Lección 1: Derecho Administrativo y Administración Pública PDF

LECCIÓN 1: DERECHO ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA I. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA El Derecho Administrativo es el sector del ordenamiento que regula...

LECCIÓN 1: DERECHO ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA I. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA El Derecho Administrativo es el sector del ordenamiento que regula a la Administración pública. También forma parte del Derecho Administrativo la situación de estos sujetos privados respecto a la Administración pública. Numerosas normas forman parte sin duda del Derecho Administrativo pues regulan distintos aspectos de la Administración pública (LPAC, LRJSP). Pero también son de Derecho Administrativo numerosas leyes que, aunque afectan directamente a los sujetos privados y se ocupan predominantemente de sus derechos y deberes, lo hacen en relación con la Administración pública y atribuyen a ésta, a su vez, potestades y deberes respecto a aquellos. Por ejemplo, la Ley de Seguridad Vial regula ante todo cómo han de comportarse los sujetos privados cuando realizan actividades privadas como son las de tráfico, pero es Derecho Administrativo porque lo hace encomendando a la Administración que concrete la forma en que han de comportarse los particulares, que los vigile, que reaccione ante sus transgresiones, etc. Así que es una Ley de ejecución administrativa y, por ende, de Derecho Administrativo. 1 Por ejemplo, la legislación sobre horarios comerciales o sobre las rebajas establece prohibiciones para las empresas privadas, pero es Derecho Administrativo en la medida en que atribuye a la Administración pública la vigilancia de cumplimiento de esas prohibiciones y la determinación de las consecuencias de su trasgresión (orden de cese, sanciones…) 2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO, EQUILIBRIO ENTRE PERROGATIVAS Y LIMITACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN La administración ha de servir a los intereses generales (art. 103.1 CE). El Derecho Administrativo debe aspirar a establecer un régimen jurídico de la Administración con el que pueda conseguir los intereses generales que tenga encomendados. Incluso que, en lo posible, garantice que la Administración efectivamente los persiga con acierto y los realice sin desviaciones, sin que quienes actúan desde y por ella (autoridades y empleados públicos) tomen decisiones inadecuadas para tales intereses generales o, peor aún, busquen otros fines. Es esta aspiración la que justifica que el Derecho Administrativo tenga muchas reglas que dan a la Administración potestades, prerrogativas, privilegios, exorbitancias que no tienen los sujetos privados. Y es también la que tenga otras reglas que le imponen límites y controles a los que tampoco están sometidos los sujetos privados. Por eso, es un Derecho que, de una parte, permite a la Administración ser más expeditiva que a los particulares y que, de otra, al mismo tiempo, la encorseta más. 2 Así, la Administración puede aprobar normas vinculantes para todos (reglamentos), expropiar los bienes ajenos, recuperar por su propia fuerza y sin acudir al juez la posesión de sus bienes, etc. Pero, en sentido contrario, el Derecho Administrativo impone a la Administración mayores límites o mayores deberes que los que tienen los sujetos privados; por ejemplo, tiene un deber de respeto de sus derechos fundamentales superior al de los sujetos privados; un deber de neutralidad y objetividad desconocido para los sujetos privados; no puede formar su voluntad con la libertad e informalidad de los sujetos privados, sino siguiendo procedimientos estrictos, no ya para tomar actos de autoridad, sino también para contratar con otro sujeto o para seleccionar su personal. Lo que con aquellas prerrogativas se pretende es que pueda realizar los intereses generales y lo que sus superiores límites y controles pretende es, de un lado, que verdaderamente emplee sus prerrogativas correctamente para la consecución de esos intereses generales y, de otro, que no lo haga a costa de los derechos e intereses privados más alla de lo necesario y querido por el ordenamiento. Por eso se dice que el Derecho Administrativo es , de un lado un “Derecho tutor de los intereses públicos” y, de otro, un “Derecho garantizador” de los ciudadanos. Así puede decirse que el Derecho Administrativo aspira a una justa y ponderada armonía entre los intereses generales y los privados; entre la eficacia de la Administración y las garantías de los ciudadanos; entre la agilidad de la actuación administrativa y su sometimiento a rigideces y controles especiales. Sólo que un exceso de limitaciones y controles, aunque tenga aspectos positivos, puede acabar por alzar dificultades excesivas para la eficaz y eficiente actuación de la Administración y, por tanto, a la postre, para el logro de los intereses generales que se le confíen, además de ser un engorro para los ciudadanos. Pero que, en sentido contrario, unas extensas e intensas prerrogativas sin estar compensadas y paliadas por los adecuados límites y controles no sólo serán un peligro para los derechos e intereses privados, sino, un peligro para los mismos intereses generales porque propiciarán que aquellas prerrogativas se utilicen desacertadamente y hasta con fines espurios y favorecerá la corrupción. 3 Anticipemos que, aunque estos privilegios y límites especiales de la Administración son la expresión más patente del Derecho Administrativo, éste, como veremos luego, no se compone sólo de esas normas originales sino también de otras similares o idénticas a las que rigen a los sujetos privados. 3. DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL Y ESPECIAL Dentro del Derecho Administrativo se puede distinguir una parte general y una parte especial o, mejor dicho, diversas parte especiales. La parte general se ocupa de los conceptos, normas e instituciones jurídicas aplicables de ordinario y normalmente (aunque con excepciones) a la generalidad de las actuaciones de la Administración. Se ocupa de su organización, de su sometimiento al Derecho y a los Tribunales, de sus privilegios y limitaciones comunes, de los caracteres genéricos de sus actos, de sus contratos, de su responsabilidad, de sus medios personales y materiales, de sus relaciones ordinarias con otros sujetos…. Viene formulado como tal por ciertas leyes que precisamente se presentan como reguladoras en general de la Administración (las que ya hemos citados, LPAC, LRJSP, LCSP, LPAP, LEF…) pero también está formado por conceptos, principios y reglas comunes que se inducen por abstracción de las distintas partes. Las distintas artes especiales se ocupan de sectores concretos de la actividad administrativa. Y, así, son partes especiales del Derecho Administrativo, el Derecho Urbanístico, el del Medio Ambiente, el de sanidad pública, el de educación…. Regulados por una o varias leyes a las que comúnmente se llaman “leyes sectoriales” porque se refieren a sectores comunes de la actividad administrativa. Por lo común, todo lo que se considera parte general es de aplicación en las partes especiales, pero no es del todo inusual que esas leyes sectoriales introduzcan no sólo añadidos específicos sobre ese sector, sino, también matizaciones o excepciones a las reglas generales del Derecho Administrativo. 