Garantías Financieras PDF

LAS GARANTIAS FINANCIERAS VICENTE SANCHEZ MURILLO LAS GARANTIAS FINANCIERAS INDICE I.- LAS GARANTIAS EN EL MUNDO FINANCIERO. II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL. III.- LAS GARANTIAS DE CARACTER REAL. IV.- LAS DENOMINADAS DE FO...

LAS GARANTIAS FINANCIERAS VICENTE SANCHEZ MURILLO LAS GARANTIAS FINANCIERAS INDICE I.- LAS GARANTIAS EN EL MUNDO FINANCIERO. II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL. III.- LAS GARANTIAS DE CARACTER REAL. IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS”. I.- LAS GARANTIAS EN EL MUNDO FINANCIERO. LAS GARANTIAS FINANCIERAS I.- LAS GARANTIAS EN EL MUNDO FINANCIER0. El mundo financiero está formado por el conjunto de sujetos que operan en los distintos mercados financieros, las diversas instituciones a través de las cuales se organizan esos distintos mercados y las diferentes operaciones que se perfeccionan en los mismos. Las diferentes operaciones que se perfeccionan en los mercados financieros tienen como común denominador el riesgo que, según han evolucionado y desarrollado los mercados, se ha ido diversificando en tipología, destacando: * Riesgo de crédito: posibilidad de impago de una deuda. * Riesgo de cambio: posibilidad de perjuicio económico como consecuenia de la variación del tipo de cotización de las divisas (cuando una obligación está denominada en moneda distinta a la nacional). * Riesgo país: posibilidad de incumplimiento en el pago de una deuda o perjuicio económico como consecuencia del cambio en las estructuras de un país. 4 LAS GARANTIAS FINANCIERAS I.- LAS GARANTIAS EN EL MUNDO FINANCIER0 (Cont.). Si bien en el mundo financiero los riesgos son diferentes, al final, todos ellos se reconducen a una cuantificación económica que supone una obligación de pago a cargo de un sujeto, ya sea en cumplimiento ordinario (obligación directa de pago de cantidad, en forma y plazo convenido) o sobrevenido (por darse las circunstancias pactadas como causa de vencimiento anticipado) de dicha obligación. Las garantías entran en el mundo financiero como una figura jurídica cuya finalidad es eliminar o mitigar el riesgo de incumplimiento de una obligación de pago, cualquiera que sea su naturaleza. En función del patrimonio del garante afecto en cobertura del eventual incumplimiento de la obligación de pago se suele distinguir entre garantías: * de carácter personal, y * de carácter real. 5 II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL. LAS GARANTIAS FINANCIERAS II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL. (1) Concepto: La garantía personal es aquel compromiso asumido por un sujeto (garante), en beneficio de otro (beneficiario), en cobertura del riesgo de incumplimiento de una obligación asumida por un tercero (garantizado) con el beneficiario. 7 LAS GARANTIAS FINANCIERAS II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL. (2) Características generales: ✓ Subsidiariedad: el garante solo está obligado a cumplir la obligación de pago en caso de que, requerido de pago el garantizado, éste incumpla y carezca de bienes suficientes para ello (beneficio de excusión). ✓ Accesoriedad: la obligación asumida por el garante estará vigente, por el tiempo pactado, en tanto en cuanto la obligación principal a la que está vinculada la garantía personal exista y mantenga los mismos términos que en el momento del otorgamiento de la garantía (posibilidad de oponer excepciones). ✓ Universalidad: el garante personal responde ante el beneficiario del cumplimiento de la obligación garantizada con todos sus bienes presentes y futuros. No obstante, ciertas variaciones respecto de estas características generales dan lugar a los diferentes tipos de garantías personales. 8 LAS GARANTIAS FINANCIERAS II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL (Cont.). (3) Tipos de garantías personales: (i) Fianza: “Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo éste” (art. 1822 C.C). La obligación del fiador: * es subsidiaria de la del obligado principal del deudor, * salvo renuncia del fiador, éste goza de los derechos de división y excusión, * en caso de varios fiadores, la fianza puede ser solidaria o mancomunada. El fiador puede oponer al acreedor todas aquellas excepciones que competan al deudor y se deriven de la deuda pero no las que sean puramente personales del deudor. 9 LAS GARANTIAS FINANCIERAS II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL (Cont.). (2) Tipos de garantías personales (Cont.): (ii) Aval: el término aval tiene dos acepciones técnicas muy diferente: * acepción cambiaria: “El pago de una letra podrá garantizarse mediante aval, ya sea por la totalidad o por parte de su importe” (art. 35 LCyCh). El aval cambiario está afectado por el carácter abstracto de la letra de cambio de manera que el avalista sólo podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones derivadas de: - sus propias excepciones personales con él, - las que tengan causa de los vicios o defectos de la letra, o - la extinción del crédito cambiario. 