Teoría General del Derecho PDF - Fundación Academia Diplomática del Perú

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Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Prof. Andrés Alonso Zúñiga Najarro ________________________________________________________________________ SESIÓN XI: ORGANISMOS CONSTITUCIONALMENTE AUTÓNOMOS 11.1. INTRODUCCIÓN A modo de introducción abordaremos algunos conceptos. Para ello, parafrasearemos el apartado referido a “Autonomía” del “Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo”1: “Etimológicamente, el término ‘autonomía’ proviene de autos, que significa ‘por sí mismo’, y de nomos, que significa ‘ley’ (…) este término hace referencia a la facultad que una persona o entidad tiene (sea un grupo o un órgano del Estado) para actuar de acuerdo a sus propias disposiciones, vale decir, actuar espontáneamente. Por ello, se afirma que la cualidad de ser autónomo resalta la ausencia de dependencia respecto de los demás. (…) si llevamos esta noción a un plano jurídico, más específicamente de Derecho Público, advertiremos que la autonomía es un concepto relacionado con la noción de poder, de manera que un ente autónomo sería aquel que ejerce poder autónomo dentro de la estructura estatal, que tiene una cuota de poder público, y cuya actuación no depende ni se encuentra sujeta –al menos directamente– a otro poder, con especial referencia a la clásica división de los tres poderes (Montesquieu). En este contexto, la autonomía aparece vinculada con la capacidad de autodesenvolvimiento en el ejercicio de los propios intereses o competencias. Sin embargo, el poder autónomo no es un poder soberano de modo absoluto. (…) la noción de poder soberano entraña la negación absoluta de cualquier poder superior que esté por encima de él. (…) No existe en este caso, otra voluntad externa que le señale qué puede o no puede hacer, o qué debe o no debe hacer. (…) el atributo de la soberanía no puede reconocer la existencia de un poder superior, que dirija, limite o condicione a la voluntad soberana. (…) el atributo de la autonomía, (…) presupone y además requiere la existencia de un poder superior, que es precisamente quien le atribuye tal 1 VARIOS AUTORES (2012) Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo. Lima: Gaceta Constitucional. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 1 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 cualidad al ente autónomo, y lo hace para el mejor cumplimiento de sus fines y funciones, que se convierten en fundamento y límite de tal poder. Ello significa que mientras que ambos –el ente soberano y el ente autónomo– son capaces de autodeterminarse a sí mismos, en el último caso el poder superior que atribuye la calidad de autónomo funciona también como parámetro que legitima su actuación, lo que no sucede en el primer caso, pues el poder soberano se legitima a sí mismo. El poder autónomo se presenta -entonces- como un poder derivado, y además como un poder funcional al cumplimiento de sus fines. Asimismo, existe una tercera consecuencia que se deriva de las anteriores, y es quizás la más relevante: el reconocimiento de un poder superior caracteriza a la autonomía como un poder limitado por definición, y que se ejerce dentro del marco del ordenamiento jurídico creado por aquel, al cual debe sujetarse. Si tenemos en cuenta que esta voluntad superior no es otra que la del poder constituyente (el mismo que a través del texto constitucional ha otorgado autonomía a ciertos entes u organismos), no sería posible interpretar los alcances de este atributo de manera ilimitada, sino más bien como un poder limitado por el marco constitucional establecido por ese mismo poder constituyente. Entonces, es el texto constitucional o el texto legal que plasma la voluntad superior del poder constituyente o del legislador (según sea el caso), el que respaldará y legitimará la actuación autónoma de los entes allí reconocidos como tales, que encontrarán también en el mismo documento constitucional o legal el marco dentro del cual pueden conducirse libremente.” Seguiremos esta introducción con el apartado del término ‘Órgano Constitucional’ descrito en el mismo diccionario: “Un Órgano Constitucional es una entidad estatal que se configura por mandato directo e inmediato de la Constitución y que cumple funciones esenciales en el Estado, sin adscribirse o subordinarse a ninguno de sus tres clásicos poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El desarrollo del Estado y las variadas funciones que, con el tiempo, este ha ido asumiendo, han dado lugar a la ampliación y diversificación de los órganos que lo integran. Los órganos constitucionales tienen el mismo rango jurídico político, de modo que no son agentes, comisionados, partes integrantes o subórganos de otros órganos. En una estructura racionalizada del Estado, esto quiere decir que son jurídicamente independientes de los demás órganos en el ejercicio de las competencias que les han sido asignadas por la Constitución, entre las que se encuentra el establecimiento de reglas para su organización y procedimientos internos. La Constitución peruana de 1993 no ha definido expresamente qué se entiende por órgano constitucional, ni ha establecido cuáles son sus elementos o rasgos esenciales; sin embargo, a partir de la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia (STC Exp. Nº 0029-2008-AI/TC), es posible afirmar que para que Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 2 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 un órgano pueda ser considerado de naturaleza constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: a) Necesidad: Este elemento exige: a. Que el órgano constitucional sea verdaderamente necesario, al punto que su ausencia determinaría una paralización de las actividades estatales (aunque sea parcialmente) o produciría una ilegítima transformación de la estructura del Estado. b. Que el órgano debe ser insustituible, en el sentido de que sus tareas solo pueden ser realizadas por este y no por otros órganos constitucionales. b) Inmediatez: El órgano constitucional debe recibir sus atribuciones fundamentales directamente de la Constitución, haciéndolo reconocible como un órgano que se engarza coordinadamente en la estructura estatal, bajo el sistema de frenos y contrapesos, propio de una concepción contemporánea del principio de división del poder. c) Paridad e independencia respecto de otros órganos constitucionales: Esto quiere decir que un órgano constitucional debe tener, por mandato constitucional, autonomía e independencia. De modo que, no siendo un órgano “autárquico”, tampoco esté subordinado a los demás órganos constitucionales y poderes del Estado.” Según Marcial Rubio Correa2, la Constitución Política del Perú de 1993 ha establecido hasta diez organismos con poderes constitucionales específicos, llamados Organismos Constitucionalmente Autónomos (OCA’s) por la mayoría de la doctrina nacional: 1. Junta Nacional de Justicia - JNJ (otrora Consejo Nacional de la Magistratura - CNM). 2. Ministerio Público. 3. Contraloría General de la Republica. 4. Banco Central de Reserva del Perú – BCR o BCRP. 5. Superintendencia Nacional de Banca, Seguros y AFP - SBS. 6. Defensoría del Pueblo. 7. Tribunal Constitucional - TC. 8. Jurado Nacional de Elecciones - JNE. 9. Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE. 10. Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC. Pocos en la doctrina nacional han reparado con la siguiente interrogante: ¿son las 2 RUBIO CORREA, Marcial (1999) Estudio de la Constitución política de 1993. Lima P.U.C.P., Fondo Editorial. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 3 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Universidades y los Colegios Profesionales Organismos Constitucionales Autónomos? Los artículos 18° y 20° de la Constitución les otorga tanto personería de Derecho Público como autonomía. De ser consideradas así, ¿ejercen su autonomía realmente? ¿cuán eficiente es su función de contrapeso frente a otros poderes constituidos? Esas preguntas siguen abiertas a la fecha. En el presente trabajo examinaremos solo algunos de estos poderes constituidos (en rigor los siete primeros). En la siguiente sesión analizaremos los tres órganos restantes que conforman el Sistema Electoral. 11.2. JUNTA NACIONAL DE JUSTICIA 11.2.1. ANTECEDENTES 11.2.1.1. “CASO CNM-AUDIOS” Es el nombre periodístico de un affaire producido tras la filtración de una serie de audios donde se escuchan las conversaciones telefónicas entre jueces y consejeros del CNM sobre situaciones que configuran el delito de tráfico de influencias y corrupción de funcionarios. Las escuchas telefónicas fueron autorizadas en marco de la investigación por el caso “Las Castañuelas de Rich Port” en el Callao. El pedido de la fiscal de crimen organizado del Callao, Rocío Sánchez Saavedra, que realizó el 22 de diciembre del 2017, fue admitida ante el juez de investigación preparatoria del Callao, Roque Huamacondor. Las escuchas telefónicas, a cargo del “Grupo Constelación” de la Dirección Antidrogas de la Policía, que se realizaba a mafias vinculadas con el narcotráfico, extorsión y sicariato en el Callao derivó una investigación que implicaba a jueces y abogados denominado "Los Cuellos Blancos del Puerto". Los involucrados oscilan entre jueces de alto rango y consejeros del CNM: Consejeros del CNM: o Guido Águila Grados. o Iván Noguera. o Julio Gutiérrez. Jueces: o Walter Ríos, ex-presidente de la Corte Superior del Callao. o César Hinostroza, ex-presidente de la 2da Sala Transitoria de la Corte Suprema. 9 de julio de 2018 Consejo de Estado (unión de los Titulares de los Poderes Constituidos). 1. El CNM acordó suspender indefinidamente los procesos de evaluación de jueces y fiscales y su reorganización total. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 4 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 2. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial anunció la declaración en emergencia el Distrito Judicial del Callao por 60 días calendario. Posteriormente, se amplió a 90 días a todo el sistema nacional del Poder Judicial. 3. El Gobierno anunció la creación de una comisión encargada de la “reforma judicial” (“Comisión Wagner”). 