4 Algunas partes especiales del Derecho Administrativo han tenido un desarrollo tan sobresaliente y un grado de complejidad y singularidad tan marcado que, desde ciertos puntos de vista (académicos, científicos…) puede decirse que se han desgajado del derecho Administrativo. Es el caso del Derecho Financiero. Así, por ejemplo, si el artículo 1.1 LJCA atribuye a la jurisdicción contencioso – administrativa el conocimiento de las pretensiones deducidas en relación con la Administración “sujeta al Derecho Administrativo”, no se duda que también está incluyendo aquellos pleitos en que se aplica el Derecho Financiero. Igualmente puede y debe afirmarse que muchos de los grandes conceptos, principios y reglas generales del Derecho Administrativo son también válidos para el Derecho Financiero; y , en la misma dirección, pero en sentido contrario, las regulaciones del Derecho Financiero deben ser tenidas en cuenta para inducir por abstracción la parte general del Derecho Administrativo. Ahora bien, esta parte especial del Derecho Administrativo se ha hecho, si se me permite decirlo así, muy especial, esto es, con muchas reglas específicas e incluso con muchas distintas de las que rigen en general para las demás actividades. Además, es extensa y compleja. Son varias las leyes que se ocupan de esta actividad en general (la LGT y la LGP, sobre todo), numerosas las que regulan concretos tributos (el impuesto sobre la renta, el de sociedades, el de valor añadido,) o facetas de esa actividad administrativa (la gestión, la inspección, la recaudación, etc.). Incluso se puede y se suele hablar dentro del Derecho Financiero de una parte general y de una parte especial. Todo esto justifica sobradamente que el Derecho Financiero se haya convertido en una disciplina jurídica autónoma. Algo parecido sucede con la regulación de la Seguridad Social. 5 Por tanto, ese Derecho de la Seguridad Social es también una parte del Derecho Administrativo, aunque con muchas particularidades y también desgajado del Derecho Administrativo como disciplina jurídica con la diferencia, respecto del caso anterior, de que, en vez de constituirse en una específica área de conocimiento, se ha integrado por razones históricas y por su conexión material y objetiva con el Derecho de Trabajo. Lo mismo puede decirse de la intervención administrativa en las relaciones laborales o concretamente de la encaminada a garantizar la seguridad en el trabajo. II. DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO 1. ¿POR QUÉ EXISTE EL DERECHO ADMINISTRATIVO? ¿Por qué hay un régimen jurídico específico para la Administración Pública? O sea, ¿por qué la Administración no tiene el mismo régimen jurídico de los sujetos privados? El Derecho Penal, que afecta a los sujetos privados, en cuanto que se cometan delitos. El Derecho Penal es también Derecho público porque quien castiga es el Estado. Con estas salvedades, los sujetos se rigen por el Derecho privado. Y lo que nos preguntamos es por qué ese mismo Derecho privado no se aplica sin más a las administraciones públicas. 6 ¿Por qué no es así? En la mayoría de las respuestas tradicionales a esta pregunta late la idea: las Administraciones tienen un régimen jurídico distinto porque hacen cosas distintas de los sujetos privados. Este tipo de respuestas lleva a afirmar que el Derecho Administrativo no existe para las actuaciones de la Administración iguales a las que pueda realizar un sujeto privado ni debe aplicarse en tales casos. Por tanto, según estas tesis, el derecho administrativo no se aplicará siempre que esté presente una Administración, sino sólo cuando la Administración esté realizando sus actividades específicas, prototípicas y distintas de las de los sujetos privados. Si hacen las mismas de éstos, será aplicable a la Administración y a sus relaciones el Derecho privado. Así en su respuesta al por qué existe el Derecho Administrativo está también implícita su respuesta al ámbito de aplicación del Derecho Administrativo y al ámbito de aplicación del Derecho privado a la Administración. La primera versión notable de este tipo de teorías es la que distinguió entre “actos de autoridad” y “actos de gestión”. Sólo los primeros, se decía, manifiestan la superioridad de la Administración y sólo ellos están regulados por las reglas del Derecho Administrativo que, asimismo, deben regir todos sus efectos y las relaciones jurídicas que generan. Contrariamente, en los “actos de gestión” la Administración se comporta como un particular; ergo deben de quedar sometidos en su producción y efectos al Derecho privado. Pronto esta tesis se reveló incapaz de explicar la realidad y hoy basta pensar en la sanidad pública o en la educación para comprender que, aunque la Administración no realice actos de autoridad sino actos de gestión también está realizando sus actividades típicas y normales, de suerte que le Derecho Administrativo con toda lógica es aplicable. 7 La teoría más acabada e influyente de este tipo de construcciones es la de la escuela del servicio público, para la que el Derecho Administrativo no es en general el Derecho de la Administración sino el Derecho de los servicios públicos. Para la escuela del servicio público la Administración es un conjunto de servicios públicos, una organización destinada a la gestión de servicios públicos. A estos efectos, por servicio público no se entiende sólo la actividad para proporcionar a cada ciudadano individualmente una atención para cubrir sus necesidades (sanidad, educación, servicios sociales…), sino otras muchas: la misma actividad de la policía o del ejercito es, en esta concepción, servicio público, como lo es ofrecer calles, carreteras, jardines, control de actividades privadas para que no perjudiquen los intereses generales… Prácticamente todo lo que se considere una actividad administrativa para la consecución del interés general. Esa es la tarea fundamental de la Administración, su finalidad institucional. Y el derecho Administrativo no es más que el Derecho de esos