10 LAS GARANTIAS FINANCIERAS II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL (Cont.). (2) Tipos de garantías personales (Cont.): (ii) Aval (Cont.): * acepción en el mercado de crédito: las entidades de crédito prestan habitualmente garantías (se trata, por lo tanto, de un producto bancario) bajo la denominación de aval. Esos avales, en el argot bancario, se diferencian en: - avales técnicos: la obligación de pago por la entidad de crédito se produce por el incumplimiento de la acción garantizada generalmente dentro de un proceso (participación en una subasta o un concurso, buena marcha o calidad de una obra, funcionamiento de instalaciones o maquinaria,…). - avales económicos: la entidad de crédito responde del pago de determinada cantidad en caso de que no cumpla oportunamente el deudor garantizado. 11 LAS GARANTIAS FINANCIERAS II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL (Cont.). (2) Tipos de garantías personales (Cont.): (iii) Garantía a primera demanda: Obligación de pago asumida por un sujeto (garante), atendible a primer requerimiento de pago formulado por un acreedor (beneficiario), ante el incumplimiento de una obligación a cargo de un deudor (garantizado). La garantía a primera demanda es: * abstracta : independiente del negocio jurídico del que nace la obligación de pago garantizada. * una obligación directa: el garante no puede oponer al acreedor beneficiario excepción alguna al pago que no se derive de la propia garantía (aspectos formales y los propios términos y condiciones de la garantía). 12 LAS GARANTIAS FINANCIERAS II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL (Cont.). (2) Tipos de garantías personales (Cont.): (iii) Garantía a primera demanda (Cont.): La jurisprudencia se ha decantado a favor del reconocimiento de la garantía a primera demanda, al amparo de la autonomía de la voluntad, a lo largo de un proceso largo: ▪ STS de 21 de marzo de 1980, que entendió la necesidad de asumir un aval en sentido amplio. ▪ STS de 11 de julio de 1983, que menciona la necesidad de aceptar nuevas figuras de garantía personal para superar la rigidez de la fianza. ▪ SSTS de 14 de noviembre de 1989 y de 27 de octubre de 1992, que exponen lo sustancial de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la validez jurídica en Derecho español de las garantías a primera demanda. 13 LAS GARANTIAS FINANCIERAS II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL (Cont.). (2) Tipos de garantías personales (Cont.): (iv) Garantías contractuales: Son garantías a primer requerimiento, de uso en el comercio internacional, formalizadas de acuerdo con las directrices dadas (en 1992, sustituidas en 2010) por la Cámara de Comercio Internacional según su publicación “Uniform Rules for Demand Guarantees” (“URDG758”) y con sujeción expresa a las mismas. Las URDG surgen para aclarar y sistematizar las practicas que se venían realizando en el comercio internacional facilitando así una mayor seguridad jurídica al tráfico comercial internacional. Las garantías contractuales tienen, en consecuencia, un origen consuetudinario. Son usos del comercio internacional. Consisten en un mero compromiso de pago de dinero contra la presentación al garante de un documento demandando el pago, sin ser necesaria la previa prueba del incumplimiento de pago del deudor. 14 LAS GARANTIAS FINANCIERAS II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL (Cont.). (2) Tipos de garantías personales (Cont.): (v) Standby letter of credit: Ante la prohibición legal de emitir garantías que pesa sobre los bancos comerciales estadounidenses, éstos han utilizado las normas relativas a los créditos documentarios para eludir dicha prohibición. Este uso ha devenido una práctica habitual en el comercio internacional. Bajo la estructura del crédito documentario, el banco emisor se compromete a pagar al beneficiario contra la presentación de un documento consistente en una mera demanda de pago. Es, en consecuencia, similar a una garantía a primera demanda. Esta garantía, que goza del carácter abstracto del crédito documentario, se sujeta expresamente a los “Usos Internacionales relativos a los Créditos Contingentes (ISP98 International Standby Practice)”, elaborados por el Instituto de Derecho y Prácticas Bancarias Internacionales, o a las “Reglas y Usos Uniformes relativas a los Créditos Documentarios (UCP600)”, elaboradas por la Cámara de Comercio Internacional. Como las garantías contractuales, estamos en presencia de usos comerciales. 15 LAS GARANTIAS FINANCIERAS II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL (Cont.). (2) Tipos de garantías personales (Cont.): (vi) Seguro de caución: El seguro de caución es un tipo de seguro contra daños, seguro patrimonial, en el que, contra el pago de una prima, la compañía aseguradora (ocupando así una posición similar a la de un garante) se obliga, en el caso de incumplimiento por parte del tomador de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos (art. 68 Ley Contrato de Seguro). El tomador (deudor), a través del seguro de caución, garantiza al beneficiario (acreedor) el cumplimiento de las obligaciones que contrajo con éste, estando obligado a reembolsar al asegurador (garante) las cantidades que éste haya pagado al beneficiario. 