Enjeux Contemporains Du Droit Public PDF

***ENJEUX CONTEMPORAINS DU DROIT PUBLIC*** **THEME 1 -- L'ORDRE PUBLIC ET LA LIBERTE** *[INTRODUCTION ]* Il faut se référer à l'œuvre d'Etienne Picard, qui consacre sa thèse à la notion de PA. Il démontre qu'il n'y a **pas d'opposition frontale entre ordre public et liberté**. Il dépasse cette lecture simplicité et superficiel en mettant en évidence la **thèse de la consubstantialité** car la PA ambitionne de préserver un ordre libéral. La PA est une notion imminemment libérale. On ne peut **pas penser la jouissance effective des droits fondamentaux sans la garantie minimale d'un ordre public**. S'il n'y a pas un minimum d'ordre régulé, *comment jouir effectivement de droits et libertés ?* L'ordre est tourné vers la liberté. S'il n'y a pas un intérêt à un mesure de contrôle, elle est illicite. Les **contraintes doivent être justifiées au nom de la préservation des droits d'autrui ou au maintien d'un minimum ordre public.** L'ordre public doit être considéré dans sa dimension matérielle. Il ne se résume pas qu'à cela. Il y a quelque chose d'immatériel : la dignité humaine comme dans les affaires de Morsang-sur-Orge et Dieudonné. Cette dimension immatérielle est contestable car bien moins objective. I. [L'ordre public en situation normale ] A. La liberté de manifester en droit interne La liberté de manifester est une **liberté fondamentale mais elle n'est pas absolue**. Elle peut être soumise à des limitations à l'inverse de certains droits garantis par la CESDH, etc... Les **droits relatifs** sont tous les autres qui peuvent être soumis à des dérogations si elles sont justifiées. La liberté de manifester peut-être **limité par l'autorité administrative** en charge du maintien de l'ordre. C'est la **police et la gendarmerie nationales** qui ont pour mission la paix et le maintien de l'ordre public. Tout repose sur un **équilibre délicat** car la contestation pacifique du pouvoir est légitime du mais en même temps, il faut veiller à ce que le droit de manifester ne devienne pas un instrument aux mains des ennemis de la démocratie. *Exemple* : *les mouvements extrémistes qui veulent jouir d'un droit fondamental de manifester mais qui veulent détruire la démocratie. ART 17 de la DDCH prévoir qu'il n'y a « pas de démocratie pour les ennemies de la démocratie ». Les Etats peuvent **restreindre l'exercice de certains droits fondamentaux au nom de la préservation des autres droits fondamentaux**. Un arrêt de la CEDH, 2003, [Refah Partisi c/ Turquie] a validé la dissolution d'un parti politique turc car il prône la charia en Turquie. La Turquie va dissoudre le parti et le requérant se tourne vers la CEDH qui valide la dissolution.* La société démocratique ce n'est **pas la liberté pour tous tout le temps**. Elle se donne les moyens de préserver les valeurs fondatrices sur lesquelles elle se repose. La liberté de manifester est encadrée en droit français avec l'ART 11 de la DDCH. Les manifestations doivent faire l'objet d'une **déclaration préalable** en mairie ou préfecture afin d'informer les pouvoirs publics pour qu'ils puissent se préparer à l'encadrement. Ce n'est que si elle estime que la **manifestation est de nature à troubler l'ordre public qu'elle peut être interdite**. La manifestation ne peut pas légalement se tenir donc les organisateurs peuvent saisir le juge en référé liberté au visa de l'ART L.521-2 du Code de la justice administrative. Le juge va décider s'il y a une atteinte ou non à une liberté fondamentale. *Exemples* : - Ordonnance du TA de Bordeaux, 4 septembre 2021 : c'est une association pour la promotion du naturisme en liberté qui a demandé au juge la suspension de l'arrêté du préfet qui interdit la manifestation de naturisme. Le TA valide l'interdiction de manifester tout nu car l'ART 222-32 du Code Pénal qui interdit l'exhibition sexuelle. - Ordonnance du TA de Paris, 9 février 2022 : le collectif hijabeuses veut organiser une manifestation en hijab pour promouvoir leur prétention. Un arrêté est adopté par le préfet de police de Paris qui l'interdit. Le TA répond que le droit de manifester est une liberté fondamentale qui ne peut être entravé qu'au regard de considérations liées à la protection de l'ordre public. L'interdiction est justifiée que si aucune autre mesure ne peut être prise. L'interdiction est jugée disproportionnée car le préfet ne montre pas son impossibilité d'assurer l'ordre public. - CE, 29 juin 2023, valide le règlement de la FFF qui interdit les signes religieux. - Ordonnance du TA de Paris, 13 mai 2023, défilée de l'action française en hommage à Jeanne d'Arc qui autorisé la manifestation car le TA estime que contrairement au préfet de police, cette manifestation ne risque pas de provoquer des troubles à l'ordre public car elle était organisée depuis des années et que le risque de slogan ou de geste pouvant provoquer à la haine ou à la discrimination n'était pas assez établi. - Ordonnance du CE, 12 octobre 2023, relative aux manifestations pro Palestine. Une série manifestations ont été envisagé et une série d'interdiction ont été adoptées. Le ministre de l'Intérieur avait adopté une note, à destination des préfets de France, qui ordonnait l'interdiction de ces manifestations. On est venu contester la légalité de cette note devant le CE. Le CE va neutraliser cette note estimant qu'il appartient à chaque préfet de décider souverainement si oui ou non la tenue de la manifestation est susceptible de troubler l'ordre public. *Quelles responsabilités à la suite d'un dommage causé lors d'une manifestation ?* Le CE, 31 mai 2024, confirme les **conditions d'engagement de la responsabilité de l'Etat du fait de l'usage d'arme pendant une manifestation**. Il rappelle que l'usage par les forces de l'ordre d'une arme, **présentant un danger exceptionnel**, est susceptible d'engager la responsabilité de l'administration pour faute simple dans le cadre d'une opération de maintien de l'ordre. Pour le tiers, la faute est présumée. En l'espèce, un individu subi une blessure à l'abdomen à la suite d'un tir de grenade lacrymogène lors d'une manifestation des gilets jaunes. La grenade ne présente pas un danger exceptionnel, car prévue par les textes. La responsabilité de l'administration est possible sur le fondement de la faute lourde dans le cadre du maintien de l'ordre public. On exige une faute lourde car le maintien de l'ordre peut être difficile. Il faut distinguer la responsabilité de l'Etat du fait des attroupements et rassemblements de l'ART L.211-10 du Code de la sécurité intérieure. **L'Etat est responsable des dommages qu'il cause aux manifestants.** Le CE estime que la responsabilité ne peut être engagée car l'individu à commis une faute d'imprudence car il reste à proximité des affrontements dans le but de prendre des photos personnelles. Il a commis une imprudence de nature à exonérer l'Etat de sa responsabilité. B. L'encadrement devant la CEDH La CEDH valide le système de la déclaration préalable. Elle envisage l'ART 11 sur la liberté d'association à la lumière de l'ART 10 sur la liberté d'expression. Elle se montre **exigeante dans son contrôle quand aux raisons qui justifient toute privation à la liberté de manifester**. Elle estime que dans le domaine du discours politique, rien ne peut justifier une interdiction. Elle statue dans de nombreuses affaires avec l'arrêt de la CEDH, 2018, [Navalny c/ Russie], qui avait organisé des manifestations contre le régime de Poutine. Elle rappelle la liberté fondamentale de manifester et lui reproche d'étouffer le pluralisme politique. La Cour estime que les **Etats doivent tolérer l'éventuel désordre** que les manifestations sont susceptibles d'entrainer. Même si ce n'est pas déclaré, c'est important de laisser les citoyens s'exprimer. CEDH, 2016, [Frumkin c/ Russie], la Cour rappelle cette théorie de l'éventuel désordre. Il y a une tolérance pour les manifestations pacifiques même non illicites afin de ne pas priver d'effet l'ART 11. L'objet de la CEDH est **d'assurer la sauvegarde et de développer les droits fondamentaux**. De ce fait dans un arrêt de la CEDH, 1979, [Airey c/ Irlande], §24, elle pose un principe fondamental : la CESDH a pour **objet de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires mais concrets et effectifs**. Elle consacre l'effectivité des droits fondamentaux. La Cour nous dit que **la violence des uns ne nous fait pas perdre l'exercice du droit des autres**. CEDH, 2022, [Ekren c/ Turquie], la Cour apprécie **l'intensité des condamnations pénales pour condamner l'Etat.** Elle vérifie comment les autorités judiciaires se sont comportés vis-à-vis des manifestants condamnés. Il y a aussi la répression pénale qui est contrôlée. Le droit pénal est à la fois le glaive et le bouclier des droits fondamentaux : il peut leur porter atteinte mais aussi garantir des sanctions effectives. *Exemple* : CEDH, 2013, [Zontul c/ Grèce], 2 migrants dont l'un est violé par les gardes côtes grec. Sanction pénal et appel confirmé de 6 mois d'emprisonnement convertibles en jour amende de 4.40 euros soit 8 000 euros d'amende. La CEDH estime que l'insuffisance d'une sanction pénale est une violation des droits fondamentales. **L'absence de sanction pénale peut constituer une injustice**. La sanction pénale doit avec un seuil sinon c'est une manière de cautionner l'acte. *Est-ce que j'usage de la force peut aller jusqu'à entrainer la mort d'un manifestant ?