المطروح أمام ‪.‬فعدم احترام قواعد ابرام الصل لقلات‬ ‫‪7‬‬ ‫العمومية هي كذلك افعال تقد تحت طائلة القوانين التي تجرم ال ساد و تعاقب علي ‪ ،‬خاصة في اللقلانلون‬ ‫الجزائري المادتين ‪ 26‬و ‪. 29‬‬ ‫المطلب الثاني ‪ :‬قانون التجار و مسؤولية االدارة في المرحلة السابقة عن التعاقد‬ ‫الممارسة العملية في المسؤولية السابقة عن التعاقد عرفت اتجاهين االول فلي ظلل اللقلانلون االنلجللليلزي‬ ‫و هي مؤسسة على ما يعرف بالخطلأ اللتلعلاقلدي ‪ culpae in contrahendo‬و علللى اسلال علدم‬ ‫التناقض إضرار بالغير )االستوبيل‪ ) Estoppel -‬في القانون االمريكي و أخيرا المسؤولية السابقة عن‬ ‫التعاقد ‪ ،‬المؤسسة على خطأ تقصيري قوام عدم االضرار بالغير في القانون الجزائري و ال رنسي‪.‬‬ ‫‪ -2‬المسؤولية السابقة عن التعاقد في القانون العام االنجليزي‬ ‫اسل القانون االنجليزي المسؤولية عن التعاقد على الخطأ او اإلثم في التعاقد و م اده ان اللملتلعلاقلد اللذي‬ ‫يتملص من الم اوضات بطريقة تعس ية يكون قد خاللف علقلدا ملعلنلويلا يلوصلف بلاللعلبلارة االنلجللليلزيلة‬ ‫"" ‪.Gentelman agreement‬‬ ‫‪ -2‬المسؤولية السابقة عن التعاقد في القانون العام االمريكي‬ ‫يمكن تأسيل المسؤولية كذلك على اسال خرق مبدأ من تقاليد القانون االنجلو امريكي و المعروف في‬ ‫القانون العام بمبدأ االوستوبيل ) )‪ estoppel‬الذي يقضي بعدم جواز أن يتناقض اللملتلعلاقلد ملد نل لسل‬ ‫إضرار بالغير ‪ ،‬أي ‪ :‬المتعاقد الثاني و الذي ما هو في الحقيقة إال مبدأ حسن النية ملطلبلق علللى حلاللة‬ ‫جزئية‪.‬االدارة التي تخالف القواعد المتعلقة بالص قات العموميات و التي قطعتها على ن سها بطرح طلب‬ ‫العروض تكون قد تناقضت مد ن سها حينما تضرب عرض الحائط التنظليلم اللخلاص بلالصل لقلة ال\ي‬ ‫اعلنت التزامها ب ‪.‬‬ ‫‪ -4‬المسؤولية السابقة عن التعاقد في القانون الالتيني ‪/‬عائلة القانون المدني‬ ‫في غياب عقد مبرم بصورة نهائية ‪ ،‬أسل القضاء ال رنسي المسؤولية السابقة عن اللتلعلاقلد علللى اللملادة‬ ‫‪ 2042‬من القانون المدني و التي م ادها ان كل من تسبب بعمل غير المشروع في ضرر للغليلر يلللتلزم‬ ‫بتعويض الضرر و التي تقابلها في القانون المدني الجزائري المادة ‪.225‬‬ ‫ألول مرة المحكمة العليا في الجزائر نصت عل هذا النوع من المسؤولية السابقة عن التعاقلد و اسلسلتلهلا‬ ‫على المادة ‪ 225‬من القانون المدني من خالل المبدأ التالي ‪ ":‬التصرفات المتبجادلجة بجيجن االطجراف لجتجي‬ ‫تسبق التقاعد الرسمي في العقار هي عبارة عن مفاوضات ال يجرتجع عجنجهجا أي مسجعولجيجة عجقجديجة ‪،‬‬ ‫باعتبارها عمال ماديا و ليس قانونيا ‪ ،‬غير انه ترتع المسعولية