Derechos Reales - Libro de Jorge Avendaño PDF

DERECHOS REALES Colección Lo Esencial del Derecho 1 Comité Editorial Baldo Kresalja Rosselló (presidente) César Landa Arroyo Jorge Danós Ordóñez Manuel Monteagudo Valdez Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo) JORGE AVENDAÑO V. / FRANCISCO AVENDAÑO A. DERECHOS REALES  Avendaño Va...

DERECHOS REALES Colección Lo Esencial del Derecho 1 Comité Editorial Baldo Kresalja Rosselló (presidente) César Landa Arroyo Jorge Danós Ordóñez Manuel Monteagudo Valdez Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo) JORGE AVENDAÑO V. / FRANCISCO AVENDAÑO A. DERECHOS REALES  Avendaño Valdez, Jorge, 1933- Derechos reales / Jorge Avendaño V., Francisco Avendaño A.-- 3ra reimp. 1a ed.-- Lima : Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017 (Lima : Tarea Asociación Gráfica Educativa). 177 p. ; 21 cm.-- (Lo esencial del derecho ; 1) Bibliografía: p. - 174. D.L. ISBN: 978-612-317-230-5 1. Derecho - Estudio y enseñanza 2. Derecho civil (Derechos reales) - Perú 3. Propiedad (Dere- cho civil) - Perú 4. Posesión (Derecho civil) - Perú 5. Multipropiedad - Aspectos legales - Perú I. Avendaño Arana, Francisco II. Pontificia Universidad Católica del Perú III. Título IV. Serie P Derechos reales C Jorge Avendaño V. y Francisco Avendaño A. U Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 1 © Jorge Avendaño V. y Francisco Avendaño A., 2017 De esta edición: lP © Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2019 ria Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú [email protected] www.fondoeditorial.pucp.edu.pe ito La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. Ed Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Primera edición: marzo de 2017 o Tercera reimpresión de la primera edición: octubre de 2019 nd Tiraje: 1000 ejemplares Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, Fo total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISBN obra completa: 978-612-317-229-9 ISBN volumen: 978-612-317-230-5 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2019-14441 Registro del Proyecto Editorial: 31501361901061 Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú  Índice P C U PRESENTACIÓN 11 INTRODUCCIÓN Capítulo 1 lP 13 ria LOS DERECHOS REALES 15 1. Noción 15 ito 2. Los derechos reales en el Código Civil peruano 18 3. Preguntas 19 Ed Capítulo 2 LOS BIENES 21 1. Noción 21 do 2. Clasificaciones 22 2.1. Corporales e incorporales 22 3. Preguntas n 28 Fo Capítulo 3 LA POSESIÓN 29 1. Elementos de la posesión. Principales doctrinas posesorias 29 2. Concepto de la posesión en el Código Civil peruano 31 3. Clasificaciones 33 3.1. Posesión mediata e inmediata 33  3.2. Posesión legítima e ilegítima. Posesión ilegítima de buena fe y de mala fe 35 3.3. Posesión precaria 37 4. Derechos del poseedor 38 4.1. Suma de los plazos posesorios 38 4.2. Defensa posesoria 39 4.3. Mejoras 44 5. Presunciones a favor del poseedor 47 6. Adquisición de la posesión 49 7. Preguntas 56 P Capítulo 4 C LA PROPIEDAD 57 U 1. Noción 57 2. Facultades 59 3. 4. Caracteres Restricciones de la propiedad lP 64 66 ria 5. Adquisición de la propiedad 70 6. Adquisición convencional de la propiedad 73 ito 6.1. Transmisión de bienes muebles 73 6.2. Transmisión de bienes inmuebles 77 7. Prescripción adquisitiva 84 Ed 7.1. Noción 84 7.2. Requisitos: posesión continúa, pública, pacífica y como propietario 86 7.3. Prescripción corta: el justo título y la buena fe 88 o 7.4. Efecto de la prescripción 89 nd 7.5. Interrupción y suspensión 90 8. Preguntas 92 Fo Capítulo 5 COPROPIEDAD 93 1. Noción 93 2. Derechos de los copropietarios 96 3. Obligaciones de los copropietarios 99 4. Administración de los bienes comunes 101 5. Partición 103 6. Medianería 106 7. Preguntas 107 Capítulo 6 RÉGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMÚN 109 1. Noción 109 P 2. Antecedentes 111 3. Los regímenes de la Ley N° 27157 y su reglamento 112 C 4. Régimen de propiedad exclusiva y propiedad común 115 U 4.1. Nacimiento del régimen 115 4.2. Secciones exclusivas 118 4.3. Pluralidad de propietarios 4.4. Bienes comunes lP 120 120 ria 4.5. Servicios comunes 125 4.6. Reglamento interno 125 4.7. Junta de propietarios 128 ito 4.8. Administración de la edificación 129 5. Preguntas 130 Ed Capítulo 7 HIPOTECA 131 1. Concepto 131 do 2. Caracteres 132 2.1. Accesorio 132 n 2.2. Indivisible 134 Fo 2.3. Especial 135 2.4. Inmobiliario 137 3. Requisitos 137 3.1. Constitución por el propietario 138 3.2. Inscripción 139 3.3. Obligación y gravamen determinado o determinable 141 4. Extensión 142 4.1. En cuanto al bien 142 4.2. En cuanto al crédito 145 5. Persecución 149 6. Preferencia 150 7. Venta judicial 152 8. Extinción 153 9. Preguntas 156 P Capítulo 8 157 C GARANTÍA MOBILIARIA 1. Noción 157 U 2. Constitución 160 3. Garantía preconstituida 4. 5. Garantía mobiliaria a non domino Extensión lP 161 164 165 ria 6. Inscripción y calificación registral 168 7. Ejecución 171 ito 8. Preguntas 172 Ed BIBLIOGRAFÍA 173 o nd Fo  PRESENTACIÓN P C U En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad lP Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho». ria El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados ito a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho Ed privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos. La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo do de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, n sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad Fo peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica. «Lo Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país.  Derechos reales Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral. P C U lP ria ito Ed o nd Fo 12  INTRODUCCIÓN P C U El presente libro contiene un estudio introductorio de los derechos reales. lP No se pretende agotar todos los temas vinculados con esta materia. Ni siquiera se han abordado todos los derechos reales contemplados en el Código Civil. Lo que se busca es que el libro sea una guía inicial y ria didáctica para comprender las relaciones jurídicas que se presentan como consecuencia de la existencia y circulación de los bienes. ito El libro tiene ocho capítulos. El primero comienza con la noción de los derechos reales y se hace una breve referencia a los previstos en el Código Ed Civil. En el segundo se desarrolla el concepto legal de «bienes», que son precisamente el objeto de los derechos reales. El tercer capítulo trata sobre el derecho de posesión. Allí se revisa su concepto, clasificaciones, derechos do del poseedor, presunciones y cómo se adquiere este derecho. Los capítulos del cuarto al sexto se refieren al derecho de propiedad, derecho real por n excelencia, y a dos modalidades de dicha titularidad: la copropiedad y el Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Fo Propiedad Común. En estos capítulos se estudian la noción de propiedad, las principales facultades del propietario, las características y restricciones de este derecho, así como su adquisición convencional y por prescripción. Y con respecto a las modalidades, se revisan sus características principales, tales como los derechos de los copropietarios o el nacimiento del Régimen  Derechos reales de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común. Finalmente, en los capítulos séptimo y octavo se abordan la hipoteca y la garantía mobiliaria como principales garantías en el Perú. Al final de cada capítulo se han incluido preguntas. Y al final del libro una bibliografía general. El libro ha sido redactado de manera simple, con el propósito de que sea de fácil lectura. Por eso no se ha considerado doctrina, legislación comparada ni referencias jurisprudenciales. El libro debe servir para que los estudiantes se familiaricen con el complejo mundo de las relaciones P jurídico-reales, pero también para que los operadores del derecho cuenten C con información básica y simple sobre esta materia. U lP ria ito Ed o nd Fo 14  Capítulo 1 LOS DERECHOS REALES P C U 1. Noción lP Los derechos subjetivos se clasifican en tres grupos principales: los de la personalidad, los de la familia y los de carácter patrimonial. Los primeros ria son los que corresponden a toda persona, por el solo hecho de ser tal. Los de la familia son los que resultan de las relaciones de parentesco. Los ito derechos patrimoniales son los que tienen un contenido económico. Entre estos últimos se encuentran los derechos reales. Ed Desde el derecho romano se distinguió entre los derechos reales y los de crédito, personales u obligacionales. Los primeros son los que recaen directamente sobre las cosas. Son los jus in re, debido a que impregnan o do inundan la cosa. Así, por ejemplo, el propietario puede extraer del objeto todo lo que sea posible. Puede usarlo, puede obtener los frutos o rentas que genere, puede también venderlo, regalarlo y eventualmente destruirlo. n Se origina pues una relación directa entre el titular del derecho real y el Fo objeto del mismo. En cambio, en el derecho personal el titular no tiene una relación directa sobre el bien que es el objeto de la obligación. Así, en la relación jurídica que nace de un préstamo en dinero (contrato de mutuo) el acreedor, titular del derecho, no puede apropiarse directamente del dinero que se le adeuda. Tiene un jus ad rem, es decir, un derecho contra su deudor para que le pague aquello a lo cual se obligó. Accede al objeto  Derechos reales de la prestación a través de su deudor. En esta relación, a diferencia de lo que ocurre en la de carácter real, hay tres elementos: el acreedor, titular del derecho de crédito u obligacional; el deudor, que es el obligado; y la prestación, que