* L'usage de la force est soit légal soit illégal. L'Etat a le monopole de la violence physique légitime et le forces de l'ordre pour assurer le maintien de l'ordre public font usage de la force physique. Le concept de violence policière est délicat en droit car l'expression **assimile l'usage de la force à l'illégalité mais ce n'est pas nécessairement le cas**. On doit distinguer usage de la force légale et usage de la force illégal par le concept de proportionnalité. **L'usage de la force proportionné est validé par le texte et le juge**. *Exemple* : CEDH, 2015, [Bouyid c/ Belgique], affaire de la gifle en GAV. Un mineur en GAV se prend une gifle laissant quelques traces. Dans un arrêt de 2013, la Cour conclu à la non-utilisation de l'ART 3 mais dans cet arrêt, la Cour pose le principe que toute atteinte qui n'est pas nécessaire et parce qu'elle porte atteinte à la dignité de la personne humaine, l'ART 3 sur les bons traitements s'applique. La condition pour que la force qui entraine la mort d'un manifestant est celle de **l'absolue nécessité**. Il faut que sa propre vie ou celle d'autrui soit directement menacée. CEDH, 2011, [Giuliani c/ Italie], des manifestations se sont déroulés en 2001 à l'occasion d'un sommet du G8. Beaucoup de débordement et les carabiniers italiens sont sollicités pour gérés un groupe de manifestants agressifs et des carabiniers se retrouvent coincés dans une voiture elle-même bloquée. Le policier a hurlé de se reculer sous peine de tirer mais le manifestant n'a pas écouté ce qui a conduit au tir et à la mort du manifestant. La conduite raisonnable laisse penser que le carabinier pouvait légitiment croire que sa vie ou celle d'autrui était menacé et que le coup de feu n'a pas violé l'ART 2 ni l'ART 3 de la CESDH. La CEDH a été saisi d'une requête par Laurent Théron contre la France, le 4 décembre 2023, dans le cadre de l'ART 3. Il est question des blessures infligés par un policier sur un manifestant qui a perdu la vision de son œil droit après un tir de GMD. *On cherche à savoir si l'usage de la force était conventionnel ?* C. La doctrine française du maintien de l'ordre public 1. Les évolutions de la doctrine du maintien de l'ordre Les évènements de 1968 vont être déterminants et une nouvelle doctrine va voir le jour après 1986, à la suite de la mort de Malik Oussekine sous les coups des voltigeurs de la police de Paris. Le **schéma national du** **maintien de l'ordre à la française** se caractérise par plusieurs éléments : - **Travail de renseignement pour apprécier les risques** de manifestations à venir - La **tenue à distance des manifestants** par des moyens de contraintes peu dangereux. - **L'auto contrainte dans l'usage de la force** de la part des forces de l'œuvre. Cela correspond au principe de réversibilité de la force. - La **ritualisation des manœuvres**. Les forces de l'ordre doivent être connues des manifestants et les manifestants doivent connaitre les habitudes des forces de l'ordre. - Une **liaison permanente entre organisateur de la manif et l'autorité administrative**. - **Dissuader sans provoquer** : surveillance des cortèges sans intervention si absence de nécessité, une présence dissuasive mais non hostile. - **Neutraliser sans blesser** cad qu'il faut limiter l'action coercitive. Les causes de la mutation du maintien de l'ordre de différents points de vue. Du côté des manifestants, on relève : - La **pratique des manifestants** : radicalisation des posture, extermination des revendications, hétérogénéité de la violence avec des individus violents de manière récurrentes ou à l'occasion d'une seule manifestation. - La **perte de capacité des services d'ordre** : ne sont plus en mesure de discipliner intégralement les cortèges. - La **désorganisation des manifestations** : elles ne sont pas cadrées, ne suivent pas les parcours initialement prévus. - Une **diversification des pratiques** : les manifestations sont soit régulières soit à l'occasion de zones à défendre. - Un **recours à une forme de systématisation de la violence** lors des manifestations de grande ampleur. Une grosse manifestation entraine plus de risque. Du côté des forces de l'ordre, on relève : - Une **diminution significative des effectifs** dans les années 2000-2015 : la RGPP a une volonté d'économiser. Il y a une **concurrence des ordres publics entre une volonté de préserver l'OP classique et une volonté d'assurer un OP mis à mal par les nouvelles attaques** (terrorisme). Ce manque de personnel formé a vu le jour et puise des effectifs dans l'unité locale de police urbaine qui n'a aucune expérience dans ce domaine. 2. Le SNMO, présenté en septembre 2020 et revisité en 2021 C'est le schéma national du maintien de l'ordre. Il y a une volonté **d'encadrer plus fermement tout éventuel débordement découlant des grandes manifestations**. Il assure un rapport de force très clair visant à briser le cercle de la violence et contenir tout débordement. Cet objectif du maintien de l'ordre s'accompagne de toutes une **série de mesure juridique visant à assurer et renforcer le contrôle et la contrainte** à l'encontre des manifestants les plus violents. Certaines sont validées et d'autres censurées : *exemples* : - ***L'interdiction administrative de manifestation** : une autorité administrative interdit à un manifestant de se rendre à une manifestation pendant un certain temps. Cette interdiction découle de l'ART 3 de la loi anticasseur du 12 mars 2019. Le juge relève l'imprécision quant à la définition d'agissement. C'est pour cela que l'article a été censuré par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 4 avril 2019. Il a estimé que les **modalités prévues par le législateur n'étaient pas nécessaires, adaptées et proportionnées au droit d'expression collective des idées et opinions**.* - ***L'interdiction de la dissimulation du visage pendant une manifestation** : c'est la loi du 10 avril 2019 qui créé cette nouvelle infraction. Le Conseil constitutionnel a **validé cette interdiction par la nécessité de prévenir les éventuelles violences.*** *La loi relative à la sécurité globale avait ajouté au Code de la sécurité intérieure, la possibilité pour les policiers de recourir à l'usage de drone. Le législateur est intervenu parce que le CE avait interdit à la préfecture de Paris d'en faire usage car en l'absence de tout cadre juridique précisant suffisamment les modalités et les garanties de leur utilisation. Le cadre juridique découlant de l'ART 22 de cette loi, était trop imprécis et large donc le Conseil constitutionnel, le 20 mai 2021 a été saisi de cette modification et a tranché cette question en censurant le recours au drone. Le législateur a une nouvelle fois manquée son objectif et c'est avec la loi du 24 janvier 2022 qu'il va donner un cadre à l'usage des drones. Cette loi sera jugée conforme par le Conseil constitutionnel.* *Le CE, le 24 mai 2023, dans le cadre d'un référé, a rejeté la demande de suspension du décret du 19 avril 2023 qui précise la loi et règlemente la loi à des fins de maintien de l'ordre.* Comment le SNMO se décline à travers l'anticipation, muscler le maintien de l'ordre et judiciariser le maintien de l'ordre, 3 déclinaisons : a. Anticiper Cela passe par le **travail de renseignement de plus en plus abouti**. Les services de renseignement on a cœur de bien connaitre les groupuscules, les filiales, les mouvements, les associations qui agitent la vie sociale, les courants philosophiques et politiques qui théorisent les recours à la violence. Il faut connaitre la vie locale, les acteurs, les élus, les médias... **tout ce qui permet de mieux connaitre et comprendre les schémas de penser et donc les modes d'action.** Il y a aussi le **fichage des manifestants**. Ce sont 2 décrets qui l'encadrent. La volonté de ficher les manifestants s'est accru pendant la crise des gilets jaunes. La loi du 10 avril 2019 ajoute une possibilité à l'ART 230-19 du CPP, celle d'intégrer dans le fichier des personnes recherchées, celles condamnées à une interdiction de manifestation. Ces décrets du 2 décembre 2020 ont modifié le Code de la sécurité intérieure en modifiant les ART R.236-11 et s. Cela s'applique pour les gendarmes et policiers. On pourra voir le nom, prénom, surnom, date et lieu de naissance, nationalité, signe physique particulier, photo, doc d'identité, zone d'activité, lieu de résidence, coordonnées... Les forces de l'ordre pourront **dresser des fiches pour toutes personnes suspectées d'être une menace pour la sécurité publique ou la sureté de l'Etat**. Une ordonnance du CE, 4 avril 2021, [CGT], rejette la requête qui demandait la suspension de ces décrets. Le CE estime que la **collecte et l'accès à ces données est strictement nécessaire à la sécurité de l'Etat et ne porte pas une atteinte disproportionnée**. Le CE précise qu'il s'agit seulement des activités susceptibles de porter atteinte à la sécurité publique. Depuis l'arrêt du CE, 2016, [Gomez], relative à l'insémination post mortem, le CE mobilise un double contrôle de conventionnalité. Le 1^er^ est le contrôle abstrait de Nicolo et dans le 2^ème^, on ajoute un 2^nd^ contrôle concret de conventionnalité. On regarde **si l'application de la loi dans ce litige, pour ce requérant, n'est pas susceptible d'entrainer une atteinte disproportionnée à la vie privée**. Le juge peut dire que la loi *in abstracto* est conventionnel mais que la loi *in concreto* est inconventionnelle. Ce **double contrôle permet une lecture abstraite et concrète.** Les **contrôles d'identité, de fouille des manifestants aux abords des manifestations** peuvent être demandés sur réquisition du procureur. A l'appréciation des forces de l'ordre, on peut interpeller une personne et l'envoyer en GAV. Quand l'objet découvert ne peut pas être assimilé à une arme, elle est relâchée mais inscrite dans le traitement des antécédents judiciaire. Souvent, l'usage du rappel à la loi est assorti d'une interdiction de manifester pendant 6 mois. Possibilité d'anticiper les débordements et d'interpréter de manière souple le port d'équipement ou d'objet susceptible d'être utilisé comme arme. Le Conseil constitutionnel, en 2019, a estimé que les référence *« aux abords d'une manifestation »* est suffisamment précise. On peut anticiper en instaurant un **périmètre de protection** en vertu de l'ART L.226-1 du Code de sécurité intérieure. Ce périmètre a vu le jour pour lutter contre la menace terroriste. Il y a eu une utilisation abusive de cette possibilité via les autorités administrations qui ont pris des arrêtés anti-casseroles. Ce périmètre de protection est posé par la loi anti-terroriste de 2017 qui permet, en cas de raisons objectives, d'installer un périmètre de protection. Le TA d'Orléans, 2023, a annulé l'instauration du périmètre de protection car les casseroles ne constituent pas une menace terroriste. b. Muscler On va voir comment est penser l'action des forces de l'ordre en cas de violence, débordement... Contexte : dans le cadre de maintien de l'ordre, il n'y a pas de *« eux contre nous »*. Les manifestants ne sont pas des ennemis mais des citoyens en colère. Il y a un **rapport de force assumée**, on **mobilise un arsenal physique, matériel pour impressionner.