التقصيرية إذا ثبت خطأ من عجدل عجن‬ ‫إتمام التصرف بالتعاقد النهائي الرسمي " ) م ب و من معها ضد الوكالة الوالئيلة للللتلسليليلر و اللتلنلظليلم‬ ‫‪8‬‬ ‫العقاري الحضري بحضور شركة توزيد الكهربلاء و اللغلاز – ملللف رقلم ‪ 2219294‬قلرار بلتلاريلخ‬ ‫‪.)25/24/2226‬‬ ‫المسؤولية تؤسل هنا على الخطأ الذي يتخذ اشكاال و اوصافا متعددة يمكن إجمالها في مخال ة مبدأ حسن‬ ‫النية في الت اوض الذي ينص علية قانون االلتزامات السويسري و اصلبلح يلنلص عللليل قلانلون اللعلقلود‬ ‫ال رنسي الجديد و الصادر بموجب امر ‪ 2221-242‬المتعلق بإصالح احكام العقلد فلي اللملادة ‪2225‬‬ ‫بقولها ‪ " :‬يجب ان يكو الت اوض و تكوين و تن يذ العقد بحسن نية‪.‬و ان هذا الحكم من النظام العام"‪.‬‬ ‫القانون المدني الجزائري ال ينص على حسن النية إال في مجال تن يذ العقود في المادة ‪ 229‬التلي تلنلص‬ ‫على ان ‪ ":‬العقود تن ذ طبقا لمحتواها و بحسن نية " ‪ ،.‬لكن يمكن ان نستند الى عدة مبادئ نص عليلهلا‬ ‫القانون المدني ‪ ،‬كما هو الحال بالنسبة لنظرية التعسف في استعمال الحق التي نص عليها القانون المدني‬ ‫الجزائري و التي اصبحت تحت رقم ‪ 225‬ملكلرر بلعلد تلعلديلل ‪ 2224‬و نصلهلا كلاللتلاللي ‪".‬يشلكلل‬ ‫االستعمال التعس ي للحق خطأ ال سيما في الحاالت اآلتية ‪:‬‬ ‫‪ -‬إذا وقد قصد االضرار بالغير‪،‬‬ ‫‪ -‬إذا كان يرمي للحصول على فائدة قليلة بالنسبة إلى الضرر الناشئ للغير ‪،‬‬ ‫‪ -‬إذا كان الغرض من الحصول على فائدة غير مشروعة‪.‬‬ ‫يمكن كذلك للمحكمين في قضايا تتعلق باإلدارة ‪ ،‬خاصة في منجال الصل لقلات اللعلملومليلة اللرجلوع اللى‬ ‫مبادئ مختل ة كشف عليها االجتهاد التحكيمي و التي يعترف بها قانون االجراءات المدنية و االداريلة للم‬ ‫يجيز للمحكم تطبيق االعراف التي يراها مالئمة في المادة ‪ 2242‬الخاصة بالقانلون اللواجلب اللتلطلبليلق‬ ‫على موضوع النزاع‪.‬من امثلتها تخ يف االضرار للدى اللملتلعلاقلد اللثلانلي و ملا يلعلرف فلي اللقلانلون‬ ‫االنجلومريكي بمبدأ ""‪ ، mitigation‬حتى لو نتجت عن القطد التعس ي للم اوضات إذا كانلت الصل لقلة‬ ‫و حتى توقيف اجراءات ابرام الص قة عن طريق طرح العروض ‪.‬هلنلاك كلذللك" ملبلدأ‬ ‫بالتراضي‬ ‫قرينة الك اءة لدى المهنيليلن " "‪ ،" présomption de compétence des professionnels‬فلال‬ ‫يمكن مثال لإلدارة التحجج بأنها اخطأت في تقدير او تطبيق احكام قانون الص قات العمومية ‪ ،‬ألنها بحكم‬ ‫انها إدارة ي ترض فيها التحكم في هذه االجراءات و كل هذه المبادئ‪.‬‬ ‫الفصل الثاني ‪ :‬مرحلة التنفيذ‬ ‫هذه المرحلة يحكمها كالسيكيا القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع ‪ ،‬دون تلمليليلز بليلن قلواعلد‬ ‫القانون االداري و قواعد القانون الخاص‪.