es el vínculo que obliga al deudor frente a su acreedor. Esta concepción clásica del derecho real ha merecido críticas. Se dice que no es exacto que la propiedad, por ejemplo, consista en una relación directa entre el titular y la cosa. Una relación de orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa. Todo derecho es una relación entre personas. P Partiendo de este axioma, los «personalistas» definen el derecho real C como una relación jurídica establecida entre una persona, el sujeto activo, U y todas las demás, el sujeto pasivo. Esta relación es de orden obligatorio, es decir, tiene la misma naturaleza jurídica que todas las obligaciones. La lP obligación a cargo de todas las personas distintas del titular es la de respetar el derecho de este último y abstenerse de perturbarlo. Es una obligación ria pasiva. El sujeto pasivo de esta relación obligacional es así ilimitado e indeterminado en su número. El lazo obligatorio entre el titular y las demás ito personas se hace ostensible cuando el derecho del primero es violado. La tesis anterior también ha sido criticada. Se califica la concepción de los personalistas de paradójica y arbitraria, porque, por ejemplo, el Ed propietario de un inmueble ubicado en Lima es poco probable que tenga que defender un derecho frente a los millones de habitantes que tiene el Perú. La soberanía del derecho no es tal que todos los habitantes del o mundo deban ser declarados súbditos del titular. No conviene caracterizar nd un derecho por los conflictos a que pueda dar lugar. El derecho debe ser calificado por su actualidad y no por una eventualidad. Fo Lo cierto, más allá de la tesis clásica y personalista, es que toda relación jurídica es entre personas. Son muchas las tesis que distinguen entre los derechos reales y los de crédito. Inclusive hay teorías que niegan la distinción. Volviendo a la noción clásica del derecho real, hay que señalar las dos notas características de la relación real. Es, en primer lugar, un derecho 16  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. absoluto, esto es, oponible a todos, a diferencia del derecho personal o de crédito, que son relativos y se circunscriben únicamente al acreedor y al deudor. El carácter absoluto del derecho real hace que este tenga vocación erga omnes, es decir, autoriza al titular a exigir que todos lo reconozcan como tal. Importa, en segundo lugar, una relación directa del titular con la cosa. Nadie se interpone entre los dos, a diferencia de lo que ocurre con el acreedor en un derecho personal o de crédito. Así, por ejemplo, el propietario de un automóvil lo usa sin requerir la autorización de otra persona. Lo mismo ocurre con el usufructuario de un bien. P Como consecuencia de la característica anterior, el derecho real C confiere dos atributos que son ajenos al derecho personal: el derecho de U persecución y el derecho de preferencia. El derecho de persecución permite al titular perseguir la cosa objeto de su derecho y recuperarla. Este derecho lP de persecución se ejercita a través de las acciones denominadas reales. El derecho de preferencia significa que en el caso de colisión del derecho real ria con otros derechos de distinta naturaleza, prevalece el primero. Los derechos reales pueden distinguirse entre derechos reales ito principales y derechos reales de garantía o accesorios. Los primeros tienen una existencia autónoma, es decir, no dependen de otro derecho, mientras que los últimos existen únicamente para asegurar o garantizar el Ed cumplimiento de una obligación. Son accesorios de esta, al punto que si tal obligación se extingue, por la circunstancia que sea —pago, prescripción, novación o cualquier otra forma de extinción de las obligaciones—, el do derecho real de garantía también se acaba. El artículo 881º del Código Civil se adhiriere expresamente al sistema n del numerus clausus o número cerrado en materia de derechos reales. A Fo diferencia de los derechos personales u obligacionales, cuyo número no está determinado por la ley, sino librado a la voluntad de las partes, los derechos reales son solo aquellos que la ley, califica como tales. El artículo 881º agrega la frase «y otras leyes», con lo cual se admite la posibilidad de que existan leyes especiales, distintas del Código Civil, que autoricen y regulen derechos reales no previstos en el mencionado código. Es el caso 17  Derechos reales de la Ley Nº 28677, que se refiere a la garantía mobiliaria; y es el caso también de la Ley General de Minería, cuyo texto único se aprobó por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, y en cuyo artículo 10º se dispone que la concesión minera otorga a su titular un derecho real. 2. Los derechos reales en el Código Civil peruano Los derechos reales previstos en el Código Civil peruano son la propiedad (artículo 923º), el más importante de todos, que confiere a su titular todos P los poderes sobre la cosa, y la posesión (artículo 896º), que es el ejercicio de C algunos poderes de la propiedad. Son también derechos reales el usufructo (artículo 999º), el uso y la habitación (artículo 1026º). Ellos constituyen U las llamadas desmembraciones de la propiedad. La propiedad confiere lP a su titular tres atributos o facultades: los derechos de usar, disfrutar y disponer. Puede ocurrir que el propietario atribuya por un plazo dos de ria dichos atributos, el uso y el disfrute, caso en el cual estamos frente a un usufructo; o que confiera solo el uso, con lo que el titular sería un usuario. Y cuando el derecho de uso recae sobre una casa destinada a vivienda, nos ito encontramos con el derecho de habitación. Hay dos derechos reales más de los llamados principales. Son la Ed servidumbre (artículo 1035º) y la superficie (artículo 1030º). La primera es una restricción o carga que sufre un predio en favor de otro predio, que se beneficia con la limitación del primero. En el pasado se llamó o servidumbres prediales a estas restricciones, a diferencia de las llamadas nd servidumbres personales, que eran las desmembraciones del dominio. Esta denominación es inexacta porque el usufructo, el uso y la habitación no Fo son limitaciones o restricciones a la propiedad, sino desmembraciones de este derecho, de suerte que alguno o algunos de sus atributos corresponden a otro titular. El derecho de superficie consiste en el derecho que concede el propietario de un terreno a otra persona a fin de que esta construya una edificación y la explote durante determinado plazo, al término del cual lo edificado revierte al propietario del suelo. 18  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. Los otros tres derechos reales que regula el Código Civil son sustancialmente distintos a los ya mencionados. Son los derechos reales de garantía, que son accesorios de una obligación. Lo principal es la obligación, que tiene como garantía la afectación de un bien. Se trata de la hipoteca (artículo 1097º), la anticresis (artículo 1091º) y el derecho de retención (artículo 1123º). La hipoteca es la afectación de un inmueble. Si el deudor no paga, el acreedor está facultado para hacer vender judicialmente el inmueble, y con el importe de dicha venta cobrar su crédito. La anticresis es la entrega de P un inmueble para que el acreedor lo explote y con los resultados de esta C explotación se cobre su crédito. Y el derecho de retención, finalmente, es U una garantía que se presenta cuando el acreedor no garantizado retiene un bien de su deudor que está en su poder, siempre que haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene. lP La prenda estuvo regulada en el Código Civil de 1984, pero fue ria derogada por la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley Nº 28677. ito 3. Preguntas Ed 1. ¿Cuál es la característica principal de los derechos reales? 2. Enumere los derechos reales conforme al Código Civil. n do Fo 19 Fo nd o Ed ito ria lP U C P  Capítulo 2 LOS BIENES P C U 1. Noción lP Los bienes son el objeto de los derechos reales. Los bienes son distintos unos de otros y su diferente naturaleza determina que estos se encuentren ria sujetos en ciertas ocasiones a un régimen legal distinto. Así, por ejemplo, la transferencia de un bien inmueble está afecta al impuesto de alcabala (3%), ito mientras que la de un mueble no. Por esto es necesario estudiar la noción y las clasificaciones de los bienes. Por lo demás, el Código Civil dedica Ed una sección a los bienes, antes de regular cada uno de los derechos reales. Antiguamente se hablaba de las cosas como objeto de los derechos reales. Más aún, la disciplina de los derechos reales era conocida como do «derecho de cosas». Sin embargo, el término cosa alude a lo corporal, mientras que la noción de bien comprende no solo las cosas sino también los derechos. De esto se desprende que los derechos reales pueden recaer n no solamente sobre cosas o bienes corporales, como por ejemplo una Fo casa o una nave, sino también sobre derechos, tales como la concesión para explotar un servicio público o los derechos patrimoniales de autor o inventor. Los bienes son siempre distintos de la persona. Esta es el sujeto de los derechos y obligaciones. No puede ser objeto de los derechos reales.  Derechos reales Los bienes son entidades materiales o inmateriales, tomadas en consideración por la ley en cuanto constituyen o pueden constituir objeto de relaciones jurídicas. Tienen valor económico y son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el mercado y utilizados por las personas con la finalidad de satisfacer necesidades. 