** Il y a une **modification des sommations du maintien de l'ordre avec une volonté d'être plus explicite** et d'annoncer sans prendre par surprise les manifestants avec l'usage de la force. L'emploi de la force n'est **possible qu'en cas d'absolu nécessité**. Il faut que ce soir proportionné aux troubles à faire cesser. **L'usage de la force prend fin immédiatement dès lors que le trouble cesse.** Le CE, 2019, refuse d'interdire les lanceurs de balles de défense car c'est une arme nécessaire au maintien de l'OP. On peut relever que cette arme ne serait pas adaptée au contexte d'opération de maintien de l'ordre. Le CE, dans une ordonnance, affirme qu'il n'est pas possible d'exercer un tir précis. Il a eu la même controverse à la suite de la mort de Rémi Fraisse par grenade offensive. Celle-ci n'est plus utilisée ainsi que la grenade assourdissante depuis 2020. En termes de riposte, on assume l'idée d'offrir aux forces de l'ordre une panoplie d'arme pour faire face à la diversité des actes. - La **technique de l'encerclement** : l'idée est d'encercler les manifestants en bouclant un endroit puis filtrer. La nasse se resserre progressivement autour des éléments les plus radicaux. Le SNMO consacre cette technique comme moyen de maintien de l'ordre. La CEDH n'interdit pas cette technique mais elle la **soumet à des exigences strictes** depuis l'arrêt CEDH, 2012, [Austin c/ RU.] La Cour exige de ne pas recourir à la nasse pour étouffer ou décourager les mouvements protestataires. Dans la SNMO version 1, elle prévoit le non-enfermement des manifestants mais **possibilité d'une nasse sur le temps nécessaire pour prévenir des troubles à l'OP avec un point de sortie contrôlée aux personnes obligatoires**, la masse ne doit pas être hermétique. Le Conseil constitutionnel est saisi d'une QPC en 2021, pour des faits de 2010 estimant que le législateur n'avait pas à l'époque exercé sa compétence pour prévoir l'usage d'une nasse par les forces de l'ordre. Le Conseil estime qu'il ne lui appartient pas de revenir là-dessus. Il y a eu un recours devant le CE contre le SNMO. C'est l'arrêt du CE, 2021, [Ligue des droits de l'Homme] : le CE fait droit à la requête de la ligue et déclare que si la technique de l'encerclement peut s'avérer nécessaire, elle est **susceptible d'affecter significativement la liberté de manifester et de porter atteinte à la liberté d'aller et venir**. Il valide le principe mais estime que le recours n'est pas suffisamment encadré et assorti de garantis précisant les cas dans lesquels la technique peut être mis en œuvre. L'usage de la nasse est considéré comme non adapté, nécessaire et proportionné tel qui découle du SNMO de 2021. En 2024, la France a été condamné par la CEDH, saisi pour faits antérieurs (2010) à la création du SNMO. Pour la Cour il n'y a pas eu privation de liberté mais une restriction de liberté. Elle relève que le cadre juridique relatif à la nasse ne peut être regardé comme suffisant et définissant un cadre d'emploi suffisamment précis. Le recours à la nasse n'était pas prévu par la loi. Le CE, 2023, va valider la nouvelle version de 2021 du SNMO consacré à la nasse. - **La stratégie de contact** : il y a l'idée d'assurer une forte mobilité, réactivité des forces afin d'aller extraire les fauteurs de troubles. C'est la traduction juridique d'un discours politique. Cette pratique se généralise alors qu'elle était utilisée pour des grands évènements. Il faut déterminer les causes et les conséquences. Certains estiment que la **violence des groupuscules préexiste à la présence des forces de l'ordre**. D'autres estiment que ce sont **ces techniques de contact qui radicalisent et attisent ce qui conduit à une surenchère de la violence**. Il faut prendre en compte la médiatisation. On sait que les images vont pouvoir être analysé et décrites. Pour un gouvernement, c'est inacceptable pour le ministre de l'Intérieur que des chaines diffusent des atteintes aux personnes sans intervention des forces de l'ordre. La **réponse doit exister et montrer qu'elle existe**. Mais il est difficile d'assumer les images de brutalité gratuite donc d'illégalité. Le **rapport à l'image rend complexe la gestion de la violence**. L'équilibre est difficile à préserver car soit dans le trop peu ou le trop. c. Judiciariser **Volonté d'associer PA et PJ dans le cadre du maintien de l'ordre**. Dans un arrêt de la C. cass, ch. criminelle, 2023, on demande à la Cour : *le fait de conspuer les CRS est une infraction pénale ?* La Cour estime qu'il n'est pas excessif de conspuer les CRS lors d'une manifestation. Le prévenu avait été condamné à une contravention pour bruit, tapage injurieux alors qu'il manifestait en scandant avec la foule. Avant cet arrêt, il y avait une **volonté de réprimer par le droit pénal des comportements qui sont inhérents à l'OP.** En tant que telle, cette judiciarisation n'est pas problématique. Il peut y avoir un **problème quant à la masse des infractions**. En effet, il faut traiter chaque infraction commise par une foule. Une 2^ème^ difficulté apparait avec le **détournement du droit pénal pour en faire un moyen de contrôle de l'OP**. *Exemples : certains délits sont formulés de manière large pour en faire une appréciation souple par les forces de l'ordre qui peuvent facilement procéder à une arrestation.* In fine*, il y a peu de condamnation effective. Cette technique est critiquée par les défenseurs des droits car cette technique prive de liberté de manifester certains individus qui ne vont pas être condamnés.* *Quelles sont les infractions en cause ?* Le **délit de dissimulation du visage** avec la loi de 2019, au sein ou abords immédiat d'une manifestation, au cours ou à l'issu de laquelle des troubles sont ou risques d'être commis. Il faut une dissimulation volontaire sans motif légitime. Le **délit d'interdiction de participer à un groupement violent** de l'ART 222-14-2 du Code pénal. Il sanctionne le fait pour une personne de participer volontairement à un groupement, temporaire ou non, en vue de la préparation de violence, caractérisée par une ou plusieurs faits matériels. Ce délit a fait l'objet de critique parce qu'il donne lieu à nombreuses interpellations et GAV qui aboutissent dans 84% des cas à un relâchement. On a demandé au ministre de l'Intérieur *quelles sont les modalités de cet article ?* Réponse : les faits matériels justifiant l'interpellation, par la preuve de la connaissance de la préparation de ces actes, sont des témoignages, armes, messages... Sa **finalité réelle est de garantir le bon déroulement de la manifestation et le maintien de l'OP.** Autre technique de judiciarisation, la loi du 10 octobre 2019 a étendu la **peine complémentaire d'interdiction judiciaire de manifester.** Il élargi les hypothèses dans lesquelles on peut prononcer ces peines. Elle ajoute au Code de procédure pénale, une nouvelle possibilité pour le procureur public lorsqu'il procède à un rappel à la loi. Il peut l'assortir d'une interdiction de paraitre applicable aux manifestations. A l'issu de la GAV, soit, **les charges sont suffisantes donc on renvoie la personne en comparution immédiate pour prononcer une peine judiciaire**, soit, **les charges ne sont pas suffisantes donc on prononce un rappel à la loi mais assorti d'une interdiction de paraitre à l'occasion de manifestations**. Cette interdiction est prononcée sans un juge du siège. Le non-respect de l'interdiction permet la commission d'un délit. 3. La LOPMI de 2023 C'est la loi d'orientation et de programme du ministère de l'Intérieur. Elle dote les forces de l'ordre de moyens considérables et elle s'inscrit dans la droite ligne du SNMO. L'idée est d'adopter une loi pour s'adapter aux nouveaux enjeux de sécurité. On retrouve 3 objectifs : - **Mener une révolution numérique profonde**. - **Améliorer la proximité, la transparence et l'exemplarité des forces de sécurité**. - **Mettre en place de nouveaux moyens budgétaires et matériels**. La société démocratique contemporaine assume d'investir massivement dans les forces de l'ordre pour assurer un maintien de l'OP satisfaisant. *[CONCLUSION ]* On peut dire qu'il y a une spécificité française du maintien de l'ordre, fondée sur une longue tradition du maintien de l'OP, et qui se démarque sur des aspects de ce que peuvent pratiquer d'autres pays d'Europe. Un programme GODIAC (2010-2013), avec la participation de 9 pays, a débouché sur des recommandations du maintien de l'ordre. 4 principes : - **L'importance du renseignement** - **Facilitation pour tout mettre en œuvre** afin que la soupape de sécurité reste ouverte. - **La communication** car le lien ne doit pas être rompu entre les organisateurs et services de l'Etat. - **La différenciation** cad qu'il faut que les personnes violentes soient traitées individuellement pour que les autres personnes ne soient pas affectées. II. [L'ordre public en situation exceptionnelle] La **période contemporaine montre à quel point l'exception est parfois devenu coutumière** car avant, on a passé plus de temps en situation exceptionnelle plutôt qu'en situation ordinaire. A. Le cadre conceptuel de l'exceptionnalité On dit qu'il y a **exception quand les moyens ordinaires de l'Etat ne suffisent plus face à des situations de crise quel qu'elle soit**. Les régimes d'exception sont fondés sur l'idée que le droit commun n'est pas assez efficace pour répondre à de tels enjeux. Karl Schmidt (collaboration avec le régime de Vichy) a écrit sur la Constitution et les états d'exception. Le politique ne doit pas être entravé excessivement par le droit pour répondre à des situations exceptionnelles. Il a y cette nécessité parce que **la société repose sur un pacte**, mis en évidence par Foucault, qui est **rompu quand des menaces pèsent sur la cité**. L'idée est que le pacte suppose une réduction de l'incertitude. *Pourquoi le terrorisme nécessite une situation exceptionnelle ?