16 LAS GARANTIAS FINANCIERAS II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL (Cont.). (2) Tipos de garantías personales (Cont.): (vii) Carta de patrocinio (Comfort letter): Carta emitida por una sociedad dominante a favor de una persona que pretende realizar un negocio con otra sociedad bajo su control con el fin de persuadir a dicha persona para la conclusión del mismo. La carta puede tener diverso contenido: * mera información y declaraciones de hechos (pertenencia al grupo, contribución de la filial al volumen de negocio del grupo,…). * voluntad de mantener una determinada conducta en una determinada dirección (mantener la participación, gestionar con la voluntad de que la sociedad controlada pueda hacer honor a sus obligaciones,…). * asunción del riesgo de las pérdidas o de la falta de liquidez (compromiso de aportar fondos para que la filial pueda atender sus obligaciones,…). 17 LAS GARANTIAS FINANCIERAS II.- LAS GARANTIAS DE CARACTER PERSONAL (Cont.). (2) Tipos de garantías personales (Cont.): (vii) Carta de patrocinio (Comfort letter) (Cont.): En España, si bien cada vez es más habitual encontrar este tipo de figura en el mercado, no está clara la naturaleza jurídica de la misma. El Tribunal Supremo realizó una aproximación muy teórica a esta figura en la STS 16 de diciembre de 1985 posicionándose en línea con la duda del carácter de garantía de las cartas de patrocinio. Recientemente, sin embargo, el Tribunal Supremo ha venido a reconocer a un cierto tipo de carta de patrocinio con contenido fuerte de apoyo financiero a la filial el carácter de obligación de garantía solidaria (STS 27 de junio de 2016). 18 III.- LAS GARANTIAS DE CARACTER REAL. LAS GARANTIAS FINANCIERAS III.- LAS GARANTIAS DE CARACTER REAL. (1) Concepto: La garantía real consiste en la afectación por un sujeto (garante), ya sea el mismo deudor o un tercero, de un bien perteneciente a su patrimonio, en beneficio de otro (beneficiario), en cobertura del riesgo de incumplimiento de una obligación asumida por el propio sujeto (deudor garante) o un tercero (deudor garantizado) con el beneficiario. 20 LAS GARANTIAS FINANCIERAS III.- LAS GARANTIAS DE CARACTER REAL. (2) Características principales: Subsidiariedad: en iguales términos que la garantía personal. Accesoriedad: en iguales términos que la garantía personal. Individualidad: afectación de un bien que forma parte del patrimonio personal del garante al cumplimiento de la obligación garantizada quedando el resto de los bienes del garante, pesentes y futuros, libres de gravamen. Prohibición del pacto comisorio: nulidad del pacto que permita al beneficiario apropiarse directamente del bien afecto en garantía en caso de incumplimiento de la obligación de pago por el garantizado. La diversa naturaleza de los bienes afectos en garantía determinan la existencia de diferentes tipos de garantías reales. 21 LAS GARANTIAS FINANCIERAS III.- LAS GARANTIAS DE CARACTER REAL (Cont.). (3) Tipos de garantías reales: (i) Prenda: Toda persona propietaria de un bien mueble que esté en el comercio sobre el que tenga plena disponibilidad puede gravarlo en prenda en garantía de cualquier obligación (ya sea pura o sujeta a condición) contraída, por él o un tercero, con otra persona (acreedor). No surtirá efectos contra terceros la prenda si no consta por instrumento público la certeza de su fecha (art. 1865 C.C.). El acreedor no podrá: * hacer uso de la cosa dada en prenda sin autorización del dueño (art. 1870 C.C.). * apropiarse de la cosa dada en prenda (art. 1859 C.C.). 22 LAS GARANTIAS FINANCIERAS III.- LAS GARANTIAS DE CARACTER REAL (Cont.). (2) Tipos de garantías reales (Cont.): (i) Prenda (Cont.): La prenda puede ser: * con desplazamiento de la posesión: la regla general (art. 1863 C.C.) es que para constituir el contrato de prenda se ponga el bien objeto de la misma en posesión del acreedor o de un tercero determinado de mutuo acuerdo. * sin desplazamiento de la posesión: regla especial (Ley de 16 de diciembre de 1954) aplicable a los frutos, cosechas, animales y maquinaria y aperos de una explotación agrícola, forestal o pecuaria, otras máquinas y bienes muebles identificables por características propias, mercancías almacenadas, colecciones de objetos de valor artístico o histórico, derechos de crédito no representados por valores y no sean instrumentos financieros, y los derechos derivados de contratos, licencias, concesiones y subvenciones. La prenda sin desplazamiento requiere escritura pública e inscripción en el Registro de Bienes Muebles. 23 LAS GARANTIAS FINANCIERAS III.- LAS GARANTIAS DE CARACTER REAL (Cont.). (2) Tipos de garantías reales (Cont.): (ii) Hipoteca: La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (art. 1876 C.C. y art. 104 LH). La hipoteca podrá recaer sobre : * bienes inmuebles, * otros derechos reales sobre bienes inmuebles (usufructo, nuda propiedad, derecho de superficie, concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes, y otras obras destinadas al servicio público, derecho de retracto convencional, derecho de remate sobre bienes subastados,…), y * ciertos bienes muebles (establecimientos mercantiles, automóviles y otros vehículos de motor, tranvías y vagores de ferrocarril de titularidad privada, aeronaves, maquinaria industrial y propiedad industrial e intelectual). 24 LAS GARANTIAS FINANCIERAS III.