19 de julio de 2018: 1. El presidente del Poder Judicial, Duberlí Rodríguez, renunció al cargo. 2. El Congreso declaró en emergencia el CNM por nueve meses. 31 de julio de 2018: 1. Contraloría General de la República incautó y lacró documentación del CNM. 2. El Colegio de Abogados de Lima decidió suspender la colegiatura de los funcionarios implicados. 3. La Corte Suprema declaró en emergencia por 10 días al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. 4. La Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios denunció a los funcionarios comprometidos en los audios ante el Ministerio Público. 5. El Ministerio Público creó un equipo especial y posteriormente presentó una denuncia constitucional contra los Altos Funcionarios involucrados. 11.2.1.2. REFORMA CONSTITUCIONAL Y REFERÉNDUM 19 de setiembre 2018 César Villanueva, Presidente del Consejo de Ministros de Martín Vizcarra, formuló una cuestión de confianza para la aprobación de 4 proyectos de reformas políticas y de justicia planteadas por el Ejecutivo. Las reformas proponían la reforma del CNM, el retorno a la bicameralidad, la no reelección parlamentaria y el financiamiento privado a los partidos políticos. Tras un debate de más de 11 horas, el Pleno del Legislativo declaró aprobada la confianza planteada por Villanueva. Domingo 9 de diciembre de 2018 Referéndum 1. Reconformación del órgano de designación de jueces y fiscales (SÍ: 86.56%; NO: 13.44 %). 2. Financiamiento de organizaciones políticas (SÍ: 85.78%; NO: 14.22%). 3. No reelección de congresistas (SÍ: 85.81%; NO: 14.19%). 4. Retorno a la bicameralidad en el congreso (SÍ: 9.49%; NO: 90.51%). Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 5 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 9 de enero de 2019 Se promulga 3 leyes de Reforma Constitucional, una de las cuales fue la Ley N.º 30904 que modificó los artículos 154°, 155° y 156° sustituyendo al Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) por la Junta Nacional de Justicia (JNJ) como órgano encargado de la designación, ratificación y remoción de los jueces y fiscales: “ÚNICA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL: Modifícase en todas las disposiciones correspondientes del ordenamiento jurídico nacional la denominación de ‘Consejo Nacional de la Magistratura’ por el de ‘Junta Nacional de Justicia’”. 11.2.2. CONSTITUCIÓN PERUANA (Cap. IX del Título IV) La JNJ se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando éstos provengan de elección popular. La JNJ es independiente y se rige por su Ley Orgánica, Son funciones de la Junta Nacional de Justicia: 1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto público y motivado conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros. 2. Ratificar, con voto público y motivado, a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años; y ejecutar conjuntamente con la Academia de la Magistratura la evaluación parcial de desempeño de los jueces y fiscales de todos los niveles cada tres años seis meses. Los no ratificados o destituidos no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. 3. Aplicar la sanción de destitución a los jueces de la Corte Suprema y fiscales supremos; y, de oficio o a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. En el caso de los jueces supremos y fiscales supremos también será posible la aplicación de amonestación o suspensión de hasta ciento veinte (120) días calendario, aplicando criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La resolución final debe ser motivada y con previa audiencia del interesado. Tiene naturaleza de inimpugnable. 4. Registrar, custodiar, mantener actualizado y publicar el Registro de Sanciones Disciplinarias de Jueces y Fiscales. 5. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita. 6. Presentar un informe anual al Pleno del Congreso. La Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder Judicial, se encarga de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su selección. Es requisito para el ascenso la aprobación de los estudios especiales que requiera dicha Academia. Los Jueces de Paz provienen de elección popular. Dicha elección, sus requisitos, el desempeño jurisdiccional, la capacitación y la duración en sus cargos son normados por Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 6 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 ley. La ley puede establecer la elección de los Jueces de Primera Instancia y determinar los mecanismos pertinentes. Los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política, de sindicarse y de declararse en huelga. La JNJ está conformada por 7 miembros titulares seleccionados mediante concurso público de méritos, por un período de 5 años. Está prohibida la reelección. Los suplentes son convocados por estricto orden de mérito. El concurso público de méritos está a cargo de una Comisión Especial, conformada por: 1. El Defensor del Pueblo, quien la preside; 2. El Presidente del Poder Judicial; 3. El Fiscal de la Nación; 4. El Presidente del Tribunal Constitucional; 5. El Contralor General de la República; 6. 1 rector elegido por los rectores de las Universidades Públicas licenciadas con más de 50 años de antigüedad; y, 7. 1 rector elegido por los rectores de las Universidades Privadas licenciadas con más de 50 años de antigüedad. La Comisión Especial debe instalarse, a convocatoria del Defensor del Pueblo, 6 meses antes del vencimiento del mandato de los miembros de la Junta Nacional de Justicia y cesa con la juramentación de los miembros elegidos. La selección de los miembros es realizada a través de un procedimiento de acuerdo a ley, para lo cual, la Comisión Especial cuenta con el apoyo de una Secretaría Técnica Especializada. El procedimiento brinda las garantías de probidad, imparcialidad, publicidad y transparencia. 1. Para ser miembro de la Junta Nacional de Justicia se requiere: 2. Ser peruano de nacimiento. 3. Ser ciudadano en ejercicio. 4. Ser mayor de 45 años, y menor de 75 años. 5. Ser abogado: 6. Con experiencia profesional no menor de 25 años; o, 7. Haber ejercido la cátedra universitaria por no menos de 25 años; o, 8. Haber ejercido la labor de investigador en materia jurídica por lo menos durante 15 años. 9. No tener sentencia condenatoria firme por delito doloso. 10. Tener reconocida trayectoria profesional y solvencia e idoneidad moral. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 7 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Los miembros de la Junta Nacional de Justicia gozan de los mismos beneficios y derechos y están sujetos a las mismas obligaciones e incompatibilidades que los jueces supremos. Su función no debe incurrir en conflicto de intereses y es incompatible con cualquier otra actividad pública o privada fuera del horario de trabajo. Salvo la docencia universitaria Los miembros de la JNJ pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado con el voto conforme de los dos tercios del número legal de miembros. 11.2.3. PRINCIPIOS DE LA JUNTA NACIONAL DE JUSTICIA 1. Igualdad y no discriminación (principio universal). 2. Legalidad. 3. Probidad. 4. Transparencia (información). 5. Publicidad (medios). 6. Participación ciudadana. 7. Debido procedimiento (Debido proceso). 8. Verdad material. 9. Eficiencia. 10. Meritocracia (¿Qué entendemos por “mérito”?... ¿sentido necesariamente elitista?...). 11. Imparcialidad (¿Es principio universal? ¿se aplicaría al Ministerio Público? 11.2.4. NATURALEZA DE LA JUNTA NACIONAL DE JUSTICIA 1. Organismo constitucionalmente autónomo e independiente 2. Se encuentra sometido a la Constitución, a su ley orgánica y a las demás leyes sobre la materia. 3. Constituye un pliego presupuestario. 4. Actúa en pleno y en comisiones. 11.2.5. COMPETENCIAS DE LA JNJ 1. Nombrar, previo concurso público, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Para el nombramiento se requiere el voto público y motivado conforme a los 2/3 del número legal de sus miembros. El voto no altera los resultados del concurso público de méritos; 2. Ratificar, con voto público y motivado, a los jueces y fiscales de todos los niveles cada 7 años. Los no ratificados o destituidos no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público; Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 8 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 3. Ejecutar conjuntamente con la Academia de la Magistratura la evaluación parcial de desempeño de los jueces y fiscales de todos los niveles cada 3 años y 6 meses; 4. Nombrar o renovar en el cargo al jefe de la ONPE de acuerdo con el artículo 182 de la Constitución y la Ley; 5. Nombrar o renovar en el cargo al jefe del RENIEC de acuerdo con el artículo 183 de la Constitución y la Ley; 6. Aplicar la sanción de destitución a los jueces y fiscales, titulares y provisionales de todos los niveles. Así como al jefe de la ONPE y del RENIEC; 7. Amonestar o suspender a los jueces de la Corte Suprema y fiscales supremos hasta 120 días calendario, aplicando criterios de razonabilidad y proporcionalidad; 8. Extender a los jueces y fiscales de todos los niveles el título oficial que los acredita como tales, firmado por quien preside la JNJ y cancelar los títulos cuando corresponda; 9. Elaborar y aprobar su reglamento interno y los reglamentos especiales necesarios para la plena aplicación de su Ley Orgánica; 10. Establecer las comisiones que considere convenientes; 11. Ejercer el derecho de iniciativa legislativa conforme a la Constitución; 12. Registrar, custodiar, mantener actualizado y publicar en la página web institucional el Registro de Sanciones Disciplinarias de Jueces y Fiscales; 13. Presentar un informe anual al Pleno del Congreso; 14. Elaborar y actualizar el perfil de los jueces y fiscales en coordinación con el Poder Judicial, el Ministerio Público y la Academia de la Magistratura. 15. Otras establecidas en la Ley. 11.2.6. POTESTADES DE LA JNJ Potestad de nombramiento: o Jueces, fiscales, Jefe de la ONPE, Jefe del RENIEC. o Concurso público (conocimientos, curricular, estudio de caso y entrevista). Potestad de ratificación: o Cada 7 años. (mayoría calificada de 2/3). o Criterios de conducta, idoneidad, eficacia y eficiencia. Resultados de gestión en caso de las jefaturas electorales. Potestad de evaluación parcial de desempeño. o Apoyo de la Academia Nacional de la Magistratura. o Cada 3 años (y 6 meses después de nombramiento). Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 9 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Potestad de destitución, amonestación y de suspensión. o De oficio o a pedido de parte. o Comisión de delito, hecho grave, infracción constitucional, reincidencia de actos que ameriten suspensión, violación de la reserva funcional, nepotismo… Potestad de investigación y disciplinaria. o Procedimiento disciplinario de jueces y fiscales. 11.2.7. MIEMBROS DE LA JUNTA NATURALEZA: El cargo es indelegable y para ejercerlo se presta juramento ante quien preside la Comisión Especial, antes que cese en el ejercicio del cargo por vencimiento del periodo. RESPONSABILIDAD: Los miembros de la Junta Nacional de Justicia son responsables por los actos que realicen en ejercicio de sus funciones. Pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado por el voto de los 2/3 del número legal de miembros. DURACIÓN: 5 años. Está prohibida la reelección inmediata. MOTIVACIÓN: Los votos, las calificaciones, tachas, inhibición o cualquier otro acto de decisión tienen carácter público y deben ser motivados. SUPLENCIA: En la elección de los miembros titulares de la JNJ, se eligen conjuntamente a 7 miembros suplentes. Los suplentes son convocados en reemplazo de los miembros titulares por estricto orden de mérito obtenido en el concurso. Los miembros de la Junta Nacional de Justicia gozan de los mismos derechos, beneficios y obligaciones de los jueces de la Corte Suprema (ejemplo, obligación de no incurrir en un conflicto de intereses y de informar si se presenta uno). Los miembros de la Junta Nacional de Justicia tienen derecho de antejuicio, previsto en los artículos 99 y 100 de la Constitución. Los miembros de la Junta Nacional de Justicia pueden solicitar la contratación de asesoría o defensa legal especializada, en el caso de que sean denunciados o demandados administrativa, civil o penalmente por actos, omisiones o decisiones adoptadas en el ejercicio de sus funciones, incluso cuando hayan culminado su periodo. Esta asesoría o defensa legal alcanza desde la imputación de responsabilidad en cualquier instancia o etapa hasta la conclusión del correspondiente proceso. Los miembros de la Junta Nacional de Justicia se encuentran prohibidos de desempeñar cualquier otro cargo público o privado o ejercer cualquier profesión u oficio, a excepción de la docencia universitaria a tiempo parcial, fuera del horario de funcionamiento de la Junta Nacional de Justicia. Los miembros de la Junta Nacional de Justicia se encuentran prohibidos de recibir condecoraciones, honoris causa, o cualquier tipo de reconocimiento que pueda comprometer la objetividad del ejercicio de sus funciones, hasta 2 años después de haber Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 10 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 cesado en el cargo, bajo responsabilidad. 11.2.8. IMPEDIMENTOS FUNCIONALES 1. Mientras están en el ejercicio de sus funciones y hasta 6 meses después de haber cesado en el cargo, no pueden ser miembros de la JNJ: a. Presidente de la República, los Vicepresidentes b. Representantes al Congreso, los Representantes al Parlamento Andino, c. Defensor del Pueblo, d. Contralor General de la República, el Vice-contralor General de la República, e. Ministros de Estado, los Viceministros y Directores Generales de los Ministerios, f. Miembros titulares o no titulares del Poder Judicial y del Ministerio Público, g. Funcionarios que ejercen autoridad política, los Alcaldes, Gobernadores Regionales y h. Los demás impedidos por ley. 2. Miembros de una Organización Política y no hayan obtenido licencia de ésta al momento de postular al cargo de miembro de la Junta Nacional de Justicia. 3. Sancionados con suspensión por falta grave, separados definitivamente o expulsados de un colegio profesional de abogados. 4. Condenados con sentencia consentida o ejecutoriada por la comisión de delito doloso. El impedimento se extiende a los casos de procesos con reserva de fallo condenatorio por delito doloso. La rehabilitación, luego de cumplida una sentencia condenatoria no habilita para el desempeño del cargo. 5. Condenados con sentencia consentida o ejecutoriada por violencia contra las mujeres, niños, niñas o adolescentes, o se le haya impuesto medidas de protección en aplicación de la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. 6. Sancionados de suspensión, o inhabilitación por responsabilidad administrativa funcional impuesta por la Contraloría General de la República, aunque haya sido cumplida. 7. Cesados de la administración pública, empresas estatales o de la actividad privada por falta grave declarada mediante resolución firme. 8. Los impedidos en virtud de la Ley de Carrera Judicial y la Ley de Carrera Fiscal. 9. Jueces del Poder Judicial y fiscales del Ministerio Público que han sido objeto de destitución o no ratificación. 10. Profesionales que han sido inhabilitados por sentencia judicial firme. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 11 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 11. Deudores tributarios en cobranza coactiva, o deudas con empresas del sistema financiero que han ingresado a cobranza judicial. 12. Declarados en quiebra culposa o fraudulenta. 13. Impedidos de ejercer las funciones inherentes al cargo por alguna razón. 14. Inscritos en: a. Registro de Deudores Alimentarios Morosos; b. Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional; c. Registro de Deudores de Reparaciones Civiles; d. Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles; e. Registro de Personas Condenadas o Procesadas por Delitos de Terrorismo, apología del terrorismo, delito de violación de la libertad sexual o delito de tráfico ilícito de drogas; f. Subregistro de personas condenadas por los delitos establecidos en el artículo 2 de la Ley 30901, u otros registros creados por ley. 15. Condenados con sentencia consentida o ejecutoriada en procesos para la determinación de obligaciones alimentarias y de determinación judicial de filiación extramatrimonial. 11.2.9. PRESIDENCIA DE LA JNJ El presidente es el representante legal de la JNJ y ejerce la titularidad del mismo. Es renunciable. Es elegido por el pleno de la Junta de entre sus miembros, por votación pública, el mismo día de la instalación de la Junta Nacional de Justicia. El presidente de la Junta Nacional de Justicia es elegido en el cargo por el período de 1 año, expirado el cual no puede ser reelecto. El presidente de la Junta Nacional de Justicia ejerce las funciones siguientes: 1. Convocar y presidir sus reuniones; 2. Ejecutar sus acuerdos; 3. Votar y, además, dirimir en caso de empate; 4. Extender las resoluciones de nombramiento; 5. Suscribir los reglamentos internos y las resoluciones; 6. Firmar el título oficial que acredita a los jueces y fiscales de todos los niveles como tales; 7. Tomar el juramento o promesa de honor a los jueces y fiscales de todos los niveles; 8. Declarar la vacancia, de conformidad con el artículo 18 de la presente ley; Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 12 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 9. En caso de empate dirime el sentido de la votación; 10. Los demás que señala la ley y los reglamentos correspondientes. 11.2.10.PARTICIPACIÓN CIUDADANA Los ciudadanos participan en todas las etapas del concurso público de méritos para la elección de los miembros de la JNJ y en todas las etapas de las convocatorias de nombramientos, ratificación y evaluación parcial de desempeño de jueces y fiscales; así como del jefe de ONPE y del RENIEC, pueden: 1. Presentar tachas escritas durante el procedimiento de evaluación curricular de los miembros de la Junta Nacional de Justicia; 2. Presentar tachas escritas durante los procedimientos de nombramiento, ratificación y evaluación parcial de desempeño. 3. Constituirse al lugar donde se realicen las audiencias de los procedimientos de nombramiento y ratificación. 4. Poner en conocimiento información a la Comisión Especial y a la Junta Nacional de Justicia; 5. Efectuar denuncias en contra de los miembros de la Junta Nacional de Justicia y en contra de jueces y fiscales; así como del jefe de la ONPE y del RENIEC. 11.3. MINISTERIO PÚBLICO O “LA FISCALÍA” 11.3.1. HISTORIA Desde la instalación de la Alta Cámara de Justicia y la creación de la Corte Suprema (1825) la fiscalía siempre estuvo al lado del Poder Judicial, aunque los Reglamentos de Organización de los Tribunales no lo mencionaban como un organismo, mucho menos como “Ministerio Público”. En el Estatuto político de 1828 se precisaba que la Corte Suprema estaba constituida por 7 vocales y un fiscal; las Cortes Superiores también deberían tener un fiscal, luego hace mención a los Agentes Fiscales, deduciéndose que su competencia era a nivel de primera instancia. La Constitución de 1834 hacía mención al Fiscal de la Corte Suprema y los mismos requisitos se exigían tanto para ser Vocal y Fiscal. Igual hace referencia a los Fiscales de las Cortes Superiores y Agentes Fiscales. En la Constitución de 1839, se regula a los Fiscales de la Corte Suprema, los Fiscales de la Corte Superior y Agentes Fiscales a nivel de los Juzgados de Primera Instancia; tampoco hay precisión de atribuciones. La Convención de 1855 aprobó la Ley sobre organización del Ministerio Público. Durante mucho tiempo, al Ministerio Público se le mantuvo como defensor del Estado en juicios (labor ahora de los procuradores del Estado). Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 13 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 La Constitución de 1860 igualmente regula al Ministerio Público y se hace referencia a los Fiscales de la Corte Suprema, Fiscales de las Cortes Superiores y Fiscales de Juzgados, así como su forma de nombramiento, sin precisar atribuciones. Por primera vez y el año de 1863, se promulgaron y entraron en vigencia el Código Penal y el Código de Enjuiciamiento en Materia Penal. En este último ya se legisla y regula jurídicamente acerca del Ministerio Público. Los Fiscales son considerados como titulares de la acción penal conjuntamente con los agraviados. El 2 de enero de 1920 también se promulgó el nuevo Código de Procedimientos en Materia Criminal. En su artículo 2.