2. Clasificaciones Hay numerosas clasificaciones de los bienes. Las más importantes y de P mayor trascendencia para los derechos reales en el Perú son las siguientes: C bienes corporales e incorporales, bienes consumibles y no consumibles, bienes fungibles y no fungibles y bienes muebles e inmuebles. U 2.1. Corporales e incorporales lP Los bienes corporales son los perceptibles por los sentidos. Por ejemplo, ria son corporales los bienes que se ven, como un edificio o un avión. Pero también es corporal la energía eléctrica, que no se ve pero se siente. ito Los bienes incorporales no son percibidos por los sentidos, como la cuota parte en un condominio, sobre la cual recae la titularidad del Ed copropietario. 2.1.1. Consumibles y no consumibles o Todas las cosas se consumen con el uso porque la materia es esencialmente nd agotable. Pero los bienes que el derecho califica como consumibles se agotan con el primer uso. Es el caso de los alimentos, las bebidas o el Fo dinero. Los bienes no consumibles son los que subsisten al primer uso. Hay dos clases de consumo: el físico o material, que importa la destrucción o desaparición del bien, y el jurídico, que implica que el bien se consuma para el titular. Este es el caso del dinero, que no desaparece materialmente pero sí se agota para quien lo usa. 22  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. Hay bienes que siendo en principio consumibles, no se agotan cuando se les da un uso atípico. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el dinero no se lo utiliza como medio de pago sino en una muestra o exhibición. En este caso excepcional deja de ser un bien consumible. La consumibilidad de los bienes tiene importancia no solo para los derechos reales. También la tiene para los contratos. Así, por ejemplo, el préstamo de un bien no consumible se denomina comodato (artículo 1728º del Código Civil), mientras que el que recae sobre una cosa consumible se llama mutuo (artículo 1648º del Código Civil). P C 2.1.2. Fungibles y no fungibles U Los bienes fungibles son los sustituibles o reemplazables. Son bienes lP equivalentes entre sí. Por ejemplo, un lapicero de una marca determinada es fungible con otro de la misma marca y de igual tipo. La fungibilidad de los bienes tiene importancia cuando se trata del cumplimiento de una ria obligación. Así, quien se ha obligado a entregar cien lapiceros de una cierta marca y determinadas características, cumple con su obligación ito entregando cien lapiceros cualquiera que respondan a esas características. Los bienes no fungibles son los que no se pueden reemplazar por Ed otros. Son bienes únicos y, por tanto, tienen particularidades propias y exclusivas. No son sustituibles. Es el caso, por ejemplo, de un cuadro valioso pintado por un determinado artista. do 2.1.3. Muebles e inmuebles n Esta es la clasificación más conocida y de mayor trascendencia. Los bienes Fo muebles han sido tradicionalmente los susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro por una fuerza extraña. Son los bienes móviles. Dentro de esta categoría quedaban comprendidos los semovientes, como los animales. Los inmuebles, por otra parte, son los bienes inmóviles, los arraigados. Es el caso de los predios, a los cuales se conoce como bienes raíces. 23  Derechos reales Esta es la clasificación más importante y es la recogida por el Código Civil en los artículos 885° y 886°. En su origen, la clasificación estaba referida a los bienes corporales o cosas. La clasificación se remonta al derecho romano. En aquella época las cosas se dividían en dos categorías: los muebles y los inmuebles. Los muebles eran las cosas que podían ser desplazadas de un lugar a otro. Los inmuebles eran las cosas que estaban inmovilizadas, que tenían una situación fija, arraigada. Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por destinación e inmuebles por accesión. Los inmuebles por naturaleza P eran los predios, los bienes raíces, naturalmente inmovilizados. Los C inmuebles por destinación eran originalmente cosas muebles, que servían U para la explotación de un predio. Jurídicamente quedaban inmovilizadas, por lo que se creó la ficción de considerarlas inmuebles. Los inmuebles lP por accesión, finalmente, también eran originalmente cosas muebles que se incorporaban materialmente a un predio. De alguna manera, ria los inmuebles por destinación del derecho romano son los accesorios que regula el artículo 888° y los inmuebles por accesión son las partes ito integrantes contempladas en el artículo 887° del Código Civil. La clasificación en muebles e inmuebles se convirtió en la summa divisio del antiguo derecho francés. La clasificación llegó al Perú, y el Ed Código Civil de 1852 dividió las cosas en corporales e incorporales (artículo 454°). Las cosas corporales podían ser muebles o inmuebles. Los muebles eran las cosas susceptibles de ser llevadas de un lugar a otro y o los inmuebles las demás cosas (artículo 455°). El código de 1852 respetó nd pues el criterio de la movilidad para clasificar las cosas. El Código Civil de 1936 se refirió a los bienes —y no a las cosas— y Fo los clasificó también en muebles e inmuebles. El artículo 812° enumeró los bienes inmuebles y el artículo 819° los muebles, como lo hacen los artículos 885° y 886° del Código Civil de 1984. La clasificación adoptada por el código de 1936 se apartó del criterio de la movilidad. En efecto, en la lista de los inmuebles aparecen las naves, aeronaves y los ferrocarriles, que son bienes que se mueven. La razón de 24  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. la inclusión, en el caso de las naves, data de 1916. Las naves (buques) son bienes que se pueden desplazar de un lugar a otro. Para el Código Civil de 1852 eran cosas muebles, por lo que la garantía que recaía sobre ellos era la prenda con entrega del bien. El inconveniente de la prenda radicaba en que el deudor debía entregar la nave al acreedor o al tercero, con lo cual se privaba de su utilización, lo que hacía que disminuyera su capacidad de producción y por consiguiente de pago de la deuda. La nave se convertía así en un bien improductivo. Este problema fue solucionado por el legislador cambiándole la etiqueta de muebles a las naves, por la de inmuebles, en P lugar de darle al problema de la garantía una solución apropiada. En efecto, C la Ley de Hipoteca Naval (la Nº 2411, de 30 de diciembre de 1916), U dijo que los buques debían considerarse como inmuebles, a fin de que pudieran ser hipotecados. Años después, las naves pasaron a formar parte lP de la relación de bienes inmuebles del artículo 812° del código de 1936. Las aeronaves y los ferrocarriles siguieron la misma suerte que las ria naves. Sin embargo, otros bienes muebles necesarios para la producción, como el arado del agricultor o la maquinaria del industrial o del minero, ito se mantuvieron en el Código Civil de 1936 como muebles. Para permitir que continuaran en posesión del deudor se crearon las prendas sin desplazamiento. En estos casos —prendas agrícola, industrial y minera— el Ed legislador prefirió cambiar la naturaleza de la prenda —eliminó la entrega, elemento esencial de la garantía—, que la de los bienes. Aquí empieza a observarse la incoherencia del legislador. En vez de decir que todos estos do bienes son inmuebles, para que la garantía sea la hipoteca, o que siendo muebles la prenda es sin desplazamiento, se dio una solución distinta. n De otro lado, la clasificación del código de 1936 comprende derechos, Fo como los patrimoniales de autor o las concesiones para explotar servicios públicos, tanto en la relación de bienes muebles como en la de inmuebles. Sucede que los derechos no son bienes móviles o fijos, ni tienen color o son apreciables por los sentidos. Son bienes incorporales, creaciones intelectuales, por lo que la distinción entre muebles e inmuebles no tiene fundamento alguno respecto de ellos. Una segunda incoherencia. 25  Derechos reales En realidad, la clasificación de bienes del Código Civil de 1936, recogida luego por el Código Civil de 1984, se hizo en parte sobre la base de un criterio económico: las garantías. Por eso se puede decir que la clasificación no atiende a la naturaleza de los bienes, movilidad o no, sino a un criterio legal. Es la ley la que determina cuáles son bienes muebles y cuáles son inmuebles. El problema es que eso evidencia que el criterio para la clasificación —movilidad— carece de utilidad. Y las clasificaciones tienen sentido cuando la inclusión a una u otra categoría aporta alguna utilidad o determina una consecuencia jurídica. P La clasificación de bienes muebles e inmuebles es, como ya se dijo, la C de mayor importancia y tiene enorme trascendencia. El régimen jurídico U de los derechos reales es distinto según se trate de un bien mueble o de un inmueble. La distinción influye en el sistema de transmisión de los lP derechos reales, en la defensa posesoria, en la prescripción adquisitiva, en las garantías, en los contratos, en el sistema de publicidad, en el sistema ria tributario, en el régimen penal, etcétera. Recientemente ha ocurrido un nuevo cambio en la clasificación de ito los bienes muebles e inmuebles. Mediante la Ley Nº 28677 se creó la garantía mobiliaria, que consiste en la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico unilateral o plurilateral, en respaldo de una Ed obligación de cualquier naturaleza. El concepto de bien mueble de la Ley de la Garantía Mobiliaria es sumamente amplio. No solo están los bienes muebles enumerados en el artículo 886º del Código Civil y otros bienes o muebles, sino también las naves y aeronaves, los pontones, plataformas nd y edificios rodantes, las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles, que eran considerados bienes inmuebles Fo según la enumeración contenida en el artículo 885º del Código Civil. Para tal efecto, la Ley Nº 28677 derogó los incisos 4, 6 y 9 del artículo 885º. De alguna manera con la Ley N° 28677 se ha regresado al criterio de movilidad que rigen a los bienes muebles e inmuebles. 