* Parce que cela trouble la sécurité de l'Etat. Cela met à la mal le pacte qui promet qu'il n'arrive rien alors que ça arrive donc remise en cause. L'Etat se sent directement visé par l'acte terroriste. L'idée est que le pacte ne peut **pas être aisément rompu sans réponse sinon cela veut dire qu'on reconnait que l'Etat ne peut plus assurer une sécurité élémentaire**. On retrouve des traces d'état d'urgence dans de nombreux corpus juridique. Il y a une omniprésence des régimes dérogatoires. Il n'y a pas d'incompatibilité entre l'exception et la société démocratique. 1. L'exception tirée de l'ART 16 de la Constitution L'ART 16 permet lorsque les institutions de la République, l'intégrité de son territoire, l'indépendance de la nation ou l'exécution de ses engagements internationaux sont menacés de manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics est interrompu. Dans ce cas, le Président de la République **prend les mesures exigées par les circonstances**. La décision de déclencher l'ART 16 est considéré comme un **acte de gouvernement donc susceptible d'aucun recours**, depuis l'arrêt du CE, 1962, [Rubin de Servens]. Les actes pris par le Président qui tombe sous l'empire du **pouvoir règlementaire peuvent faire l'objet d'un REP**. Mais les ART 68 et 69 de la Constitution permet de sanctionner, par la destitution, le Président quand on considère qu'il n'y avait pas de raison de déclencher l'état d'urgence 2. L'exception tirée de l'état d'urgence légale (loi du 3 avril 1955) La loi du 3 avril 1955 instaure un **état d'urgence légale**. Triste illustration la nuit même des attentats du 13 novembre 2015. Il instaure l'état d'urgence pour une durée de 12 jours. C'est pour faire face à un péril imminent ou des évènements présentant par leur nature et gravité le caractère de calamité publique. Il a été décrété à de nombreuses reprises, en 1955, en 1958, en 1961, en 1984, en 2005 et en 2015. Le CE exerce un contrôle assez restreint mais depuis une décision CE, 2006, [Rolin], il peut exercer un **contrôle de la mise en œuvre des décrets pris en application de cette loi**. 3. L'exception tirée de la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles C'est sur ce fondement que le 1^er^ Ministre avait instaurer l'état d'urgence sanitaire en 2020, avant que la loi ne le prévoie. Le CE estime qua dans certaines situations, **l'autorité administrative a la possibilité de prendre des mesures qui en temps normal, seraient considérées comme illégales** parce que fondé sur la menace rare d'un trouble à l'OP. Le CE, 1919, Dames [Dol et Laurent], met en œuvre cette théorie au sujet de la réglementation des filles de joie dans le port de Toulon. Le préfet interdit la prostitution dans ce port, dans un contexte de guerre. Le CE théorise l'idée que les nécessités ne sont pas les mêmes en période de paix et de guerre et donne à l'OP une extension plus grande. B. L'état d'urgence sécuritaire Le CE, ordonnance, 2016, [Ligue des droits de l'Homme] : la vague d'attentat est de nature et d'une gravité exceptionnelle. L'état d'urgence sur le fondement de 1955, a été instauré et s'est traduit par un **renforcement des pouvoirs des autorités administratives préfectorales, ministérielles, par la mise en place de périmètre de protection, fouilles... en dehors de tout cadre pénal**. Un constat est évident : les mesures prises sur le fondement d'état d'urgence peut être analysé comme un reflux des droits fondamentaux. **L'état d'urgence ne remet pas fondamentalement en cause les droits** mais on peut critiquer le cadre législatif ordinaire qui ne peut plus être fondé sur l'exceptionnalité. 1. Etat d'urgence et fondamentalisation, un équilibre précaire En 2015, l'état d'urgence est prorogé à 6 reprises. On constate c'est d'une part, **l'éviction de l'autorité judiciaire pour en assurer le contrôle** et par ricochet, **l'explosion du rôle du CE**. a. Les assignations à résidence, une entorse prolongée critiquable à la fondamentalisation des droits Très nombreuses assignations à résidence de personne suspecté de passer à l'acte. La contestation de ces assignations va pouvoir se faire sur le fondement du référé liberté avec une présomption d'urgence. D'un point de vue technique, ce n'est **pas une mesure privative de liberté** au sens de l'ART 5 de la CEDH mais une **restriction du droit d'aller et venir**. Dans une décision, CE, 2015, [Gauthier], les autorités ont utilisé ce cadre pour assigner à résidence des personnes suspectées de salafisme mais pas seulement, on a assigné à résidence, un militant anticapitaliste, jusqu'à la fin de la COP21. On retrouve des éléments matériels pour prouver sa dangerosité. L'assignation est validée car en période d'état d'urgence. On voit que des mesures initialement prises pour une menace pour justifier l'atteinte et la restriction de droits fondamentaux pour lutter contre une autre menace qui dans d'autres circonstances n'auraient pas justifiées une assignation à résidence. On constate que 25% des décisions sont annulés en référé liberté. On peut considérer que le recours est efficace. Ce qui est intéressant, c'est de voir que ce contrôle va être prolongé par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Par 2 ordonnances du 25 avril 2017, le CE s'emploie à **vérifier la particulière gravité de la menace du comportement**. Le Conseil constitutionnel, 2017, [Emile], exerce un contrôle de conventionnalité de la loi et va censurer la généralité de l'interdiction de séjour prononcer par le préfet. C'est la possibilité pour le préfet d'interdire à toute personne cherchant à entraver de quelque manière que ce soit l'action des pouvoirs publics, d'un séjour dans le département. Le Conseil constitutionnel, saisi par QPC du CE, estime que l'interdiction de toute personne n'est pas suffisamment précise et que le contenu n'est pas assez détaillé et porte donc une atteinte excessive à la liberté d'aller et venir. b. Les perquisitions administratives, source d'atteintes substantielles à l'intimité de la personne Ensemble de mesures qui peuvent être faites très rapidement, de jour comme de nuit, qui visent des milliers de logements et aboutissent à la saisine d'arme et à l'interpellation de nombreuses personnes. CE, avis, 2016, [Napol], il donne le cadre juridique dans lequel doivent se passer les perquisitions. Il faut veiller au respect de la dignité des personnes, veiller à la situation particulière mineurs, usage de la force limité au strict nécessaire tout comme les atteintes aux biens qui doivent être proportionnés à la finalité de l'opération. Le CE considère qu'un contrôle juridictionnel *ex post* (après la saisine) est de nature à préserver les droits fondamentaux. Il n'y a pas d'autorisation judiciaire préalable à la perquisition administrative. 2. L'état d'urgence à travers la fondamentalisation Les droits fondamentaux ne s'opposent à pas aux circonstances exceptionnelles**. L'état d'urgence est endogène aux droits fondamentaux.** On invite les Etats à **restreindre les droits et libertés sur une période donnée** pour faire face à des périls imminents. L'état d'urgence peut être vu comme une régression des droits fondamentaux. Mais en réalité, c'est plus une **mise entre parenthèse des droits fondamentaux**. La question du renouvellement se pose, de l'accoutumance à l'état d'urgence. Il **ne peut se succéder indéfiniment. C'est un régime qui doit rester l'exception à la règle**. La nécessité de sauvegarder l'OP justifie juridiquement la mise en suspend des droits fondamentaux. Le Conseil constitutionnel affirme, dans plusieurs jurisprudences, **la sauvegarde de l'OP sans lequel l'exercice des libertés ne saurait être assuré.** La levée de l'état d'urgence ne veut pas dire que toutes les restrictions s'arrêtent. Cette présentation est démentie par le **réel car une fois passées, les restrictions demeurent**. 3. Une remise en cause de la fondamentalisation banalisée par le droit commun **Idée d'une pérennisation de l'exception**. On fait passer dans le droit commun ce qui normalement relève de l'exception. Il y a une différence entre ce que l'on accepte, juridiquement, en période d'urgence et ce que l'on n'accepte plus à la fin de cette période. On se rend compte que **l'empilement progressif des états d'urgence contribue à contaminer le droit commun** **de mesures** que si elles pouvaient être justifiées hier, elles ne le sont plus à la fin de l'état d'urgence. Mais ce que l'on nous rend en liberté est moindre que celle à l'origine. *Exemple : la transposition, par la loi du 30 juillet 2021 relative à la prévention d'actes terroristes, de mesures consacrées par l'état d'urgence entre 2015 et 2017, notamment par la loi SILT de 2017 qui met fin à l'état d'urgence. Par exemple, les zones de sécurités deviennent des périmètres de protection, assignations à résidence deviennent des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance, les perquisitions administratives se transforment en visites et saisies.