- LAS GARANTIAS DE CARACTER REAL (Cont.). (2) Tipos de garantías reales (Cont.): (ii) Hipoteca (Cont.): La constitución de la hipoteca requiere escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 1875 C.C. y art. 145 LH) o de Bienes Muebles (Ley 16 de diciembre de 1954), según se trate de una hipoteca inmobiliaria o mobiliaria. Todo hecho o convenio entre las partes que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior no surtirá efecto contra tercero si no se hace constar en el Registro de la Propiedad (art. 144 LH). El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse, total o parcialmente, a un tercero de acuerdo con el régimen de transmisión legal del mismo. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice el crédito o préstamo cedido deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad (art. 149 LH). 25 LAS GARANTIAS FINANCIERAS III.- LAS GARANTIAS DE CARACTER REAL (Cont.). (2) Tipos de garantías reales (Cont.): (ii) Hipoteca (Cont.): En el mercado financiero tienen especial relevancia dos tipos de hipotecas: * hipoteca de máximo (art. 153 LH): el gravamen que se constituye sobre el bien objeto de la hipoteca tiene por objeto cubrir el pago de una deuda indeterminada pero determinable, según un procedimiento establecido. Es apropiada cuando el importe de la deuda garantizada es variable durante la vigencia de la obligación principal y de la hipoteca por razón de la variación de los tipos de interés o del tipo de cotización de la divisa en que esté denominada la deuda. * hipoteca flotante (art. 153 bis LH): a favor de las entidades de crédito, las entidades públicas titulares de créditos tributarios y la Seguridad Social, se podrá constituir hipoteca sobre uno o varios inmuebles en garantía de una o diversas obligaciones, presentes y/o futuras, siempre que se especifique su denominación o los actos jurídicos de los que deriven, la cantidad máxima de la que responde la finca, el plazo de duración de la hipoteca y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado. 26 LAS GARANTIAS FINANCIERAS III.- LAS GARANTIAS DE CARACTER REAL (Cont.). (2) Tipos de garantías reales (Cont.): (iii) Anticresis: El acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor con la obligación de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y después al capital de su crédito. Se trata de una figura jurídica arcaica de escasa aplicación práctica en el mercado financiero. 27 LAS GARANTIAS FINANCIERAS III.- LAS GARANTIAS DE CARACTER REAL (Cont.). (2) Tipos de garantías reales (Cont.): (iv) Cuasi garantías reales: Existen ciertas figuras jurídicas que podrían entenderse que realizan una cierta función de garantías reales: derecho de retención: ▪ Derecho que asiste a una persona para prorrogar la posesión de una cosa con finalidad de garantía. ▪ El derecho de retención es un derecho que se reconoce al acreedor en figuras muy taxadas (anticresis, comodato, depósito, mandato, usufructo, prenda,…). ▪ No es, en sí mismo, un derecho de garantía directamente relacionada con el cumplimiento de una obligación concreta. ▪ El derecho de retención funciona, en realidad, como una medida coercitiva frente al deudor ya que no supone la realización y aplicación del producto de la realización del bien retenido al pago de la deuda sino la inmovilización del bien hasta que el deudor satisfaga la deuda. 28 LAS GARANTIAS FINANCIERAS III.- LAS GARANTIAS DE CARACTER REAL (Cont.). (2) Tipos de garantías reales (Cont.): (iv) Cuasi garantías reales (Cont.): reserva de dominio: ▪ Pacto por el cual una parte vendedora de un bien se reserva el dominio sobre dicho bien hasta el completo pago del precio del mismo. La transmisión de la propiedad plena no se produce hasta el pago completo del precio del bien. ▪ Sin perjuicio de la posibilidad de realizar ese pacto respecto de la venta de cualquier bien, la reserva de dominio es un pacto típico de las operaciones de compraventa sometidas a la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazo de bienes muebles: - Las reservas de dominio en las ventas a plazo de bienes muebles han de registrarse en el Registro de Bienes Muebles a Plazo. - En caso de incumplimiento del deudor el acreedor podrá solicitar la venta de los bienes gravados en subasta. - El acreedor podrá adquirir dichos bienes aplicando el precio, hasta donde alcance, a satisfacer al pago de la deuda. 29 LAS GARANTIAS FINANCIERAS III.- LAS GARANTIAS DE CARACTER REAL (Cont.). (2) Tipos de garantías reales (Cont.): (iv) Cuasi garantías reales (Cont.): leasing: ▪ El leasing es una figura jurídica atípica que consiste en el arrendamiento de un bien (mueble o inmueble), durante un período de tiempo determinado, con una opción de compra de dicho bien al vencimiento de la operación de arrendamiento a favor del arrendatario. ▪ El leasing no supone la constitución de una garantía en sí misma en cobertura de la obligación del pago de las rentas ya que el arrendador no deja de ser el propietario del bien objeto del leasing hasta la finalización del contrato con ejercicio de la opción de compra por parte del arrendatario. ▪ Sin embargo, ostentando el arrendatario un derecho de opción sobre el bien, la posición del arrendador como propietario del bien hasta el eventual ejercicio de la opción de compra funciona de manera persuasiva (para el cumplimiento de sus obligaciones) sobre el arrendatario. 30 IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA GARANTIAS FINANCIERAS. LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS”. A.