26  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. 2.1.4. Partes integrantes y accesorios Como se señaló en el acápite anterior, antiguamente se distinguían tres clases de inmuebles: por naturaleza, por accesión o adherencia y por destino. El bien inmueble por naturaleza era el naturalmente fijo o arraigado, es decir, el suelo. Los segundos serán los adheridos o incorporados permanentemente al suelo, como las construcciones. Los inmuebles por destino eran los que podían separarse del suelo, pero que tenían el mismo destino o finalidad que el suelo. Así, por ejemplo, los P arados en un fundo agrícola. C Esta clasificación ha sido reemplazada por las partes integrantes y los accesorios. Parte integrante es aquella que se ha integrado al bien, U que forma parte de él, por lo que si se la separara, el bien se destruiría, lP se deterioraría o alteraría. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares (artículo 887° del Código Civil). Esto significa que no es posible que las partes integrantes pertenezcan a un titular distinto que ria el bien principal. Dicho en otros términos, no puede practicarse un acto jurídico únicamente respecto de las partes integrantes. Cualquier acto debe ito comprender tanto el bien principal como sus partes integrantes. Y es que los bienes integrantes no son autónomos; se deben al bien principal. Esta Ed es la razón por la que son indesligables entre sí y, por tanto, su explotación debe realizarse necesariamente de manera conjunta. Los accesorios son los antiguos inmuebles por destino. Son bienes do distintos al bien original, y mantienen su individualidad, pero están permanentemente afectados o destinados a la finalidad económica u n ornamental del bien principal. A diferencia de las partes integrantes, los accesorios sí pueden ser objeto de derechos singulares (artículo 888° del Fo Código Civil). Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición jurídica del bien principal. Sin embargo, se admite que la ley o el contrato permitan la diferenciación (artículo 889° del Código Civil). 27  Derechos reales 2.1.5. Los frutos y productos Los frutos son bienes que se originan de otros bienes. Tienen dos características: son renovables y su aparición no altera ni disminuye la sustancia del bien del cual se originan. Esto último es lo que lo diferencia al fruto del producto. El fruto es necesariamente un bien distinto de aquel del cual se origina. Luego de generado el fruto, el bien original se mantiene intacto. Los frutos pueden ser naturales, industriales y civiles. Los primeros P son los que provienen del bien sin intervención humana. Es el caso de los C frutos silvestres, que aparecen sin que el hombre los cultive, y también es el caso de las crías de ganado en las que el hombre no tiene participación U alguna. Los segundos, también conocidos como mixtos, son los originados lP por la intervención humana. Son típicamente los frutos agrícolas, en los que concurren el bien, que es el predio, y la actividad del hombre que siembra la tierra, la riega y luego cosecha. Es igualmente el caso de las ria crías de ganado cuando media la inseminación artificial. Finalmente, los frutos civiles son lo que provienen de una relación jurídica, es decir, de ito un contrato. Ejemplos son la renta en un contrato de arrendamiento y los intereses de un préstamo dinerario. Ed Lo que distingue al fruto del producto es que el primero es renovable y el último no lo es. Cuando se extrae el producto se está afectando el bien mismo, lo que no ocurre con el fruto, que es un bien nuevo y distinto del o bien que lo origina. Típicos ejemplos son el producto minero o petrolero. nd 3. Preguntas Fo 1. ¿Qué son los bienes?, ¿cuál es su diferencia con las cosas? 2. ¿Cuál es la diferencia entre partes integrantes y accesorios? 3. ¿Qué tipo de frutos existen? 28  Capítulo 3 LA POSESIÓN P C U 1. Elementos de la posesión. Principales doctrinas posesorias lP Para comprender cabalmente el concepto de la posesión es preciso hacer ria una referencia a sus elementos, y con ello a las dos principales teorías posesorias. Para Savigny, los elementos de la posesión son dos: el corpus y ito el animus. La falta de alguno de ellos hace que no haya verdadera posesión. El primer elemento supone el contacto físico con la cosa. Este contacto Ed concurre generalmente con otro hecho: la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiere, sin injerencia extraña. Puede ocurrir, sin embargo, que exista la facultad de disponer de la cosa sin que medie contacto. Quien puede en cualquier momento tomar una cosa que se encuentre do frente a él es realmente el señor de ella, es como si realmente la hubiese tomado. Es el caso de una camisa guardada en un cajón o de la casa de n playa a la que puedo acceder cuando quiera, incluso en invierno. Fo El animus es en rigor el animus domini, es decir, la intención de ejercer el derecho de propiedad. Esto significa no reconocer el derecho de propiedad de otro. En consecuencia, quien goza del corpus en los términos referidos anteriormente, debe además tener la cosa para sí, con ánimo de propietario. Este último elemento no tiene nada que ver con la buena fe del poseedor, esto es, su ignorancia o conocimiento de que en realidad no  Derechos reales es el propietario. El animus domini es una actitud, es un comportamiento. El animus domini no es una convicción. En ese sentido, la posee tanto el propietario como el ladrón, ya que ambos tienen animus domini. Ninguno de ellos reconoce con sus actos la propiedad de otro, aunque sepa o crea que no es el propietario. En cambio, un arrendatario o un prestatario no son poseedores sino meros detentadores o poseedores precarios porque carecen de animus domini. Reconocen la propiedad de otro: aquel que les dio la cosa en arrendamiento o en préstamo. En la doctrina de Ihering los dos elementos no aparecen tan P diferenciados como en la concepción de Savigny. Ihering dice que C para saber cuándo hay posesión es necesario preguntarse cómo actúa U habitualmente un propietario con relación a la cosa. La actitud del propietario es diferente según la naturaleza de la cosa. Hay cosas que el lP propietario guarda en su casa; hay otras que, por su destino económico, deben estar al descubierto. Así, por ejemplo, la paja en el campo, los ria cortes de madera en el bosque, las piedras en la cantera, los materiales de construcción en las obras, etcétera. En todos estos casos no existe poder ito físico sobre la cosa. La seguridad del poseedor no está basada en la medida en que excluye la acción de los extraños sino en que la ley prohíbe esa acción. Ella no se basa en una barrera «física» sino «jurídica». Ed La relación posesoria así concebida incluye el animus. Este es un elemento de la posesión, ya que implica voluntariedad. El propietario deja los materiales de construcción en la obra y su intención o voluntad es esa. o En toda relación posesoria está presente la voluntad, pero es irrelevante nd analizar la voluntad concreta de tener la cosa como propietario o en nombre de otro. Fo Tanto Savigny como Ihering elaboraron sus teorías al estudiar la posesión en el derecho romano. Uno y otro, sin embargo, lo sobrepasaron. Sus estudios representaron auténticas elaboraciones conceptuales de la posesión que influyeron en la mayoría de los códigos civiles. En cuanto a lo que ocurre en el Perú, el Código Civil de 1852 siguió la teoría de Savigny. Esta postura fue variada por el Código Civil de 1936, 30  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. que al igual que nuestro actual Código Civil de 1984, acogió la doctrina de Ihering. Es poseedor quien actúa como lo haría el propietario. A ello se refiere el código cuando exige el ejercicio fáctico de algún poder inherente a la propiedad. El animus domini, por otra parte, no aparece en el artículo 896º del Código Civil, con lo cual dentro del concepto amplio de posesión a que se refiere dicho artículo se comprende tanto al poseedor propiamente dicho como al llamado tenedor o detentador por los seguidores de Savigny. Sin embargo, el animus domini no ha sido totalmente descartado P por el Código Civil peruano. Está presente, aunque remotamente, en el C artículo 905º, que clasifica la posesión en mediata e inmediata; y lo está U con mayor claridad en los artículos 950º y 951º, que exigen posesión «como propietario» —es decir, con animus domini— para adquirir un bien por prescripción. lP ria 2. Concepto de la posesión en el Código Civil peruano Los poderes inherentes a la propiedad están mencionados en el artículo ito 923º del Código Civil. Ellos son el derecho a usar, a disfrutar y a disponer. El código agrega el derecho a reivindicar, lo cual es cuestionable porque Ed es imposible que el poseedor reivindique, por lo que los atributos del propietario, para los efectos de la posesión, deben limitarse a usar, disfrutar y disponer. do Conforme al artículo 896º del Código Civil, la posesión consiste en el ejercicio fáctico de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Por n tanto, quien usa es poseedor, quien percibe frutos también es poseedor, y Fo es poseedor finalmente quien dispone. Es fácil imaginar que una persona simplemente use el bien. Es el caso del comodatario, a quien se ha prestado una cosa para que la use y luego la devuelva. También es sencillo concebir que una persona perciba los frutos de una cosa. Así, por ejemplo, quien ha dado en alquiler un bien y cobra la renta correspondiente. No se ejerce el uso; tan solo percibe frutos. Análogo es el caso de un usufructuario, es 31  Derechos reales decir, una persona a quien el propietario le ha conferido las facultades de usar y disfrutar de una cosa no consumible. Menos frecuente es el caso de quien dispone de un bien que no es suyo. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el usurpador vende la casa que ocupa. En síntesis, es poseedor todo aquel que ejercita de hecho algún poder inherente a la propiedad. Por cierto que el poseedor puede ser el propietario. Con gran frecuencia lo es y en ello radica el fundamento de la protección posesoria. Al ejercitar las facultades de que está investido, el propietario posee. Sin embargo, el poseedor puede no ser el propietario. P Puede incluso ser un ladrón o usurpador —es decir, una persona sin C derecho— pero que de hecho ejercita poderes de propietario. U El artículo 896º del Código Civil dispone que el ejercicio de los poderes del propietario ha de ser de hecho. Con esto el código nos está lP diciendo dos cosas. En primer lugar, que la posesión no es necesariamente legítima. Puede ser ilegítima, esto es, contraria al derecho. Tan poseedor ria es el propietario como el ladrón. Ambos ejercen poderes inherentes a la propiedad. En segundo lugar, que para que haya posesión no basta un ito ejercicio de derecho. Dicho en otras palabras, no es suficiente que se atribuya la posesión; es indispensable que se la ejercite. En ese sentido, puede haber una persona con derecho a poseer pero que todavía no ejerce Ed ningún poder de propietario: no es poseedor. Es el caso del comprador de una casa, que tiene derecho a poseerla porque el respectivo contrato se lo confiere, pero que no la usa ni la disfruta. o De otro lado, no es poseedor quien, encontrándose en relación de nd dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. Así lo dispone el artículo Fo 897º del Código Civil. Se trata del llamado «servidor de la posesión». Se requieren tres requisitos para que estemos ante un servidor de la posesión. En primer lugar, debe mediar una relación de dependencia entre el verdadero poseedor y el servidor. Esta relación supone la existencia de un vínculo jurídico, pero debe tratarse de un vínculo de autoridad y subordinación. Esto es lo que diferencia al servidor del poseedor inmediato. 32  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. Este último también está vinculado jurídicamente con el poseedor mediato, pero el poseedor inmediato no está sujeto a la autoridad del mediato. La relación entre ambos no es una de orden y obediencia sino de acreedor y deudor. Así, el arrendatario no es un «dependiente» del propietario. La relación es horizontal. El arrendatario es autónomo. Tiene voluntad posesoria. Aunque reconozca a un dueño, no está subordinado a él en las decisiones respecto del bien. El segundo requisito, que guarda estrecha relación con el anterior, es que la tenencia se realice en cumplimiento de órdenes e instrucciones del P verdadero poseedor. Con esto se destaca la relación de subordinación. El C guardián de la casa, el chofer del automóvil, el soldado respecto de las U armas o el uniforme que usa, son todos subordinados que reciben órdenes en la guarda o tenencia de la cosa. lP Finalmente, el servidor debe actuar en interés del poseedor verdadero. Esto significa que el servidor, a diferencia del poseedor inmediato, no ria tiene la cosa para sí. ito 3. Clasificaciones De acuerdo al concepto posesorio de Ihering, los poseedores son todos Ed aquellos que ejercen algún poder inherente a la propiedad. Quedan comprendidos dentro del concepto de poseedores, tanto el propietario como el usurpador, el arrendatario, el comodatario, entre otros casos. Hay do pues una gran variedad de poseedores. Sin embargo, es indudable que hay rangos posesorios. Hay poseedores n de una categoría superior o distinta a otros. Es preciso entonces clasificar Fo la posesión. 3.1. Posesión mediata e inmediata Conforme al artículo 905° del Código Civil, el poseedor inmediato debe reunir dos características: ser temporal y poseer en virtud de un título. Temporal es lo que tiene término; sujeto a un plazo determinado o 33  Derechos reales determinable. Es lo contrario de lo permanente, de lo perpetuo. Poseedor temporal es todo aquel que se ha obligado a devolver el bien. Por tanto, es un poseedor cuya posesión debe terminar en un plazo determinado o por determinarse. Desde luego, no es el caso del propietario, quien no posee temporalmente. Aquel posee de manera permanente y no está obligado a restituir la cosa en determinado plazo. El título, por otra parte, es la relación jurídica en virtud de la cual posee el poseedor inmediato. Esto supone la existencia de un vínculo jurídico entre el poseedor inmediato y el poseedor mediato. Este vínculo P es lo que califica o autoriza al poseedor inmediato para poseer el bien C y es, asimismo, lo que la obliga a restituir; es decir, lo que configura la U temporalidad de su posesión. Son poseedores inmediatos tanto el usufructuario como el arrendatario. lP Ambos son poseedores en virtud de un título porque los dos tienen una relación contractual con el propietario del bien. Y los dos poseen solo ria durante determinado tiempo, es decir, mientras estén vigentes el usufructo o el arrendamiento. ito La existencia del título y la temporalidad de la posesión hacen que el poseedor inmediato tenga una obligación de restitución. El poseedor inmediato equivale al detentador o tenedor de aquellos Ed sistemas que siguen la concepción posesoria de Savigny. Esto se debe a que el poseedor inmediato no tiene animus domini porque reconoce un propietario, que es la persona con la cual ha celebrado el contrato que o constituye su título posesorio y que finalmente lo obliga a devolver. nd Es preciso aclarar que el poseedor inmediato no es el servidor de la posesión. Tampoco es poseedor inmediato quien se encuentra una cosa Fo perdida. El servidor de la posesión es el dependiente del poseedor, mientras que el poseedor inmediato, si bien es poseedor de rango inferior, no tiene una relación de dependencia ni recibe instrucciones del poseedor mediato. Quien encuentra una cosa perdida, por otro lado, no tiene vínculo jurídico en mérito del cual ejerza la posesión. Tampoco es poseedor temporal. 34  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. Por otro lado, la posesión mediata corresponde a quien ha conferido el título. El poseedor mediato es quien posee por intermedio de otro, es quien tiene la pretensión de entrega del bien, en razón del título. Normalmente el poseedor mediato es el propietario del bien. Pero puede ocurrir también que sea mediato un usurpador, si es que arrienda o por cualquier título entrega temporalmente a otro el bien que posee ilegítimamente. El poseedor mediato puede ser también un simple poseedor, como ocurre con el usufructuario cuando da en alquiler el bien objeto del usufructo. También es poseedor mediato el arrendatario P cuando ha dado el bien a otro en subarrendamiento. Obviamente el C subarrendatario es poseedor inmediato. U El poseedor mediato posee como dueño porque no reconoce un propietario del bien. Por el contrario, él es reconocido como tal por el lP poseedor inmediato con el cual ha celebrado el contrato en virtud del cual este posee. ria Es importante señalar que no siempre existe la relación mediato- inmediato. Cuando el propietario posee el bien, no es mediato ni ito inmediato. Es simplemente poseedor y reúne todas las facultades posesorias. La posesión no está dividida ni desarticulada. Para que medie la posesión mediata e inmediata es indispensable que el poseedor superior Ed haya conferido un título posesorio a otro de menor rango. 3.2. Posesión legítima e ilegítima. Posesión ilegítima de buena fe do y de mala fe Poseedor ilegítimo es quien no tiene derecho a poseer. Contrariamente, n poseedor legítimo es el que tiene derecho a poseer. Dicho en otras palabras, Fo la posesión es legítima cuando se ajusta a derecho. Se puede no tener derecho a poseer y por tanto ser poseedor ilegítimo, por diversas razones. Así, por ejemplo, es poseedor ilegítimo el que posee sin tener un título, es decir, un acto jurídico que le da derecho a poseer. El supuesto es el del usurpador. También es poseedor ilegítimo el que tiene un título, pero ha vencido, ya sea porque estaba sujeto a plazo o porque 35  Derechos reales concluyó por resolución o por alguna otra circunstancia. Igualmente es poseedor ilegítimo el que tiene un título viciado: el comprador que entra a poseer en mérito de un contrato nulo. Finalmente, es poseedor ilegítimo el que tiene un título válido y vigente, pero deriva de una persona que no tenía derecho, como es el caso del que posee en mérito de un contrato de arrendamiento celebrado con un usurpador. En todos estos casos el poseedor no tiene derecho a poseer. El Código Civil vincula la posesión ilegítima con la posesión que se tiene en virtud de un título viciado. En efecto, el artículo 906 señala P que la posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su C legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio U que invalida su título. Sin embargo, poseedores ilegítimos son todos aquellos poseedores que no tienen derecho a poseer. lP Estando en presencia de un poseedor ilegítimo, interesa establecer si tiene buena o mala fe. Lo primero supone la ignorancia o desconocimiento ria de su ilegitimidad. Lo segundo implica, por el contrario, el conocimiento —o posibilidad de conocimiento— de su posesión ilegítima. La buena ito fe es, en consecuencia, una creencia equivocada. El poseedor se considera legítimo. Estima que tiene derecho a la posesión que ejercita. Ignora, por consiguiente, que su posesión es ilegítima. Ed No se debe confundir la buena fe con el animus domini. Mientras que la buena fe es una creencia equivocada, el animus domini es una intención, un acto volitivo del poseedor, consistente en no reconocer a o otra persona como propietario del bien. El animus domini es una actitud, nd un comportamiento, que no tiene relación alguna con la conciencia que el poseedor tenga respecto de su verdadera condición. Se puede ser poseedor Fo como dueño sin tener buena fe —porque uno es un problema de intención y el otro de creencia—; y también es posible ser poseedor de buena fe sin serlo como dueño. Este último caso sería el de un arrendatario que es ilegítimo pero con desconocimiento de ello. 36  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. 