* La frontière entre l'exceptionnel et le droit commun est floue. C. L'état d'urgence sanitaire Il y a eu un **affaissement inédit des libertés** à partir de 2020. Avant même le 1^er^ confinement, début mars 2020, la liberté de réunion et de manifestation a été restreinte à 5000 personnes puis à 1000 et enfin à 100 jusqu'au confinement du 16 mars 2020. Un décret de règlementation des déplacements, adopté par le 1^er^ ministre sur le fondement de son pouvoir de police générale, pose le confinement de la population sur l'ensemble du territoire jusqu'au 31 mars 2020. Un **acte en bas de la hiérarchie est à l'origine de l'atteinte à la liberté la plus importante**. Cette norme a été prise que le fondement de la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles du CE. Ce décret a pour visa l'ART 1 du Code civil, le Code de la santé publique, les circonstances exceptionnelles découlant de l'épidémie. Le CE, avis, 2020, considère que le visa qui renvoie à la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles a pu fonder le décret. Cela interroge quant à la capacité à limiter à ce point les libertés fondamentales d'un coup. Ce qui est intéressant, c'est que l'un des 1^ers^ référés libertés a été porté par un syndicat des jeunes médecins. C'est l'arrêt CE, 2020, [syndicat des jeunes médecins]. Ce référé voulait **enjoindre à l'Etat d'aller plus loin dans le confinement et de préciser les dérogations** car la carence de l'Etat en la matière était une atteinte grave et manifestement illégale au **droit à la vie**. On a utilisé la voie du juge pour renforcer le confinement. Le juge a rejeté la requête car les demandes étaient excessives mais le CE demande à l'Etat de préciser certaines dérogations. Les préfets ont pu interdire l'accès à des lieux alors que le risque sanitaire était discutable**. L'argument du risque était bien là, mais il ne justifié par les interdictions.** Finalement, dans le cadre de confinement, la liberté de culte a fait l'objet de contentieux. Fermeture des lieux de culte donc interdiction de pratiquer son culte. L'autorité administrative, par décret, a arbitré les cultes autorisés de ce qui ne l'étaient pas. Les funérailles étaient autorisées mais les autres sacrements ont été prohibé. Le CE a validé en vertus des circonstances exceptionnelles. Mais lors du 2^ème^ confinement, il y a eu une cessation du culte et à la fin de ce confinement, le décret du 27 novembre 2020 a interdit les cérémonies religieuses dans la limite de 30 personnes qu'importe la taille de l'édifice. Le CE a fait sauter ce décret. Le droit a un procès équitable a été malmené à travers la prolongation de plein droit des titres de détention provisoire. ART 16 de l'ordonnance du 25 mars 2020, permet de prolonger automatiquement sans l'intervention du juge judiciaire, **une détention provisoire dont le titre arrive à expiration.** Ces personnes ont vu leur détention provisoire rallonger de 6 mois en matière correctionnelle en appel et en matière criminelle. Le CE, 2020, [syndicat des avocats de France], sur le fondement d'une ordonnance de référé, valide le dispositif car il n'y a pas d'atteinte grave e t illégale à laquelle l'ART 5 de la CESDH, droit de sureté. La C. cass, ch. Criminelle, 2020, déclare inconventionnelle cette prolongation automatique sans intervention et elle rappelle que la France n'a pas déclencher l'ART 15, donc soumis à une application normale de l'ART 5. Le CC, 2020, déclare inconstitutionnelle cette ordonnance car contraire à l'ART 66 de la Constitution. Cela montre qu'on peut, en période de crise, renoncer avec faciliter aux actium juridiques acquis. Les **droits fondamentaux sont condamnés à être oubliés au moment où ils méritent une attention renforcée.** *Cf.* décision CC, 26 mars 2020. *[CONCLUSION ]* Depuis une trentaine d'années, on était habitué à un vent de liberté insufflé par la CEDH et relayé par le juge interne. Ce phénomène d'accélération des libertés avait conduit à l'ancrage dans l'OJ. Il y a eu plusieurs faiblesses annonçant cet effritement de protection des libertés avec une entrée dans un paradigme sécuritaire. Les 1^ers^ signes apparaissent dans les années 2000 avec l'adoption de lois d'exception aux atteintes à la sécurité liées aux attentats. 2015 constitue la 1^ère^ éclipse de l'Etat de droit jusqu'à 2017. La doctrine a alerté sur les dérives sécuritaires alors même que le pire n'était pas atteint. Finalement, **la véritable menace sur les libertés ne s'est pas manifestée là où on l'attendait**. C'est davantage l'OP sanitaire qu'un OP sécuritaire qui viendra restreinte les libertés. On aboutit à un double mouvement où on assiste à la fois à un déplacement de la protection des droits fondamentaux et aussi un désenchantement des droits fondamentaux. I. [Le déplacement des droits fondamentaux ] Il y a du classique et de l'inédit. Par déplacement, on entend **l'idée de protéger certains droits fondamentaux aux détriments d'autres.** Constat pas novateur car la protection n'est jamais statique, elle évolue au regard des jurisprudences. *Exemple : liberté d'expression et vie privée. Articulation difficile. Une société va privilégier un plutôt que l'autre mais ne remet pas en cause la garantie de tous les droits fondamentaux.* L'intensité est variable car ils rentrent en conflit. Quand on les reconnait, il y a forcément des oppositions. La crise sanitaire n'a pas remis en cause ce principe. A. Déplacement de la protection des droits fondamentaux pendant la crise covid une continuité sur le plan des principes Il est possible d'écarter des normes au profit d'autres normes. Au nom de la lutte légitime contre la propagation d'un virus, il est **possible de restreindre un grand nombre de libertés au nom de la préservation d'autres droits fondamentaux**. Ce déplacement ne pose pas problème, il n'est pas inédit. La jurisprudence le rappelle comme le CE, ordo, 2020, dans le cadre du couvre-feu, les libertés fondamentales personnelles doivent être conciliées avec les autres. Dans un arrêt CE, 2021, il estime que le confinement n'a d'autre but, conformément à l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé, **que de protéger la santé de l'ensemble de la population**. L'atteinte des droits fondamentaux a pour but de protéger le droit de la santé et par extension le droit à la vie. **Certains droits priment sur d'autres**. *Exemple : ART 15 CESDH distinguent les droits relatifs/absolus. La CEDH ne s'est pas trompée, dans un arrêt CEDH, 2001, Mur de Berlin : elle affirme que le droit à la vie de l'ART 2, constitue la valeur suprême dans l'échelle des droits de l'Homme*. Pendant la crise, on a sacrifié toutes les libertés **au profit de cette liberté suprême du droit à la vie**. Les autorités ont l'obligation de prendre des mesures positives pour préserver le droit à la vie. Le CE affirme que la **carence de l'Etat est susceptible de faire peser un danger caractérisé sur le droit à la vie,** alors il pourra enjoindre aux autorités de prendre des mesures pour y faire face. B. L'intensité inédite du déplacement de la protection des droits fondamentaux La liberté, pour la DDHC, constitue à **faire tout ce qui ne nuit pas à autrui**. On comprend pourquoi elle a été restreinte pendant la crise. Mais là où les choses se complexifient, c'est dans le **cas de l'adéquation entre les atteintes constatées et l'objectif poursuivi.** Il y a un volume de droits fondamentaux qui est conséquent et ne peut être justifié qu'au regarde de la préservation d'un seul droit. Aussi l'intensité des dérogations et des atteintes pose question. Il faut **prouver que c'est bien en lien direct, proportionné et nécessaire à l'objectif poursuivi**. On rentre dans une logique où c'est la motivation d'atteintes aux libertés qui va être jugée. La plupart du temps, le CE reconnait que les atteintes sont nécessaires, adaptées et proportionnées. CE, 2021, [affaire du golf] : requérant conteste l'extension du pass sanitaire aux activités de golf en plein air. Un décret étend la loi de mai 2021 aux activités de golf. Il valide l'extension au-delà du cadre législatif en vigueur. Il ne relève que des considérations très générales sur la situation : caractère évolutif de l'épidémie. Il considère qu'elles n'auront qu'une application brève car elles interviennent à très court terme. Il vient dire **implicitement, que le décret est contraire à la loi mais que ce n'est pas grave parce que celle-ci va changer.** CE, 2020, [affaire des remontées mécaniques] : le CE valide cette interdiction parce qu'il relève une forte pression sur le système de santé et que ces mesures ont pour **but de limiter les contaminations lors de flux importants de déplacement.** D'autres fois, le CE plus dans le détail. Il explique pourquoi l'atteinte n'est pas justifiée parce que son influence sur la diffusion du virus n'est pas avérée. On a maintenu l'interdiction de la pratique collectives des cultes. Le CE, saisi de requérant, a développé une motivation plus approfondie. Il démontre que les protocoles sanitaires n'ont pas été respectés par les fidèles comme le port du masque alors même qu'un public âgé peut y participer. C'est une motivation qui est davantage travaillé. CE, 2021, [Association des amoureux au ban public] : un Français ne pouvait pas se marier avec un étranger car les flux étaient contrôlés. Une circulaire du 22 février 2021 interdisait, *de facto*, l'enregistrement et l'instruction des demandes de visa en vue de sa marier en France avec un Français. Le CE considère qu'au regard de la **faiblesse de nombre de couple en cause, l'entrée sur le territoire d'étrangers, pour le motif de mariage, ne serait susceptible d'avoir un impact significatif sur la situation sanitaire en France.