‬‬ ‫تضارب القوانين الوطنية فيما يخص بعض المسائل الجوهرية ‪ ،‬ادى بالمتعاملين الى اعتملاد ململارسلات‬ ‫تعاقدية يتجاوزون بها هذه الخالفات بين القانون العام القانون الخاص و هذا ما نتبين من خالل مسألتين‬ ‫االولى ‪ :‬نظرية الظروف الطارئة ) المبحث االول ) و نظرية القوة القاهرة ) المبحث الثاني )‪.‬‬ ‫المبحث االول ‪ :‬نظرية الظروف الطارئة ‪la théorie de l'imprévision‬‬ ‫‪ -2‬نظرية الظروف الطارئة في القانون ال رنسي‬ ‫‪9‬‬ ‫ظهرت هذه النظرية في قضاء مجلل الدولة ال رنسي و التي من خاللها اجاز القلضلاء االداري للإلدارة‬ ‫ان تعيد التوازن لعقد إداري فقده ب عل ظروف طارئة ‪ ،‬تحت رقابة القاضي االداري الذي يتلأكلد ملن ان‬ ‫هناك دواعي جدية من المصلحة العامة تبرر المسال بالعقد‪.‬‬ ‫فعلى سبيل المثال ‪ ،‬للحصول على الطاقة الكهربائية كانت البلديات تلعلتلملد علللى علقلود ابلرملتلهلا ملد‬ ‫شركات خاصة تستعمل ال حم الحجري‪.‬ظهور الغاز كمصدر للطاقة انظف من ال حم الحجري ‪ ،‬و هلو‬ ‫امر لم يكن متوقعا اثناء ابرام هذه العقود جعل البلديات ت رض على المتلعلاقلديلن ملعلهلا اسلتلبلدال الل لحلم‬ ‫الحجري بالغاز رغم التكاليف االضافية التي ي رضها ‪.‬القضاء االداري اجاز هذا المسال بالعقد االصلي‬ ‫العتبارات المصلحة المرتبطة بالح اظ على البيئة ‪ ،‬شريطة دفد تعويضات للشركات المتضررة‪.‬‬ ‫عرضت مسائل مشابهة على محكمة النقض ال رنسية تتعلق بعقود بين خواص فرفضت المحكملة اللعللليلا‬ ‫المسال بالعقد عمال بالقاعدة الشهيرة العقد شريعة المتعاقدين ""‪ pact sunt servanda‬و ملا يلتلرتلب‬ ‫عن من عدم امكانية المسال بالعقد ‪l'intangibilité du contrat"".‬‬ ‫‪ -2‬نظرية الظروف الطارئة في القانون الجزائري‬ ‫المشرع المدني الجزائري على غرار العديد من الدول النامية ‪ ،‬نص على هذه النظرية في اللملادة ‪229‬‬ ‫ال قرة الثالثة ‪ ،‬بقولها بعد النص على القاعدة المعروفة بالعقد شريعة المتعاقدين في المادة ‪: 221‬‬ ‫" غير ان إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسد توقعها و ترتلب علللى حلدوثلهلا ان تلنل ليلذ‬ ‫االلتزام التعاقدي ‪ ،‬و ان لم يصبح مستحيال ‪ ،‬صار مرهقا للمدين بحيث يلهلدده بلخلسلارة فلادحلة ‪ ،‬جلاز‬ ‫للقاضي ‪ ،‬تبعا للظروف و بعد مراعاة لمصلحة الطرفين ‪ ،‬ان يرد االلتزام المرهق الى الحد اللملعلقلول ‪،‬‬ ‫و يقد باطال كل ات اق على خالف ذلك "‬ ‫و هو ي يد تطبيقها على العقود الخاصة ‪.‬التأكيد على انها من النظام العام في اللعلالقلات اللداخللليلة علللى‬ ‫االقل يجعلها تطبق من باب اولى في العقود االدارية ‪.