- ANTECEDENTES. El mercado financiero es, probablemente, el mejor ejemplo del fenómeno de la globalización. Tal globalización es el resultado de los constantes avances en la internacionalización de la economía, a partir del final de la II Guerra Mundial, que va dando lugar a : - creación de organizaciones económicas internacionales (CEE). - creación de espacios económicos internacionales (EEE). - creación de ámbitos comerciales geográficos (euromercado). - suscripción de convenios internacionales para la liberalización de las inversiones y la protección de las mismas… En todas las iniciativas subyace la defensa del principio de libertad de movimientos de capitales. 32 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS”. A.- ANTECEDENTES (Cont.). La internacionalización de la economía a través de la expansión internacional de las empresas en ese marco conlleva mayores necesidades de capital para la financiación de los proyectos. Levantar grandes capitales en el mercado requiere de técnicas más sofisticadas (emisiones fuera del mercado doméstico, actuación sindicada de las entidades financieras, cobertura de nuevos riesgos –i.e. de cambio, país---) que van configurando el contenido del Mercado de Capitales. La existencia de riesgos más habituales y diversos hace que, en la década de los ‘80, nazcan y se desarrollen rápidamente los denominados “productos derivados over the counter (OTC)” : * inicialmente, con fines de cobertura, * posteriormente, como instrumentos financieros especulativos. 33 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS”. A.- ANTECEDENTES (Cont.). En 1995 se produce el Caso Baring: Baring Brothers & Co, Ltd (Baring Bank), banco inglés fundado en 1762, quebró el 26 de febrero de 1995 como consecuencia de los riesgos contraídos en los mercados de derivados. Nick Leeson, trabajador que operaba en los mercados financieros desde una filial de Baring Bank en Singapur (Barings Future Singapore) desde 1992, principalmente en futuros financieros, había estado tomando posiciones arriesgadas con resultados negativos que, sin embargo, reportaba a su entidad madre en Londres como beneficios tras tapar los agujeros con cierta ingeniería contable (utilización de cuentas de regularización y transitorias, desviando fondos a la liquidación de posiciones,…). Las pérdidas acumuladas por las operaciones realizadas por Nick Leeson llegaron a 827 MM de Libras (1.200 MM Dólares) ocasionando una enorme falta de liquidez de Baring Bank que derivó en situación de insolvencia. 34 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS”. A.- ANTECEDENTES (Cont.). Baring Bank había fallado en la gestión del riesgo y los controles (auditoría interna). El Caso Baring aumentó la sensibilidad del mercado y aceleró el diseño e implementación de medidas tendentes a limitar la exposición al riesgo: (i) hasta la quiebra de Baring Bank los mercados de derivados OTC habían desarrollado medidas de autoregulación, adoptadas en foros internacionales (ISDA, ISMA), tendentes a dar seguridad a las operaciones y al mercado. Esas medidas supusieron dar carta de naturaleza a los conceptos de: - Contrato marco: relación jurídica única, sin perjuicio de la autonomía de las distintas operaciones financieras concertadas a su amparo. - Netting: procedimiento de liquidación para la determinación de una deuda única a cargo de una de las partes de un contrato marco derivada del valor liquidativo de las distintas operaciones financieras concertadas al amparo del mismo. 35 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS”. A.- ANTECEDENTES (Cont.). (ii) tras la quiebra de Baring Bank: * en los foros internacionales cobraron especial importancia dos nuevos conceptos: - Exposición neta de riesgo: equivalente al saldo deudor existente en cada momento –calculado diariamente– como resultado de la valoración de mercado –mark to market-- de todas las operaciones financieras concertadas al amparo de un contrato marco. - Colaterales (Collaterals): garantía que presta la parte de un contrato marco para cubrir su exposición neta de riesgo. Tal garantía consiste en la entrega de activos a la parte que ostenta la posición neta acreedora, o a una tercera persona depositaria, ajustándose la cuantía de la garantía según varía el saldo deudor y/o el valor de los activos aportados en garantía. * se reforzaron los sistemas de gestión (límites para operar) y de control (auditorías). 36 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS”. A.- ANTECEDENTES (Cont.). Los esfuerzos realizados en los distintos foros internacionales de autoregulación no tenían, sin embargo, la misma aceptación en todos los países: (i) posición abierta o receptiva : países anglosajones (Common Law), con sistemas jurídicos más flexibles a la creación y/o recepción de figuras jurídicas y con predominio de la autonomía de la voluntad. (ii) posición reticente: países de Derecho codificado, con regulaciones más detalladas y rigidez para la creación y/o recepción de figuras jurídicas, sobre todo si se desvían de las figuras históricas y tradicionales. Esta situación desembocó en la consideración de la existencia fáctica de mercados financieros de primera (países de posición abierta) y segunda (países de posición reticente) división que, además, suponían condiciones económicas menos y más gravosas, respectivamente, que se reflejaban en las denominadas primas de riesgo. 