** Il l'avait déjà fait dans une ordo, 2021, pour suspendre une circulaire qui ne prévoyait pas de dérogations pour les bénéficiaires étrangères d'un visa au titre du regroupement familial. Il identifie le volume de personnes concernées par cette situation (60/j) et affirme que l'administration pouvait étaler dans le temps la délivrance des visas. Compte tenu du flux en cause, minime au regard de la population du pays, l'administration n'a pas démontrer le risque. II. [Le désenchantement des droits fondamentaux ] La crise sanitaire interroge fondamentalement la notion même de liberté au sens le plus large. On constate la **fin du règne sans partage des droits fondamentaux**. Le gout et l'attrait aux libertés s'est altérés. Comme elles ne sont **plus fascinantes, elles peuvent être facilement suspendues**. A. De la liberté menacée à la liberté menaçante Il y a peu, le sort des libertés inquiété et avec la crise sanitaire, le lever de bouclier n'a pas eu lieu. Pire encore, la **liberté a pu être considéré comme un simple danger pour autrui**. On jette le soupçon de danger sur la liberté avant même de l'avoir comme fondement indispensable aux sociétés démocratiques. Si cela se concrétise, ce sera un **renversement sans présent, condamnant le caractère libéral de la société démocratique**. On arrive à une dérive où le soupçon va davantage porter sur celui qui souhaite maintenir et approfondir les libertés que sur celui qui veut les restreindre. Cette perte de fascination c'est considérer les droits fondamentaux comme acquis. Jusqu'à présent, les valeurs qui sous-tendent la liberté, doivent se justifier d'exister. C'est comme si la **liberté n'est plus le principe mais l'exception**. Le plus inquiétant c'est qu'il y a une forme d'acclimatation. B. De la liberté principielle à la liberté occasionnelle On rentre dans une **logique de protection discontinue des droits fondamentaux**. L'idée est même d'aboutir à ce que la société ne reconnaisse plus l'existence des droits fondamentaux mais accorde une jouissance des droits ici et là en fonction des risques et du contexte. La garantie des droits fondamentaux s'apparente à un **privilège qui peut vite être repris**. Cela contribue à présenter la liberté comme une faveur. L'histoire des droits fondamentaux nous prouve qu'il est plus aisé de perdre en liberté que de gagner. Ces restrictions ne prendront pas fin à l'état d'urgence. C'est la question du pari risqué au renoncement des droits fondamentaux. Le défenseur des libertés peut être considéré comme inutile ou un perturbateur. **Défendre la liberté n'est plus fascinante car elle devient comme synonyme de risque pour autrui.** La CEDH, 2024, [Domenjoud c/ France], rappelle à quel point l'état d'urgence n'est pas anodin et à quel point les autorités peuvent user de pouvoirs exceptionnels fondés sur les circonstances exceptionnelles. **THEME 2 -- LE JUGE, L'ETAT DE DROIT ET LA DEMOCRATIE** Le but est de voir que l'un des enjeux contemporains du droit public, c'est le **rapport entre la souveraineté populaire, la souveraineté judiciaire, l'Etat de droit et la société démocratique**. *Qu'est-ce **l'Etat de droit** ?* Sans sa définition formelle, c'est la soumission de la puissance au droit. On a associé à l'Etat de droit dans sa dimension formelle, une dimension substantielle. En vertu de l'ART 1 de la CESDH, les Etats garantissent les droits et libertés pour toutes les personnes sur leur territoire. Dualité entre les 2 dimensions. Aujourd'hui s'impose la superposition des dimensions formelle/matérielle. Il suppose un état du droit particulier. *Jusqu'où on peut modifier l'état du droit sans changer l'Etat de droit ?* Ernest Bockenforde publie un ouvrage en 1983, *[Démocratie et représentation]*. Il démontre qu'il y a un **concept de démocratie idéal qui reste très présent**, comme s'il y avait une pure démocratie. Il identifie une conception de la démocratie comme une pure démocratie. Dans cette démocratie, il y a une dimension immédiate, le **peuple veut immédiatement et pour lui-même**. Il y a aussi une **dimension fusion puisqu'il y a une identité parfaite entre gouvernants/gouvernés**. On ne peut que **constater des déficits démocratiques** partout. **Un tel idéal est impossible à atteindre**. Cela interroge sur le peuple qui relève du mythe et sur sa volonté. QUID de la représentation de la fusion entre gouvernants/gouvernés car il y a **nécessairement déformation**. Les mécanismes de démocratie directe peuvent être des manières de redonner la voix au peuple sans pour autant identifier la volonté du peuple. Bockenforde conclu qu'il **faut renoncer à idéaliser la démocratie qui n'a jamais existé**. Elle est le fruit d'un équilibre. Il faut opérer une **distinction entre l'Etat de droit et la démocratie** qui n'est qu'un **mode de désignation et de légitimation des gouvernants**. L'Etat de droit renvoie aux **limites procédurales et substantielles de l'exercice du pouvoir**. On échoue à les opposer parce que les garanties de l'Etat de droit forment des limites à la volonté populaire et parce que les conditions de la formation de cette volonté. L'Etat de droit est la condition de l'exercice de la démocratie. On est dans une tension car l'Etat de droit peut être celui qui promeut mais qui encadre l'expression de la volonté populaire. I. [Le juge, au soutien de l'Etat de droit ] A. L'accroissement sans précédent du pouvoir prétorien 1. L'interprétation creusée de l'émancipation du juge L'objectif est de montrer que **le juge a vu ses pouvoirs renforcés et que par cet accroissement, il contribue à affermir l'Etat de droit.** Les droits fondamentaux sont le signe de la revalorisation de l'office du juge. Il y a une croyance selon laquelle si on adopte un **texte clair et précis, cela réduit la manœuvre du juge**. Elle n'est pas supprimée mais limitée. Il ne faut pas perdre de vu que le **juge applique des textes et que souvent, ils sont mués**. La norme ne se donne pas immédiatement à voir. Elle **est en attente de sens qui lui est donné par le juge quand il l'interprète**. C'est une indétermination des énoncés. A partir d'un énoncé, il y a une pluralité de sens découlant de ce seul texte donc dégager plusieurs normes. Michel Tropeur va forger la **théorie réaliste de l'interprétation**. Il conclut que le **véritable auteur de la norme ce n'est pas l'autorité habilitée à poser le texte, mais l'autorité habilitée à l'interpréter**. En vertu de la TRI ce sont moins le Parlement que les juges qui sont habilités à faire la norme. L'énonce adopté par le Parlement revêt une pluralité de signification si bien qu'on ne peut pas savoir avant son interprétation, laquelle de ces significations va s'imposer. Les conséquences de cette TRI sont que **si la norme est le fruit de la volonté du juge, on est exposé ses excès pourtant ce n'est pas le cas car on constate de la cohérence dans la jurisprudence**. La volonté n'est pas absolue. Il existe des contraintes. Ce n'est pas le texte qui les limites. Ce sont des **contraintes de faits** (contexte, formation des juges, leur conviction...). Jérôme Franck théorie la **formule S x P = D** : équation entre le stimuli et la personnalité qui donne la décision. Ces contraintes sont plus ou moins fortes, vue qu'il y a une cohérence dans les décisions. Il y a des **contraintes juridiques** : le juge ne peut pas s'auto saisir et ses décisions peuvent être renversées par un **lit de justice** qui permet au souverain de s'imposer au juge. Le juge est tenu par quelque chose : c'est la théorie de Dworkin, *[Prendre les droits au sérieux]*, qui essaye de faire la jonction entre ceux qui disent que le juge est la bouche de la loi et ceux qui disent que le droit n'est le fruit que de la volonté du juge. Il y a une forme de conciliation. Il ne nie ni n'affirme aucune de ces affirmations. Le droit n'impose pas une solution unique mais il n'est pas laissé à l'entière volonté du juge. Il **mobilise la métaphore d'un roman à la chaine**. Dans ce roman à la chaine, chaque auteur écrit un chapitre en fonction de ce que l'histoire lui a laissé. C'est comme si **chaque juge prenait par à l'histoire en y ajoutant sa touche, en cohérence avec ce qui est déjà écrit.** 2. Les droits fondamentaux, vecteur de dilatation de l'office du juge CE, 1950, [Dame Lamotte] : création d'un PGD du droit au REP. Au regard de l'affaire, il y a, pendant la guerre, adoption de lois de 1940 et 1943, qui donnent au préfet le pouvoir de concéder à des tiers des exploitations abandonnées. Il était prévu que cet octroie ne peut faire l'objet d'aucun recours administratif au judiciaire. Le CE accepte le recours et dégage le PGD selon lequel toutes les décisions administratives peuvent faire l'objet, même sans texte, d'un REP. On a le droit fondamental à l'accès au juge consacré par le PGD. Le **JA se fonde sur quelque chose qui existe même sans texte.** *Mais sur quoi repose-t-il ?* On n'est pas loin d'une approche naturelle. C'est une **jurisprudence *contra legem***. Le CC, 2009, [liberté d'accès à internet], dégage un droit fondamental au terme de l'ART 11 de la DDHC. Le CE, avis, 2009, [Hoffeman], trouve un fondement à la dignité de la personne consacrée par la DDHC et la tradition républicaine. *Comment la CEDH interprète le texte et procède à une dilatation en mobilisant des techniques d'interprétation ?* La CESDH a peu évolué avec l'ajout de protocole additionnel. Le vrai changement du droit de la CEDH résulte moins des textes que de la jurisprudence. La Cour assume le dynamisme interprétatif pour faire élargir un bloc de fondamentalité. Le préambule de la CESHD assure la sauvegarde et le développement des droits et libertés. C'est à l'aune de ce préambule que la Cour s'autorise une lecture dynamique des droits. Il faut coupler le principe d'effectivité consacré dans l'arrêt CEDH, 1979, [Airey c/ Irlande] au §24 dans lequel elle énonce que l'objectif de la CESDH est de protéger des droits concrets et effectifs. La Cour met en évidence tout un tas de **techniques d'interprétation** : - **L'interprétation synergique** de la CESDH : le **texte est interprété et analysé de manière globale et systématique.