servicios públicos de la Administración: es el que regula los servicios públicos. Son, además, las necesidades que de los servicios públicos las que justifican la existencia de las reglas especiales. Si los contratos de la administración tienen un régimen especial es porque están relacionados con un servicio público (construir una carretera o un hospital) y no en otro caso; si los bienes de la Administración tienen un régimen especial es porque están destinados a la prestación de un servicio público (sanidad, educación…), pero no en otro caso; el personal de la Administración tendrá un régimen especial en cuanto sea el personal para prestar los servicios públicos, pero no en otro caso; la Administración tendrá un régimen específico de responsabilidad extracontractual cuando cause daños en la prestación de servicios públicos, pero no en el caso… Así, cuando la Administración desarrolla actividades sin la condición de servicio público, sería absurdo e injustificado aplicarle el Derecho Administrativo; lo único coherente, según esta forma de razonar, sería aplicar el Derecho privado. Puesto que se utiliza un concepto amplísimo de servicio público que cubría la mayoría de las actividades de la Administración, la parte reservada al Derecho privado era muy reducida, incluso para algunos, limitada a la denominada gestión del dominio privado de la Administración. 8 Pero hay otra forma de enfocar la cuestión, que entendemos más correcta. Todas esas tesis reposan en un especie de desdoblamiento de la Administración, según haga lo característico y lo propio de ella o lo hace cualquier sujeto privado, partición que no tienen verdadero fundamento. Frente a ellas parece más exacto afirma que lo importante no es lo que la Administración hace sino lo que la Administración es; que el Derecho Administrativo existe porque la Administración es un sujeto singular que para el ordenamiento es siempre y esencialmente diferente de cualquier otro y, desde luego, de los ciudadanos y sujetos privados: siempre es poder público, incluso cuando no se use su autoridad y privilegios; siempre utiliza dinero público, siempre se sirve de bienes públicos… Nunca tiene libertad como sí la tienen los sujetos privados ni autonomía de la voluntad. La Administración es siempre parte del Estado, la personificación interna del Estado, el brazo ejecutor del Estado. Siempre ha de servir “con objetividad los intereses generales” y siempre ha de hacerlo “con sometimiento pleno a la ley y al Derecho” como proclama el artículo 103.1 CE. Todo esto la marca y la impregna de principio a fin. Por eso tiene un régimen jurídico propio y diferenciado del de los sujetos privados. Nunca le es aplicable, propia y exactamente hablando, el Derecho privado porque éste es el que regula a los sujetos privados que son libre e iguales entre sí, y la Administración jamás es uno de esos sujetos ni tiene sentido que el Derecho la trate como a tales. El Derecho Administrativo es aplicable siempre que éste presente la Administración. Es sugerente la STS 2037 / 2017, de 20 de diciembre, según la cual incluso cuando se trate aparentemente de relaciones de Derecho privado “la presencia e intervención de la Administración impone la toma en consideración de principios y reglas específicas (…) como la interdicción de la arbitrariedad (…), servicio a los intereses generales, objetividad y legalidad (artículo 103.1 CE). 9 Toda actividad administrativa (…) se encuentra siempre y por principio teñida por la finalidad de interés general, y eso determina que la definición y la dinámica de esa relación no pueda ser nunca auténtica a la que se aplica en las relaciones estrictamente particulares. 2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO ÚNICO DE LA ADMINISTRACIÓN El Derecho Administrativo es el Derecho único de la Administración pública. Esta concepción obliga a negar que el Derecho Administrativo esté compuesto sólo por reglas originales. 3. SOBRE EL CONTENIDO ORIGINAL O NO DE LAS REGLAS DE DERECHO ASMINISTRATIVO Muchas de las normas de Derecho Administrativo son distintas de las del Derecho privado. Son normas de Derecho Administrativo originales porque, o bien no hay en el Derecho privado ninguna que regule lo mismo o bien la norma que regía ese mismo aspecto lo hace de forma sustancialmente diferente. Pero también puede suceder que las normas de Derecho Administrativo sean relativamente parecidas a las que se aplican para los mismos aspectos a los sujetos privados o incluso que sean idénticas. Pero, aunque ocurra esto, estas normas se aplicarán a la Administración como Derecho Administrativo y en un contexto y un conjunto jurídico diferente. Así que el hecho de que haya reglas similares o iguales a las de Derecho privado, además de muy razonable, no afecta a nada esencial ni significa, propiamente hablando, que se le esté aplicando a la Administración el Derecho privado. 10 Lo que cabe afirmar es que, aunque autonomía del Derecho Administrativo es constante, la originalidad o particularidad de sus reglas es variable. Por tanto, todas las reglas aplicables a la Administración, originales o no, forman parte del régimen jurídico de la Administración, del Derecho Administrativo. Se trata sobre todo de los artículos 38 y 39.1 LPAC y 1LJCA. Los dos primeros dan presunción de validez y ejecutabilidad a los actos de la Administración “sujetos al derecho administrativo” y el tercero atribuye a la jurisdicción contencioso – administrativa los pelitos en relación con la actuación de la Administración “sujeta al Derecho Administrativo”. Estos preceptos pueden ser entendidos como que la Administración queda sujeta a esas partes del Derecho Administrativo en que predominan sus normas originales y aquellas otras dominadas por sus normas iguales a las de Derecho privado. Así las cosas, estos preceptos simplemente establecen dos de las reglas originales más características, una sobre el valor de los actos de la Administración y otra sobre su fuero jurisdiccional. 4. SOBRE LAS LAGUAS DE LAS NORMAS DE DERECHO ADMINSITRATIVO Y LA FORMA DE COLMARLAS Ante la inexistencia de una norma específica de Derecho Administrativo para regular algún aspecto de la vida administrativa habrá propiamente una lagua que deberá colmarse deduciendo la solución del conjunto del Derecho Administrativo hasta construir una nueva regla, que será también una regla de Derecho Administrativo. Pese a lo que dice el artículo 4.3 CC, las lagunas de las normas de Derecho Administrativo no se resuelven con las normas el Derecho Civil, sino que el Derecho Administrativo auto integra sus lagunas, aunque pueda hacerlo con soluciones inspiradas en las del Derecho Civil u otras ramas del Derecho. 