DERECHO CONSTITUCIONAL (1) PDF

Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un es­ pacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistémica, y por su plenitud hermética. En puridad, una norma jurídica só...

Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un es­ pacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistémica, y por su plenitud hermética. En puridad, una norma jurídica sólo adquiere valor de tal, por su adscripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistém icam ente por otras. Ello debido a que el orden es la consecuencia de una previa construcción teórico-instrumental. Al percibirse el derecho concreto aplicable, en un lugar y tiempo determinados, como un orden regulador, se acredita la constitución de una totalidad normativa unitaria, coherente y organi­ zadora de la vida coexistencia!. Ariel Álvarez Gardiol [Manual de Filosofía del Derecho. Buenos Aires: Astrea, 1982) afirma que el orden jurídico comporta la existencia de una normatividad sistémica, puesto que "(...) el de­ recho es una totalidad, es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto una unidad como una disposición determinada". Y agrega que, por ende, se le puede conceptuar como "el conjunto o unión de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentem ente entre sí". Esta normatividad sistém ica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se encuentra consti­ tuida sobre la base de un escalonam iento jerárquico, tanto en la producción como en la aplica­ ción de sus determinaciones regulatorias. Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987) precisa que un orden nor­ mativo sistém ico es unitario, porque todas sus normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan directa o indirectam ente, en sucesión, grado o escalera, hasta llegar a las norm as más concretas. Toda norm a encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no sólo alude a la necesidad de que una norma se adecúe formalmente a otra superior, sino tam bién a su compatibilidad material. Esta norm ativa está sujeta al criterio de coherencia, pues la normatividad sistém ica es una to ­ talidad arm ónicam ente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relación de compatibilidad entre sí, lo que excluye cualquier posibilidad de contradicción permanente. Esta vocación por la coherencia exige la exclusión de cualquier situación en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias jurídicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal. En consonancia con todo lo expuesto, puede señalarse que la normatividad sistém ica del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jera r­ quía de las normas." [Exp. N2 00005-2003-A I/TC ) 2. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 2.1 DEFINICIÓN Es un cuerpo de normas jurídicas fundamentales que contienen los derechos esenciales de las personas y que determinan la organización del Estado y constituye la base del ordenamiento jurídico de un país. Somos de la opinión que en ella se expresan valores y principios del orden jurídico y social, siendo la estructura esencial de ese orden y convirtiéndose en la base misma, en el punto de partida de apoyo del resto del ordenamiento jurídico. 46  Balotarlo Desarrollado para el Examen del PROFA Friedrich señala que "la Constitución es, un m edio para limitar el pod er de los gobern an tes que asegura una esfera de derechos y libertades a los ciudadanos"^’^. 2.2 PARTES Tradicionalmente toda Constitución presenta: 2.2.1 Parte Dogmática. Conformada por los derechos fundamentales de las personas, constituye la parte invariable de toda Constitución. En todo cambio constitucional hay que respetar los derechos existentes, pe­ ro se pueden agregar nuevos, los que pasan a formar parte de ese dogma que hace del hombre destino de todos los esfuerzos. 2.2.2 Parte Orgánica. - Conformada por la estructura del Estado, generalmente incluye regulaciones en las siguien­ tes áreas: - Forma de Estado (unitario, federal) - Forma de gobierno (monarquía, república, régimen presidencial, parlamentario, etc.). - Facultad y atribuciones de los órganos del poder; relaciones, controles, etc. (Ejecutivo, Le­ gislativo, Judicial y organismos constitucionalmente autónomos). Ya sea en su parte orgánica o en su parte dogmática, las normas constitucionales pueden ser divididas en: - Normas operativas.- Son aquellas que funcionan p er se; se bastan así mismas, son auto- aplicativas. Se trata de preceptos autos suficientes y directam ente aplicables; por ende, no requieren ni exigen normas reglam entarias para alcanzar eficacia, tal el caso de los dere­ chos de libertad, igualdad, asociación, etc. - Normas programáticas.- Son aquellas que se encuentran "atadas" para alcanzar eficacia, a la existencia futura de determinados niveles de desarrollo socio económico, así como a una legislación reglamentaria. Tal el caso de muchos derechos de carácter social (vivienda, segu­ ridad, social, etc.). - Normas declarativas.- Son formulaciones solemnes que proclaman los principios funda­ mentales e que se asienta el orden estatal. Están concebidas como pautas rectoras, como programas de acción de todo régimen político, como arquetipos ejemplares y normativos de un buen gobierno. Se hallan inmersas en los derechos sociales, económicos y culturales. 2.2.3 Partes complementarias Sin embargo, tam bién puede presentar cuatro partes complementarias: a. Preámbulo. Es aquella fórmula solemne de introducción, que enuncia compendiosamente quien hace la Constitución y a qué fines se encamina, y sirve para exponer la tendencia y espíritu del texto al 17 FRIEDRICH, Cari. (1975) Gobierno Constitucional y Democracia, Volumen I, Instituto de Estudios Políti­ cos. Madrid, 1975, pp. 68-69. 47  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL que precede. Inicia la Constitución, señalando los propósitos que animaron a los constituyen­ tes, para dar la carta. Siguiendo a Tajadura, el preámbulo, puede ser definido como “el texto introductorio que p rece­ de al articulado de un docum ento normativo y, presentándolo, expone las razones p or las cuales el autor de la norma interviene com o tal, a sí com o los objetivos de su actuación; configurándose, com o la expresión de la continuidad de todo el orden jurídico al conectar el pasado, que com ­ prende la situación que dio origen a la norma, con el juturo, que encierra la fin alidad que se p er­ sigue. Lo que el legislador aspira alcanzar”^^. De Esteban sostiene que el preámbulo contiene dos tipos de enunciados, a saber: - Los enunciados de carácter explicativos de cara al pasado; y que justifican la legitimidad del nuevo orden constitucional en contraposición al que existía anteriormente. - Los enunciados de carácter declarativo de cara al futuro; y en donde se exponen los objeti­ vos que el nuevo orden constitucional se propone alcanzar Blume nos señala que "el preámbulo constituye una suerte de fuente para la interpreta­ ción de la norma que precede, toda vez que resumiendo la voluntad del legislador en cuanto a su razón de ser, su contenido y sus alcances, se yergue en un instrumento de auxilio para el intérprete que esté en la búsqueda del auténtico sentido de uno o más de sus preceptos; sobre todo si presentan una redacción que trae a duda, es oscura o admi­ te varios enfoques" 20. b. Fórmula de revisión. Hace referencia al iter procedimental a seguirse para conseguir la actualización de la Constitu­ ción, es decir, fija la ruta a seguir para promover las reform as o enmiendas que permitan conci­ liar el texto constitucional con la siem pre dinámica realidad política. c. Parte del apéndice. Conjunto de normas que tienen como función atem perar la nueva Constitución con el ordena­ miento jurídico preconstitucional; es decir sirve como puente que une la situación que se recu­ sa y se supera con una realidad que se inaugura. Cuando se deroga un texto legal por otro, pue­ den aparecer dificultades en su aplicación, porque el nuevo texto estaría afectando situaciones anteriores que mantienen vigencia, pero que deben extinguirse en un momento dado, o ade­ cuarse paulatinamente al nuevo contexto. Quispe, lo define como aquellas disposiciones que, por la realidad específica de un país, o por la evolución que se aprecia en el mundo, requieren ser introducidas en la carta, pero no tienen un lugar que los albergue^i. d. Parte Transitoria. Viene a ser como puente que une la situación que se recusa y se supera con una realidad que se inaugura. Cuando se deroga un texto legal por otro, pueden aparecer dificultades en su aplicá­ is TAJADURA TEJADA, Javier. (1997) El Preámbulo Constitucional. Granada. Editorial Gomares, pp. 17-18. 19 DE ESTEBAN, Jorge. Tratado de Derecho Constitucional 1. Madrid: Universidad Complutense, p. 235. 20 BLUME FORTINI, Ernesto. El preámbulo de la Constitución". En: Revista Bibliotecal Año 1 N- 2 Diciembre 2000. Lima. Gráfica Horizonte S.A. pp.181-182. 21 QUISPE CORREA, Alfredo Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Lima, p. 102. 