3.3. Posesión precaria En el derecho romano se entendía por precarium un contrato innominado realizado entre dos personas, una de las cuales, decidida por los ruegos de la otra, concedía a esta el disfrute y la posesión gratuita de una cosa por un tiempo cuya duración debía terminar con la primera reclamación del concedente, quien postulaba así a la devolución de la cosa cedida. Se trataba entonces de una cosa cedida gratuita y temporalmente, de modo que el poseedor precario quedaba obligado a la devolución con el P primer requerimiento del concedente. La doctrina posesoria moderna dice C que todo aquel que posee sin derecho está expuesto a que le reclame la posesión la persona a quien legítimamente le corresponde, la cual en su U momento obtendrá el pertinente fallo judicial que obligue a la restitución. lP En este sentido se dice que la posesión que tiene el primero es precaria, es decir, transitoria y expuesta a concluir en el momento que el concedente lo decida. La posesión precaria es entonces la que se concede a otro con ria reserva del derecho de revocarla a voluntad del primero. En este orden de ideas, parecería que la posesión precaria es en realidad ito la posesión inmediata. Lo que ocurre es que en los sistemas posesorios inspirados por la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no es el Ed verdadero poseedor porque carece de animus domini. Es la persona a quien se ha dado temporalmente una cosa para que la use y eventualmente disfrute y que debe devolverla al primer requerimiento del poseedor do legítimo. La precariedad está constituida por dos elementos: en primer término, la transitoriedad; y en segundo lugar, la ilegitimidad en cuanto n que no es verdadera posesión y, además, en cuanto que la tenencia depende de la voluntad del poseedor legítimo. Fo El poseedor precario en el derecho francés es quien reconoce la propiedad de otro, es decir, el poseedor que carece de animus domini. Ese concepto de poseedor precario no tiene cabida en un régimen posesorio inspirado por Ihering. En efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y pese a que reconoce un propietario, es verdadero 37  Derechos reales poseedor porque ejerce de hecho poderes inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad sino posesión legítima, siempre que el título emane de quien tiene derecho para otorgarlo. El Código Civil se refiere a la posesión precaria en el artículo 911º y la define como aquella que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. La norma se refiere a la posesión ilegítima, porque alude expresamente a la falta de título o en todo caso a su extinción. En materia judicial, el Cuarto Pleno Casatorio Civil del 14 de agosto de 2016 ha establecido una serie de reglas vinculantes aplicables P al desalojo por precario, que tienen por objeto hacer efectivo el derecho C del propietario, del administrador o de todo aquel que se considere que U tiene derecho a la restitución. 4. Derechos del poseedor lP ria 4.1. Suma de los plazos posesorios El poseedor tiene derecho a sumar su plazo posesorio al de aquel que le ito trasmitió el bien. Hay que distinguir entre el plazo de posesión real, que es el que tiene el poseedor por sí mismo, y el plazo jurídico, que es el Ed resultado de la suma de los plazos de los anteriores poseedores del bien. La suma de los plazos resulta útil principalmente para los efectos de la prescripción adquisitiva. No es indispensable que el poseedor haya poseído o personalmente durante todo el plazo de la prescripción. Puede recurrir a la adición o suma de los plazos, siempre que se cumplan los requisitos nd que más adelante se indican. Para que proceda la adición de los plazos es indispensable que se trate Fo de posesiones homogéneas y que la transmisión haya sido de propiedad o de posesión plena, válida y a título particular. Con respecto a la homogeneidad, no puede sumarse los plazos de una posesión mediata con una inmediata. Tampoco cabría la suma de una posesión «como dueño» —que llamamos «plena»— con una inmediata. Así, supongamos que un usurpador, quien posee plenamente, ha dado el 38  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. bien en alquiler. El arrendatario no podría en esta hipótesis sumar a su plazo posesorio el del usurpador que lo antecedió en la posesión del bien porque ambas posesiones no son homogéneas, no son de la misma clase: una es plena y la otra es inmediata. De otro lado, para que proceda la suma es preciso que haya habido una transmisión del bien poseído. Pero esta transmisión tiene que ser de la propiedad del bien o de la posesión plena del bien. Por tanto ha de ser una venta, una permuta, una donación. Podría ser una transmisión posesoria, pero siempre que sea de la posesión plena. Ello ocurre, por ejemplo, cuando P se «venden» posesiones, lo cual es muy usual en asentamientos humanos C y en el fenómeno de la propiedad informal. U La transmisión de propiedad o de posesión plena ha de ser válida, es decir, legalmente inobjetable. Esto lo dice expresamente el artículo 898º lP del Código Civil. La validez exigida importa en realidad la existencia de un título válido, esto es, de un acto jurídico capaz de transmitir la ria propiedad o posesión. ito 4.2. Defensa posesoria El derecho del poseedor a defender su posesión no tiene relación con la Ed legitimidad de su posesión. En otras palabras, ya sea legítimo o ilegítimo, tiene derecho a la defensa posesoria. La razón de esto radica en que la posesión en sí misma es un derecho, con prescindencia de su legitimidad. do Por esto se distingue entre el derecho «de posesión», que corresponde a todos los poseedores, y el derecho «a la posesión», que corresponde a los poseedores legítimos. n Para aclarar esta idea, que en principio sorprende, podemos tomar Fo los casos del usurpador y del propietario. El primero no tiene derecho a la posesión, es un poseedor ilegítimo que carece de título, pero indudablemente está ejerciendo de hecho poderes inherentes a la propiedad y por consiguiente es un poseedor y tiene un derecho de posesión. El propietario, en cambio, posee legítimamente, posee con derecho y por 39  Derechos reales tanto tiene derecho a la posesión. Ambos tienen un derecho, y ambos pueden defender su posesión. Hay dos clases de defensa posesoria. La primera, a la cual se refiere el artículo 920º del Código Civil, es la llamada autodefensa o defensa personal. También se la conoce como defensa extrajudicial de la posesión, porque la ejerce el poseedor en forma directa, sin necesidad de acudir a un juez. La otra es la defensa judicial de la cual se ocupa el artículo 921º. Con respecto a la defensa extrajudicial de la posesión, el poseedor tiene dos derechos: a repeler o rechazar la fuerza que se emplee contra él o el bien P y a recobrarlo. Esto supone que haya una agresión ilícita que perturbe o C prive de la posesión al poseedor, agresión que incluso se puede dar cuando U el poseedor no se encuentre en el bien. La agresión puede provenir de un tercero o del mismo propietario. Pero necesariamente debe ser ilícita. El lP propietario tiene por cierto derecho a poseer el bien, pero para entrar en posesión debe interponer la acción judicial correspondiente. No puede ria hacerlo por decisión y actos propios. En materia posesoria la justicia no se toma por mano propia porque ello equivaldría a propiciar una suerte ito de guerra posesoria, que sin duda alteraría la vida en sociedad. Se puede decir que el Código Civil, como la gran mayoría de los códigos del mundo, autoriza la defensa y hasta la recuperación del bien Ed por las vías de hecho. Pero se trata de situaciones distintas: en el caso de la defensa personal ya existe una relación posesoria, que el sistema legal en principio protege, sin atender a la legitimidad o ilegitimidad de la posesión. o Caso diferente es cuando se pretende entrar en posesión, lo cual debe ser nd reclamado a un juez por la vía correspondiente. Decíamos que el poseedor tiene un segundo derecho: a recobrar Fo o recuperar el bien. El artículo 920º del Código Civil señalaba en su versión original que el poseedor debía recuperar el bien sin que mediara intervalo de tiempo, es decir, inmediatamente. No podía regresar al día siguiente o una semana después a recuperar la posesión de la que fue privado. Sin embargo, la nueva versión del artículo 920º, introducida por la Ley Nº 30230, señala que el poseedor tiene un plazo de quince días 40  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. para recuperar la posesión del bien, plazo que se computa desde que toma conocimiento de la desposesión. Esta modificación del artículo 920º legitima de alguna manera la guerra posesoria a la cual hicimos referencia anteriormente. En ambos casos, rechazo y recuperación, el poseedor debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. El código alude a la proporcionalidad