11 Es ilustrativa la STS 53 / 2020, de 22 enero, critica la solución que da por supuesto que “el CC y, más en general, el Derecho privado, son supletoriamente aplicables en cualquier relación regida por el Derecho Administrativo en que no haya una norma legal o reglamentaria que contemple el correspondiente supuesto de hecho”. Por el contrario, dice que “semejante automatismo en el carácter supletorio del Derecho privado, sin valorar las posibles peculiaridades y exigencias de cada tipo de relación jurídico – administrativa, es problemático”. En este orden de ideas no hay que olvidar que el Derecho Administrativo (…) se funda en determinados principios que son nítidamente distintos de los propio del Derecho privado. Imaginémonos que nos encontramos ante el supuesto de que un particular motu proprio asume a su costa la reparación de un bien de la Administración. Supongamos, además, que el supuesto encaja perfectamente en lo que en Derecho Civil se conoce como gestión de negocios ajenos y que se regula en los artículos 1.888 a 1.894 CC para, claro está, la gestión de un particular de los negocios de otro particular. Y supongamos además que, por el contrario, no hay ninguna norma de Derecho Administrativo que regule los derechos y obligaciones recíprocos de ese sujeto y de la Administración en tal hipótesis; es decir, que no hay una regulación de Derecho Administrativo para el supuesto de la gestión por un particular de los negocios de la Administración. Pues lo que afirmamos significa que no por existir esta laguna de las normas de Derecho Administrativo se debe aplicar el CC. Habrá que resolver el asunto inventando una regla de Derecho Administrativo. Quizás acabe por ser una regla idéntica a la del CC porque se piense que, en realidad, también es adecuada para la Administración; o tal vez se opte por negar radicalmente la aplicación de las reglas del CC porque se considere perturbador que un particular se entrometa en los asuntos administrativos o porque se rechace que un particular pueda comprometer los gastos públicos y, en consecuencia, no se le quiera reconocer ningún derecho ni siquiera al más mínimo reembolso de los gastos que hizo y que beneficiaron a la Administración; o también es posible finalmente que se invente una regla que tenga ciertas similitudes con las del CC pero también 12 algunas diferencias para adaptarlas a las singularidades de la vida administrativa, a las normas sobre gasto público… No importa aquí resolver esta cuestión ni exponer cómo se ha resuelto esta laguna. Lo único que pretendemos es ejemplificar que las lagunas de las normas del Derecho Administrativo no llevan necesariamente a la aplicación de las normas de Derecho privado. 5. FACTORES QUE EXPLICAN LA ORIGINALIDAD DE LAS NORMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO Es oportuno enfatizar el valor que se atribuye a los servicios públicos y a su principio cardinal, el de la continuidad de los servicios públicos, principio que fundamenta en amplia medida muchas de las normas más específicas del Derecho Administrativo. Los servicio públicos (sanidad, educación, policía, bomberos, trasportes…) son los que satisfacen las exigencias del interés general y por ello debe garantizarse su funcionamiento ininterrumpido. Para ello los bienes de la Administración afectos a un servicio público tienen un régimen muy singular que se basa en su inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad y que, a partir de ahí, está rodeado de otras muchas reglas peculiares, con muchos privilegios y límites administrativos, que tienden a garantizar la continuidad de los servicios públicos a que están adscritos. Para ello se impone a los empleados de la Administración un régimen igualmente original con, entre otras cosas, limitaciones del derecho de huelga y diversas particularidades que tratan de garantizar la continuidad de los servicios públicos. 13  III. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN. LAS ADMINISTRACIONES EN EL CONJUNTO DE LOS ENTRES PÚBLICOS 1. LA ADMINISTRACIÓN COMO PARTE DE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO ENCUADRA EN EL PODER EJECUTIVO Aclaremos en primer lugar que hablamos de Administración pública en sentido orgánico o subjetivo, esto es como organización. La administración pública es, desde luego y, en primer lugar, parte de la organización del Estado. Esto es un dato crucial que marca una diferencia de raíz y muy relevante con los sujetos privados que quedan todos excluidos del concepto de Administración pública. Cualquier sujeto u organización que no sea parte del Estado no es Administración pública. Esto excluye a todas las personas físicas y a las personas jurídicas creadas a voluntad de éstas. Si esa organización creada por la voluntad de los particulares alcanza a tener personalidad jurídica, será una persona jurídica privada, que estará creada, organizada y regida conforme al Derecho privado. El resto, o sea, el conjunto de organizaciones no creadas por la voluntad de los sujetos privados es muy heterogéneo y no todas son Administración pública. Sólo tienen en común que son organizaciones existentes por voluntad directa del Estado, es decir, de los poderes públicos, no por la voluntad de los sujetos privados. Para acotar el concepto de Administración pública en los Estados con división de poderes, como el nuestro, hay que excluir todas las organizaciones propias del Poder Legislativo y Judicial. 14 Por tanto, aunque forman parte del Estado, quedan fuera de la Administración pública organizaciones propias del Poder Legislativo (Congreso, Senado y Parlamentos autonómicos) o del Poder Judicial (con los juzgados y tribunales, y con sus órganos de gobierno, sobre todo el Consejo General del Poder Judicial). También quedan fuera de la Administración pública el Tribunal Constitucional y la Corona, así como el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas (y sus equivalentes autonómicos). Así las cosas, podría identificarse a la Administración pública con la organización del Poder Ejecutivo o encuadrada o dependiente del Poder Ejecutivo. Pero eso es sólo aproximativo. La complejidad organizativa actual del Estado hace necesarias varias observaciones y distinciones complementarias para delimitar el concepto de Administración pública. 2. LA PLURALIDAD DE ADMINISTRACIONES EN EL CONJUNTO M´AS AMPLIO DE ENTES PÚBLICOS O DEL SECTOR PÚBLICO Por lo pronto hay ya que aclarar que, aunque hasta ahora hemos hablado de la Administración, en singular, como si hubiera una sola, realmente hay una pluralidad de Administraciones públicas, cada una de ellas con personalidad jurídica propia y con algún grado de autonomía. “Cada una de las Administraciones públicas… actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única” (art. 3.4 LRJSP). Podemos decir que el Derecho Administrativo es el sector del ordenamiento que regula a esas personas jurídicas que llamamos Administraciones públicas. 