48  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA ción, porque el nuevo texto estaría afectando situaciones anteriores que mantienen vigencia, pero que deben extinguirse en un momento dado, o adecuarse paulatinamente al nuevo con­ texto. Los derechos adquiridos constituyen un ejemplo; otro, el reconocim iento de dudas que nacen por aplicación de la nueva carta; o la elección inicial del congreso, que sigue luego de aprobada la carta; etc.22 2.3 CLASIFICACION La Constitución se puede clasificar en: 2.3.1 Constituciones Morfológicas Se caracterizan por aludir a la importancia que se asigna al tipo de estructuración y forma en que aparece el texto fundamental. a. Constitución Rígida; Denominación utilizada por James Bryce. También se le conoce co­ mo estacionaria o no elástica. Es aquella que establece un procedimiento especial y distin­ to de la modificación de las leyes ordinarias para la modificación de sus normas. Por pro­ venir del Poder Constituyente, no pueden ser modificadas de la misma forma en que lo se­ rían las leyes ordinarias, sino sólo a través de procedimientos diferentes y reforzados. Las constituciones contemporáneas suelen ser rígidas como garantía para su contenido y co­ mo forma de controlar al poder político. La noción de Constitución rígida, finalmente, es contra parte de la de noción de Constitución flexible. b. Constitución Flexible: También se le conoce como modificables o elásticas. Es aquella que puede ser modificada por el Congreso en la misma forma que las leyes ordinarias. Cuando la Constitución es flexible, no puede haber contradicción entre la ley y la Constitu­ ción, pues una ley que contradice una Constitución es en esencia una ley que la modifica. No tiene ninguna superioridad sobre la ley ordinaria; en cambio, las Constituciones rígidas generalm ente proclaman la supremacía de las normas constitucionales sobre las leyes or­ dinarias y las normas de menor jerarquía. También se le llama Constitución elástica. Las Constituciones son rígidas o flexibles según que el procedimiento a seguir para su reforma sea más estricto o sea el mismo que el establecido para las leyes ordinarias. Constitución Consuetudinaria. Cuando la organización y funcionamiento del Estado re ­ sulta de prácticas, de tradiciones consagradas por el uso constante y que llegan a tener fuerza jurídica. En países que pertenecen al Sistema Constitucional Anglosajón predomi­ nan estas constituciones no escritas [Inglaterra, Nueva Zelanda, Israel]. Una Constitución consuetudinaria está compuesta por diversas leyes, costumbres y tradi­ ciones que tratan lo que generalmente estaría contenido en una Constitución escrita. Este tipo de Constitución se va formando paulatinamente, a lo largo del tiempo, y no tiene un contenido fijo ni del todo claro. Asimismo, no se prevé ningún mecanismo especial o agra­ vado para modificarla, por lo que puede hacerse mediante cualquier ley; por ello, a este ti­ po de constituciones se le conoce tam bién como "constituciones flexibles", a diferencia de las "constituciones rígidas" que suelen ser las escritas23. 22 QUISPE CORREA, Alfredo. Op. Cit. p. 102. 23 VARIOS AUTORES. Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo. Lima, Gaceta Consti­ tucional. Constitucionalismo Crítico, p. 57. 49  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAI El ejemplo típico de Constitución no escrita, dispersa o inorgánica es la que rige secular­ mente a Inglaterra, y cuya característica fundamental es que "ha evolucionado continua­ mente sin que ningún cam bio revolucionario haya hecho necesaria su codificación en u ins­ trumento único, estableciendo una Constitución''.^"^ d. Constitución Escrita. Es aquella que se encuentra redactada en un documento o texto de ley. En el mundo moderno, el sistem a de constitución escrita y rígida apareció por prim era vez en el hemisferio americano. La prim era Constitución escrita del mundo surgió en las trece colonias norteam ericanas que, al constituirse en un nuevo Estado Federal, promul­ gan la famosa Constitución de Filadelfia en 1787. Surge con el prim er constitucionalismo liberal y tiene directa relación con los procesos de positivización de los derechos humanos y fundamentales mediante declaraciones de derechos, así como el de codificación legislati­ va distintiva del Estado legislativo de Derecho. El triunfo definitivo del documento consti­ tucional escrito, como sanción solem ne del constitucionalismo democrático, empezó en el nuevo mundo, primero con las Constituciones de las colonias americanas que se transfor­ maron en Estados soberanos al rebelarse contra la corona inglesaos. La Constitución escrita se basaba en tres principios: La superioridad de la ley escrita sobre la costumbre. La promulgación de la Constitución dictada por un poder soberano era una especie de ren o­ vación del contrato social y Las constituciones redactadas en forma clara y sistem ática constituyen un medio de educa­ ción política difundiendo en el puesto el am or y conocimiento de sus derechos". Este tipo de Constitución, se divide en: - Constitución Codificada. Las constituciones codificadas contienen en un solo cuerpo n or­ mativo el conjunto de instituciones políticas que pretenden ordenar la vida política del Es­ tado. - Constitución Dispersa. Las constituciones dispersas están formadas por un determinado número de leyes constitucionales, cada una de ellas con su propia estructura. - Constitución Programática. Fundada en ideología de gran contenido social, proponen una serie de normas que no pueden cumplirse al momento de su promulgación, pero que consti­ tuyen orientaciones que deben seguir los gobiernos. - Constitución Operativa. Sólo contiene las normas de funcionamiento del estado. Es una guía de acción, pero no se refiere a los derechos de las personas, tal y como fue la constitu­ ción alemana de 1871. En la actualidad no puede existir una constitución exclusivamente destinada al procedimiento de actuación de los funcionarios públicos; ni otra que sólo se re ­ fiera a los derechos sociales, que son básicam ente los que contienen principios program áti­ cos. - Constituciones Formales: Se refieren a una norma escrita de difícil modificación; por ello no puede ser reformada de la misma forma que las leyes ordinarias, sino que se prevén pro­ cedimientos especiales para ello y debe distinguirse de las meras "leyes constitucionales" es decir, las normas o disposiciones que componen la Constitución escrita. 24 WAVELLRIDGES, Edgar. Constitucional Law of England. 6- Edición. Revisada por A. Berriedale Keith, Londres, 1937, p. 1. 25 LOEWENSTEIN, Karl.- La Constitución. En: Derecho Constitucional General. Materiales de Enseñanza. Raúl Perrero costa (Compilador). UNMS U. de Lima. p. 111. 50  Balotarlo Desarrollado para el Examen del PROFA Constituciones Materiales: Se alude generalmente al orden social concreto que constituye a una comunidad específica, a las fuerzas de facto [sociales políticas] que persiguen un fin político y que sustentan la validez de la Constitución formal, o a la decisión política funda­ mental del constituyente, que da entidad a la unidad política de un pueblo. El contenido de la Constitución material es extra o prejurídico, y puede referirse tanto a los aspectos sociales o espirituales que unen políticamente a una comunidad, como a las rela­ ciones de poder existentes [social, político, económico, etc.] que justifican o asientan un de­ terminado orden jurídico-político.26 Constitución Principista: Es aquella que contiene a grandes rasgos los criterios básicos sobre la estructura del poder y el rol de los ciudadanos. Constitución Reglamentarista: Es aquella que pretende encerar en el hábeas constitucio­ nal toda una casuística acumulada por la experiencia político-jurídica. Constitución Unitaria: Es aquella que se adscriben al tipo de Estado unitario. Se aplica con carácter de exclusiva y excluyente dentro del territorio de un Estado. Constitución Compleja: Es aquella que adscribe al tipo de Estado federal y libre asociado. El Estado Federal es aquel donde un conjunto de comunidades primigeniamente soberanas, en ejercicio de su soberanía deciden asociarse a efectos de constituir una organización polí­ tica superior para alcanzar m etas y objetivos comunes. Constitución Otorgada: Es aquella establecida por un órgano estatal. García Belaunde la define como el producto de un acto de liberalidad del soberano. Se trata de un acto de gracia política. Como ejemplo típico podemos citar todas las cartas y fueros de origen medieval como la Carta Magna de 1215, e incluso la francesa de 1814, la del Fuero de los Españoles en 1945, por obra del General Francisco Franco, la Constitución Rusa de 1905 dictada por el Zar Nicolás 11. Constitución Pactada: Es aquella que expresa el resultado de un acuerdo, compromiso o transacción entre un órgano estatal y la comunidad o un sector significativo de ella. Expre­ san históricam ente el resultado de una conciliación o capitulación política, por lo Oque en­ cierran una decisión bilateral entre gobernantes y gobernados. Tenemos como ejemplos las francesas de 1791 y 1830. Constitución Democrática: Es aquella emanada del poder constituyente por la vía del su­ fragio, o aprobadas por el pueblo mediante referéndum, o ratificadas por cuerpos de origen popular. Es decir, son la expresión del ejercicio de un poder prejurídico y supremo por parte del pueblo. Surgen de la libre discusión de asambleas o congresos integrados por represen­ tante de la ciudadanía. 2.3.2 Constituciones Ontológicas Se caracterizan por aludir a la importancia de estudiar y contrarrestar el contenido de la Cons­ titución con la realidad política, es decir, con el mundo tangible y efectivo del poder. La Consti­ tución no es lo que encierra su redacción sino lo que los detentadores del poder hacen de ella. Para Karl LOEWENSTEIN, las constituciones podrían resum irse en estos tres tipos: a. Constitución Normativa. Es aquella que está integrada con la sociedad, es decir que exis­ te una especie de simbiosis entre Constitución y Sociedad; cuyas normas dominan y con­ trolan el proceso político de un Estado, lo que equivale a decir que el proceso de poder se adapta a la Constitución y se somete a ellas. 26 VARIOS AUTORES.- Op. Cit p. 55. 