º se precisó suma claridad que el ejercicio de la acción penal era público, siendo asumida por el Ministerio Fiscal; su organización, constitución, competencias, prohibiciones; se encomendaba al Ministerio de Justicia. La Constitución de 1933 reguló que debería haber Fiscales de la Corte Suprema, Fiscales de Cortes Superiores y Fiscales de Juzgados. En 1936 se organizaron los Procuradores Generales de la República para la defensa de los intereses del Estado en juicio, por lo que esta función fue separada del Ministerio Público. Ello se formalizó con la Ley N.º 17537 del 25 de marzo de 1969. En ese contexto jurídico político, en 1940 entró en vigencia el Código de Procedimientos Penales, vigente a la fecha en los Juzgados Liquidadores de Procesos Penales del Código de Procedimiento Penal. Se establecieron como etapas del proceso penal: la instrucción y el juzgamiento; los Fiscales en todos sus niveles formaban parte del Poder Judicial. En las Leyes Orgánicas del Poder Judicial, de 1912 y 1963, el Ministerio Público fue regulado como institución autónoma, pero formando parte del Poder Judicial, con el nombre de Ministerio Público o Ministerio Fiscal. El 28 de julio de 1979 terminó una larga etapa del desarrollo del Ministerio Público, ligada al Poder Judicial. La Constitución aprobada por la Asamblea Constituyente de 1978, le da una regulación en la Ley Suprema, atribuyéndole personería propia, con independencia, autonomía, organización, composición, funciones, atribuciones, prohibiciones; conforme a sus artículos 250 y 251 del Capítulo XI. En la actualidad, su marco normativo es la Constitución de 1993 (Título IV, Cap. X, arts. 158° - 160°) y la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo N° 052), promulgada antes de la actual Constitución, en 1981, durante el segundo gobierno de Belaunde. 11.3.2. NATURALEZA El Ministerio Público es un Organismo Constitucional y Autónomo del Estado, con personería jurídica de Derecho Público. También denominada coloquialmente como “fiscalía”. Entre sus principales funciones están: 1. Ser el único titular de la acción penal en el Estado, que implica la persecución del delito y las reparaciones civiles correspondientes. 2. Prevención del delito dentro de sus competencias. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 14 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 3. Emitir dictámenes cuando corresponda según la Ley. 4. Representación de la sociedad en juicio3 con énfasis en dos áreas: a. Defender la familia, menores e incapaces y el interés social…Velar por la moral pública…. Entiéndase defensa de grupos vulnerables. b. Defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos. Por cierto, cada vez son menos las clases de procesos en donde intervienen los fiscales. Antes podían intervenir en donaciones, en temas familiares y otras situaciones civiles, hoy se procura restringir sus intervenciones al ámbito estrictamente penal. ¿En qué se parecen y en qué se diferencian los jueces y los fiscales? Son autoridades distintas, sin embargo, deben trabajar de forma coordinada: DIFERENCIAS: o Los jueces son autoridades del Poder Judicial, los fiscales también son autoridades, pero del Ministerio Público. o El juez goza de independencia, en tanto que el fiscal goza de autonomía. o En juicio, el juez se mantiene neutral e independiente, luego decide la culpabilidad o inocencia y juzga o absuelve; en tanto que el fiscal investiga y acusa o no acusa con convicción, no puede por ende ser neutral. o Es criterio de competencia del juez es amplísimo (penal, civil, comercial, laboral, etc.); en cambio, el fiscal tiene competencia sólo en materia penal y en algunas materias de Derecho de Familia. SIMILITUDES: o La Constitución les otorga facultades a ambos. o Ambos regímenes son jerarquizados. o El régimen de derechos, obligaciones, prerrogativas e incompatibilidades es similar en ambos (art. 158° de la C.). Algunos llaman a esto “efecto espejo”, criticado por invisibilizar las diferencias entre ambas autoridades (Lovatón: 2017). Están sujetos a la misma forma de nombramiento a través de la Junta Nacional de Justicia, a los mismos derechos, obligaciones, prerrogativas e incompatibilidades que los jueces de su categoría. o Los ciudadanos que comparecen ante ambas autoridades tienen, en ambos casos, derecho al Debido Proceso. 11.3.3. ORGANIZACIÓN 3De ahí sus diferencias con la figura del Procurador Público, que defiende en juicio nos intereses, no tanto de la Sociedad, sino del Estado como sujeto activo en los procesos judiciales de cualquier materia, pública o privada, nacional o internacional. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 15 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Territorialmente está organizado en Distritos fiscales, siguiendo la organización territorial del Poder Judicial. Jerárquicamente sigue el mismo patrón del Poder Judicial (especializado, mixto, superior y supremo), incluso en su administración interna encontramos similitudes con el Poder Judicial (una junta suprema, un Titular y órganos de control): JUNTA DE FISCALES SUPREMOS: Es la reunión del Fiscal de la Nación (preside) con los demás Fiscales Supremos Titulares. Entre sus facultades están: Solicitar la destitución de fiscales a la Junta Nacional de Justicia. Por cierto, que la JNJ es la única que puede investigar y destituir Fiscales Supremos. Aprobar Presupuesto del Ministerio Público. Elegir en secreto al representante del Ministerio Público ante el Jurado Nacional de Elecciones y la Junta Nacional de Justicia. FISCAL DE LA NACIÓN: Es el Titular del Ministerio Público. Elegido (o removido…) por la Junta de Fiscales Supremos, entre sus miembros; por un período de tres (03) años, prorrogable por reelección sólo por otros dos (02). Cuenta con diversas inviolabilidades y entre sus funciones exclusivas está: Interponer acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, pero en materia de su competencia. Interponer acciones civiles y penales contra Altos Funcionarios ante Sala de la Corte Suprema, previa aprobación del Congreso. Presentar cargos ante el Poder Judicial por enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos. Ejercer iniciativa Legislativa en materia de las competencias de la Fiscalía. Designar Equipos de Fiscales para casos complejos, por ejemplo, el Equipo Especial “Lava Jato”, al mando del Fiscal Superior Rafael Vela, tiene a su cargo todas las investigaciones relacionadas a delitos de corrupción de funcionarios y lavado de activos vinculados a las empresas constructoras brasileñas y peruanas. Está conformado por fiscales provinciales y adjuntos provinciales, así como asistentes de función fiscal, personal administrativo y peritos, y se divide en subequipos debido a la alta complejidad de los casos para desarrollar un trabajo eficaz y eficiente. Cada subequipo, además de los fiscales provinciales, está conformado por fiscales adjuntos, asistentes en función fiscal, administrativos y peritos multidisciplinarios, tales como ingenieros civiles, contadores, economistas, analistas financieros, peritos en informática forense, expertos en contrataciones públicas, un especialista de la Contraloría General de la República (que analiza los expedientes de los megaproyectos), entre otros. AUTORIDAD NACIONAL DE CONTROL DEL MINISTERIO PÚBLICO (OCMP) - Ley 30944: En forma similar al Poder Judicial, la Fiscalía cuenta con una Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 16 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Oficina de Control Interno, presidido por un Fiscal Supremo y que tiene como función la de investigar y sancionar los actos de corrupción y las inconductas funcionales de los fiscales y del personal administrativo. Entre sus prerrogativas está: Autonomía administrativa (jefatura nacional). Control disciplinario fiscal (fiscales de control). Sistema de premios, incentivos, garantía de anonimato en denuncias. Pese a la similitud entre la organización del Poder Judicial y la del Ministerio Público, este último ostenta algunas singularidades propias de su función: 1. Existe la figura del fiscal adjunto, inexistente en el Poder Judicial, funcionario que apoya en sus labores al titular de un órgano fiscal (supremo o provincial). 2. Existen los fiscales de prevención del delito, encargados de vigilar actividades públicas o económicas y en las que muy potencialmente pueden perpetrarse delitos. 3. Existe el Instituto de Medicina Legal (IML), especializado en la investigación forense. 4. Por especialidad, cuenta con fiscalías penales, civiles (familia) y contencioso administrativo, siendo las penales las que más subdivisiones tienen (crimen organizado, terrorismo, ambiente, etc.). En lugares de difícil acceso hay Fiscalías Mixtas. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 17 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 11.3.4. FUNCIONAMIENTO La Fiscalía, al ser titular de la acción penal y luego de concluida la Investigación Preliminar, acusa o archiva mediante Dictamen: Si el fiscal acusa, el proceso continúa y participa en todas las demás etapas por medio de dictámenes. Puede solicitar, por ejemplo, Medidas Cautelares Personales (o medidas de coerción personal) como: o Detención (flagrancia). o Prisión preventiva, sólo en caso de peligro procesal (peligro de fuga o peligro de obstaculización), no más de 9 meses (18 en casos complejos) y con incomunicación. o Internación preventiva (psiquiátrico). o Impedimento de salida (país o localidad). o Suspensión preventiva de derechos (en penas de inhabilitación: de patria potestad, de empleo, de función pública, etc.). o Embargo para asegurar reparaciones civiles. o Medidas “reales” sobre bienes (inhibición para disponer bienes, desalojos preventivos, etc.) o Medidas contra personas jurídicas (vigilancia, clausura temporal…). o Incautación (objetos del delito, instrumental, armas, propiedades…) Si el fiscal archiva, el proceso no se abre, salvo que aparezcan nuevos hechos o pruebas para poder revertir la “cosa decidida” (no “Cosa Juzgada”), respeta los mismos principios del Debido Proceso (términos razonables en la persecución del delito). 