15 Pero hay otros entes públicos (personas jurídicas creadas por la voluntad de los poderes públicos y no encuadradas en los otros Poderes del Estado distintos del Ejecutivo) que no son Administraciones públicas. A este conjunto heterogéneo se puede aludir genéricamente como “sector público”, como hacen carias leyes. Pero, no todos los entes del sector público son Administraciones. 3. ENTES PÚBLICOS TERRITORIALES. LAS ADMINSITRACIONES TERRITORIALES. Son entes territoriales el Estado, las Comunidades Autónomas y los entes locales (esencialmente, los Municipios). Súmese a ello las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla que, a caballo entre las Comunidades Autónomas y los entes locales, son entes territoriales. Los entes territoriales tienen como substrato social todo el conjunto de población de un territorio, toda una sociedad completa que se asienta y desarrolla en un espacio determinado. Mientras los no territoriales, o no tienen ningún sustrato social o sólo incluyen a un sector concreto de la sociedad (los empresarios en las Cámaras de Comercio, o los médicos en los Colegios de Médicos…). Así, los territoriales constituyen por esencia entes políticos, colectividades con relevancia política y asuntos públicos de gran amplitud en tanto que los no territoriales no presentan tal característica. Sólo respecto a los entes territoriales el artículo 137 CE habla de gestión de «sus respectivo intereses». Los entes territoriales son los que verdaderamente vertebran todo el sistema político, los que realmente constituyen los centros de poder político, de modo que todo asunto público es responsabilidad de alguno de ellos. Por eso, los entes territoriales tienen las potestades superiores; por eso, sus potestades afectan a todos los sujetos que, aunque sea transitoriamente, se encuentren en su territorio; por eso tienen gran amplitud de fines; por eso los 16 titulares de sus órganos superiores son elegidos por su población sin intervención de otros entes; etc. Las Administraciones territoriales son las de estos tres géneros de entes territoriales: la Administración del Estado, las de las Comunidades Autónomas y las Administraciones locales (más las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla). Son las piezas estructurales de todo el conjunto de Administraciones públicas. Son las Administraciones por antonomasia y, desde luego, las primeras, esencial e indiscutiblemente sometidas al Derecho Administrativo. Hemos hablado, en primer lugar, de la Administración del Estado. La Administración del Estado es una persona jurídica única. Dentro de ella hay órganos—por ejemplo, los Ministerios—sin personalidad jurídica. El Estado, en su conjunto, no tiene personalidad jurídica en el Derecho interno (sí en el Derecho internacional). No se puede confundir al Estado con la Administración del Estado. El Estado es también su población, su territorio y toda su organización (Cortes, Poder Judicial…), no sólo su Administración. Ni siquiera cabe identificar plenamente a la Administración del Estado con el Poder Ejecutivo del Estado. En éste se integra la Administración del Estado, pero también el Gobierno. Y el Gobierno no es pura y simplemente Administración. Se ha hecho habitual hablar, porque lo hacen las leyes, de Administración General del Estado para referirse a esa persona jurídica única y contraponerla al conjunto de entes institucionales que dependen de ella. En segundo lugar, nos hemos referido a las Administraciones de cada una las diecisiete Comunidades Autónomas. La Administración de cada Comunidad Autónoma es una persona jurídica, como dice para la andaluza el artículo 2.2 LAJA. Dentro de ella hay órganos—por ejemplo, las Consejerías—sin personalidad jurídica. No se puede confundir a la Comunidad Autónoma con su Administración (pese a lo que dice 17 el art. 139.1 EAA). Cada Comunidad Autónoma es también su población, su territorio y toda su organización (también su Parlamento), no sólo su Administración. Ni siquiera cabe identificar a la Administración de cada Comunidad Autónoma con el Poder Ejecutivo de esa Comunidad. A las Administraciones de las Comunidades Autónomas se les suele llamar simplificadamente «Administraciones autonómicas», expresión aceptable siempre que se comprenda que no son las únicas Administraciones dotadas de autonomía (también la tienen, p. ej., los Municipios). De entre las Administraciones autonómicas nos interesa aquí especialmente la de Andalucía. Aclaremos ahora sólo que no puede identificarse a la Administración de Andalucía con la «Junta de Andalucía». La Junta de Andalucía «es la institución en que se organiza políticamente Andalucía» e incluye también al Parlamento de Andalucía (art. 99.1 EAA). En tercer lugar, hemos citado a las Administraciones de los entes locales. «Son entes locales territoriales: a) El Municipio. b) La Provincia. c) La Isla en los archipiélagos balear y canario» (art. 3.1 LRBRL). Cada uno de los municipios (más de 8.000 actualmente en España) y cada Provincia es una persona jurídica (arts. 11.1 y 31.1 LRBRL), aunque dentro de ella hay distintos órganos: la alcaldía o presidencia, el pleno… No se puede confundir al ente local con su Administración. Así, un Municipio es su población, su territorio y su organización, como dice el artículo 11.2 LRBRL. Ahora bien, en el caso de los entes locales toda su organización es su Administración. Al ser toda su organización la administrativa se tiende a identificar, aunque no sea exacto, ente local y Administración local. A su vez, como en los Municipios su organización administrativa es normalmente su respectivo Ayuntamiento se tiende a identificar Municipio y Ayuntamiento; pero realmente el Ayuntamiento es sólo la organización administrativa del Municipio. Aclaremos, por otra parte, que de las cincuenta Provincias españolas no todas son Administraciones locales (no lo son, p. ej., en las Comunidades Autónomas uniprovinciales ni lo son propiamente en el País Vasco donde son algo más que 18 Administraciones locales). Pero sí lo son normalmente, y desde luego lo son las ocho provincias andaluzas. La organización administrativa de la Provincia como ente local es normalmente la Diputación. Así sucede en las ocho provincias andaluzas, cada una con sus respectiva Diputación. Pero no tiene que ser así en toda España (no lo es, p. ej., en Canarias: hay provincias, pero no Diputaciones). Además de Municipios y Provincias puede haber otras Administraciones locales territoriales. Así en Baleares y Canarias lo son sus once Islas encarnadas respectivamente por los Consejos y Cabildos Insulares. En Cataluña y Aragón son Administraciones locales territoriales las Comarcas (no ocurre así en Andalucía). También puede haber en toda España Administraciones locales territoriales infra municipales (hay unas 3.700 en España, sólo unas 50 en Andalucía; p. ej., Al gallarín, Bobadilla) que ocupan un papel menor. Por otra parte, hay también Administraciones locales no territoriales; destacadamente las Mancomunidades, que forman voluntariamente varios Municipios (hay en España unas 1.000; en Andalucía cerca de 90). 