37 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS”. A.- ANTECEDENTES (Cont.). España quedaba encuadrada entre los países de posición reticente y, por lo tanto, formaba parte del mercado de segunda división. Ante esa realidad, las entidades españolas operadoras en el mercado financiero, con el fin de evitar los efectos de ese encuadramiento, tomaron dos iniciativas: (i) montaje de estructuras espejo : mediante la creación de filiales localizadas en países abiertos (UK, Irlanda,…) que suscribían contratos marco con otros operadores financieros enmarcados en la primera división, dando la sociedad madre española garantía del eventual saldo deudor de la filial (con la que, a su vez, reproducía las operaciones financieras incluidas en el anterior contrato marco con signo contrario). (ii) lobbies: mediante (a) la elaboración de un contrato marco bajo ley española que presentar ante las autoridades españolas, (b) la actuación informativa sobre la realidad y (c) la presión para promover los cambios normativos oportunos para hacer de España un país con sitio en la primera división del mercado financiero. 38 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS”. A.- ANTECEDENTES (Cont.). Las distintas medidas, si bien no de forma rápida, dieron sus resultados: * las estructuras espejo mejoraron la operativa inmediata y concienciaron a las autoridades del riesgo de deslocalizacón y reducción del mercado financiero español. * los lobbies permitieron: - 1996: BdE acepta los contratos marco, cumpliendo ciertos requisitos, a efectos del consumo de recursos propios (Circular BE 12/1996). - 1997: AEB elabora el Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF), reflejando una relación jurídica única y la figura del netting. - 1998: reconocimiento legal de los contratos marco y el netting (D.A 10, LMV). 39 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS”. A.- ANTECEDENTES (Cont.). * los lobbies permitieron (Cont.): - 1999: Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo y al Consejo, de 11 de mayo, en la que, tras mantener consultas con expertos de los mercados financieros y con las autoridades nacionales, manifiesta su compromiso de elaborar propuestas legislativas sobre garantías financieras. - 2002: Directiva 2002/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio, sobre acuerdos de garantía financiera. La Directiva reconoce, en su exposición de motivos, la necesidad del establecimiento de un régimen comunitario para la aportación de valores o de efectivo como garantía, tanto en sistemas de garantías como de transferencia de títulos, como fórmula que contribuirá a la integración y rentabilidad del mercado financiero y a la estabilidad del sistema financiero de la Comunidad, apoyando así la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales en el mercado único de los servicios financieros. 40 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS”. A.- ANTECEDENTES (Cont.). * los lobbies permitieron (Cont.): - 2002: Directiva 2002/47/CE (…) (Cont.) Y establece como principios básicos de dicho régimen comunitario: ✓ completar el marco de saneamiento y liquidación de las entidades financieras. ✓ proteger las garantías en las situaciones de insolvencia. ✓ la constitución, validez, perfección, ejecutabilidad de la garantía financiera en virtud de un acuerdo de garantía financiera no deben supeditarse a la realización de acto formal alguno. El único requisito de validez de las garantías podrá ser que el bien esté bajo el control del beneficiario o la persona que actúe en su nombre. ✓ la prueba de la existencia del acuerdo de garantía podrá presentarse por escrito o por cualquier otra fórmula jurídica vinculante que contemple la legislación de cada estado miembro. 41 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS”. A.- ANTECEDENTES (Cont.). * los lobbies permitieron (Cont.): - 2005: regulación en España de los contratos marco y colaterales (garantías financieras) a través del R D-L 5/2005, que en su exposición de motivos reconoce: ✓ la necesidad de adoptar reformas urgentes que apuesten decididamente por la eficacia de los mercados financieros, evitando el riesgo inmediato de la deslocalización de la prestación de garantías financieras hacia mercados con condiciones más favorables. ✓ las garantías financieras son un instrumento indispensable para atenuar los riesgos. ✓ con el R D-L 5/2005 se transpone al Derecho español la Directiva 2002/47/CE que pretende la armonización comunitaria de las garantías financieras. 42 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS”. B.- CONCEPTO DE GARANTIAS FINANCIERAS. Una garantía financiera es aquella operación de cobertura de un riesgo asumido por una parte (el beneficiario), constituida por otra parte (el garante) al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que tiene su origen en las diversas operaciones financieras formalizadas por las partes dentro de un contrato marco. 43 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). C.- AMBITO DE APLICACIÓN: (1) Subjetivo: (a) Regla general: las partes de la relación jurídica de garantías financieras podrán ser: (i) entidades financieras (entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, entidades aseguradoras, IIC, fondos de titulización hipotecaria y de activos, fondos de pensiones y sus respectivas sociedades gestoras, y otras entidades financieras). (ii) BCE, BdE y otros bancos centrales de la UE y de terceros países, Banco de Pagos Internacionales, bancos multilaterales de desarrollo, FMI y BEI. 44 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). C.