que justifica todos los casos de legítima defensa de los derechos. Es decir, el rechazo de la agresión o la recuperación del bien deben hacerse en términos proporcionados. No se justificaría intentar el P rechazo o la recuperación utilizando armas de fuego cuando el ataque se C ha producido sin ese tipo de armas. U La defensa posesoria siempre se consideró una herramienta otorgada exclusivamente al poseedor. Sin embargo, con la modificación del artículo lP 920º del Código Civil ya no solo es el poseedor quien puede repeler la fuerza que se utilice en su contra, sino también el propietario. En efecto, ria la nueva norma se refiere al caso del propietario de un terreno o de edificio en construcción y lo autoriza a que use la fuerza para recuperar su bien, ito con lo cual parecería que la legislación está facultando al propietario que ha sufrido la invasión de su terreno a ocupar violentamente el predio, lo cual sería preocupante. Ed Con relación a la defensa judicial de la posesión, todo poseedor, inclusive los ilegítimos, gozan de protección judicial. Imaginemos un usurpador, el cual obviamente es un poseedor ilegítimo. Este usurpador do es despojado. Sin perjuicio de la defensa personal, puede recurrir también a un interdicto de recobrar o de despojo, en el cual si prueba que poseía n y que fue despojado, la sentencia debe restituirle la posesión que venía Fo ejerciendo, sin analizar su legitimidad o ilegitimidad. Por cierto, después habrá probablemente un juicio de derecho en el que el usurpador será vencido si el demandante prueba que goza del derecho de propiedad o que tiene derecho a la posesión. Se ha escrito mucho sobre el fundamento de la defensa posesoria y hay diversas doctrinas que la justifican. En el Perú, el asunto es claro: 41  Derechos reales la protección o defensa de la posesión se funda en que estamos frente a un derecho y que a través de su defensa normalmente se protege la propiedad. El artículo 921º del Código Civil dice que todo poseedor puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Conforme a una tesis, las acciones posesorias son el género y los interdictos son la especie, esto es, un tipo especial de acciones posesorias en las que no se discute el derecho a la posesión. Otra concepción señala que si bien ambas acciones protegen la posesión, en las acciones posesorias se discute siempre el derecho, mientras que en los interdictos no. En las primeras se ampara a quien P tiene derecho a poseer, es decir, al poseedor legítimo, y en las segunda se C ampara al poseedor, así no tenga derecho a poseer. U Hay diversos casos de poseedores legítimos —con derecho a poseer— pero que sin embargo no son propietarios. Por ejemplo, un usufructuario, lP con título y con derecho, a quien se ha desalojado o por la razón que fuere o no se lo permite entrar a poseer el bien materia del usufructo. Este ria usufructuario, si ha sido despojado, puede sin duda recurrir a un interdicto, pero también puede promover una acción posesoria en la cual discuta su ito derecho a poseer. Otro ejemplo es el del arrendatario, también con título y derecho, a quien se priva o cuestiona su posesión. Puede recurrir a la acción posesoria, que es el juicio de derecho. Ed ¿Quién puede interponer con éxito una acción posesoria y quién un interdicto? La primera solo la puede plantear el poseedor legítimo; los interdictos todo poseedor, sea legítimo o ilegítimo. Desde luego, o el resultado del interdicto puede ser reversado después en una acción nd posesoria o en otra acción en la cual se discuta el derecho. Los interdictos están previstos en el Código Civil y están regulados en Fo el Código Procesal Civil a partir del artículo 597º. Son dos: el de recobrar y el de retener. El primero corresponde al poseedor que ha sido despojado; el segundo al poseedor que ha sido perturbado. El despojo es la privación de la posesión. Desde luego, tiene que ser una privación arbitraria. No hay despojo si se ha recurrido a la defensa personal de la posesión. Pero sí puede haber despojo incluso de carácter 42  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. judicial, si la orden de desalojo la dictó el juez sin observar las formalidades legales (artículo 605º del Código Procesal Civil). La perturbación de la posesión, dice el artículo 606º del Código Procesal Civil, puede consistir en actos materiales o la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Se admite, sin embargo, que no es perturbación el simple cuestionamiento de la posesión, por ejemplo a través de una carta. Como es fácil comprender, en el caso del interdicto de recobrar, si la sentencia lo declara fundado debe disponer que se reponga al demandante P en la posesión del bien. Tratándose del interdicto de retener, el juez C ordenará que cese la perturbación o que se proceda a la demolición de la U obra nueva u obra ruinosa que perturban la posesión. El artículo 921º del Código Civil dice que solo caben los interdictos lP respecto de bienes inmuebles y de muebles registrados, lo cual ha confirmado el artículo 599º del Código Procesal Civil. ¿A qué se debe esta ria disposición?, ¿por qué no cabe un interdicto respecto de bienes muebles no registrados, como por ejemplo una joya? ito El interdicto defiende solo la posesión y no la propiedad. Más aún, defiende la posesión como está, no el derecho a poseer. Para que pueda defenderse exclusivamente la posesión, es preciso poder separar posesión Ed y propiedad. Esto es del todo posible en los inmuebles y en los muebles registrados, pero no lo es en los muebles no registrados. No olvidemos que hay una presunción de propiedad que favorece al poseedor (artículo do 912º del Código Civil). Esta presunción admite la prueba en contrario, pero, esta prueba, posible tratándose de inmuebles y de muebles inscritos, n es casi imposible en el caso de los muebles no registrados. En otras Fo palabras, respecto de esta clase de bienes el poseedor es el propietario. No olvidemos la famosa máxima del derecho francés: «posesión equivale a título de dominio». ¿Cómo probar que soy el propietario de un reloj que está poseyendo otro? Prácticamente imposible si no es con la declaración de ese otro de que yo soy el propietario. 43  Derechos reales La identificación entre posesión y propiedad, tratándose de bienes muebles no registrados, se confirma con lo que dispone el artículo 948º del Código Civil. Con respecto al plazo para la interposición del interdicto, es de un año. El artículo 921º concuerda con el 953º del Código Civil que se refiere a la interrupción del plazo de la prescripción. El plazo de un año, ¿es de prescripción o de caducidad? Parece que lo segundo porque mueren el derecho y la acción. Por lo demás es coherente que no quepan la interrupción ni la suspensión del plazo, excepto el caso de que no sea posible reclamar el derecho ante un tribunal peruano (artículo P 2005º del Código Civil). C Otro tema vinculado con el plazo de un año es si cabe la suma de U los plazos posesorios (artículo 898º del código). Supongamos que una persona usurpa un inmueble. Obviamente se trata de un despojante. Sin lP embargo, ocupa el bien y por tanto lo posee. A los seis meses lo vende a otro quien es también poseedor ilegítimo (aunque no lo sepa). Este segundo ria posee otros seis meses, vencidos los cuales el poseedor legítimo plantea un interdicto contra él. ¿Ha transcurrido ya el año? ¿Pueden sumarse los ito plazos posesorios del despojante y de su adquirente? Estimamos que sí. Por tanto, el adquirente tiene jurídicamente más de un año de posesión y podría rechazar el interdicto. Sería necesario que se le interponga un Ed juicio de derecho. 4.3. Mejoras o nd Las mejoras son modificaciones materiales que se hacen en un bien y que generalmente producen un incremento de su valor. La mejora se distingue del llamado «aumento extrínseco», que incide en el valor del bien pero Fo sin modificarlo. Es, por ejemplo, el incremento de valor de los predios vecinos a una carretera que se ha construido. El supuesto es que el poseedor ha hecho mejoras en el bien, el cual desde luego no es de su propiedad. Tiene derecho el poseedor a que se le reembolse el valor de estas mejoras. 44  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. El artículo 916º del Código Civil distingue entre las mejoras necesarias, útiles y de recreo. Las primeras se hacen o introducen con el propósito de impedir que el bien se destruya o deteriore. En otras palabras, son mejoras indispensables; tienen que hacerse para atender a la conservación del bien. Las útiles son aquellas que, sin ser necesarias, aumentan el valor y la renta del bien. Son de recreo, finalmente, las que sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad. El Código Civil utiliza una metodología de descarte. Lo primero es determinar si la mejora es necesaria. Si no lo es habrá que preguntarse si P es útil. Si no es una u otra, recién podrá ser considerada de recreo. C Las mejoras son necesarias, decíamos, cuando tienen por objeto U impedir que el bien se destruya o deteriore. Es el caso, por ejemplo, de la reparación de una pared que amenaza derrumbarse porque hay una lP filtración de agua. Por cierto el valor del bien se incrementará, o digamos más bien que se recuperará, pero el propósito fundamental de la mejora ria es impedir que una parte del bien —la pared— se deteriore o destruya. En cambio, el propósito fundamental de las mejoras útiles es ito incrementar el valor o la renta del bien. Ejemplo de una mejora útil es la ampliación de la casa mediante la construcción de un dormitorio más. En las mejoras de recreo, llamadas también suntuarias, una vez Ed descartado que se trate de una mejora necesaria o útil, su objetivo es el ornato, el lucimiento o la mayor comodidad que ofrece el bien. Ejemplo clásico es la construcción de una piscina en el jardín de la casa o la do colocación de una estatua. Es verdad que la piscina incrementa el valor del inmueble, pero el propósito fundamental ha sido mejorar el ornato y n la comodidad que el bien ofrece. Como ya se ha dicho, previamente hay Fo que descartar que se trate de una mejora útil. Conforme al artículo 917º del Código Civil, dos derechos tiene el poseedor en relación a las mejoras: a exigir el valor actual de las mejoras necesarias y útiles (derecho de reembolso) y a retirar las de recreo (derecho de separación). Esto último puede ser impedido por quien debe pagar las mejoras, si cancela el valor de las mejoras ejecutadas por el poseedor. 