11.3.5. ATRIBUCIONES Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones (autonomía funcional), las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores. El Fiscal de la Nación y los Fiscales ejercitarán las acciones o recursos y actuarán las pruebas que admiten la Legislación Administrativa y Judicial. Sus funciones no se suspenden en Estado de Excepción. Cuando fuere necesario para el eficaz ejercicio de sus funciones, el Fiscal de la Nación podrá ejercer control de legalidad de Altos Funcionarios. Puede, por escrito, solicitar información y documentación que fueren menester a… Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 18 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 El Presidente del Congreso. A la Comisión Permanente del Congreso, Al Presidente de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores de Justicia. A los Ministros de Estado. A los organismos públicos autónomos. A las personas jurídicas de derecho público interno. A las empresas públicas. A cualesquiera otras entidades del Estado. 11.3.6. CONGRESO APROBÓ DICTAMEN QUE FACULTA A LA POLICÍA NACIONAL A LIDERAR INVESTIGACIONES PRELIMINARES Con 80 votos a favor, 30 en contra y 6 abstenciones, el Pleno del Congreso aprobó, en segunda votación, el texto sustitutorio del dictamen que propone modificar el Código Procesal Penal, Decreto Legislativo 957, para fortalecer la investigación del delito como función de la Policía Nacional del Perú y agilizar los procesos penales. El presidente de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, Isaac Mita Alanoca, sostuvo que estas modificaciones están orientadas hacia el fortalecimiento del debido proceso; así como la protección de los derechos fundamentales de las partes procesales. Luis Aragón Carreño (AP) indicó que esta propuesta no es inconstitucional, ya que el texto sustitutorio establece con claridad que no se está quitando la competencia del Ministerio Público. Luego, el congresista Alejandro Muñante Barrios (RP) precisó que esta iniciativa propone que las investigaciones preliminares, cuando sean de suma urgencia, esté a cargo de la Policía Nacional del Perú. En tanto, la parlamentaria Kelly Portalatino Ávalos (PL) indicó que esta propuesta busca que se dé correctamente la investigación preliminar y que se fortalezca la justicia en el país. Fiscalía se limitará a “conducción jurídica” La iniciativa reúne los proyectos de ley 819; 1552; 1775; 4660; 5396; 5944; 6498; 6574; 7175; y 7204. En este contexto, establece que la Fiscalía es el titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Sin embargo, solo “asume la conducción jurídica de la investigación que implica la orientación legal de las acciones que realiza la Policía”, ello dentro de los parámetros de la ley para la obtención de los elementos de prueba, indicios o lo que se considere necesario para la investigación. También destaca que “el Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando por intermedio de la Policía Nacional del Perú los hechos constitutivos del delito, quedeterminen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado”, entre otros: Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 19 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 La Policía Nacional del Perú tiene a su cargo la investigación preliminar del delito y, en tal sentido, realiza las diligencias que, por su naturaleza, correspondan a dicha competencia, de conformidad con sus leyes y reglamentos. Ministerio Público rechazó iniciativa El Ministerio Público rechazó que el Parlamento diera luz verde a esta iniciativa. A través de un comunicado, este viernes 23 de agosto, calificó el contenido del dictamen como “inconstitucional” debido a que “viola flagrantemente el inciso 4 del artículo 159 de la Constitución”. Este último establece como atribución del Ministerio Público la conducción de la investigación del delito “desde su inicio”, así como “la obligación de la Policía Nacional de cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de dicha función”. 11.4. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 11.4.1. HISTORIA En sentido amplísimo, en el Perú se conoce la actividad de “control administrativo” desde el Precerámico, pues en Caral se ha encontrado el quipu más antiguo (5 500 años aproximadamente). Virreinato del Perú: el Tribunal Mayor y Hacienda Real de Cuentas del Virreinato, creado por el rey Felipe III de España por Real Cédula de 1605. Naciente República, el mencionado tribunal adoptó la denominación de Tribunal de Cuentas, dependiente del Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio de Economía y Finanzas. El 26 de septiembre de 1929 el gobierno de Leguía crea por decreto la Contraloría General de la República, como repartición administrativa del Ministerio de Hacienda. Congreso de la República dio la Ley N.º 6784, de fecha 28 de febrero de 1930, confiriéndole nivel legal a la existencia de la Contraloría General, disponiendo su conformación con las Direcciones del Tesoro, Contabilidad y del Crédito Público del entonces Ministerio de Hacienda. Durante el gobierno del Gral. Juan Velasco Alvarado, su Decreto Ley N° 19039, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, del 16 de noviembre de 1971, establece que la Contraloría es la entidad superior de control del sector público nacional y reitera el rango de Ministro de Estado al Contralor. Alberto Fujimori emitió el Decreto Ley N° 26162, del 29 de diciembre de 1992, que regula el Sistema Nacional de Control. Señala expresamente las atribuciones, principios y criterios aplicables en el ejercicio del control gubernamental. La Constitución Política del Perú de 1993 en su artículo 82°, señala que: “La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de derecho público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. § Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control, supervisa la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control”. Actualmente se rige por la Ley N° 27785, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 20 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 y del Sistema Nacional de Control, publicada el 23 de julio de 2002 durante el gobierno de Alejandro Toledo (con el voto de 45/120 escaños en el Congreso). 11.4.2. COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES Las principales funciones que otorga la Constitución peruana a su Contraloría son las siguientes: 1. Presentar anualmente el informe de auditoría practicado a la Cuenta General de la República (Art. 81º de la Constitución Política). 2. Supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control (Art. 82º de la Constitución Política). 3. Realizar el control para que los Fondos destinados a satisfacer los requerimientos logísticos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional se dediquen exclusivamente para ese fin (Art. 170º de la Constitución Política). 4. Control en Gobiernos Regionales y Locales, al determinar que estas deben rendir cuenta sobre la ejecución de su presupuesto a la Contraloría General (Artículo 199° de la Constitución Política del Perú). Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 21 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 5. Facultad de iniciativa legislativa en materia de control (Art. 107º de la Constitución Política). 11.4.3. SISTEMA NACIONAL DE CONTROL 11.4.3.1. DEFINICIÓN Es el conjunto de órganos de control, de normas y de procedimientos destinados a desarrollar el control gubernamental en forma descentralizada. Su actuación comprende todas las actividades y acciones en los campos administrativo, presupuestal, operativo y financiero de las entidades y alcanza al personal que presta servicios en ellas, independientemente del régimen que las regule. 11.4.3.2. CONFORMACIÓN Entre sus principales órganos tenemos: 11.5. La Contraloría General de la República como ente rector. Entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a la Constitución [82°] y a su ley orgánica. Tiene facultad sancionadora (a cada obstaculización u omisiones corresponde sanciones desde amonestaciones y multas hasta destituciones…). 11.6. Los distintos Órganos de Control Interno de las entidades de la Administración Pública. 11.7. Las Sociedades de Auditoría Externa, personas jurídicas independientes, de Derecho Privado y designadas o contratadas por la Contraloría. Hay de diversos tipos (Financiera, de medio ambiente, etc.). 11.4.3.3. ATRIBUCIONES 1. Supervisión y verificación de la correcta gestión de los recursos del Estado, supervisar la legalidad de los actos, conforme a los objetivos y planes de las entidades, así como de la ejecución de los presupuestos del Sector Público y de las operaciones de la deuda pública. 2. Formular recomendaciones para mejorar la capacidad y eficiencia de las entidades, a fin de optimizar sus sistemas administrativos, de gestión y de control interno. 3. Impulsar la modernización y el mejoramiento de la gestión pública con especial énfasis en las áreas críticas sensibles a actos de corrupción administrativa. 4. Propugnar la capacitación permanente de los funcionarios y servidores públicos en materias de administración y control gubernamental. 5. Exigir a los funcionarios y servidores públicos la plena responsabilidad por sus actos en la función que desempeñan, identificando el tipo de responsabilidad incurrida (funcional, civil o penal) y recomendando la adopción de las acciones preventivas y correctivas necesarias para su implementación. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 22 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 6. Emitir los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes. 7. Brindar apoyo técnico al Procurador Público o al representante legal de la entidad, en los casos en que deban iniciarse acciones judiciales derivadas de una acción de control. 11.4.4. CONTROL GUBERNAMENTAL 11.4.4.1. CONCEPTO El Control Gubernamental es la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública en función a su eficiencia, eficacia, transparencia, economía en el uso, destino de los recursos, etc. Implica el cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción (sistemas de administración, gerencia y control…), la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes. Es un proceso integral y permanente. 11.4.4.2. OBJETO Prevenir y verificar la correcta, eficiente y transparente utilización y gestión de los recursos del Estado, el desarrollo honesto y probo de las funciones y actos de las autoridades, funcionarios y servidores públicos y el cumplimiento de las metas y los resultados obtenidos por las instituciones sujetas a control (incluye las unidades administrativas del p. Legislativo, Poder Judicial y OCA’s). 