51  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL b. Constitución Nominal. Se da cuando, aun siendo jurídicam ente válida, la dinámica del poder no se adapta a sus normas. Una Constitución nominal es aquella que no calza con la realidad, debido a que los presupuestos sociales y económicos no permiten la concordan­ cia plena entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. Constitución Semántica. Se presenta cuando sus normas están orientadas a favorecer ex­ clusivamente a los grupos de poder que son los que disponen del aparato coactivo del Es­ tado. En otras palabras, una Constitución semántica existe cuando hay un texto llamado Constitución, pero cuya finalidad no es limitar el poder, sino servir a los detentadores tác­ ticos del poder para estabilizar y eternizar su mantención. d. Constitución Originaria. Es aquella que crea un nuevo principio fundamental para el pro­ ceso político y la formación de la voluntad estatal. e. Constitución Derivada. Es aquella que adapta a la realidad y necesidad de un Estado, los principios, categorías e instituciones fundamentales establecidos en una Constitución ori­ ginaria. Jorge Carpizo27 señala que: "Se encargan de introducir con sus propias peculiari­ dades, los principios del proceso del poder político y la formación de la voluntad estatal contendidas en otra Constitución, as u propia normatividad supra". f. Constitución Ideológica. Es aquella que expresan un conjunto de ideas políticas destina­ das a orientar y justificar la acción del Estado. g. Constitución Utilitaria. Es aquella que se adhiere a un único y ex profeso objetivo. Regu­ lar técnicam ente los mecanismos del proceso gubernamental y ser neutrales en m ateria ideológica y ofrecer una suerte de catálogo o estatuto regulador de la gestión de los nego­ cios. h. Constitución Dinámica. Se le conoce tam bién como constitución viva o living constitu­ ción. Significa que su contenido se encuentra en constante movimiento y actualización, contemporizándose con las nuevas valoraciones sociales, los aconteceres económicos y políticos, los nuevos avances científicos o tecnológicos, etc. i. Constitución Estática. También se le conoce como Constitución estatua. Debe entenderse que lo establecido por esta es lo que quisieron regular sus constituyentes, incluso para el contexto en que fue emitida. Es por ello que se postula que la Constitución se mantiene inalterable, aunque pase el tiempo, no solo respectivo a su texto, sino a su significado o sentido original. j. Constitución Impuesta. Expresa el triunfo de la representación nacional frente al rey, al cual le imponen un texto constitucional. Es decir, esta última representa, en un sentido más prístino, la firma democracia. k. Constitución Retratista. Es cuando contiene un conjunto de normas que se limitan úni­ cam ente a describir la realidad, sin pretender corregirla ni perfeccionarla. Esta Constitu­ ción es eficaz y sincera, aunque poco innovadora. l. Constitución Contrato. Es aquella, cuyas normas diseñan un orden político-jurídico reali­ zable y exigible en el presente o en el corto plazo. Su cumplimiento puede ser reclamado por los interesados mediante los mecanismos que ella misma contempla, en caso de omi­ sión o infracción. m. Constitución Promesa. Este tipo de Constitución, tiene como característica fundamental su inexigibilidad, debido a que sus normas dibujan un esquema de poder y de derechos 27 CARPIZO, Jorge.- La Democracia y la Clasificación de las constituciones. Una Propuesta. En: Rev. lus et Praxis 8. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. 52  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA personales y sociales destinados al futuro. Es muy generosa en la proclama de derechos y beneficios. Es muy teórica y utópica, lo que hace que fácilmente pierda legitimidad. Según Henriquez, la clasificación de constituciones Retrato, Contrato y Promesa, corresponde a Néstor Pedro Sagüés, quien toma como criterio la eficacia de las normases. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La Constitución como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho peruano La Constitución y las fuentes del derecho 8. Si bien el estudio y análisis del sistem a de fuentes se desarrolla principalmente desde la teo­ ría del derecho, como afirma Enrique Álvarez Conde: Hoy día parece comúnmente pacífico que la regulación de las fuentes del Derecho se sitúe en el campo de la teoría de la Constitución29. El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de com probar la importancia y utilidad del análisis y estudio del sistem a de fuentes, sobre todo a partir de los diversos procesos constitu­ cionales resueltos desde el inicio de su funcionamiento; en particular, los procesos de inconsti- tucionalidad. El mismo Álvarez Conde justifica dicha postura argumentando que [la] propia configuración de la Constitución como norma jurídica suprema supone que ésta se convierte no sólo en auténtica fuente del Derecho, sino en la norma delimitadora del sistema de fuentes^o En igual sentido, desde la Teoría del Derecho se ha afirmado que: La incidencia de la Constitución en el sistem a de fuentes es doble, porque doble es su carácter de norma suprema y de norma que regula la producción normativaAi Consiguientemente, tres son las consideraciones que debemos tener en cuenta para abordar el tema en cuestión: la Constitución como norma jurídica, la Constitución como fuente de Derecho y la Constitución como norma delimitadora del sistema de fuentes. La Constitución como norma jurídica 9. La Constitución, en la medida que contiene normas jurídicas, es fuente del derecho. Como bien expone Francisco Balaguer Callejón, la Constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el sistem a jurídico y que actúan como parám etro de validez del resto de las normas32. 28 HENRIQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. Lima, Editora "FECAT”. pp. 84-85. 29 ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, Volumen I, El Estado Constitucio­ nal, el sistema de fuentes, derechos y libertades. Madrid: Tecnos, p. 138. 30 ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Op. Cit. 31 BETEGON, Jerónimo, GASCON Marina, DE PARAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Lecciones de Teoría del Derecho. México DF, Me Graw-Hill, p. 285. 32 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Fuentes del Derecho, T. II. Madrid: Tecnos, p. 28. 53  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAI La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de producción del resto de las norm as y, por tanto, la producción misma del orden normativo estatal. El reconocim iento de la Constitución como norma jurídica vinculante y directam ente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuen­ tes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la Constitución^s el carácter de norma política, tam ­ bién ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su carácter normativo y vin­ culante. Así, en el Caso Alberto Borea Odría y más de 50 0 0 ciudadanos, Exp. N- 0 0 1 4 -2 0 0 3 - Al/TC, afirmó que: (...) la Constitución es una norm a jurídica. En efecto, si expresa la autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la re ­ presentación del pueblo políticam ente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norm a jurídicam ente suprema.^^ En igual sentido, en otro caso sostuvo que: (La) Constitución Política de la República del P e rú "... toda ella posee fuerza normativa (...)3s Con relación a la fuerza normativa y al contenido de la Constitución, se precisó que: La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la ma­ teria constitucional será toda la contenida en ella, y “lo constitucional" derivará de su incorpo­ ración en la Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su fun­ cionamiento, en la resolución de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer..., donde ha evaluado vulneraciones a la Constitución de la más diversa índole y en las cuales el único requisito para tal examen consistía en que la controversia se fundara en una violación de algún principio, valor o disposición de la Constitución.36 Pero el Tribunal Constitucional no sólo se ha referido a la Constitución como norm a jurídica, sino que recientem ente lo ha hecho desde una perspectiva objetivo-estructural y subjetivo ins­ titucional. Así: La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objeti­ vo-estructural (artículo 5 1 -), como desde el subjetivo-institucional (artículos 3 8 - y 45°). Con­ secuentem ente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean v er­ daderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo de la Constitu­ ción). En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser interpretada, no sólo negaría su condición de norma jurídica -e n directa contravención de sus artículos 38^, 45^ y 5 1 --, sino que desconocería las com petencias inherentes del juez constitucional como operador del Dere­ cho, y sería tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de in ter­ pretar la ley antes de aplicarla.37 33 Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N- 0014-2003-AI/TC, Fundamento 2, párrafos 1 y 2, Caso Miguel Angel Mufarech y más de 5000 ciudadanos, Exp. N- 0002-2005-AI/TC, fundamento 7. 34 Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N- 0014-2003-AI/TC, fundamento 2, párrafo 3. 35 Caso Sesenta y cuatro Congresistas de la República, contra los artículos 1°, 2°, 3°, y la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley N- 26285 (Exp. N° 005-2003-AI/TC, fundamento 21. 36 Caso Villanueva Valverde, Exp. N- 0168-2005-PC/TC, fundamento 3. 37 Caso Ley de la Barrera electoral, Exp. N- 00030-2005-PI, fundamentos 40 y 41. 54  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA La Constitución como fuente de Derecho 10. Con relación a la Constitución como fuente de nuestro "derecho nacional"38, debe rem arcar­ se que constituye el fundamento de todo el "orden jurídico" y la más importante fuente norm a­ tiva. Al respecto, la doctrina apunta que: La Constitución es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad.^^ En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitución prevalece sobre todas las demás y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aque­ llas que formal o m aterialm ente contradigan las prescripciones constitucionales.^o Es por ello que La Constitución [...) term ina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordena­ miento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infideli­ dad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o ac­ to, cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto.4i La Constitución como fuente de fuentes 11. En cuanto a la consideración de que la Constitución es la "fuente de las fuentes de derecho" y la que regula la producción normativa^z o disciplina los modos de producción de las fuentes, Francisco Balaguer Callejón apunta que ésta es, (...) además, la fuente que incorpora las normas fundacionales del ordenamiento mismo, a par­ tir de las cuales se determ inara la legitimidad del resto de las normas del sistem a jurídico".43 En igual sentido, se ha sostenido que (...) la Constitución tam bién incide en el sistem a de fuentes en la medida en que regula el pro­ ceso de producción jurídica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y asignando un valor específico a las normas creadas por éstos. Es decir, la Constitución es la norm a normarum del ordenamiento, aunque no todas las normas sobre la producción jurídica están contenidas en ella.44 Por su parte, este Colegiado sobre el tem a ha expresado que la Constitución: (...) ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistem a jurídico nacional. 38 Artículo 55- de la Constitución. 39 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Ob. Cit, 1992, p. 28. 