** Ce tout est replacé dans un contexte normatif plus global cad que la Cour ne rencontrera **aucune difficulté à réinséré le texte dans un ensemble plus large**. La synergie des sources est la capacité pour la CEDH en interprétant la CESDH de s'appuyer sur d'autres textes internationaux, sur d'autres décisions. La Cour participe à une globalisation des sources. Affaire discutable de la CEDH, 2008, [Baykara c/ Turquie] : ART 11 qui garantie la liberté d'association et droit syndical. La Turquie a signé la Charte sociale européenne sans reconnaitre de valeur à l'ART 6 qui consacre le droit à la négociation collective. La CEDH va interpréter l'ART 11 de la CESDH à la lumière de l'ART 6 de la Charte pour dégager une obligation qui impose à l'Etat de reconnaitre ce droit à la négociation. - **L'interprétation progressiste** : la jurisprudence de la Cour nous montre que la CEDH ne cesse de rappeler que la CESDH est un **instrument vivant qui doit être interpréter à la lumière des conditions de vie actuelle**. Elle reconnait la nécessité d'interpréter et de maintenir une **approche dynamique et évolutive**. Ces perspectives d'évolution poursuivent un objectif : **maintenir un niveau d'exigence croissant en matière de droits fondamentaux** ce qui implique une plus grande fermeté dans l'appréciation des atteintes aux valeurs fondamentales. CEDH, 1999, [Selmouni c/ France] : condamnée pour des actes de torture. - **L'interprétation autonome des droits fondamentaux conventionnels** : les notions autonomes sont les possibilités pour la Cour d'assurer l'uniformité de l'interprétation pour lui donner une portée maximale. - **L'interprétation amplificatrice** : le juge européen affirme que ses arrêts servent à trancher les litiges mais plus largement à **clarifier, sauvegarder et développer les normes** de la CESDH. - C'est la **théorie de l'effet utile** qui consiste à faire produire à la CESDH son **effet maximum**. *Exemple* *: l'arrêt CEDH, 1997, [Hornsby c/ Grèce], consacre le droit fondamental à l'exécution des décisions de justice. Ce droit n'existe pas au sein de la Convention pourtant le droit au procès équitable existe. La Cour affirme que l'effet utile de l'ART 6 serait réduit à néant si on ne garantit pas le droit à jouir de la décision rendue.* - **Théorie de l'inhérence** selon laquelle le CESDH contient des **obligations nécessaires pour assurer l'effectivité des droits conventionnels**. Dans l'arrêt CEDH, 1975, [Golder c/RU], elle fait découler du droit à un procès équitable le droit d'accès au juge. Il est inhérent au droit énoncé à l'ART 6. - La **théorie des obligations positives** : **l'Etat doit adopter des mesures considérées comme raisonnables**. La Cour a systématisé ce mouvement d'obligation. Il pèse sur les Etats les obligations positives. Le silence et la passivité des autorités peut engager leur responsabilité. B. La soumission systématique de la puissance au droit C'est le cœur même de l'Etat de droit. Depuis longtemps, il y a un **objectif de systématisation de la puissance au droit**. La force du droit est de contenir le pouvoir. Plusieurs dynamiques illustrent cela : - La **juridictionnalisation du droit** : via le REP, la réduction de mesures d'ordre intérieur, réduites dans l'arrêt CE, 1995, [Marie et Hardouin], mouvement prolongé avec l'arrêt CE, 2007, [Boussouar ou Payet], si la mesure n'est pas très grave, elle peut rester une MOI. - Le **renforcement du pouvoir du juge** via le législateur : création d'un pouvoir d'injection et d'astreinte pour soumettre la puissance au droit. La loi du 16 juillet 1980 consacre un nouveau dispositif permettant de contraindre davantage l'administration à exécuter une décision par le prononcé d'une astreinte ou injonction. C'est très important parce que le JA avait refusé de prononcer des injonctions à l'administration. Mais pour les mesures d'ordre structurel, il ne peut pas prononcer d'injonction. - **L'approfondissement du contrôle juridictionnel** : conventionnel, constitutionnel, de leur articulation. *Cf.* CEDH,2024, [Verein Klimaseniorinnen Schweiz et autres c/ Suisse]. II. [Le juge au service de la démocratie ? ] Une **décision du juge qui vient casser une décision prise par la majorité fait penser que le juge est contre la démocratie**. Il y a des jurisprudences où le juge se met en retrait car il estime qu'in na pas à se substituer au pouvoir exécutif. Mais parfois, il va au-delà. Stephen Breyer est un ancien juge de la Cour Supreme des USA. Il a écrit des ouvrages dont *[L'autorité de la Cour Supreme au péril de la vie politique]*. *Sur quoi est fondé l'autorité de juge dans une démocratie ?* Il fonde son autorité sur **l'art d'un équilibre à trouver**. Il convoque Benjamin Constant qui distingue la liberté des Anciens et celle de Modernes. La 1^ère^ est la participation au pouvoir et la 2^nde^ vise la jouissance de prérogatives individuelles. L'auteur explique que le **juge doit échapper à la tentation de l'activisme judiciaire.** Il faut éviter les excès des politique cad **venir sanctionner les excès des passions publique quand il y a une atteintes aux DF**. Ce qui fonde son autorité, c'est de gagner la confiance du peuple en étant une autorité indépendante. 2 décisions de la Cour Supreme : - En 1830, une tribu indienne propriétaire d'un terrain en Géorgie. Les Géorgiens s'emparent du territoire et les chassent mais la Cour donne raison aux indiens. Le président Jackson lance un défi au juge Marshall : il doit s'exécuter la décision. - En 1954, fin de la ségrégation raciale par sa décision. Le gouverneur de l'Arkansas utilise la garde nationale pour empêcher les enfants noirs de se rendre au lycée. Le président décide de faire respecter la décision en envoyant à Little Rock les parachutistes pour les accompagner au lycée. A. Souveraineté populaire vs souveraineté judiciaire Le juge en France n'est pas un pouvoir constitué mais une **autorité**. Le Conseil constitutionnel était jusqu'aux années 60, un organe peu utile, sans jurisprudence dynamique. Il y a eu de **grandes réformes dans ses décisions pour devenir une juridiction indépassable.** La **puissance du juge est incontestable**. Les juges sont des acteur majeurs de la vie politique. 1. La mise en retrait du juge dans le domaine sociétal A travers les différents exemples, il y a une **tendance à adopter une réserve pour ne pas heurter l'opinion publique et se substituer au législateur**. - Le Conseil constitutionnel Depuis 20 ans, avec 200 décisions, il affirme qu'il **ne dispose pas de pouvoir générale d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement.** La nature du pouvoir du Parlement légitimement désigné n'a pas la même force et nature que le pouvoir d'appréciation du juge. *Exemples : le mariage homosexuel. CC, QPC, 2011, [Corinne] : le Conseil répond qu'il n'est pas compétent pour trancher le débat de savoir s'il faut ouvrir le mariage aux couples de même sexe. En 2013, il est saisi de l'inconstitutionnalité de la loi de 2013 relative au mariage pour tous. Il répond la même chose car il ne peut pas se substituer à la position du Parlement.* *L'interdiction d'exporter des pesticides. CC, QPC, 2020 : reprise du même considérant. Il ne lui appartient pas de remettre en cause les dispositions ainsi prises par le législateur au regard de l'état des connaissances.* - Le CE CE, 2023 : il était question de l'identification via un numéro des policiers et des gendarmes. Il avait été demandé à l'administration qu'elle prenne les mesures assurant la lisibilité de ce numéro. Rejet de la demande. Devant le juge on conteste ce refus via un REP. Le juge peut statuer sur le refus mais si la décision conduit à se substituer au pouvoir public, il ne le fera pas. Il **consacre une limite à l'office du JA : celle de se substituer au pouvoir public.** - La CEDH La Cour est sensible à **marge nationale d'appréciation** : reconnaissance que les autorités nationales sont en principe mieux placées pour apprécier la nécessité d'adopter une mesure. Les Etats se voient reconnaitre une latitude plus ou moins importantes selon les domaines. La **marge d'appréciation varie en fonction de plusieurs critères** : ceux tirés de l'existence d'un consensus entre les Etats, ceux tirés d'un contexte sensible... La **Cour n'a pas à se substituer aux Etats** comme dans le domaine scientifique. Cette marge d'appréciation peut être définie de 3 manières : - Elle sera **limitée en présence d'un consensus européen** cad que quand la Cour identifie un consensus sur la question et que la majorité des Etats tranchent dans un sens. CEDH, 1979, [Marckx c/ Belgique] : enfant légitime/nature distinction qui n'existe plus car évolution du droit de la grande majorité des EM qui renoncent à cette distinction. - La **gravité de l'atteinte aux droits garanties** : l'idée est de ne **pas porter atteinte à la substance du droit protégé.** - **L'activité touche au bien-être de l'individu** : CEDH, 1982, [Dudgeon c/ RU] : le maintien de la pénalisation des relations homo porte atteinte à l'intimité ce qui justifie une restriction de la marge d'appréciation. La Cour **modifie l'intensité de son contrôle en fonction de ces 3 points**. Sinon, elle se mettra en retrait. CEDH, 2023, [Y c/ France] : affaire relative au sexe neutre. La Cour de cassation avait refuser de reconnaitre cette catégorie. Elle conclue que la France n'a pas méconnu son droit au respect de l'ART 8. Elle reconnait que le requérant n'est ni femme ni homme. La Cour dit que la marge d'appréciation est restreinte quand l'affaire touche un aspect important que l'intimité de la personne. Mais la marge est plus large en l'absence de consensus en particulier quand l'affaire soulève des questions morales ou éthiques délicates. Peu d'Etats le reconnaisse. La Cour n'est pas insensible à l'indisponibilité de l'état civil. Elle conclut que la France jouit d'une marge d'appréciation élargi en la matière. Elle poursuit qu'elle doit faire preuve de réserve parce que faire droit à la demande aurait pour conséquences une modification générale de son droit interne. Or quand des questions de politiques générales sont en jeu, il y a lieu d'accorder une importance particulière. 2. La mise en avant du juge **Montée en puissance très claire du pouvoir juridictionnel**. Cette mise en avant du juge n'est pas étonnante car souvent sollicité. La plupart du temps est saisi, il ne se saisi pas lui-même, sauf rares cas. **L'explosion des droits fondamentaux permet au juge d'être de plus en plus saisi**. Il ne se passe pas un seul débat de société sans qu'un juge ne se prononce. On associe la vie politique à la vie judiciaire. Cette mise en avant s'illustre sur 3 points : - La GPA Prohibé par le Code civil. QUID de la **situation des enfants nés d'une GPA dans un pays étranger.