- AMBITO DE APLICACIÓN (Cont.): (1) Subjetivo (Cont.): (…) (iii) Entidades públicas. (iv) Organismos rectores de mercados secundarios oficiales o sistemas multilaterales de negociación, sociedades gestoras de sistemas de compensación, liquidación y registro de valores e instrumentos financieros, entidades de contrapartida central, agentes liquidadores o cámaras de compensación, miembros y entidades participantes en todas las anteriores infraestructuras del mercado que actúen en tal condición. 45 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). C.- AMBITO DE APLICACIÓN (Cont.): (1) Subjetivo (Cont.): (b) Reglas especiales: no obstante, podrán ser parte: (i) las personas jurídicas distintas de entidades señaladas en el apartado (a) anterior siempre que la otra parte pertenezca a alguna de las categorías allí señaladas. (ii) las personas físicas que acuerden las garantías financieras con organismos rectores de mercados secundarios oficiales o sistemas multilaterales de negociación, sociedades gestoras de sistemas de compensación, liquidación y registro de valores e instrumentos financieros, entidades de contrapartida central, agentes liquidadores o cámaras de compensación, miembros y entidades participantes en todas las anteriores infraestructuras del mercado que actúen en tal condición. 46 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). C.- AMBITO DE APLICACIÓN (Cont.): (2) Objetivo: la garantía financiera se constituye para cubrir el riesgo derivado de: (i) operaciones financieras: (a) préstamos de valores. (b) operaciones dobles (simultáneas) o con pacto de recompra (repos). (c) instrumentos derivados (opciones, futuros, permutas) financieros (relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, índices,…), sobre materias primas o de transferencia del riesgo de crédito (CDS), que puedan liquidarse en efectivo o especie o mediante entrega física, según proceda. (ii) amparadas en un “acuerdo marco de compensación contractual” (término acuñado por la normativa española en 1996 para referirse a los contratos marco). 47 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). C.- AMBITO DE APLICACIÓN (Cont.): (3) Presupuesto de la garantía financiera: existencia de un contrato marco. (i) Contrato marco versus contrato normativo: ✓ El contrato normativo es aquel suscrito entre las partes con la finalidad de reflejar el conjunto de disposiciones de general aplicación a cada una de las operaciones financieras que formalicen, compatibles a su respectiva naturaleza jurídica y a las disposiciones especiales de cada operación. Cada operación financiera es, en todo momento, independiente de cualquiera de las otras formalizadas. ✓ El contrato marco, además de incorporar disposiciones de general aplicación, establece una relación jurídica única entre las partes que supone que, en caso de darse una causa de vencimiento de esa relación, se determine la posición deudora de una de las partes y la relación se salde con el pago de dicha posición deudora. Las operaciones financieras formalizadas mantienen su respectiva autonomía si no se produce una causa de resolución del contrato marco. (ii) Todo contrato marco es un contrato normativo pero todo contrato normativo no es un contrato marco. 48 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). D.- REGIMEN JURIDICO: (1) Constitución: (i) acuerdo bilateral: * separado. * parte del acuerdo marco de compensación contractual. (ii) manifestación unilateral del titular del bien (garante) en el correspondiente registro contable cuando la garantía se constituya en beneficio de organismos rectores de mercados secundarios oficiales o sistemas multilaterales de negociación, sociedades gestoras de sistemas de compensación, liquidación y registro de valores e instrumentos financieros, entidades de contrapartida central, agentes liquidadores o cámaras de compensación, miembros y entidades participantes en todas las anteriores infraestructuras del mercado que actúen en tal condición. 49 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). D.- REGIMEN JURIDICO (Cont.): (2) Requisitos : (2.1) forma escrita: (i) los acuerdos de garantías financieras han de constar por escrito, (ii) o en forma jurídicamente equivalente, El registro o anotación por medios electrónicos y en cualquier soporte duradero tendrá la consideración de forma jurídicamente equivalente a la constancia por escrito. (iii) no podrá exigirse a los acuerdos de garantía financiera ninguna otra formalidad para la constitución, validez, eficacia frente a terceros, ejecutibilidad o admisibilidad como prueba. 50 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). D.- REGIMEN JURIDICO (Cont.): (2) Requisitos (Cont.): (2.2) aportación del activo objeto de la garantía: (i) mediante entrega, transmisión, registro o acreditación a favor del beneficiario o de la persona que actúe en su nombre, de manera que el objeto obre en su poder o esté bajo su control. (ii) la aportación deberá constar por escrito de manera que permita identificar el objeto. 