11.4.4.3. FINALIDAD Contribuir y orientar el mejoramiento de las actividades y servicios de las entidades sujetas a control, en beneficio de la Nación. 11.4.4.4. FORMAS En el proceso de control gubernamental existen dos fases diferenciadas: CONTROL INTERNO: Acciones de cautela previa, simultánea y de verificación posterior que realiza la entidad sujeta a control, con la finalidad que la gestión de sus recursos, bienes y operaciones se efectúe correcta y eficientemente. Su ejercicio es previo, simultáneo y posterior. El Titular de la entidad está obligado a definir las políticas institucionales en los planes y/o programas anuales que se formulen, los que serán objeto de las verificaciones a que se refiere esta Ley. CONTROL EXTERNO: Políticas, normas, métodos y procedimientos técnicos, que compete aplicar a la Contraloría General u otro órgano del Sistema por encargo o designación de ésta, con el objeto de supervisar, vigilar y verificar la gestión, la captación y el uso de los recursos y bienes del Estado. Se realiza fundamentalmente mediante acciones de control con carácter selectivo y posterior, de forma individual o combinada: Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 23 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 ▪ Control de legalidad. ▪ Control de gestión. ▪ Control financiero. ▪ Control de resultados. ▪ Control de evaluación de control interno. ▪ Otros que sean útiles. En todas estas fases, el Sistema de Control se basa, no solo en normas nacionales, sino también en normas de Derecho Internacional, las llamadas Normas Internacionales de Auditoría (NIA’s o en su forma inglesa ISA’s), aprobadas por una Organización Internacional llamada International Federation of Accountants (IFAC). 11.4.4.5. PRINCIPIOS DEL CONTROL GUBERNAMENTAL 1. Universalidad (toda actividad de toda entidad pública o mixta). 2. Carácter integral (análisis completo). 3. Autonomía funcional (libre de influencias, libre de interferencias). 4. Carácter permanente (continuo, perdurable). 5. Carácter técnico especializado (calidad, razonabilidad, en función a la naturaleza de la entidad sujeta a control). 6. Legalidad (Constitucionalidad para ser preciso). 7. Debido procedimiento (respetar derechos de la entidad y de las personas). 8. Eficiencia, eficacia y economía (objetivos y optimización de recursos). 9. Oportunidad (momento y circunstancias adecuados y pertinentes). 10. Objetividad (imparcialidad). 11. Materialidad (atender actos de mayor relevancia funcional y económica) 12. Carácter selectivo (actos donde más se arriesgue la probidad administrativa). 13. Presunción de licitud (salvo prueba en contrario – iuris tantum). 14. Acceso a la información (incluso secreta). 15. Reserva (de información que dañe a la entidad o al proceso de control). 16. Continuidad (no interrumpir a la entidad en sus funciones cotidianas). 17. Publicidad (difusión apropiada). 18. Participación ciudadana (contribución). 11.4.5. EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA 11.4.5.1. DESIGNACIÓN Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 24 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 El Art. 82° de la Constitución señala que es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por 7 años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave. 11.4.5.2. PROHIBICIONES El Contralor General de la República tiene prohibido ejercer actividad lucrativa e intervenir, directa o indirectamente en la dirección y/o gestión de cualquier actividad pública o privada, excepto las de carácter docente. 11.4.5.3. IMPEDIMENTOS 1. Incapacidad física o mental grave y permanente debidamente comprobada. 2. Condena por delito doloso o medida coercitiva de libertad en fase de investigación. 3. Declarado en quiebra. 4. Destituidos o inhabilitados de la Función Pública. 5. Deudas con el Estado. 6. Juicio pendiente (litispendencia) con entidades sujetas a control. 7. Alto cargo político los últimos 5 años. 11.4.5.4. DERECHOS Goza de los mismos derechos, prerrogativas y preeminencias propias de un Ministro de Estado. 11.4.5.5. REQUISITOS Para ser designado Contralor General es necesario: 1. Ser peruano de nacimiento. 2. Gozar del pleno ejercicio de los derechos civiles. 3. No menos de 40 años de edad. 4. Tener título profesional universitario y estar habilitado por el colegio profesional correspondiente. 5. Tener un ejercicio profesional no menor a 10 años. 6. Tener conducta intachable y reconocida solvencia e idoneidad moral. 11.4.5.6. FALTAS GRAVES Entre las faltas más impactantes para la institucionalidad de la Contraloría que puede cometer su máximo titular, están las siguientes: 1. Acción dolosa en el ejercicio de funciones que ocasione daño patrimonial al Estado. 2. Abandono del cargo. 3. Infracción de prohibiciones e incompatibilidades. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 25 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 11.4.6. RELACIONES INTERNACIONALES DE LA CONTRALORÍA La Contraloría General de la República del Perú, es Miembro Pleno de la Organización Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores - OLACEFS, grupo regional conformado por 22 Entidades Fiscalizadoras Superiores que a su vez pertenecen a la Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores – INTOSAI (auditores externos de Naciones Unidas). La Organización Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores (OLACEFS), creada en 1965, es un organismo internacional autónomo, independiente, apolítico y de carácter permanente; encargado promover el intercambio de ideas y experiencias en materia de control gubernamental y fiscalización, así como a la cooperación entre sus miembros, constituidos por las Entidades Fiscalizadoras Superiores de la región. Está conformada por las siguientes Entidades Fiscalizadoras Superiores: Perú (Presidencia), Chile (Secretaría Ejecutiva), Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Curazao, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Puerto Rico, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. La Contraloría General de la República del Perú ejerce la Presidencia de la OLACEFS por el periodo 2019 – 2021, siendo electa para asumir el cargo en mención durante la XXVIII Asamblea General Ordinaria de la OLACEFS, llevada cabo en octubre de 2018 en la ciudad de Buenos Aires, Argentina. 11.5. BANCO CENTRAL DE RESERVA 11.5.1. HISTORIA Según Carlos Parodi, poco después de nacida la república, Hipólito Unanue criticaba el hecho de seguir usando la moneda de los españoles, con la imagen de su rey. Perú no tenía moneda propia. En 1821, San Martín intentó uniformizar la moneda nacional creando un banco para emitir “billetes de pago”, pero la gente no estaba acostumbrada a dinero no metálico, además de ser fácilmente falsificable. Dicho banco cesó sus actividades en 1822. En 1825, José Gregorio Paredes, creador del Escudo Nacional y Presidente del Congreso, ordenó acuñar la Moneda Nacional en Oro y Plata, con el mencionado escudo y añadiendo un lema: “Firme y feliz por la Unión”. El escudo siguió inspirando la idea de continuidad de la unión peruana, sin embargo, en varias etapas su estabilidad monetaria se vio afectada (p. ej.: Guerra con Chile). Diversos sucesos hicieron “caer la moneda nacional” (inflación: precios suben, moneda pierde valor adquisitivo, por ende, el dinero cada vez sirve menos). Durante el gobierno del Oncenio de Leguía, la Ley N.º 4500 del 9 de marzo de 1922 dio origen al Banco de Reserva del Perú. Eulogio Romero fue elegido primer presidente de dicha institución. La creación del BCRP se basó en la necesidad de contar con un organismo capaz de ordenar la política monetaria a través de instrumentos monetarios como la emisión de billetes bancarios. La unidad monetaria era la Libra Peruana de Oro. En específico, se buscaba contar con un sistema monetario que no generara inflación en los años de bonanza ni deflación como ocurrió durante la época del Patrón Oro. En 1929, la estabilidad de esta entidad se vio fuertemente afectada dado la Crisis Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 26 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Económica Mundial, razón por la cual fue necesario reformar la institución. Para llevar a cabo esta labor, se contó con la asesoría del reconocido profesor Edwin W. Kemmerer (Misión Kemmerer) quien, junto a un grupo de analistas, plantearon diversas propuestas reestructuradoras. Así, el 28 de abril de 1931 se ratificó la creación del BCRP, por vía legal, no por decreto. Se tuvo como objetivo principal el mantenimiento del valor de la moneda y la instauración del Sol de Oro como unidad monetaria del país. En esta oportunidad, Manuel Augusto Olaechea y Olaechea fue elegido como primer presidente. La dependencia del fisco al financiamiento del Banco Central se marcó principalmente entre los años 1930. Específicamente, entre 1931 y 1940 (Tercer Militarismo), la emisión primaria creció 134%, mientras que el déficit del sector público se ubicó en S/. 