4. ENTES PÚBLICOS NO TERRITORIALES: INSTITUCIONALES Y CORPORATIVOS El resto de los entes públicos no son territoriales, lo que, conforme a lo explicado, comporta su inferioridad respecto a los territoriales. Esta categoría de los entes públicos no territoriales incluye personas jurídicas muy diversas (una Universidad pública, un Colegio profesional, una sociedad anónima de capital íntegramente de un municipio, etc. Hay que distinguir entre entes públicos institucionales y entes públicos corporativos. Los entes públicos institucionales se crean y existen para realizar una concreta actividad que en principio es propia de una Administración territorial. Por ejemplo, 19 se crea la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para realizar parte de las tareas que en principio son de la Administración del Estado. ¿Se considera que estos entes institucionales son Administraciones? Depende En resumen, puede afirmarse que se consideran Administraciones los entes institucionales creados y personificados conforme a Derecho público Los que quedan fuera de ese concepto de Administración pública son los entes institucionales creados y personificados conforme a Derecho privado, o sea, iguales que los que pueden crear los sujetos privados. Así, primero, las fundaciones creadas por una Administración iguales a las constituidas por voluntad de los particulares. Y, segundo, las sociedades mercantiles (por ejemplo, sociedades anónimas) creadas exclusivamente por una o varias Administraciones igual que las pueden constituir los sujetos privados. Ni unas ni otras son Administraciones públicas ni, por ende, están en principio sometidas al Derecho Administrativo. Esto puede parecer absurdo. Y en gran parte lo es. Lo es que así se permita a las Administraciones huir de su Derecho específico, el Derecho Administrativo, con todo lo que ello entraña. De hecho, se viene reaccionando contra todo esto, contra esta conocida como «huida del Derecho Administrativo». Por un lado, se ha limitado la posibilidad de que las Administraciones creen estas personas de Derecho privado o de que les atribuyan ciertas funciones públicas. Por otro, se ha impuesto a estos entes de titularidad administrativa pero personificados conforme al Derecho privado el sometimiento a ciertas reglas iguales a las de las Administraciones de modo que ya no están sujetas a un régimen idéntico al de sus equivalentes cuando son realmente privadas. De hecho, se les considera incluidos en el sector público y hay ciertas normas que se aplican a todo el sector público. 20 Lo cierto y lo que aquí importa retener es que no son Administraciones públicas ni propiamente están sometidas al Derecho Administrativo. Hablaba en segundo lugar de los entes públicos corporativos. Entre ellos están destacadamente los Colegios Profesionales y las Cámaras de Comercio. Pero también las Cofradías de Pescadores, los Consejos Reguladores de las Denominaciones de Origen, las Juntas de Compensación Urbanística. Pero ¿son Administraciones públicas? No es inusual responder afirmativamente (así, Cosculluela); y hasta es habitual referirse a todas ellas como «Administración corporativa». Pero sostenemos aquí, por entender que es lo que mejor refleja su situación actual en el Derecho español, que no lo son: son entes públicos, son, incluso, poderes públicos, hasta sirven como instrumentos a las Administraciones públicas; pero no son Administraciones públicas. Por ello, no se rigen por el Derecho Administrativo salvo en aspectos concretos. 5. ENTES EN LOS QUE SE INTEGRAN VARIAS ADMINISTRACIONES No queda completo el panorama sin aludir a ciertos entes de los que forma parte una Administración junto con otra u otras o junto con otros sujetos que no son Administración. También los hay con formas de personificación de Derecho público, que son Administraciones y están regidas por el Derecho Administrativo, y de Derecho privado, que no son Administraciones ni están reguladas por el Derecho Administrativo. Entre los de Derecho público los prototipos son los consorcios y las mancomunidades. En los consorcios se integran varias Administraciones de distinto tipo (p. ej., la Administración del Estado y la de una Comunidad Autónoma) o eventualmente sujetos públicos o privados sin ánimo de lucro (p. ej., un consorcio formado por un Ayuntamiento y la asociación contra el cáncer). Las mancomunidades las integran varios Municipios. En ambos casos se trata de Administraciones públicas no territoriales y sujetas al Derecho Administrativo. Entre los de Derecho privado, cabe que varias Administraciones creen una sociedad mercantil igual que podrían hacerlo varios sujetos privados. 21 También puede suceder que varias Administraciones creen conjuntamente una Fundación conforme a la legislación de fundaciones de Derecho privado (Ley 50/ 2002, de Fundaciones). O que constituyan una asociación igual que las que pueden crear personas privadas conforme a la Ley Orgánica de Asociaciones (Ley Orgánica 1/ 2002). En ninguno de estos casos, el ente creado será Administración pública ni, por tanto, regido por el Derecho Administrativo. Es posible que una Administración constituya una sociedad mercantil o una asociación o una fundación con sujetos que no son Administración. El caso más destacable es el de una sociedad anónima con varios socios, uno o varios de los cuales es Administración y los restantes son sujetos privados (se les llama sociedades de economía mixta). Ninguno de estos entes es realmente un ente institucional o instrumental puesto que ninguno de ellos es creado sólo por una Administración ni es un simple instrumento suyo. En cualquier caso, no son Administraciones ni, por tanto, están sometidos al Derecho Administrativo. Cosa distinta es que algunos de ellos sí sean considerados parte del «sector público» y tengan por ello un régimen en el que sí se incluyen algunas normas iguales o similares al de las Administraciones, es decir, algunas normas iguales o similares a las de Derecho Administrativo. IV. LA APLICACIÓN DE NORMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO A SUJETOS DISTINTOS DE LA ADMINISTRACIÓN Hemos establecido una relación directa y plena entre Derecho Administrativo y Administración pública de manera que, primero, el Derecho Administrativo. Se aplicará siempre que esté presente la Administración y, segundo, sólo se aplicará cuando esté presente la Administración, no cuando se trate de sujetos (públicos o privados) que no sean Administración. Esta última conclusión parece, sin embargo, desmentida por la realidad pues la verdad es que ciertas reglas de 22 Derecho Administrativo se aplican a sujetos a los que hemos negado la condición de Administración pública. Unas veces ocurre así porque las normas específicas reguladoras de esos sujetos se remiten a las de Derecho Administrativo. Ejemplo de ello suministra la LOPJ cuando establece el régimen del Consejo General del Poder Judicial, que ya hemos explicado que no es Administración. Dice su artículo 640: “La indemnización de los daños y perjuicios causados por el Consejo General del Poder Judicial queda sometida al régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas” Por tanto, a ciertos efectos son de aplicación, siquiera supletoria, ciertas normas de Derecho Administrativo. Otro ejemplo hay en el artículo 2.2 LBCOCISN según el cual, a las Cámaras de Comercio, que hemos mantenido que no son Administraciones, «les será de aplicación, con carácter supletorio, la legislación referente a la estructura y funcionamiento de las Administraciones Públicas en cuanto sea conforme con su naturaleza y finalidades». Otras veces sucede porque las mismas normas de Derecho Administrativo declaran expresamente su aplicación, además de a las Administraciones, a estos otros entes. Buen ejemplo de esto último ofrece la LPAC. Enumera en su artículo 2.3 los entes a los que considera Administración pública. Fuera de ese concepto quedan, entre otras, las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones a las que se refiere en su artículo 2.2. b). El artículo 2.2. b) dice que, aunque no son Administraciones, «quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley (o sea, las mismas que rigen para las Administraciones) que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas». Por tanto, es esta misma Ley la que decide una cierta aplicación de normas de Derecho Administrativo a entes que no considera Administraciones. 23 Vemos que una Ley tan propia del Derecho Administrativo y pensada para las Administraciones se aplica también en parte a entes y órganos que no son Administraciones. Ante este hecho incuestionable de que algunas normas de Derecho Administrativo se aplican a entes que no hemos considerado Administraciones, caben soluciones como éstas: negar, en contra de lo que hemos venido explicando, que el Derecho Administrativo sea el Derecho de las Administraciones públicas para afirmar que es el de la actividad materialmente administrativa; o bien, rectificar la definición que hemos dado de Administración pública para considerar también Administraciones a estos otros sujetos. Parte de la doctrina se inclina más o menos decididamente por esas soluciones. Las creo, sin embargo, erróneas y condenadas al fracaso porque prescinden de lo esencial y generan, a la postre, más confusión que claridad. La explicación correcta, aunque pueda parecer más complicada, es otra. Lo que en esencia sucede es que esos otros sujetos (que no son y siguen sin ser Administraciones) tienen un régimen jurídico (que no es el de Derecho Administrativo) propio (unas veces de Derecho privado y otras de Derecho público, pero no Administrativo) en el que se incluyen para regular algunas de sus actividades (normalmente una parte reducida) ciertas normas iguales o parecidas a las de las Administraciones. Pero, incluso cuando sean iguales, se les aplican en un contexto distinto, en un conjunto diferente, el de su propio Derecho, y no como normas de Derecho Administrativo. Con esto, lo que queda afectado es sólo la originalidad o el particularismo de las normas de Derecho Administrativo. Explicamos antes la originalidad del Derecho Administrativo se reducía porque importaba reglas procedentes de otros Derechos; con lo que añadimos ahora se reduce porque exporta reglas a otros Derechos. 24 A partir de ahí la cuestión, ya secundaria, es la de explicar las causas por las que el régimen propio de esos diversos sujetos que no son Administraciones integra normas iguales o parecidas a las de Derecho Administrativo. Son múltiples y muy diversas tales causas. A veces es porque ese otro sujeto que no es Administración actúa por ella, como un agente o delegado o colaborador de la Administración; otras por razones de mera conveniencia o de simplificación o de racionalidad o hasta de justicia. Sí conviene, al menos, explicar ahora la razón por la que ciertas reglas de Derecho Administrativo se aplican a algunas actuaciones marginales de órganos estatales no integrados en el Poder Ejecutivo ni, por tanto, en la Administración y a las relaciones que mantienen en esos concretos ámbitos de actuación con otros sujetos. Nos referimos a órganos del Poder Legislativo (Congreso de los Diputados, Senado y Parlamentos autonómicos) o directamente dependientes de él (Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas y similares autonómicos). También a órganos del Poder Judicial (Consejo General del Poder Judicial y órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales). Asimismo, nos referimos al Tribunal Constitucional y al Rey, que no se integran en ninguno de los tres poderes clásicos ni, desde luego, en la Administración. Todo el régimen de estos órganos estatales es, desde luego, de Derecho público, pero no concretamente de Derecho Administrativo. Tienen su Derecho público específico, que no es Derecho Administrativo. En cuanto estos órganos realizan sus actividades prototípicas de ninguna forma se les aplican reglas de Derecho Administrativo. Por ejemplo, no se aplica a la esencial actividad de los Juzgados y Tribunales consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ni a otras que también les son propias (como la llamada «jurisdicción voluntaria» o la «policía de estrados», por más que se asemejen a veces a ciertas actuaciones de la Administración); ni a la actividad legislativa del Congreso, del Senado o de los Parlamentos autonómicos (ni siquiera aunque aprueben una Ley singular y para un caso concreto, similar materialmente a un acto administrativo) ni a la que realizan de control del Gobierno; ni a la actuación del TC en recursos de inconstitucionalidad, conflictos de competencias… 25 Pero estos órganos realizan también una modesta actividad de administración interna, que es puramente marginal respecto de su