‬اما في العالقات االقلتلصلاديلة فلملن السلهلل علللى‬ ‫المحكم الدولي استبعادها على اسال انها ليست من النظام العام الدولي‪.‬‬ ‫‪ -4‬نظرية الظروف الطارئة في القانون العام االنجليزي‬ ‫ليل هناك تشريد يقر هذه النظرية في القانون العام االنجليزي‪ ،‬الن لليلل هلنلاك قلواعلد تلطلبلق علللى‬ ‫االدارة ‪ ،‬غير ان الممارسة التعاقدية اوجدت مؤسسة قانونية تلملكلن تلرجلملتلهلا بلالضلائلقلة ‪hardship‬‬ ‫و م ادها ان يت ق االطراف على ان حينما يصبح تن يذ العقد مجح ا يتدخل القاضي او المحكم لليلعلدل‬ ‫من حتى يعيد ل توازن ‪.‬‬ ‫‪ -5‬نظرية الظروف الطارئة في التحكيم الدولي‬ ‫هذا االتجاه التعاقدي هو الذي اصبح سائدا و بالتالي االطراف هم الذين ينصون على الظلروف اللطلارئلة‬ ‫او ‪ hardship‬في العقد و ذلك لتجاوز الخالف بين االنظمة القانونية في هذه المسألة‪.‬‬ ‫‪10‬‬ ‫في سياق التحكيم الدولي و من باب تقريب الحلول التي اعتمدها المشرع في اصالح قلانلون اللعلقلود فلي‬ ‫فرنسا بموجب امر‪ 2221‬مد الحلول المعتمد في التجارة الدولية و مد مؤسسة الضائقة " ‪hardship‬‬ ‫"في التحكيم الدولي ‪ ،‬نصت المادة ‪ 2264‬على ما يلي ‪:‬‬ ‫" إذا اصبح تن يذ العقد مرهقا بشكل مبالغ في على إثر تحول ناتج عن ظروف غير متوقعلة اثلنلاء ابلرام‬ ‫العقد ألحد االطراف الذين لم يقبلوا تحمل تبعة المخاطرة ‪ ،‬يمكن لهذا االخير ان يطلب من المتعاقد اآلخر‬ ‫اعادة الت اوض في العقد و يستمر في تن يذ التزامات اثناء الم اوضة‪.‬‬ ‫في حالة الرفض او فشل الم اوضات اعادة الت اوض يمكن لألطراف االت اق على فسخ العقد في التلاريلخ‬ ‫و بالشروط التي يحددونها ‪ ،‬او تقديم طلب للقاضي بات اق االرادتين ان يتولى تكيي ‪.‬في غيلاب اتل لاق‬ ‫في أجل معقول ‪ ،‬يمكن للقاضي مراجعة العقد او انهاؤه في التاريخ و بن ل الشروط"‬ ‫المبحث الثاني ‪ :‬نظرية القوة القاهرة‬ ‫لم تعرف القوانين المدنية القوة القاهرة ‪ ،‬لكن أحالت علي في العديد من موادها ‪ ،‬للتأكيد على عنصلريلهلا‬ ‫( استحالة التوقد و استحالة الدفد ) و كذلك أثرها اإلع ائي من المسؤولية بصورة ملؤقلتلة او نلهلائليلة‬ ‫و إمكانية أن يقبل احد االطراف تحمل تبعاتها و هو ما يعني كون احكامها ليل من النظام العام‪.‬‬ ‫القانون العام االنجليزي يجهل القوة القاهرة و ال يعرف إال فعل اإلل ()‪ The act of God‬اللتلي اخلذ‬ ‫بها القضاء االنجليزي منذ القدم ‪ ،‬لكن لم تلق ن ل الرواج الذي لقيت نظرية القلوة اللقلاهلرة ذات االصلل‬ ‫الالتيني الجرماني‪.