36 000 000. Asimismo, durante este periodo se mantuvo el tipo de cambio sol-dólar flexible, lo cual generó una devaluación anual de 8,1%. Debido a la Segunda Guerra Mundial (1er Gobierno de Manuel Prado Ugarteche), se vivió en un contexto de inestabilidad global en donde la inflación llegó hasta 215,5%. Asimismo, en 1940 se optó por un tipo de cambio fijo en 6,5; así como controles de precios y subsidios. Los veinte años posteriores se caracterizaron por las medidas relacionadas a la liberalización de la economía por las que tuvo que optar el BCRP. De esta manera, la política monetaria fue menos expansiva y se volvió al tipo de cambio flexible. Con todas las medidas tomadas, la inflación se llegó a ubicar en 4,4% en 1955. El periodo 1962-1967 (fin del 2do gobierno de Pardo, Junta Militar y parte del gobierno de Belaunde) se caracterizó por un incremento sostenido del gasto, el cual pasó de 15,3% a 21,2% en los años mencionados. Durante la década siguiente (Gobierno Revolucionario de las FFAA), el gasto llegó a niveles insostenibles. Ya en 1985, se estableció tipos de cambio múltiples, aranceles diferenciados lo cual terminó generando un proceso hiperinflacionario, el cual llegó a niveles superiores al 50%. En estos años, el uso de la emisión primaria para el financiamiento del gasto público fue una medida muy popular que tuvo que emplear el Banco Central. Durante el gobierno de Alberto Fujimori, se optó por un programa de reformas estructurales dirigido a disminuir la inflación. Se estableció la libre movilidad de capitales, el tratamiento igualitario a la inversión nacional e internacional. Además, se adoptó una flotación cambiaria con intervención del Banco Central de Reserva. Por lo tanto, debido a esta situación, se adopta por un nuevo esquema de política monetaria que tiene como único objetivo, la estabilidad de precios. Para lograr esta estabilidad, se le otorga al Banco Central autonomía dentro de su Ley Orgánica. Así, desde 1993 el BCRP es autónomo y opera de manera independiente y con objetivo único de preservar la estabilidad de precios, basándose en el uso de instrumentos monetarios. Específicamente, se fomenta la libre determinación de las tasas de interés, la libre movilidad de capitales y la libre tenencia de moneda extranjera. 11.5.2. MARCO LEGAL El Banco Central de Reserva del Perú se rige por la Constitución Política de 1993 (83°-86°), Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 27 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 resaltando dos aspectos: 1. ESTABILIDAD MONETARIA: Su fin principal es este. Garantiza el correcto control de la inflación; así como el crecimiento sostenido de la economía. La gente confía, hace sus cálculos económicos con confianza (importante para pagar deudas). La meta desde 2002 es mantener una inflación baja y predecible, del 1% al 3% (nivel similar de las economías desarrolladas), esto requiere monitoreo permanente de las finanzas internacionales. Las personas buscamos seguridad y si nuestra moneda no es estable buscamos un respaldo (en oro, en dólares, en otras monedas más estables, en bienes raíces…). Para estabilizar precios, utiliza como instrumento la tasa de interés de referencia (TIR) para influenciar en el mercado interbancario, especialmente en aquellas variables que influyen en la inflación. 2. AUTONOMÍA: Ejercida por su Directorio apoyado de personal técnico. No existe riesgo de destitución del Presidente del Directorio por motivos políticos. De esta manera, todas las decisiones tomadas son dirigidas a cumplir los objetivos trazados. Las normas constitucionales que rigen al Banco Central impiden el financiamiento al sector público, la otorgación de préstamos selectivos, entre otros. Todo esto se realiza con el fin de estimular el ahorro, hacer atractivas las inversiones y garantizar un crecimiento sostenido de la economía. La ley Orgánica del BCRP (Ley N° 26123) contiene diversas disposiciones sobre aspectos generales; dirección y administración; atribuciones; obligaciones y prohibiciones; presupuesto y resultado; y relaciones con organismos autónomos. 11.5.3. FUNCIONES DEL BCRP Para asegurar la estabilidad monetaria, que es a la vez su fin y su función principal, el BCRP tiene como funciones: 1. Regular la moneda y el crédito del Sistema Financiero. El circulante es la cantidad de monedas y billetes en poder del público. A diario el BCRP estudia el circulante para ver si falta o sobra (mercados financieros) y realiza operaciones para controlar la inflación: a. Mantenimiento de la tasa de interés de referencia. b. Operaciones de Reporte. c. Certificados de Depósito. En fiestas demedio año o en épocas de obligaciones tributarias la gente retira su dinero de los bancos y el BCRP les “inyecta” liquidez (compra Certificados De Depósito que vende el BCRP). Por eso muchos llaman al BCRP “el banco de los bancos”. Los meses cuando los bancos desbordan liquidez el BRCP ya no compra, vende (subasta de certificados del BCRP, con intereses muy atractivos). d. Intervenciones en el mercado cambiario de moneda extranjera. Otro mecanismo es comprando moneda extranjera para evitar que suba o baje de manera estrepitosa en el mercado, así ayuda a la estabilidad monetaria. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 28 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Comprando dólares se gana, de paso, reservas (la segunda función del BCRP). e. Requerimientos de Encaje, entre otros. 2. Administrar reservas internacionales. Las reservas son un respaldo para el país, una garantía que da confianza a los inversionistas (solvencia da prestigio y respaldo). Garantizan la disponibilidad de divisas para situaciones extraordinarias. En un mundo globalizado, las reservas internacionales importan porque protegen al país y se puede recurrir a ellas para reducir los efectos negativos de las crisis financieras internacionales, caracterizadas por la fuga de capitales financieros. Reducen el riesgo país y mejoran los calificativos crediticios del país. Lo anterior implica mejores condiciones para la inversión extranjera y para el acceso al crédito internacional. Las reservas son administradas considerando una Política de Inversión que preserve el capital, garantice su liquidez y garantice el rendimiento óptimo de activos internacionales. Para ello se siguen 3 criterios: a. Seguridad (puestas en activos muy seguros). b. Liquidez (siempre disponibles). c. Rentabilidad (generan intereses). De acuerdo al Artículo 72° de su Ley Orgánica, las reservas internacionales administradas por el Banco están constituidas por: a. Tenencias de oro y plata. b. Billetes y monedas extranjeros de aceptación general como medios de pago internacional. d. Depósitos de divisas, a la vista o por periodos no mayores de 90 días en bancos, a juicio del Directorio. e. Certificados de depósito de divisas, por periodos no mayores de 90 días, emitidos por bancos, a juicio del Directorio. f. Títulos o valores de primera clase líquidos emitidos por organismos internacionales o entidades públicas extranjeras, a juicio del Directorio. g. Aceptaciones bancarias acreditadas a plazos no mayores de 90 días. h. Derechos Especiales de Giro. i. El saldo deudor de las cuentas originadas en los convenios de crédito recíproco con entidades similares. j. Los aportes en oro, divisas y Derechos Especiales de Giro a organismos monetarios internacionales. 3. Emisión de billetes y monedas: La Ceca de Lima fue la primera de América (1565), antecesora de nuestra actual Casa Nacional de la Moneda. En esta casa también se acuñan los sellos, condecoraciones y toda orfebrería numismática oficial del Estado. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 29 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Al proveer a nuestra economía la cantidad adecuada de circulante (billetes y monedas) se asegura la fluidez del mercado. 4. Difusión sobre finanzas nacionales e internacionales (información macroeconómica) a. Notas semanales. b. Resumen informativo c. Reporte de Inflación. d. Reporte de Tipo de Cambio. e. Reporte de Tasa de Interés. f. Reporte de liquidez. g. Reporte de Crédito. h. Reporte de Importaciones o de Exportaciones i. Memoria anual. j. Resúmenes diarios de sus operaciones k. Nota Informativa del Programa Monetario, entre otros. 11.5.4. DIRECTORIO DEL BCRP El Directorio es la más alta autoridad institucional. Le corresponde determinar las políticas a seguir para la consecución de la finalidad del Banco y es responsable de la dirección general de las actividades de este. La designación de los Directores es similar a la del Superintendente de Banca, Seguros y AFP’s: el Poder Ejecutivo designa a cuatro (04) Directores del BCR, entre ellos al Presidente del BCR. El Congreso ratifica a éste y elige a los tres (03) restantes, con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros (66 votos). Todos los directores del Banco son nombrados por el período constitucional que corresponde al Presidente de la República (cinco años). No representan a entidad ni interés particular algunos. El Congreso puede removerlos por falta grave. En caso de remoción, los nuevos directores completan el correspondiente período constitucional. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 30 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 11.6. LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO 11.6.1. HISTORIA Víctor García Toma cita a Gerald Caiden, quien dice: “la palabra ‘ombudsman’ –Defensoría del Pueblo – proviene de la lengua de las tribus germánicas medievales, los cuales aplicaron el vocablo a un ‘agente’ encargado de transferir bienes de familias o de grupos que afectaban a otras personas, a las víctimas o a sus familiares, y, con el paso del tiempo, se aplicó a cualquier clase de ‘agente’ (representación, delegación, comisión, gestión desinteresada a favor de un 3ro) encargado de defender los intereses de cualquiera que demuestre tener derecho a reclamar derechos. El vocablo ‘ombudsman’ será insertado en la Constitución de Suecia de 1809 en virtud a la tenacidad del constituyente Hans Harta. Lentamente se irá expandiendo dicha figura (ha llegado incluso a países de Medio Oriente y a Oceanía)”. Según el mismo García Toma, el Defensor del Pueblo u Ombudsman es un funcionario encargado de: 1. Velar por la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad. 2. Supervisar el cumplimiento de los deberes de la Administración Pública. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 31 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 3. Supervisar la prestación de los servicios públicos a ciudadanos (usuarios, consumidores, eficiencia, eficacia, legalidad, ética funcional). La Defensoría del Pueblo aparece en el Perú por primera vez en la Constitución de 1993. 11.6.2. DEFINICIÓN Víctor García Toma nos ofrece diversas definiciones de distintos especialistas: 1. Carolina Garcés Peralta (“La Defensoría del Pueblo en el Perú”): el ombudsman es la entidad conducida por un funcionario independiente, por lo general nombrado por el Parlamento, cuyo fin es la defensa de los ciudadanos frente a los excesos de la Administración Pública, para lo cual- ya sea de oficio o a pedido de parte – fiscaliza a la burocracia estatal a efectos de investigar, formular criterios y plantear recomendaciones. 2. Según el Instituto Libertad y Democracia (“El Defensor del Pueblo”): es una institución de gestoría pública encargada de promover la solución de los problemas burocráticos que moviliza la queja ciudadana. 