actividad principal; por ejemplo, también compran muebles; también contratan obras (reparación del edificio en que están instalados); también tienen personal propio (auxiliares administrativos, ujieres, letrados…) al que deben seleccionar, pagar, ascender, sancionar. Sobre todo, es amplia en el caso del Consejo General del Poder Judicial. Ante esa actividad marginal y auxiliar de otros Poderes del Estado no integrados en la Administración se ha decidido, al menos en España, establecer pocas reglas específicas y, en su defecto, aplicarles las normas de Derecho Administrativo. Ante ello no procede afirmar de ningún modo que el Derecho Administrativo haya dejado de ser el Derecho de la Administración pública para convertirse en el Derecho de todos los órganos estatales en cuanto realicen ciertas actividades «administrativas». Ni siquiera más modestamente cabe decir que el Derecho Administrativo haya ampliado su ámbito de aplicación más allá de la Administración pública. Se trata sólo de que a esos órganos estatales no administrativos se les aplica su régimen jurídico, su Derecho, que es desde luego Derecho público (aunque no Derecho Administrativo); pero que en ese su Derecho público se integran, a veces, más o menos ampliamente, y en la medida en que lo decida ese Derecho público propio, normas iguales a las establecidas por el Derecho Administrativo. No se aplican como Derecho Administrativo. Por tanto, nada de esto afecta a la definición del Derecho Administrativo ni al ámbito de aplicación del Derecho Administrativo. 26  V. DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO DE LA UNIÓN EUROPEA 1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Cabe hablar de Derecho Administrativo internacional en dos sentidos: a) En primer lugar, el Derecho Administrativo internacional es el Derecho de los órganos administrativos de las Organizaciones Internacionales. Es un Derecho creado por estas Organizaciones Internacionales para sí mismas y dirigido fundamentalmente a regular sus «burocracias» internas, habitualmente pequeñas. En efecto, estas Organizaciones suelen contar con normas propias para regular el funcionamiento de sus órganos administrativos, las relaciones de empleo de su personal, su responsabilidad patrimonial por daños a terceros, etc. b) En segundo lugar, el Derecho Administrativo internacional es también una forma de referirse a las normas del Derecho internacional dirigidas a las Administraciones públicas nacionales. Por tanto, es un Derecho que se aplica en concreto a la Administración pública española y es el que, por ello, nos interesa aquí. 2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA ADMINSITRACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA Derecho Administrativo de la Unión también cabe entender dos fenómenos distintos: a) En primer lugar, el Derecho Administrativo de la Unión es el Derecho de la Administración pública de la Unión Europea. b) En segundo lugar, el Derecho Administrativo de la Unión incluye normas de Derecho de la Unión dirigidas a las Administraciones públicas nacionales, normas, pues, que les reconocen potestades o imponen deberes y límites. Aparentemente, nos encontraríamos ante el mismo esquema expuesto en relación con el Derecho Administrativo internacional. Sin embargo, la situación es bastante distinta. Se debe a que aquí no cabe diferenciar radicalmente entre la Administración de la Unión Europea y las Administraciones de los Estados miembros. Y ello porque 27 las Administraciones de los Estados miembros actúan frecuentemente como Administraciones de la Unión Europea. La Unión Europea, como las organizaciones internacionales, tiene una Administración propia con una serie de órganos específicos. En este caso se habla de «Administración directa» de la Unión Europea con una serie de instituciones y órganos en los que trabajan empleados públicos de la Unión, ubicados mayoritariamente en Bruselas. Derecho Administrativo de la Unión es, desde luego, el Derecho que regula esa Administración directa de la Unión. Pero además la Unión Europea se sirve normalmente de las Administraciones de los Estados miembros, incluidas, por supuesto, las Administraciones españolas. Así, en estos casos las Administraciones españolas actúan como Administraciones de la Unión Europea. Ante ello se habla de «Administración indirecta» de la Unión Europea. Por ejemplo, son las Administraciones públicas nacionales, formadas por empleados nacionales, las que se encargan de controlar las entradas y salidas de mercancías del territorio aduanero de la Unión. Y no ningún órgano europeo formado por funcionarios de la Unión Europea. Ello pese a que toda esa materia es de la competencia de la Unión Europea. La actuación de la Administración española. Se rige en este ámbito por el Derecho de la Unión y es controlada y supervisada por la Comisión Europea. Lo mismo puede decirse de algunas cuestiones relacionadas con el control de la entrada y salida de nacionales de terceros países del territorio de la Unión: La regla general es que sean las Administraciones nacionales, con sus propios medios y empleados, las encargadas de ejecutar las políticas de la Unión y entablar relaciones con los ciudadanos. O sea, no sólo es que la Unión se pueda servir para ejecutar sus políticas de las Administraciones nacionales, sino que eso es lo normal; o sea, que la Administración pública de la Unión descansa fundamentalmente sobre el modelo de Administración indirecta (art. 291.1 TFUE) 28 y sólo excepcionalmente actúa por medio de su Administración directa. Por tanto, si, como decíamos, el Derecho Administrativo de la Unión es en primer lugar el Derecho de la Administración pública de la Unión, hemos de aclarar que el Derecho Administrativo de la Unión es tanto el Derecho que regula a la Administración directa de la Unión como el que regula a las Administraciones nacionales cuando actúan como Administración indirecta de la Unión. Ahora bien, evidentemente las Administraciones de los Estados miembros no siempre actúan como Administración indirecta de la Unión, sino que lo hacen como Administraciones nacionales. En la inmensa mayoría de sus actuaciones actúan como Administraciones nacionales. Pero incluso en ese caso (esto es, cuando trabajan para su respectivo Estado) pueden estar sometidas a diversas normas del Derecho de la Unión. Así, por ejemplo, cuando contratan una obra todas las Administraciones de los Estados miembros tienen que cumplir la Directiva 2014/ 24/ UE sobre contratación pública. También ese conjunto de normas de la Unión que se imponen a las Administraciones de los Estados miembros cuando actúan como Administraciones nacionales son Derecho Administrativo de la Unión. 29