‬و هو ما جعل العقد هو الذي ينص عليها و تستعمل العبارة باللغة ال رنسة حتى للملا‬ ‫يكون العقد محررا باللغة االنجليزية كالتالي ‪.)The force majeure( :‬‬ ‫القضاء االداري طبقها على العقود االدارية حتى في غياب اي نص قانوني و اليوم تلنلص عللليلهلا دفلتلر‬ ‫الشروط العامة لبعض الص قات العمومية في فرنسلا و فلي اللجلزائلر دون ان يلنلص عللليلهلا اي نلص‬ ‫تشريعي‪.‬قوانين الص قات العمومية ال تنص عليها مباشرة‪.‬‬ ‫كونها اصبحت من المؤسسات البالغة االهمية في كل العقود الدولية و لضمان تطبيقها و احترام شروطها‬ ‫بدأت القوانين الوطنية تنص عليها كما هو الحال بالنسبة لقانلون اللملحلروقلات اللملؤر فلي ‪ 20‬ابلريلل‬ ‫‪ 2224‬في الجزائر و الملغى بقانون ‪ 2226‬الذي اهمل المسألة‪.‬و على الرغم من ذلك فنعتقد بلان هلذا‬ ‫التعريف الذي يجب األخذ ب الن ال يختلف عما هو متداول في العائلة القانون المدني الرومانليلة‪.‬اللملادة‬ ‫‪ 24‬عرفت القوة القاهرة على انها ‪ " :‬كل حدث مثبت ‪ ،‬غير متوقد ن ال يمكن مقاومت ‪ ،‬و خلارج علن‬ ‫إرادة الطرف الذي يثيره ‪ ،‬و الذي يجعل تن يذ هذا االخير ألحد التزامات التعاقدية او العديد منهلا آنليلا او‬ ‫نهائيا غير ممكن" ‪.‬‬ ‫عقود البحث و استغالل المحروقات و هي عقد تجاري دولي و عقد االمتليلاز اللنلقلل علبلر االنلابليلب ذو‬ ‫الطبيعة االدارية هما العقدان اللذان يمكن احتضانها بغض النظر عن طبيعتهما التجارية الدولية بالنلسلبلة‬ ‫لألول و االدارية بالنسبة للثاني دليل على ان المحكمين الدوليين يطبقون احكامها خارج نطلاق اللقلانلون‬ ‫الواجب التطبيق على النزاع‪.‬‬ ‫‪11‬‬ ‫المنافسة التشريعية جعلت المشرع ال رنسي ينص عيها صراحة في االصالح الذي اتي بأمر ‪ 2221‬في‬ ‫المادة ‪ 2220‬التي نصت على ‪ " :‬نكون اما م قوة قاهرة تعاقدية حينما نكون بصدد حلدث ملا ‪ ،‬يلخلرج‬ ‫عن مراقبة المدين و لم يكن من المعقول توقع اثناء ابرام العقد و لم يكن من الممكلن تل لادي آثلاره علن‬ ‫طريق اتخاذ تدابير مالئمة ‪ ،‬يمند تن يذ التزام من قبل المدين‪.‬‬ ‫إذا كان الماند مؤقتا ‪ ،‬يكون التن يذ موقوفا إال إذا كان التأخير الناتج عن يبرر فسخ العقد ‪.‬إذا كان الماند‬ ‫نهائيا ين سخ العقد بقوة القانون و يتحرر االطراف من التزاماتهم ضمن الشروط المنصوص عللليلهلا فلي‬ ‫المواد ‪ 2442‬و ‪".2-2442‬‬ ‫بالرجوع الى المادة ‪ 442‬فانها تنص على ان ‪ " :‬تحرر استحالة تن يذ االلتزام المدين باللقلدر اللملطلللوب‬ ‫حينما تكون ناتجة عن قوة قاهرة و انها نهائية ‪ ،‬ما عدا ات اق على تحمل تبعاتها او ان يكون قد اعذر"‬ ‫المادة ‪ 2-442‬نصت على ان ‪ :‬إذا كان استحالة التن يذ ناتجة عن هالك العيلن ملحلل االللتلزام ‪ ،‬بلعلد‬ ‫اعذاره ‪ ،‬يتحرر المدين إذا اثبت بان هالك العين كان ليقد حتى لو ن ذ االلتزام ‪.