3. Según Óscar Arias Sánchez (“Coloquio sobre el Proyecto del Ombudsman para América Latina”): es el órgano encargado de controlar la estabilidad estatal, en particular la administrativa, mediante mecanismos fiscalizadores que eviten el abuso de poder estatal. En suma, su naturaleza se sintetiza en sus elementos esenciales: 1. Ser un Organismo constitucional autónomo. 2. Ostentar personalidad de Derecho Público. 3. Ser tuitivo (protector), 4. Ser colaborador crítico ante la opinión pública (no confrontacional). 11.6.3. COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES De un análisis sistemático del artículo 162° de la Constitución Política del Perú de 1993, con el resto del corpus constitucional peruano, las atribuciones constitucionales del Defensor del Pueblo son las que siguen: 1. Asumir la representación de las personas que soliciten su intervención vía queja o petitorio, o por propia iniciativa de la Defensoría en temas de dominio público. 2. Actuar como intermediario ante las autoridades a fin de: a. Defender derechos fundamentales de los ciudadanos, individual o colectivamente. b. Exigir a las autoridades estatales cumplir sus obligaciones legales. c. Supervisar la adecuada prestación de servicios públicos: i. Propios e impropios (a cargo de la Administración Pública o particulares) Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 32 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 ii. ‘Uti universi y uti singuli’ (para el colectivo o para el individuo). iii. Necesarios y voluntarios (imperiosos o de libre decisión de los administrados). 11.6.4. CARACTERÍSTICAS Según el doctor Víctor García Toma, el Ombudsman reúne los siguientes caracteres: 1. Ser institución autónoma, controladora político-administrativa de los poderes públicos y autárquica en su normatividad interna. 2. Su operatividad solo se admite en Estados Constitucionales (Sociales y Democráticos) de Derecho. 3. Ser protector de la ciudadanía frente a la burocracia defectuosa (por abuso, dolo, error, negligencia, labor cansina…) incluyendo empresas privadas prestadoras de servicios públicos. A este carácter se le denomina igualmente “carácter tuitivo del Ombudsman”. 4. Adaptabilidad frente a cualquier forma de gobierno (presidencial, parlamentario…). 5. Actuación dual (a solicitud o de oficio). 6. En el Derecho Comparado, su titular suele ser un jurista de calidades públicas y de elevado respeto ciudadano. 7. Ejerce magistratura persuasiva e influyente (sus resoluciones carecen de compulsividad, son “sugerencias”, no pasan de “reprimendas”). Este carácter se le denomina igualmente “magisterio de la persuasión” (Jorge Santisteban). 8. Sus procedimientos son sumarios y sencillos. 9. Fomenta el normal desenvolvimiento de la sociedad civil frente al poder estatal y a las empresas prestadoras de ss.pp. 10. Publicidad de sus resoluciones. 11. Legitimidad cívica posibilita su éxito. 12. Más significativo detector de lagunas jurídicas, incoherencias, inconstitucionalidades e ilegalidades normativas. 11.6.5. AUTONOMÍAS Las autonomías constitucionales del Defensor del Pueblo se ejercen en distintos ámbitos: 1. Establecimiento de sus políticas institucionales. 2. Manejo económico-administrativo Presupuesto (MEF y Congreso no intervienen). 3. Autorregulación reglamentaria. 4. No injerencia de poderes públicos en sus competencias exclusivas. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 33 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 5. No se encuentra sujeto a mandato imperativo del ente que lo eligió (Congreso), hay excepciones (Informe Anual al Pleno del Congreso, solicitud de información…). 11.6.6. EL DEFENSOR DEL PUEBLO Al titular de la entidad constitucional conocida como Defensoría del Pueblo se le denomina ‘Defensor del Pueblo’. Su designación es similar a la de los miembros del Tribunal Constitucional: 1. Primero, se forma una Comisión Especial en el Congreso de la República conformada por un número de entre cinco (05) a nueve (09) congresistas, respetando en lo posible la proporción de cada Grupo Parlamentario en el Pleno. Dicha Comisión estará encargada de: a. La convocatoria para la presentación de propuestas para el cargo. b. La publicación de personas propuestas y plazo para tachas. c. La deliberación de las alternativas. d. El Dictamen de Selección de los candidatos. 2. Segundo, el Pleno del Congreso vota entre los candidatos, debiendo reunir mayoría calificada (dos tercios [2/3] del número legal de congresistas u ochentaisiete votos). 3. Por último, se efectúa la investidura dentro de los 60 días naturales a la expiración del anterior. Su mandato dura un lustro, igual que el Presidente República. Para ser Defensor del Pueblo se requiere: 1. Ser ciudadano peruano. 2. Haber cumplido 35 años. 3. Ser abogado. 4. Tener reconocida reputación, integridad e independencia. Su jerarquía o precedencia como servidor de la Nación se ubica por debajo del Presidente de la República y al mismo nivel que los Congresistas, los Ministros de Estado, los Magistrados del Tribunal Constitucional, los Vocales de la Corte Suprema y que el Fiscal de la Nación. Se le aplican los criterios de inelegibilidad propios de Altos Funcionarios, debiendo renunciar a anteriores Altos Cargos Públicos en el plazo de una semana de haber sido designado (Presidencia de la República, Congreso, Contraloría General, Tribunal Constitucional, Junta Nacional de Justicia, Presidentes Regionales, alcaldes, etc.). Del mismo modo, se aplican los criterios de incompatibilidad propios de Altos Funcionarios, de modo que el Defensor del Pueblo designado debe renunciar en una semana a Altos Cargos Privados (representante de asociaciones o fundaciones, cargos Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 34 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 políticos, filiaciones políticas, sindicatos, etc.) y también debe renunciar al ejercicio de cualquier profesión u oficio (salvo el de docente universitario). Tiene las mismas prerrogativas de un Congresista de la República: No imperatividad de mandato: Desde que es nombrado por el Congreso, no está sometido a su mandato imperativo, salvo en los casos que señale el ordenamiento. Inmunidad de proceso y arresto: Protegido de denuncias, detenciones y procesos que pretendan impedir sus funciones. Inviolabilidad de opinión: Garantía sobre los votos y opiniones que los emiten en sus informes. De ningún modo son prerrogativas absolutas, están sujetas a toda forma de Control de Constitucionalidad. La cesación del cargo se puede dar por diversos motivos: 1. Renuncia. 2. Vencimiento del cargo. 3. Muerte o incapacidad permanente sobreviviente. 4. Actos negligentes. 5. Condena por delito doloso. 6. Incompatibilidad sobreviviente. 11.6.7. ORGANIGRAMA Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 35 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 11.7. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 11.7.1. HISTORIA Cáceres Arce cita a Eduardo García de Enterría, quien nos recuerda: “El Tribunal Constitucional es una pieza inventada de arriba abajo por el constitucionalismo norteamericano y su ‘Supreme Court’ y reelaborada, en la segunda década de este siglo XX, por uno de los más grandes juristas europeos, el austriaco Hans Kelsen. Su punto de partida es, como se comprende, que la Constitución es una norma jurídica, y no cualquiera, sino la primera entre todas [...], aquella que sienta valores supremos de un ordenamiento y que desde esa supremacía es capaz de exigir cuentas, de erigirse en el parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas del sistema”. El doctor Domingo García Belaunde ha identificado dos antecedentes judiciales que de momento constituyen los ejemplos más remotos del control de la constitucionalidad, ambas provienen del mundo anglosajón y obedecen un modelo de control jurisdiccional difuso, el primer modelo de control que luego veremos: Caso Thomas Bonham Vs. Atkins (Inglaterra, 1610): El juez Edward Coke afirmó “(…) Aparece en nuestros libros que, en muchos casos, el ‘common law’ controla las leyes del Parlamento y a veces decide que son enteramente nulas; porque cuando una ley aprobada por el Parlamento es contraria al común derecho y a la equidad, o repugnante, o de imposible ejecución, el common law debe dominar sobre ella y pronunciar la nulidad de tal ley”. Caso Marbury Vs. Madison (EEUU, 1803): El juez John Marshall afirmó “Entre estas dos alternativas no existe término medio. La Constitución es, o bien una ley suprema soberana, invariable por medios ordinarios, o está en el nivel con las disposiciones legislativas ordinarias y, como ellas, es modificable cuando al Legislativo le parezca conveniente. Si la primera alternativa es cierta, entonces una ley contraria a la Constitución no será ley (…) Ciertamente, la teoría fundamental de cada gobierno tal tiene que ser, que una ley repugnante a la Constitución es nula e ineficaz”. En estos dos casos se descubre lo que hoy conocemos como principio de Supremacía de la Constitución (o de judicial review en el mundo inglés). Con este principio nace el control de la constitucionalidad, específicamente del control difuso. El doctor Luís Cervantes nos guiará a partir de ahora narrando la historia de los otros modelos de control de constitucionalidad, él nos recuerda que en la Francia posrevolucionaria se desconfiaba en los jueces (recordaban el Antiguo Régimen). Soberanía Nacional era lo mismo que Soberanía del Parlamento. Los jueces nunca han tenido en Francia la atribución de declarar la inconstitucionalidad de un acto administrativo o legislativo: La Constitución del Año VIII (1799) tenía un Senado Conservador. La Constitución del II Imperio de 1852 (Napoleón III) tenía al Senado Imperial. La III República no contó con órgano de control político de la constitucionalidad de las leyes. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 36 de 43  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Recién en 1946, con la Constitución de la Cuarta República, se crea el Comité Constitucional, de funcionamiento poco riguroso. Nace control político de la constitucionalidad como se conoce hoy. Constitución de la V República de 1958: Consejo Constitucional, guardián de