51 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). D.- REGIMEN JURIDICO (Cont.): (3) Objeto: Exclusivamente podrán ser objeto de la garantía financiera los siguientes activos: (i) efectivo (dinero abonado en cuenta en cualquier divisa). (ii) valores negociables y otros instrumentos financieros y todo derecho directo o indirecto sobre los mismos. (iii) derechos de crédito (derechos pecuniarios derivados de préstamos o créditos concedidos por entidades de crédito, salvo los créditos al consumo, préstamos o créditos a pequeñas empresas o microempresas –que sólo podrán ser utilizados como garantía por BCE, BdE y otros bancos centrales de la UE y de terceros países, Banco de Pagos Internacionales, bancos multilaterales de desarrollo, FMI y BEI--). 52 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). D.- REGIMEN JURIDICO (Cont.): (4) Modalidades: (i) transmisión de la plena propiedad del activo con fines de garantía. * Se trata de un cambio de titularidad del activo de carácter fiduciario y finalista. El beneficiario de la garantía sólo mantiene la titularidad del activo en tanto en cuanto exista el riesgo a cubrir y con la finalidad de cubrir dicho riesgo. * La transmisión de valores se suele realizar mediante operaciones dobles (simultáneas) o con pacto de recompra (repos). (ii) pignoración del activo objeto de la garantía financiera. 53 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). D.- REGIMEN JURIDICO (Cont.): (5) Vicisitudes de la garantía: (i) derecho de sustitución del activo: * Titularidad del garante. * Siempre que se pacte. * En los términos pactados. * Por otro objeto que sustancialmente tenga el mismo valor que el sustituido. * No siendo posible si el activo objeto de la garantía financiera es un derecho de crédito influngible. 54 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). D.- REGIMEN JURIDICO (Cont.): (5) Vicisitudes de la garantía (Cont.): (ii) derecho de disposición del activo: (a) derecho del garante: se materializa en el derecho de sustitución del activo. (b) derecho del beneficiario, en la garantía financiera con forma pignoraticia: * Siempre que se pacte. * Debiendo sustituir el objeto inicial por otro de valor equivalente. * Quedando excluidos los derechos de crédito. 55 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). D.- REGIMEN JURIDICO (Cont.): (5) Vicisitudes de la garantía (Cont.): (iii) complemento de la garantía: * Mediando pacto al respecto. * En caso de variación del valor del objeto de la garantía financiera o de la(s) obligación(es) garantizada(s). * Procederá : - el complemento de la garantía constituida mediante aportación de más activo hasta cubrir el defecto de valor sobrevenido, o - la devolución del eventual exceso de activo aportado. 56 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). D.- REGIMEN JURIDICO (Cont.): (6) Ejecución de la garantía: (i) procede cuando se produce un incumplimiento de obligaciones u otro hecho cualquiera pactado por las partes que legitime al beneficiario para ejecutar. (ii) la garantía financiera pignoraticia se ejecutará, si el objeto es: * efectivo: aplicándolo al pago de la obligación principal. * derechos de crédito, valores negociables u otros instrumentos financieros: mediante su venta o apropiación y compensación o aplicación de su valor al pago de la obligación principal. 57 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). D.- REGIMEN JURIDICO (Cont.): (6) Ejecución de la garantía (Cont.): (iii) la ejecución podrá realizarse mediante apropiación si: * se ha previsto por las partes. * se han acordado las modalidades de valoración de los activos en garantía. * no requerirá ninguna exigencia de notificación previa, autorización alguna ni procedimiento distinto del pactado, ni subordinación al cumplimiento de plazo adicional alguno. 58 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). D.- REGIMEN JURIDICO (Cont.): (7) Tratamiento concursal: (i) La apertura del procedimiento concursal o de liquidación administrativa no podrá ser causa para declarar nulo o rescindido el acuerdo de garantía financiera: * si la resolución de dicha apertura es posterior a la formalización del acuerdo de garantía o de la aportación de la garantía. * aunque se produzca el mismo día siempre que el beneficiario pueda probar que no tenía, ni debía tener, conocimiento de dicha apertura del procedimiento. * igual tratamiento se dará a la sustitución del objeto de la garantía o a su complemento siempre que la garantía financiera principal a la que se refiera cualquiera de esas actuaciones se haya constituido en fecha anterior a la apertura del procedimiento. 59 LAS GARANTIAS FINANCIERAS IV.- LAS DENOMINADAS DE FORMA ESPECIFICA “GARANTIAS FINANCIERAS” (Cont.). D.- REGIMEN JURIDICO (Cont.): (7) Tratamiento concursal (Cont.): (ii) Los acuerdos de garantía financiera podrán ejecutarse inmediatamente, según sus términos. (iii) Los acuerdos de garantía financiera sólo podrán rescindirse o impugnarse al amparo del art. 71 de la Ley Concursal (actuales arts. 226 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley Concursal), es decir: * por la administración concursal, * si fueron constituidas durante los dos años anteriores a la declaración del concurso de acreedores, y * demostrando que se han realizado en fraude de acreedores. 60