45  Derechos reales Respecto del primer derecho, el segundo párrafo de la norma establece que cuando se trate de mejoras útiles, solo deben pagarse las hechas antes de la citación judicial. El supuesto de hecho es que el poseedor haya hecho mejoras necesarias y útiles. Tiene derecho, en cuanto a estas últimas, al reembolso de las que hizo antes de que se lo demandara judicialmente para la devolución del bien. En cambio, tratándose de las necesarias, tiene derecho a que se le pague el valor actual de todas ellas, sean anteriores o posteriores a la demanda de restitución. La razón de esta diferencia radica en que una vez que ha sido demandado judicialmente para la devolución P del bien, no tiene justificación que el poseedor haga inversiones que C aumenten el valor o renta del bien. Debe limitarse a lo que es indispensable. U ¿Quién es el obligado a pagar las mejoras? De ordinario es el propietario, pero no se puede descartar que sea un poseedor mediato (el propietario o eventualmente un usurpador). lP Con relación al segundo derecho del poseedor, es llamado derecho de ria separación. Rige respecto de las mejoras de recreo y se aplica únicamente a las mejoras separables sin daño del bien. Sería el caso, por ejemplo, de la ito estatua aquella que se colocó en la casa; y no sería el de la piscina porque esta no es retirable sin daño del bien. En cuanto al pago o reembolso de las mejoras hechas por el poseedor, Ed hay diversas reglas en otros libros del código. Por ejemplo, el artículo 1015º dice que las reglas sobre mejoras establecidas para el poseedor (que estamos analizando) se aplican también al usufructo. Sin embargo, los artículos o 1013º y 1014º disponen que el usufructuario está obligado a hacer las nd reparaciones ordinarias; y si no las hace, deberá costear las extraordinarias. Por otra parte, se considera reparaciones ordinarias las que resulten del Fo «uso normal de los bienes y sean indispensables para su conservación». ¿Hay diferencias entre las mejoras necesarias y las reparaciones, ya sean ordinarias o extraordinarias? El código no las señala. En nuestra opinión las reparaciones ordinarias son consecuencia del uso del bien. Es lo que contribuye al mantenimiento del bien. Tratándose de un automóvil estas reparaciones estarían constituidas por el servicio periódico que 46  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. debe hacérsele: cambio de aceite, revisión de frenos, alineamiento de la dirección, etcétera. En cambio, las reparaciones extraordinarias son cosas mayores, que impiden su destrucción o deterioro. En el caso del automóvil sería el cambio de la dirección, que no admite reparación y que evidentemente puede incidir en la destrucción del bien. 5. Presunciones a favor del poseedor Las presunciones legales pueden ser absolutas o relativas. Las primeras no P admiten prueba en contrario, las segundas soportan la prueba en contra. C Una presunción absoluta es, por ejemplo, el conocimiento del contenido de las inscripciones, prevista en el artículo 2012º del Código Civil. La U mayoría de las presunciones admiten prueba en contrario, y su efecto es lP trasladar la carga de la prueba. Normalmente un hecho debe ser probado por quien lo alega. Por esto la carga de la prueba en juicio corresponde al ria demandante. Sin embargo, cuando quien alega un hecho está amparado por una presunción, queda eximido de probarlo. Más bien es la parte contraria, si pretende destruir la presunción, quien deberá probar en ito contra de ella. El Código Civil recoge cinco presunciones posesorias: la presunción Ed de propiedad, la presunción de posesión de los accesorios, la presunción de posesión de muebles que están dentro de un inmueble, la presunción de buena fe y la presunción de continuidad. do Con respecto a la presunción de propiedad, el artículo 912º dice que el poseedor es reputado propietario. Esto significa que en presencia de n un poseedor, debemos presumir que él es también propietario del bien. Fo Tratándose de bienes muebles inscritos y de inmuebles, la presunción también rige pero con una importante limitación: ella no puede oponerse al propietario con derecho inscrito. Hay otra limitación que sufre esta presunción: no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. El artículo 913º contiene dos presunciones: la presunción de posesión de accesorios y la presunción de posesión de los muebles que están 47  Derechos reales dentro de un inmueble. La norma no se refiere a las partes integrantes sino únicamente a los accesorios y a los muebles que están dentro de un inmueble. La razón es que las partes integrantes constituyen parte del bien mismo, como consecuencia de su integración. Por tanto, la posesión del bien principal supone inevitablemente la posesión de todas sus partes. Se trata en rigor de un bien nuevo, luego de la integración. La posesión es entonces del todo. En cambio los accesorios y los bienes muebles mantienen su individualidad y pueden ser objeto de derechos singulares, con lo cual se admite la posibilidad de que sean objeto de un derecho real P distinto y perteneciente a persona diferente. C Las presunciones del artículo 913º no son de propiedad sino tan U solo de posesión. Sin embargo, por esta vía es posible que el poseedor recurra a la presunción de propiedad, con lo cual finalmente, en mérito lP de la aplicación de las tres presunciones, el poseedor del inmueble deberá ser reputado propietario, tanto del inmueble mismo y de sus accesorios, ria como de los bienes muebles que se hallen dentro de él. Las dos presunciones son relativas. Si bien el artículo 913º guarda ito silencio, el artículo 279º del Código Procesal Civil señala que en caso de duda sobre la naturaleza de una presunción legal, el juez ha de considerarla como presunción relativa. Ed La presunción de buena fe prevista en el artículo 914º del Código Civil significa que todo poseedor debe ser reputado de buena fe. La presunción se aplica al caso del poseedor per se; como al poseedor que está adquiriendo o por prescripción y al del adquirente como propietario de un bien mueble nd no registrado y que está amparado por el artículo 948º del Código Civil. En unos casos el poseedor se cree propietario y en otros se cree tan Fo solo poseedor legítimo, pero en todos ellos cree en su legitimidad. En definitiva, cuando cree en su propiedad, ello implica asumir la legitimidad de su posesión. Por tanto, la presunción de buena fe entra en todos estos supuestos. En todos ellos el poseedor está protegido por la presunción y en consecuencia habrá que producir prueba para desvirtuarla. 48  Jorge Avendaño V. / Francisco Avendaño A. El artículo 915º, por último, recoge la presunción de continuidad: si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. Si esta presunción no existiera, el poseedor que quiere invocar un determinado plazo posesorio, por ejemplo para la prescripción adquisitiva, tendría que probar que ha poseído durante cada año de dicho plazo. La presunción de continuidad viene en su ayuda porque bastará que acredite que poseyó al inicio del plazo y que posee hoy. Deberá presumirse que ha poseído también durante el plazo intermedio. P C 6. Adquisición de la posesión U La posesión puede adquirirse de forma originaria o de forma derivada. Ambas formas están previstas en el artículo 900º del Código Civil. Hay lP adquisición originaria cuando la posesión se inicia; o, dicho de otra manera, cuando comienza una nueva posesión. Hay adquisición derivada, ria por el contrario, cuando la posesión se transmite. En el primer caso hay una sola voluntad presente, la del adquirente. En el segundo caso ito hay dos voluntades, del enajenante y del adquirente. En ambos casos se requiere además la efectiva adquisición del poder de hecho, es decir, el Ed establecimiento de una relación material con la cosa. La adquisición derivada se produce con la tradición, es decir, con la entrega de la cosa. La tradición es la forma derivada de adquisición de la do posesión. Hay un titular anterior que es el enajenante; y hay un adquirente que deriva su derecho del poseedor anterior. Hay una doble voluntad de enajenación-adquisición. Y hay la entrega efectiva de la cosa. n Si bien la tradición es una forma de transmisión de la posesión, ella Fo puede producir otros efectos que trascienden el de la mera transmisión posesoria. Nos referimos concretamente a la transmisión de otros derechos reales, en especial la propiedad. La tradición es también un modo de adquisición de la propiedad. En la tradición hay obviamente entrega o transmisión de la posesión, pero esta puede no ser la esencia de lo que está ocurriendo sino solo un mecanismo instrumental. 49  Derechos reales Los dos roles de la tradición —modo de adquisición de la posesión y de la propiedad— no son en rigor dos maneras distintas de considerarla, sino dos variantes que se interrelacionan. En ambas est?