‬و يكون مد ذلك ملللزملا‬ ‫بالتنازل عن الدعاوى المرتبطة بالعين"‪.‬‬ ‫الفصل الثالث ‪ :‬التحكيم في العقود الدولية لإلدارة‬ ‫نتطرق هنا للتحكيم كوسيلة لحل المنازعات المتعلقة بالعقود الدولية لإلدارة ألنها منطلق و مسلللملة للهلذه‬ ‫الدراسة‪.‬المشرع الجزائري و بالموازاة مد اعتراف بالتحكيم في بعض عقود االدارة الدولية اتى ببلعلض‬ ‫االحكام في قانون االجراءات المدنية و االدارية في إطار ما يمكن تسميت بالتحكيلم – لليلل اإلداري‪ -‬و‬ ‫انما في المواد االدارية و يقصد بها الص قات العمومية و ربلملا مسلتلقلبلال علقلود الشلراكلة بليلن االدارة‬ ‫و القطاع الخاص لتصميم و انشاء و تسيير مرافق عامة او امالك عمومية‪.‬‬ ‫هذه االحكام تناولها المشرع في بضعة مواد من ‪ 694‬الى ‪ 699‬و هو ما يعني الرجوع ألحكام قلانلون‬ ‫االجراءات المدنية و االدارية‪ ،‬فيما يخص التحكيم الدولي ‪ ،‬ألن ال نعتقد بأن التحكيم الداخلي سيكون لل‬ ‫حظ في القريب العاجل في مجال الص قات العمومية الداخلية‪.‬االحكام الخاصة بالتحكيم الدولي ال تستثني‬ ‫الرجوع إلى االحكام المشتركة في المواد من ‪ 2221‬الى ‪.2240‬‬ ‫في هذا الصدد ستتعرض لخصوصية التحكيم في المادة االدارية من خالل ات اقية التحكيم ‪ ،‬اللخلصلوملة‬ ‫التحكيمية ‪ ،‬القرار التحكيمي و تن يذه و طرق الطعن‪.‬‬ ‫المبحث االول ‪ :‬اتفاقية التحكيم‬ ‫نصت المادة ‪ 694‬على االحكام الخاصة فيما يخص ‪:‬‬ ‫‪ -2‬الجهاز الذي داخل االدارة المعنية يصدر عن االت اق التحكيم‬ ‫‪12‬‬ ‫‪ -‬حني يكون منتجا ألثره في حق اإلدارة و حسب المادة ‪ / 691‬ف ‪ ، 2‬هذا الجهاز هو كالتلاللي ‪:‬‬ ‫" عندما يكون التحكيم متعلقا بالدولة يتم اللجوء الى هذا االجراء بمبادرة من الوزير او اللوزراء‬ ‫المعنيين‪.‬‬ ‫عندما يتعلق التحكيم بالوالية او البلدية ‪ ،‬يتم اللجوء إلى هذا االجراء على التلواللي بلملبلادرة ملن‬ ‫الوالي او من رئيل المجلل الشعبي البلدي‪.‬‬ ‫عندما يتعلق التحكيم بمؤسسة عمومية ذات صبغة إدارية ‪ ،‬يتم اللجوء الى هذا االجراء بلملبلادرة‬ ‫من ممثلها القانوني ‪ ،‬او من يمثل السلطة الوصية التي يتبعها"‪.‬‬ ‫و هو ما يعني الوزارة الوصية في حالة المؤسسة الوطنيلة و اللواللي بلخلصلوص اللملؤسلسلات‬ ‫الوالئية هي التي توافق على مبادرة المدير العام للمؤسسة العمومية‪.‬‬ ‫‪ -2‬الشكل الذي يتخذه‬ ‫عمليا يكون ات اق التحكيم ضمن شروط الص قة إذا لمست االدارة ان هذه الص قة لن يكتب‬ ‫لها النجاح مد متعامل اجنبي إال باقتراح شرط للتحكيم او بالحاقة بمشروع العقد‪.‬‬ ‫‪ -4‬ن ل المادة حددت في فقرتها االولي ‪ ،‬النطاق القانوني لالت اق التحكيم و للتحكيم عموما في‬ ‫المواد االدارية هو ‪:‬‬ ‫‪ -‬موضوعيا ‪ :‬الص قات العمومية و حينما تنص علي ات اقية دولية‪.