40 BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit, p. 285. 41 Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N- 0014-2003-AI/TC, fundamento 2, párrafo 4. 42 BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit. p. 285. 43 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Ob. Cit, p. 28. 44 BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Ob. Cit p. 285. 55  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAl En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino tam bién material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenam ien­ to jurídico. Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (in­ terpretación conforme con la Constitución]. Reseñando, se desprende que la Constitución, como fuente suprema: - Crea los órganos encargados de la producción normativa. - Otorga com petencias materiales. - Determina los procedim ientos para la elaboración normativa. - Establece los límites m ateriales para la elaboración normativa. - Impone los contenidos normativos." (Exp. N° 00047-2004-A l/TC ] 3. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO 3.1 DEFINICIÓN DE ESTADO DE DERECHO La expresión "Estado de Derecho" fue consagrado por R. von Mohl en 1832, en el marco de las monarquías limitadas de los Estados germánicos, en un contexto relativam ente impropio. La aparición del Estado de Derecho como consecuencia de la restauración del Estado Liberal, hizo pensar en la necesidad de ampliar su presencia en el momento en que se empezaron a afirmar los derechos sociales, vale decir, aquellas prestaciones que podían ser reclamadas por los ciudadanos al Estado por el mérito de su pertenencia a la sociedad y por el deber de aquel de procurar la satisfacción de los niveles de vida básicos para los seres humanos que lo inte­ gran. Se institucionaliza de modo coherente por vez prim era y con un cierto carácter general tras la Revolución Francesa en los Estados Liberales del siglo XVlll. Existen, no obstante, precedentes más o menos im precisos de esa idea del "imperio de la ley" en la Antigüedad y en la Edad Me­ dia. En otras palabras, nace con los prim eros textos constitucionales codificados y escritos. En su prim era formulación podemos destacar la Constitución de los Estados Unidos de Norteamé­ rica de 1 7 8 7 y la Constitución francesa de 1791, así como la gaditana de 1812 en el caso espa­ ñol y los prim eros textos constitucionales hispanoamericanos correspondientes a la primera mitad del siglo XlX^é. El Estado es una formación creada para satisfacer determinadas necesidades de los seres hu­ manos, quienes se despojan de parte de su libertad, que le es inherente al ser humano, para au­ torizar al Estado determinadas competencias. Martínez Buhé señala que, “Estado de Derecho no es sino la vigencia real y efectiva del Derecho en la sociedad, en donde las conductas tanto públicas com o privadas se som eten a la norm a ju rí­ dica. Así, el Estado de Derecho significa en sí mismo: la efectiva vigencia jerárqu icam en te superior 45 Caso Hoja de Coca, Exp. N° 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados], fundamento 19. 46 LEÓN CHARCA, Alí Félix - Teoría Elemental del Estado. Un aporte al debate constitucional, pp. 35. 56  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA de la Constitución, el respeto del principio de legalidad, la vigencia de la ley igual p ara todos los m iem bros de la sociedad y el respeto y garantías cotidianas de los seres h u m a n o s ". Por su parte, Verdú, señala qu e "cuando un Estado configura ju ríd icam en te la organización y el ejercicio del poder político, de m anera que los individuos y sus grupos están p rotegid os por la existen cia previa de norm as e institu cio n es ju ríd icas, garantizadoras de sus d erech o s y lib e rta ­ des: cuando la actividad estatal se som ete a n orm as e in stitucion es juríd icas, sin m ás ex cep cio ­ nes que las exigidas por el bien común, en to n ces nos en con tram os an te un Estado de D erecho" 48 3.2 CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO DE DERECHO Según Borea son los siguientes: - La existencia de un poder limitado. - Separación de poderes. - Jerarquía normativa. - La existencia de un ámbito de libertad del individuo reconocido como derecho fundamental. - Existencia de órganos autónomos que cumplan con la tarea de controlar el Poder. - El reconocim iento de la responsabilidad del Estado. - Declaración de Derechos y Libertades del ciudadano. - Sometimiento de los ciudadanos y de los poderes del Estado al Derecho. - Soberanía Nacional. - Principio de legalidad de la administración pública^?. 3.3 ELEMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO Según Verdú los elementos del Estado de Derecho son los siguientes: - Primacía de la ley que regula toda la actividad estatal, tanto la esfera ejecutiva como ju ris­ diccional entiéndase ley en sentido formal, o sea, elaborada por los órganos legislativos del Estado, en las democracias liberales por el Parlamento representativo, elegido por el cuerpo electoral. Los ciudadanos son iguales ante la ley. - Un sistem a jerárquico de normas que realiza la seguridad jurídica y que se concreta en el rango diverso de las distintas normas y en su correspondiente grado y ámbito de validez. - Legalidad de la administración, estableciéndose un sistema de recursos en beneficio de los posibles afectados. - Separación de poderes como garantía de la libertad y freno de posibles abusos. Esta separa­ ción se interpreta de modos distintos, en la actualidad, ya que en realidad el Poder Estatal es 47 MARTÍNEZ BULLE GOYRI, Víctor M.-Citado en la separata Constitución y Gobernabilidad. Maestría de Gobernabilidad. Lima: UPSMP, 2002. 48 LUCAS VERDU/LUCAS MURILLO DE LA CUEVA.- Manual de Derecho Político. Madrid: Tecnos, 2000. 49 BOREA ODRÍA, Alberto Alfonso. (1 9 9 9 ) Derecho y Estado de Derecho. Tratado de Derecho Constitucio­ nal. Tomo II. Lima, Editorial Gráfica Monterrico S.A p. 542. 57  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL único. Que esta teoría de separación de poderes fue revolucionaria en su momento (17 4 8 ] es indiscutible^o. 3.4 PRINCIPIOS DEL ESTADO DE DERECHO Según García Pelayo son los siguientes: - Principio de legitimidad.- Los valores básicos a los que debía servir el Estado de Derecho liberal burgués, a través de su orden jurídico, eran los derechos individuales, la libertad in­ dividual, la igualdad, la propiedad privada, la seguridad jurídica y la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal. - Principio de la división de poderes.- La división de poderes íntimamente vinculada a la garantía de la libertad y al imperio de la ley. La doctrina iniciada por Montesquieu, que era "una abstracción del pasado, un ideal del presente, un programa para el futuro", sufrió con el curso del tiempo un proceso de dogmatización convirtiéndose en una proposición acrítica de fe; la división e implicación de poderes se transformó en separación y derivó en una fór­ mula vacía de sustentación política, organizativa y sociológica, en una pura formalización que ignora la existencia de otros poderes y, las transform aciones en el funcionamiento del sistem a estatal. - Principio de legalidad.- El principio de la legalidad significa que toda acción de la Adminis­ tración Pública o decisión de los tribunales judiciales, m ilitares, arbitrales^icomo adminis­ trativos, ha de ser una aplicación de la ley. Ello es, coherente con el principio de la legitimi­ dad racional según el cual no mandan los hombres y ni siquiera las autoridades sino las le­ yes; lo es tam bién con la seguridad jurídica como uno de los valores a garantizar por el Es­ tado, y lo es, con la hegemonía del Parlamento dentro del esquema clásico de la división de poderes. Corolario del principio de la legalidad es el de la reserva, según el cual toda inter­ vención que afecte a la libertad y a la propiedad sólo puede ten er lugar en virtud de una ley formal, es decir, aprobada por el Parlamento. - El control de la legalidad y de la constitucionalidad.- El Estado de Derecho incluye el control de la legalidad de los actos del Estado por los tribunales ordinarios o adm inistrati­ vos. Al control de la legalidad, se ha añadido por algunos Estados el de la constitucionalidad de las mismas leyes por órganos judiciales y arbitrales como el caso de nuestro país. En un Estado m aterial de Derecho, este control no puede lim itarse a la pura dimensión formal, sino que ha de incidir tam bién en el examen de los valores materiales establecidos por la Constitución, sin necesidad de que éstos se expresen en el detalle de un precepto, sino que pueden ser determinados a través de una interpretación del sentido total de la Constitución. En el TUO de la Ley 2 7 4 4 4 , Ley del Procedimiento Administrativo General (aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JU S], no señala en su Título Preliminar el Principio de Constitu­ cionalidad, pero al definir el Principio de Legalidad señala: "Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron concedidas". 50 LUCAS VERDÚ, Pablo. (2004) "El Estado de Derecho como utopía y realidad. Estado de Derecho e Imaginería Constitucional”. En: Derecho Constitucional General. Materiales de Enseñanza. PERRERO COSTA, Raúl. (Compilador). Mima, UNMS, p. 74. 51 Art. 139- "(...) Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. (...)". 58  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Estado Constitucional de Derecho "12. El Estado Constitucional de Derecho supone, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orienta­ doras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo ca­ paz de vincular a todo poder [público o privado) y a la sociedad en su conjunto. 13. Bajo tal perspectiva, la suprem acía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra re ­ cogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51°), como aquella subjetiva, en cuyo m érito ningún acto de los poderes públicos [artículo 45°) o de la colectividad en general [artículo 38°) puede vulne­ rarla válidamente. [Cfr. Exp. N° 5854-2005-AA/TC)." [Exp. N° 04053-2007-PHC/TC) 4. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO De una revisión de los artículos 3° y 43° de la Constitución se desprende los principios esencia­ les de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocim iento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocim iento de que el desarrollo del país se rea­ liza en el marco de una economía social de mercado. Todas esta son características básicas de un Estado social y democrático de derecho. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento de adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las condiciones sociales de la civilización in­ dustrial y post-industrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero tam bién con sus gran­ des posibilidades técnicas, económicas y organizativas, en un contexto de respeto a los dere­ chos fundamentales52. En este escenario, las atribuciones de un Estado social y democrático de derecho tienen que ver con supuestos económicos, sociales, políticos y jurídicos^s. Supuestos económicos. La econom ía social de mercado es una condición im portante del Es­ tado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes; - Bienestar social - Mercado libre - Un Estado subsidiario y solidario Supuestos sociales. Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. 52 GARCÍA PELAYO, Manuel. [1980) Las transform aciones del Estado contem poráneo. Madrid: Editorial Alianza, p. 18) 53 De acuerdo a la sentencia correspondiente al Expediente N° 008-2003-AI, fundamento 13. 59  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAl Supuestos políticos. El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del Es­ tado y la sociedad, así como la dem ocratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elem ento imprescindible del Estado. Desde esta perspectiva, la dem ocracia ostenta una función dual: método de organización políti­ ca del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no só­ lo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elec­ ción propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del nú­ cleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una rem isión al Estado dem ocrático de derecho como una fuente de interpretación y también de identificación de los derechos fundamentales de la persona [artículo 3° de la Cons­ titución), hace del principio dem ocrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De esta forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocim iento de una democracia económica, social y cultural. Supuestos jurídicos. En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede ser concebido como una regulación de características estrictam ente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistem a jurídico derivado de esta modalidad estadual tras­ ciende la regulación formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plas­ men en la vida cotidiana. Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realización m aterial de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la perso­ nalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del princi­ pio de libertad. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Estado Social y democrático de Derecho "§4.1 El Estado peruano como Estado social y democrático de derecho 10. El Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las características básicas de Estado social y democrático de derecho. Así se concluye de un análisis conjunto de los ar­ tículos 3° y 43° de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de li­ bertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supre­ mas del Estado y reconocim iento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deri­ va la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado. §4.1.a Fundamentos ideopolíticos del Estado social y democrático de derecho 11. El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del Es­ tado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un conteni­ do material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y con­ tradictorias, sino dos térm inos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecim iento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real (García Pelayo, Manuel. Las transfor­ m aciones del Estado contem poráneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980, pág. 26), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas, fun­ damenten el sistem a jurídico estadual y sustenten sus funciones. 60  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos fundamentales, su reconocim iento es una condición para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella condi­ ción humana según la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de la voluntad arbitraria de los demás [F.A. Hayek. Los fundam entos de la libertad. Ed. Unión. Madrid 1991, pág. 26). La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias para el fun­ cionamiento del Estado social y democrático de derecho, y se configuran en un marco de condi­ ciones vitales mínimas y de una posición estadual vigilante a través de órganos autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas. §4.1.b Aspectos teleológicos del Estado social y democrático de derecho 12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones m ateriales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no sólo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites de la ley. La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada que haga posible estos principios. La configuración del Estado social y dem ocrático de derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones m ateriales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una rela­ ción directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su conteni­ do social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifi­ quen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social. La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y de­ mocrático de derecho [artículo 43° de la Constitución), que encuentra en el bien común [que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la expre­ sión contenida en la Encíclica Mater e t magistra, según la cual: "En materia económ ica es indis­ pensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del or­ den social. [...). [Es necesario establecer) un orden jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públi­ cas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar adecuada­ mente su propio interés particular con el bien común". [Iters. Nros. 39-40). §4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático de derecho 13. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento de adapta­ ción del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las condiciones sociales de la civilización industrial y post-industrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero tam bién con sus grandes posibilidades técnicas, económ icas y organizativas, en un contexto de respeto a los de­ rechos fundamentales. [Las transformaciones... Ibid, pág. 18). Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos. a) Supuestos económicos La econom ía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los va­ lores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamental­ mente, por los tres elementos siguientes: 61  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAl a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prim a facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el com bate a los oligopolios y monopolios. c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparez­ can como auxiliares, com plem entarias y temporales. En suma, se trata de una econom ía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social. b) Supuestos sociales Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la so­ ciedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistem a industrial. Al respecto. García Pela- yo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra ca­ racterística de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la so­ ciedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes {Las Transform acio­ nes... Op. Cit, pág. 45). c) Supuestos políticos El Estado social y dem ocrático de derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elem ento impres­ cindible del Estado. Desde esta perspectiva, la dem ocracia ostenta una función dual: método de organización políti­ ca del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no só­ lo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elec­ ción propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del nú­ cleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nues­ tra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una rem isión al Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de identificación de los derechos fundamentales de la persona [artículo 3° de la Constitución), hace del principio de­ mocrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De esta forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocim iento de una dem ocracia económica, social y cultural. La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado que la satisfacción razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y condiciona la voluntad legítima de la nación sobre el sistem a estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en to ­ dos sus elementos, y alcanzándose las metas propuestas en el modelo social. La historia de la humanidad dem uestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones ju ­ risdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su activi­ dad sólo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente inte- grador del orden político y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. d) Supuestos jurídicos En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede ser concebido como una regulación de características estrictam ente formales, sino como una de connotacio­ nes sociales. El sistem a jurídico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulación 62  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen en la vida cotidia­ na. Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realización material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la perso­ nalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del princi­ pio de libertad." (Exp. Ns 00008-2003-A l/TC) 5. DERECHOS FUNDAMENTALES 5.1 CONCEPTO El mismo autor concluye que los derechos fundamentales son el principio de todos los demás derechos y su espacio de desarrollo, como tal, es de interés público. Ese es el sentido reconoci­ do expresamente por la Constitución Política en el artículo 1-, al definir que el fin supremo de la sociedad y el Estado es la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, como premisa o núcleo sistemático para la actividad interpretativa de todo el ordenamiento jurídico. 5.2 PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS Bustamante cita las siguientes: - Su fuerza normativa. - Su posición preferente en el conjunto ordinamental. - Su carácter inspirador y director de la producción, interpretación y aplicación de las normas jurídicas. - La especial protección de la que son objeto, tanto a nivel normativo, jurisdiccional e institu­ cional. - Imprescriptibles, porque no se adquieren o pierden con el transcurso del tiempo, de modo que, los derechos fundamentales son perm anentes en el tiempo. - Inalienables porque o se pueden enajenar, transm itir o transferir a otros sujetos, están fuera de cualquier tipo de negociación. - Irrenunciables, ya que no pueden negarse o abandonarse por las personas; ellos forman parte de la persona humana, de su dignidad. - Inviolables, ya que ninguna autoridad, persona natural o jurídica pueden transgredir los de­ rechos fundamentales. - Universales, pues todos los instrum entos internacionales procesados y aprobados por la ONU, así los disponen. - Efectivos, ya que son una exigencia en un Estado Constitucional de Derecho y una obligación del Estado para su realización. - Interdependencia y complementariedad; porque se relacionan y complementan uno de otros. - Progresivos en la medida que están íntimamente ligados al desarrollo humano^^. 54 BUSTAMANTE ABARCÓN, Reynaldo. [2007) Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima, ARA Edito­ res. pp. 95 y 96. 63  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL |--------------------------------------------------------------------------- 5.3 CLASIFICACIÓN Diez Picazo los clasifica de la siguiente manera: a. Por su función. Los derechos fundamentales pueden ser clasificados en tres grandes grupos, que ya han sido mencionados al hablar de la evolución histórica de las declaraciones de derechos, a saber: de­ rechos civiles, derechos políticos, derechos sociales. - Derechos Civiles son aquellos que tienen como finalidad garantizar determinados ámbitos de libertad de actuación o autonomía, en los que el Estado no debe intervenir [libertad de expresión, derecho a la integridad física, libre asociación, etc.) - Derechos Políticos son aquellos que tienen como finalidad garantizar la gestión democrá­ tica de los asuntos públicos (derechos de sufragio, derecho de acceso a los cargos públicos, derecho de petición, etc.}. - Derechos Sociales son aquellos que tienen como finalidad garantizar unas condiciones de vida digna [derecho a la educación, derecho a la salud, derecho a la vivienda, etc.}. Cada uno de estos tres grupos de derechos responde, respectivamente, a las exigencias del Es­ tado de Derecho, del Estado Democrático y del Estado Social. A todo lo anterior, como se señaló más arriba, algunos añaden los llamados "derechos colectivos" [medio ambiente, patrimonio cultural, etc.} h. Por su estructura. Los derechos fundamentales se clasifican según la naturaleza de la facultad que otorgan a su ti­ tular. Así se suelen señalar los siguientes tipos: a) Derechos de defensa, que facultan a exigir la no interferencia; h) Derechos de participación, que facultan a realizar actos con relevancia pú­ blica; c) Derechos de prestación, que facultan a reclam ar un beneficio. c. Por los tipos de relación jurídica. Los derechos fundamentales son derechos subjetivos, libertades, potestades e inmunidades, a} Un derecho fundamental es una libertad cuando el titular o sujeto activo tiene derecho a que nadie lo interfiera en el ejercicio del derecho, b} Un derecho fundamental es una potestad cuando su titular tiene el poder y puede producir efectos jurídicos que obligan a un sujeto pa­ sivo mediante un acto determinado; c} El derecho fundamental es una inmunidad cuando su ti­ tular está exento de los efectos de los actos de otro sujetóos. 5.4 FUNCIONES Según Diez Picazo son los siguientes: - La Función Protectora es la más evidente y prioritaria. Los derechos fundamentales nacie­ ron precisam ente como mecanismos de salvaguarda del individuo frente a los poderes pú­ blicos. 55 DIEZ PICAZO, Luis María. [2005} Aproximación a la idea de Derechos Fundamentales. En: "Derecho Cons­ titucional. Selección de Lecturas". CARRUITERO LECCA, Francisco y SOZA MESTA Hugo. [COMPILADO­ RES}. Madrid, Thomson, p. 249. 64  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA - La Fu nción de Legitimación, por su parte, consiste en que los derechos fundamentales operan como criterios para distinguir lo justo de lo injusto; y ello tanto respecto de actua­ ciones políticas concretas, como de cada organización política en su conjunto^^. 5.5 CONTENIDO ESENCIAL Prieto afirma que el contenido esencial de un derecho fundamental es un concepto jurídico in­ determinado cuyo alcance y significado no puede fijarse de manera general, sino que ha de ser precisado en relación a cada derecho fundamentar'^^. Conforme se sostiene en el derecho alemán el contenido esencial limita la posibilidad de limitar y señala un límite más allá del cual no es posible la actividad limitadora de los derechos fun- damentales58. La cláusula de respeto al contenido esencial se entiende como un límite a la actividad del legis­ lador limitadora de los derechos fundamentales: el legislador puede restringir los derechos fundamentales, siempre y cuando respete su contenido esencial^^. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales encuentra su formulación y asentam iento en el ordenamiento constitucional alemán. Esta garantía se encuentra recogida en el artículo 19- de la Ley Fundamental de Bonn, en cuyo inciso 1 se establece que "cuando según esta Ley Fundamental un derecho pueda limitarse por ley o en virtud de una ley, la ley será general y no valdrá para un caso singular". Además, en su inciso 2 se recoge la llamada garantía del contenido esencial, cuando se dispone que: "En ningún caso puede un derecho fundamental ser afectado en su esencia". 5.6 CRITERIOS DE INTERPRETACION Carpió señala que los criterios para interpretar los derechos fundamentales son ocho: a. Principio Pro homine Uno de los criterios frecuentem ente utilizados por los tribunales constitucionales es el pro h o­ mine. Se trata de un "...criterio hermenéutico que informa todo el Derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria". Preferencia interpretativa El tratadista argentino Sagüés: lo denomina "directriz de preferencia interpretativa", esto es, el intérprete de los derechos ha de buscar la interpretación que más optimice un derecho consti­ tucional. 56 DIEZ PICAZO, Luis María.- "Aproximación a la idea de Derechos Fundamentales". En: Revista Peruana de Derecho Constitucional II. Tribunal Constitucional, p. 221. 57 Citado por ABAD YUPANQUI, Samuel.- "Límites y respeto al contenido esencial de los derechos fun­ damentales: estudio preliminar". En: Revista Themis N- 21, Lima. p. 10. 58 OTTO Y PARDO, Ignacio.- "La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución". En: "Derechos Fundamentales y Constitu­ ción”. Madrid. Cuadernos Civitas. 1988. p. 126. 59 PAREJO, L.- "El Contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitu­ cional: A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981". En: Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid, 3 pp. 175-183. 65  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAI - Principio favor libertatis, Postula entender al precepto normativo en el sentido más propicio a la libertad en juego. A sa­ ber: Las lim itaciones que m ediante ley se establezcan a los derechos fundamentales no deberán ser interpretadas extensivamente, sino siempre de modo restrictivo. Su correlato, es decir, que el operador deba interpretar la norma de manera que m ejor op­ tim ice su ejercicio, pues cada disposición constitucional está dirigida a la realidad, está solí­ cita de una interpretación orientada a la efectividad, a la vigencia práctica, material". - "Principio de protección a las víctimas" o favor debilitis, Según Bidart dicho principio propugna que “en la interpretación de situaciones que com prom e­ ten derechos en conflicto es m enester considerar especialm ente a la p arte que se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realm ente en pie de igualdad con la otra”^^. Según el Tribunal Constitucional, ha establecido el principio pro homine, de la siguiente manera, en su jurisprudencia; principio pro homine, según el cual, ante eventuales dife­ rentes interpretaciones de un dispositivo legal, se d ebe optar p or la que conduzca a una m ejor protección de los derechos fundam entales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejerci­ cio. Vale decir, que el principio pro hom ine impone que, en lugar de asumir la interpretación res­ trictiva, en el presente caso, del artículo 26- de la Ley N- 23506, y a sí im pedir el ejercicio del dere­ cho a la tutela judicial, se elija la tesis que posibilite que el particular pueda ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional, p ara impugnar el acto presuntam ente lesivo^^. Preferencia de normas Según Carpió el principio pro hom ine también comprende una "directriz de preferencia de normas", es decir, el juez tendrá que aplicar la norma más favorable a la persona, con indepen­ dencia de su nivel jurídico. Este principio de interpretación de los derechos fundamentales se encuentra recogido en el inciso b} del artículo 29- de la Convención Americana de Derechos Humanos, que, como recuerda el artículo 5 5 - de la Constitución, forma parte del Derecho Na­ cional. Constitución de 1993 y el principio Pro Homine Este principio se encuentra constitucionalizado. En algunos casos, con carácter general, esto, es como un criterio válido para interpretar cualquiera de los derechos fundamentales. - La interpretación restrictiva de los derechos fundamentales Los derechos no pueden considerarse como exento de límites, esto es, con carácter absoluto, sino como susceptibles de ser restringidos. Tales restricciones, además de estar constitucio­ nalmente justificadas y legalmente configuradas, deben interpretarse siempre de forma restric­ tiva, precisam ente por la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, es decir, en el senti­ do de perm itir el m ejor ejercicio del derecho dentro de los límites a los que se les ha sujeto. Una variante del pro homine, en su versión de "directriz de preferencia interpretativa" es el que se encuentra constitucionalizado en el inciso 9 del artículo 1 3 9 - de la Constitución. Según di­ cho precepto uno de los principios que deberá de observarse en el ejercicio de la función juris- 60 BIDART CAMPOS, Germán.