‬‬ ‫‪ -‬شخصيا ‪ :‬االشخاص المعنوية العامة المنصوص عليها في المادة ‪ 022‬و هي الدولة و اللبلللديلة‬ ‫و الوالية و المؤسسات العمومية ذات الصبغة االدارية‪.‬‬ ‫السؤال يطرح بالنسبة المؤسسة العمومية ذات الطابد الصناعي و التجاري و حلتلى االقلتلصلاديلة‪.‬‬ ‫القضاء يتج نحو عقد االختصاص للمحاكم االدارية حينما يكون المشروع مموال من ميزانية الدولة‬ ‫بصورة نهائية و هو ما ي يد االخذ هنا بالمعيار المادي فيخضلد اللتلحلكليلم هلنلا للقلواعلده فلي اللملادة‬ ‫االدارية‪.‬‬ ‫ما عدا هذه الحاالت يخضد التحكيم بالنسبة للمؤسسات العمومية االقتصادية و ذات الطابد الصناعلي‬ ‫التجاري لقواعد لتحكيم التجاري‪.‬‬ ‫المبحث الثاني ‪ :‬تعيين محكمة التحكيم‬ ‫‪13‬‬ ‫ال يختلف التحكيم في العقود الدولية لإلدارة من حيث المحكلملة اللتلي يلعلهلد للهلا بلالل لصلل فلي اللنلزاع‪.‬‬ ‫فالمحكمون يختارهم االطراف بما فيهم الطرف االداري بكل حرية من االشخاص الخواص و ال يشتلرط‬ ‫فيهم ان يكونو ا من الموظ ين العموميين او من الوطنيين بالنسبة للطرف االداري‪.‬‬ ‫خاصية التحكيم في المواد االدارية تتعلق بالمحكمة المختصة في حالة وجود مصاعب في تعيين الملحلكلم‬ ‫ال رد او الرئيل او تعيين المحكم عوضا عن احد االطراف و ال يكون التحكيلم ملؤسلسليلا ألنل فلي هلذه‬ ‫الحالة المركز هو الذي يكون مختصا بقرار نهائي‪.‬‬ ‫نصت المادة ‪ 2/ 2252‬على ان ‪:‬‬ ‫" في حالة غياب هذا التعيين و في حالة صعوبة تعيين المحكمين او عزلهم او استبدالهلم يلجلوز للللطلرف‬ ‫الذي يهم التعجيل القيام بما يأتي ‪:‬‬ ‫‪ -2‬رفد االمر الى رئيل المحكمة التي يقد في دائرة اختصاصها التحكيم ‪ ،‬إذا كان التحكيم يلجلري‬ ‫في الجزائر ‪،‬‬ ‫‪ -2‬رفد االمر إلى رئيل المحكمة في الجزائر العاصمة ‪ ،‬إذا كان التحكيلم فلي اللخلارج و اخلتلار‬ ‫االطراف تطبيق قواعد االجراءات المعمول بها في الجزائر"‪.‬‬ ‫ونعتقد هنا بان في حالة التحكيم في المواد اإلدارية ‪ ،‬يؤول االخلتلصلاص للرئليلل اللملحلكلملة االداريلة‬ ‫شخصيا و ليل بص ت قاضي االستعجال ‪ ،‬الن المحكمة االدارية تنعقد في قضائيا االستعجال بتشكيلللتلهلا‬ ‫العادية أي الرئيل و المستشارين‪.‬‬ ‫المبحث الثالث ‪ :‬الخصومة التحكيمية‬ ‫الخصومة هي ذلك الرباط القانوني الذي يولد حقوق و التزامات بين اطرافها و هملا اللملخلتلصلملون ملن‬ ‫جهة و محكمة التحكيم ‪ ،‬من خالل مجموعة من االجراءات في مواعيد محددة الهدف منها هو اسلتلجلالء‬ ‫الحقيقة و ال صل على ضوئها بحكم ينهي النزاع‪.‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪ -2‬القانون الواجب التطبيق على اجراءات التحكيم‬ ‫تنص المادة ‪ 691‬عى ان تطبق االحكام المتعلقة بالتحكيم المنصوص عليها في هذا القانون امام الجهات‬ ‫القضائية االدارية‪.‬‬ ‫لذا تطبق المادة ‪ 2254‬و التي تنص على ان " يمكن ان تضبط في ات اقية التحكيم االجراءات الواجلب‬ ‫اتباعها في الخصومة مباشرة او استنادا لنظام تحكيم ‪ ،‬كما يمكلن إخضلاع هلذه االجلراءات اللى قلانلون‬ ‫االجراءات الذي يحدده االطراف في ات اقية التحكيم‪.‬‬ ‫اذا لم تنص االت اقية على ذلك ‪ ،‬تتولى محكمة التحكيم ‪ ،‬عند الحاجة ‪ ،‬مباشرة او استنلادا اللى قلانلون او‬ ‫نظام تحكيم"‪.‬‬ ‫‪ -2‬القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع‬ ‫اخيرا تثور اثناء الخصومة التحكيمية امام المحكم القانون الواجب التطبيق عى موضوع النزاع ‪.‬نصت‬ ‫بشأن المادة ‪ 2242‬على ان ‪ " :‬ت صل محكمة التحكيم في النزاع عمال بلقلواعلد اللقلانلون اللذي اخلتلاره‬ ‫االطراف ‪.‬و في غياب هذا االختيار ت صل حسب قواعد القانون و االعراف التي تراها ملالئلملة"‪.‬دون‬ ‫ت رقة بين قواعد القانون العام و القانون الخاص‪.‬‬ ‫‪ -4‬القرار االداري المن صل ""‪l'acte administratif détachable‬‬ ‫حينما يتخذ الطرف االداري قرارا يمكن فصل عن الص قة ‪ ،‬فيمكن اللجوء الى المحاكلم االداريلة ‪ ،‬الن‬ ‫اختصاصها النوعي في هذه الحالة من النظام العام و ال يتعلق بالص قة و انلملا بلالسلللطلة االداريلة اللتلي‬ ‫ابرمتها و هو ما رأيناه في المرحلة السابقة عن التعاقد في إطار االستعجال االداري الخلاص بلاللعلقلود و‬ ‫الص قات العمومية ‪.‬‬ ‫المبحث الرابع ‪ :‬االعتراف بأحكام التحكيم و تنفيذها حبريا و طرق الطعن فيها‪.‬‬ ‫ما يميز التحكيم هنا هو اختصاص المحاكم االدارية على النحو التالي ‪:‬‬ ‫‪ -‬تكون المحاكم االدارية هي المختصة باالعتراف على اسال ان اختصاص في هذه الحالة فرعي‬ ‫يتبد االصل‪.‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪ -‬يكون رئيل المحكمة االدارية هو المختص بأمر التنل ليلذ شلخلصليلا و فلرديلا و لليلل كلقلاضلي‬ ‫استعجال الن االستعجال االداري تنظر في المحكمة بتشكيلتها العادية‪.‬‬ ‫‪ -‬يكون مجلل الدولة هو المختص في النظر بالطعن بالبطالن ضد الحكم التحكيمي الذي تكون في‬ ‫االدارة طرفا تطبيقا للمادة ‪.2240‬و كذلك للنظر في االستئناف ضد امر التلنل ليلذ سلواء األملر‬ ‫بالتن يذ و االمر الذي رفض التن يذ ‪ ،‬تطبيقا للمواد من ‪ 2244‬الى ‪.2249‬‬ ‫‪ -‬اخيرا يختص مجلل الدولة للنظر في الطعون باللنلقلض ضلد اللقلرارات الصلادرة علنل كلجلهلة‬ ‫استئناف تطبيقا للمادة ‪.2212‬‬ ‫انتهى بحول هللا‬ ‫‪16‬‬

Use Quizgecko on...
Browser
Browser