- "Las fuentes del Derecho Constitucional y el principio pro homine" En: BIDART CAMPOS, Germán y GIL DOMÍNGUEZ, Andrés (Coordinadores). 61 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 29 dentro del 2003 en el Exp. 0795-2002-AA/TC sobre Acción de Amparo interpuesta por don Teodoro Sánchez Basurto contra el fiscal provisional de preven­ ción del delito de Abancay. 66  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA diccional es "el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan dere­ chos". - Indubio pro operario y derechos laborales. Viene a ser el principio según el cual ha de optarse por la "interpretación favorable al trabaja­ dor en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma", recogido en el inciso 3) del ar­ tículo 26^ de la Constitución de 1993. - Indubio pro reo y libertad individual. Constituye una manifestación del principio pro homine, el denominado in dubio pro reo, consti- tucionalizado en el inciso 11) del artículo 139^ de la Constitución, según el cual el juez penal habrá de observar "la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de con­ flicto entre leyes penales". - Principio pro actione y derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El principio pro actione también constituye una concreción del pro homine en el ámbito proce­ sal y, en particular, con aquellos atributos que forman parte del derecho a la tutela jurisdiccio­ nal efectiva. b. Posición Preferente de los Derechos Fundamentales (Preferred Freedoms) Los derechos fundamentales gozan de una posición preferente en el ordenamiento jurídico. Desde una perspectiva estrictam ente formal, ello se deriva de la ubicación de los derechos den­ tro del texto constitucional y, desde una perspectiva material, de la instrumentalidad del orde­ namiento estatal. Los derechos fundamentales para Pérez son el "reflejo jurídico de los valores éticos de li­ bertad y dignidad básicos en la sociedad democrática. Por ello, imponen en la exigencia de que todo el ordenamiento jurídico deba ser interpretado de conformidad con los derechos fun­ damentales, de manera que, si "antes los derechos fundamentales valían en el ámbito de la ley, hoy las leyes valen sólo en el ámbito de los derechos fundamentales" c. La Mayor Protección de los Derechos Fundamentales El principio de la mayor protección de los derechos fundamentales es una técnica am ericana que fue propugnada por ciertos Estados Federales. Actualmente se discute si podría admitirse dentro del ordenamiento comunitario europeo. d. La Fuerza Expansiva de los Derechos Fundamentales Los preceptos constitucionales que consagran derechos fundamentales son de gran abstrac­ ción y generalidad, lo que implica un amplio margen para la acción del intérprete. - La titularidad de los derechos fundamentales El principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales se proyecta en el ámbito de la titularidad de dichos derechos, eso quiere decir que, si los derechos fundamentales concre­ tan en cada momento histórico valores como la libertad, igualdad y dignidad, es dable entonces entender que, prim a facie, es el ser humano el titular de los derechos que la Constitución reco­ noce. Y lo es desde el instante de la concepción, conforme expresa el inciso 1) del artículo 2 - de 62 PÉREZ TREMPS, Pablo. "La interpretación de los derechos fundamentales". En: Estudios de Derecho Constitucional. 67  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAl la Constitución. Pero ello no impide que la Constitución misma establezca que determinadas personas, sobre la base de ciertos criterios, no puedan ser titulares de algunos derechos fun­ damentales como los derechos políticos, cuya titularidad se encuentra, de diversas maneras, restringida a quienes no son nacionales. Lo mismo sucede con el derecho de propiedad dentro de cincuenta kilóm etros de las fronteras, que le es negado a un ciudadano extranjero por el ar­ tículo 7 1 - de la actual Constitución. Eficacia (vertical y horizontal) de los derechos fundamentales El principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales predica que los derechos fundamentales no sólo deben entenderse como "derechos públicos subjetivos", esto es, como derechos que sólo se oponen al Estado y a sus poderes públicos, sino tam bién como derechos subjetivos que se irradian en las relaciones entre particulares. - Límites de los derechos fundamentales Los derechos fundamentales, en cuanto elementos de un ordenamiento como lo es la Constitu­ ción, están sujetos a límites, ya sea para armonizar su ejercicio con otros derechos de su misma clase, ya sea con la finalidad de perm itir la efectividad de otros bienes, principios o valores constitucionales. En el Estado Constitucional de Derecho, en efecto, la regla general es que los derechos son susceptibles de ser limitados; son excepcionales los que pueden considerarse ab­ solutos. e. Respeto del Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales El principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales tam bién despliega sus efec­ tos en la determ inación de los justos límites a los cuales se encuentran sometidos. La actividad limitadora de un derecho, según Carpió, "debe estar sujeta a un lím ite final, aquella frontera que permite evaluar si se trata de una tolerable restricción del derecho o de una constitucio­ nalmente inadmisible limitación. Esa zona de frontera es lo que las Constituciones alemana y española denominan el contenido esencial del derecho"63. A continuación, se mencionará algunas teorías sobre el contenido esencial. - La teoría absoluta del contenido esencial. Individualiza dos contenidos en cada derecho fundamental: Un contenido accesorio, sobre el que el legislador puede llevar adelante su tarea limitativa. Un contenido esencial, cuya afectación invalidaría la actividad limitadora. Desde este punto de vista, ambos contenidos se presentarían como elem entos identificables y perm anentes en todo derecho fundamental. Pero sólo el denominado contenido esencial ten­ dría la condición de elem ento indisponible para el legislador. - La teoría relativa del contenido esencial. La teoría relativa no parte de considerar que en el contenido protegido por cada derecho fundamental existe uno que sea accesorio y otro que sea esencial, y que se afecta este último cuando se pasa la frontera del contenido acce­ sorio. Por el contrario, considera que tal afectación se produce siem pre que la limitación se presente como injustificable. Para la teoría relativa el contenido esencial es aquello que queda después de una pondera­ ción. Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garan­ tía del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fun­ damental. 63 CARPIO MARCOS, Edgar. (2000) ¿Interpretación auténtica de la Constitución?. En: Revista Bibliotecal. Año 1 N- 1. Lima, p. 260. 68  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA La teoría institucional del contenido esencial. Es una teoría intermedia que busca de­ m ostrar que no raras veces las Teorías, que se contraponen de manera inconciliable desa­ rrollan puntos de vista que no se excluyen absolutamente y que pueden ser a menudo re­ conducidas a una conciliación. El doble carácter de los derechos fundamentales y las teorías subjetiva y objetiva del contenido esencial. Teoría subjetiva. La garantía del contenido esencial tendría por objeto proteger a los dere­ chos fundamentales en cuanto reconocedores de un haz de potestades a favor de los indivi­ duos, de m anera que cualquier limitación que los impida term inaría afectando ese conteni­ do esencial. Teoría objetiva. La garantía del contenido esencial no tendría por objeto proteger el dere­ cho subjetivo, sino la garantía constitucional de esferas de vida reguladas y organiza­ das según principios de libertad. Son los institutos que se encuentran en las normas ju rí­ dicas constitucionales, de donde se derivan los derechos, lo que realmente se persigue pro­ teger. f. La Ponderación (Balancing) de los derechos fundamentales Uno de los métodos habitualmente utilizados en la solución de conflictos que atañen a dere­ chos fundamentales es lo que se denomina "ponderación" o balancing. La ponderación presu­ pone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. Constituye la form a normal de resolver este tipo de problemas en las Constituciones modernas, que se deriva del hecho de que el reconocim iento de los derechos se realiza en una tabla en la que no sólo coexisten con "otros" derechos del mismo peso, sino, además, con otros bienes in­ dividuales o colectivos de idéntico rango. El balancing es una creación de la jurisprudencia estadounidense, que luego fue recogi­ da y sistematizada por la doctrina y jurisprudencia alemana, para pasar luego a la espa­ ñola. Con dicho término los estadounidenses designan diversas fórmulas de interpreta­ ción constitucional. g. La Interpretación conforme con los Tratados Sobre Derechos Humanos Cuando el Estado incorpora en su ordenamiento jurídico interno el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ese Derecho interno ya no queda cerrado en la Constitución, sino coor­ dinado y compatibilizado con el Derecho Internacional, ya que como dice el artículo 5 5 - de la Constitución Política del Perú: "Los Tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional"; esto significa que las disposiciones interpretativas previstas en los tratados tienen que ser necesariam ente instrumentalizados por los órganos de la jurisdic­ ción interna. El Código Procesal Constitucional en su artículo V del Título Preliminar señala: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos p or los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conform idad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sob re derechos humanos, así com o de las decisiones adoptadas por los tribunales in­ ternacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte". 69  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAI h. Principio de Progresividad y Derechos Sociales La doctrina constitucional destaca que las cláusulas constitucionales que reconocen derechos sociales no tienen un grado de aplicabilidad sem ejante a aquellos que reconocen derechos in­ dividuales. Los derechos sociales se encuentran configurados directam ente por la Constitución y, por tanto, le son aplicables, prim a facie, los mismos criterios de interpretación de los demás derechos constitucionales. No se debe olvidar que no todos los derechos sociales que la Constitución reconoce tienen la misma naturaleza, es decir, la misma estructura jurídica. 5.7 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA La Constitución de 1993, siguiendo el precedente establecido en la Constitución de 1979, reco­ noce con carácter de derechos fundamentales a todos los derechos de las personas, sean estos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales o ambientales. Más aún, por la cláusula de los derechos fundamentales implícitos se reconoce supletoriam ente otros derechos de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del ser humano: los principios de la soberanía popular, el Estado democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno, según el artículo 3 ^ de la Constitución de 1993 y 4 - de la Constitución de 1979. Esta posición garantista de los derechos ha ido incorporando a la Constitución el conjunto de principios jurídicos y derechos de la persona que han servido de referencia para la interpreta­ ción realizada por el Tribunal Constitucional. La Constitución recoge los derechos fundamentales de la persona en el artículo 2-; sin em bar­ go, Pérez distingue entre aquellos derechos que prioritariam ente protegen la integridad moral de la persona, como expresión concreta de la dignidad humana y de aquellos otros que prote­ gen la integridad física y el despliegue efectivo de su libertad. - Integridad moral de la persona Incluye el derecho a la integridad moral, a la igualdad, al honor y la buena reputación, a la in­ violabilidad de domicilio, al secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados, a la reserva sobre convicciones políticas, filosóficas y religiosas, a la identidad étnica y cultural, a la nacionalidad y los derechos a la paz, tranquilidad, disfrute del tiempo libre y descanso. - Integridad física y el despliegue efectivo de su libertad Incluye el derecho a la integridad física y psíquica y el derecho a la legítima defensa. Además, los que buscan la efectividad de la libertad, como los derechos a la libertad de conciencia y reli­ gión, a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, a solicitar inform ación sin expresión de causa a los órganos públicos, a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, a la libertad de tránsito, a la libertad de reunión, a la libertad de asociación, a la libertad de contratación y el derecho a la libertad de trabajo64. Además de la m encionada división, es preciso mencionar que el artículo 2 s de la Constitución en su inciso 24 consigna además un grupo de derechos que se conocen como derechos civiles: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohí­ be (apartado "a"], "no hay prisión por deudas" (apartado "c"], "nadie será procesado ni conde­ nado por acto u omisión que al tiempo de com eterse no está previamente calificado en la ley, de m anera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley" (apartado "d"), "toda persona es considerada inocente m ientras no se haya declarado judicialm ente su responsabilidad" (apartado "e"). 64 PEREZ LUÑO, Antonio. (1984J Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, p. 262. 70  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA Finalmente, el artículo 2 - de la Constitución Política recoge también algunos derechos que en estricto no son de los llamados personales como el derecho al trabajo, que es un derecho social, los derechos a la propiedad y la herencia, que son derechos de naturaleza eminentemente eco­ nómica, y los derechos de elección, de remoción y revocación de autoridades, de iniciativa le­ gislativa y de referéndum, que son los principales derechos políticos en el Estado democrático de derecho peruano. El artículo 3^ deja abierto el reconocimiento a otros derechos. Expresa que la enumeración de los derechos fundamentales de la persona establecidos en el prim er capítulo "no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dig­ nidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del estado democrático de dere­ cho y de la forma republicana de gobierno”. 5.8 LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL TRIBUNAL CONSTI­ TUCIONAL Para llevar a cabo su labor de protección de los derechos fundamentales, los tribunales consti­ tucionales suelen recurrir en gran medida a los preceptos contenidos en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sean de alcance universal, como la Declaración Uni­ versal de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o Regio­ nal, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esto obedece a que diversos textos constitucionales han reconocido la importancia de estos instrum entos internacionales al momento de interpretar los alcances de los derechos funda­ mentales reconocidos en la Constitución. En el caso del Perú, como los de España y Colombia, se trata del único criterio de interpretación constitucional señalado expresamente en la ley fundamental. Es por esta razón que encontram os en nuestra jurisprudencia constitucional, aunque con poca frecuencia, constantes referencias a la Declaración Universal de Derechos Humanos u otros instrum entos análogos. El Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al Expediente N° 865-96-AA consi­ deró que no era razonable ni proporcional la sanción contemplada en una norma adm inistrati­ va, mediante la cual se impedía al servidor público, declarado excedente en un proceso de re ­ organización, volver a ingresar a laborar en la administración pública. En su resolución, el T ri­ bunal reafirmó el carácter de fuente de interpretación de los derechos fundamentales que tie ­ nen la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En otro caso se limitó a mencionar que la norma cuestionada en un proceso de inconstituciona- lidad vulneraba el principio de igualdad ante la ley, "violándose de ese modo los Convenios, Pactos Protocolos y Tratados de Derechos Humanos en los que es Parte el estado Pe­ ruano", sin precisar mayores detalles respecto a estos instrum entos internacionales^s. 5.9 MECANISMOS PARA SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS DE DERECHOS Castillo afirma que, "según las posturas conflictivistas, los derechos fundamentales son reali­ dades que eventualmente pueden entrar en conflicto. La lógica de esta doctrina es que el con­ tenido constitucional de un derecho fundamental ampararía una pretensión mientras que el contenido de otro derecho fundamental exigiría su rechazo" ^6, De dicha postura se desprende: 65 Sentencia correspondiente al Expediente N- 006-97-AI/TC. 66 CASTILLO CORDOVA, Luis.- (2007] Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Lima. Palestra editores, p.325. 71  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL - Jerarquía abstracta de derechos fundamentales.- La supremacía de uno u otro derecho dependerá del barem o que se emplee para determ inar la importancia de los derechos invo­ lucrados en un litigio concreto, haremos que en definitiva vienen bastante marcados por cuestiones ideológicas. - Ponderación o jerarquía concreta de derechos constitucionales.- Este mecanismo, es­ pecialm ente desarrollado en el ámbito anglosajón, consiste en sopesar los derechos o bienes jurídicos en conflicto con las especiales circunstancias concretas que defiende el caso que se intenta resolver, a fin de determ inar cuál derecho "pesa" más en ese caso concreto, y cual debe quedar desplazado. Al final, un derecho desplaza al otro dependiendo de las concretas circunstancias del caso. Respecto a dicha posición Castillo menciona los siguientes cuestionamientos: - Permite el sacrificio de derechos constitucionales Concebir los derechos fundamentales como realidades contrapuestas entre sí y que tienden a entrar en colisión trae como consecuencia considerar que existe una suerte de derechos de prim era y otros de segunda categoría. Hablar de jerarquía de derechos constitucionales o dere­ chos fundamentales [en abstracto o en concreto así lo permite]. Lo peor, dentro de esta lógica, es constatar que, cuando un derecho de segunda tiene la desdi­ cha de cruzarse con uno de primera, queda desplazado, sacrificado, vulnerado. De esta manera, mediante posiciones conflictivistas de los derechos fundamentales, consciente o inconsciente­ mente se term ina por dar cobertura y legitimar situaciones que, dependiendo de las circuns­ tancias del caso concreto, pueden llegar a configurar verdaderas vulneraciones de derechos constitucionales. Lo anterior ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional español en algunas de sus sentencias, en las que ha terminado por justificar introm isiones y sacrificios de los dere­ chos fundamentales desplazados. - Desconoce los principios de normatividad y unidad de la Constitución. En casos resueltos así, sólo se está favoreciendo la normatividad de un dispositivo constitucio­ nal en detrim ento del dispositivo constitucional que recoge el otro derecho, el derecho sacrifi­ cado. En los casos en los que los derechos fundamentales entran en conflicto, el dispositivo constitucional que recoge el derecho sacrificado pierde su carácter normativo en la medida que ese dispositivo no regirá en el caso concreto. Pero una teoría conflictivista no sólo quiebra el principio de normatividad de la Construcción, sino que además term ina desconociendo el principio de unidad de la Constitución. Según este principio, el texto de la Constitución debe ser interpretado como una unidad sistemática evi­ tando interpretar el texto constitucional de modo contradictorio con otro dispositivo constitu­ cional. Castillo enfatiza este cuestionamiento de la siguiente m anera: "Que si un derecho fundam ental vale o significa su contenido constitucional, y el contenido de un derecho fundam ental se form ula con base en la Constitución, afirm ar que un derecho fu n dam en tal pu ede tener un contenido opuesto y contradictorio con el contenido de otro derecho f