** Jusqu'à 2014, les juridictions refusaient de reconnaitre un lien de filiation. La Cour de cassation affirmait la nullité de ces conventions même conclues à l'étranger au nom de l'OP et du principe d'indisponibilité de l'état des personnes. C. cass, 1991, annule l'adoption d'un enfant d'une mère porteuse avec les parents d'intention car **l'adoption est considérée comme une fraude à la loi sur l'adoption**. Quand le line n\'est pas reconnu, soit l'enfant est placé, soit il reste avec ces parents avec une procédure d'adoption à refaire. Le CE avait considéré qu'il **ne fallait pas omettre l'intérêt supérieur de l'enfant** de la Convention des droits de l'enfant de 1989. Les époux de cet avis rendu par le CE vont devant la CEDH, 2014, [Mennesson] [c/ France]. Condamnation de la France pour atteinte au droit à la vie privée. **Interprétation dynamique de ce droit pour imposer aux Etats de reconnaitre un lien de filiation et une retranscription de l'acte de naissance à l'état civil.** *Est-ce que la Cour opère une distinction entre la vie privée des parents ou de l'enfant ?* La Cour condamne la France pour la **violation de la vie privée de l'enfant considéré à l'aune de son intérêt supérieur.** Cette condamnation suppose de **reconnaitre les effets juridiques d'une GPA conduite légalement à l'étranger et dont on demande la reconnaissance en droit français**. La Cour s'était focalisée sur le fait que le père d'intention était le père biologique. L'enfant avait un lien biologique. C'est la **fin d'une interdiction générale puisque les effets sont reconnus en droit français**. La Cour de cassation a demandé un avis à la CEDH pour savoir comment faire entre adoption et retranscription. **L'adoption est possible si l'enfant n'attend pas depuis trop longtemps**. Le législateur s'est saisi de cette question avec la loi bioéthique du 2 aout 2021 pour entériner cette évolution. La **loi réserve la transcription de l'état civil aux seuls parents biologiques**. - La question du droit de vote des détenus Conflit ouvert entre le RU et la CEDH. La Cour l'a souvent condamné pour violation de la CEDSH, en ce que le **RU pratiquait une interdiction systématique pour toutes personnes condamnées de jouir du droit de vote.** CEDH, 2005, [Hirst c/ RU ]: condamnation RU pour violation du droit de participer à des élections libres. Ce qui pose problème, c'est **l'interdiction générale et systématique pour tous les détenus**. La Cour a reçu plus de 2500 requêtes similaires depuis cette décision. CEDH, 2010, [Greens c/ RU] : de nouveau condamner et la Cour déclenche la procédure de **l'arrêt pilote** : possibilité, en présence d'affaires répétitives, de mettre en suspend ces requêtes, de donner un délai à l'Etat pour corriger la défaillance systémique. CEDH, 2014, [Firth c/ RU] : condamnation encore car refuse de changer sa législation. Dans une nouvelle condamnation en 2015, la Cour conclu à la violation de 1015 requêtes. Cette année, la CJUE adopte une position plus souple car elle **reconnait la possibilité pour un Etat de prononcer une peine d'interdiction générale et indéfinie dans le temps** du vote du Parlement européen, **pour les infractions les plus graves.** Les Etats ont l'obligation de respecter les arrêts mais le RU n'a **jamais changer sa législation**. Le comité des ministres surveille l'exécution des arrêts. En 2018, il conclu que le **RU respecte ces obligations dans une résolution**. Le Comité soulève la large marge d'appréciation dont jouit l'Etat en la matière. Il prend note des **mesures administratives et des modifications apportées par le gouvernement afin de préciser que 2 catégories de détenus** qui étaient privés de leur droit de vote, peuvent le faire à présent. Ce sont ceux placés **sous le régime de la liberté conditionnelle et ceux placés sous bracelet électronique.** On parle de mise en avant parce que la CEDH n'a pas renoncé à la condamnation du système. - L'immigration Décision CC, 2024, [relative à la loi immigration], considérée comme un coup de force des juges. Le Conseil constitutionnel a censuré la **loi sur le fondement des cavaliers législatifs** de l'ART 45 de la Constitution. Les accusations de coup d'état de droit sont à relativiser parce que la **chasse aux cavaliers législatifs est le fruit d'une jurisprudence bien établie** mais on ne peut pas dire qu'il s'agisse d'une application mécanique de la Constitution dans le sens où le juge a fait preuve de dynamisme pour censurer de nombreux cavaliers législatifs qui auraient pu ne pas l'être. Le Conseil constitutionnel tranche le débat sans rentrer que le fond car il ne cherche pas à savoir si la loi respecte la Constitution mais comme il y a eu des cavaliers législatifs, le loi est censurée. ART 45 : quand des dispositions sont intégrées par voie d'amendement dans un texte alors qu'elles n'ont aucun lien, même indirect, avec le projet de loi initiale, on estime qu'ils sont irrecevables. Cette chasse aux cavaliers est une jurisprudence bien établie. Ils ont frappé sur plusieurs autres lois. Cette théorie est bien connue des parlementaires et est transposée au sein des règlements du Sénat et AN. Cette théorie n'a pas été construite par le juge seul car c'est la Constitution qui la garantie. Les **institutions ont rapidement perçu un intérêt comme arme stratégique dès lors que ça canalise les amendements formés par les oppositions.** On inscrit à l'article cette possibilité avec la réforme de 2008. On a fait cela pour assouplir la jurisprudence relative aux cavaliers. La **réforme devait tolérer des amendements avec un lien indirect avec le texte**. Le Conseil va **continuer d'avoir son interprétation restrictive car il va persister dans sa volonté de censurer les amendements considérés comme des cavaliers**. Flottement autour des amendements relatifs à la nationalité. Le Conseil considère que ce sont des cavaliers alors qu'en 2018, lors de l'examen d'une loi précédente, il n'avait pas considéré de tels amendements comme des cavaliers. Des amendement, déclarés comme cavaliers, avec pour objet les conditions d'obtention d'un titre de séjour pour motif familial venaient durcir ces conditions. Ils ont été considérés comme sans lien avec le projet initial qui vise à gérer la question migratoire. Cette décision pose question parce que cette **théorie des cavaliers s'inscrit davantage au service de l'exécutif que des droits parlementaires**. Ce contrôle des cavaliers peut être vu comme protégeant les prérogatives du gouvernement en évitant que ses projets soient utilisés comme des véhicules législatifs. L'action du Conseil a permis à **défaire la délibération parlementaire en protégeant le gouvernement de ses propres engagements.** B. La judiciarisation de la vie politique Le juge occupe une place de plus en plus importante dans la vie politique. 2 mouvements concomitants et paradoxaux : - La **judiciarisation de la vie politique** : les responsables politique rendent des comptes devant la justice administrative, civile et criminelle. - **Politisation de la vie judiciaire** : volonté de s'immiscer dans l'œuvre judiciaire et porter atteinte à l'indépendance de la justice. *Exemple : la Pologne et la Hongrie ont eu pour ambition de mettre fin à l'indépendance de la justice ce qui affaiblit l'Etat de droit. Des sanctions ont été envisagé au sein de l'UE en mettant en œuvre l'ART 7 du Traité sur l'UE : il permet de sanctionner un Etat violant les valeurs européennes et de l'état de droit. Les chances d'aboutir sont faibles parce que in fine la décision est décidée à l'unanimité des 27. Les 2 Etats se sont assurés de leur protection.* *Pour contourner ces blocages, les parlementaires européens et la commission ont trouvé une alternative : la conditionnalité des fonds européens. 2 objectifs : sanctionner financièrement les Etats pour éviter que le budget soit utilisé à mauvais escient. C'est la conditionnalité des aides de l'UE.* *En 2020, adoption d'un règlement relatif à la conditionnalité des fonds européens. C'est la commission qui l'active en cas de violation avérée de l'état de droit de nature à compromettre les valeurs de l'UE.* *Il a été déclenché contre la Hongrie qui n'a pas perçu les revenus européens. En 2024, la commission a décidé de dégeler les 10 milliards d'euros dont la Hongrie était privée.* *La parlement a contesté cette décision de dégèle en saisissant la CIJ.* *En mai 2024, la commission a décidé de clore la procédure de l'ART 7 engagée contre la Pologne car des nouvelles élections ont eu lieu avec des gages d'amélioration.* En France, méfiance vis-à-vis de la justice. **Lien très étroit entre l'exercice du pouvoir exécutif et la justice.** Le Président joue une place énorme dans la justice quand bien même ses pouvoirs ont été limité. ART 64 : il est **garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire**. Avant il présidé et nommé les membres du CSM ce qui traduisait un lien étroit. La réforme constitutionnelle de 1993 a mis **fin à ce pouvoir de nomination**. En 2008, la révision constitutionnelle prévoit que **le Président ne préside plus le CSM.** Les liens ne s'arrêtent pas là car le Président nomme les magistrats. On distingue les magistrats : - **Du siège** : il exerce cette prérogative après un avis conforme du CSM**. Le pouvoir exécutif et la justice sont liés par l'avis conforme car il doit s'y conformer.** Le pouvoir de proposition de nomination appartient au garde des sceaux. Le CSM donne son avis et le Président nomme. - **Du parquet** : le CSM émet un **avis simple cad que le Président peut nommer un magistrat même si l'avis est contraire**. Ce n'est jamais arrivé car la pratique veut que le Président suive les avis du CSM. Depuis la réforme de 2008, on soumet à l'avis du CSM les projets de nominations des procureurs généraux. Il possède le **droit de grâce** comme le prévoit l'ART 17. *Quel est le rôle du juge dans la politique ?* - **Soit il a pour mission très claire de participer aux transformations de la société et donc il a une fonction imminemment politique** *mais quelle légitimité ?* - **Soit on considère qu'il a un rôle impartial, qu'il n'a pas à se soucier de la politique et c'est dans cette impartialité que réside la légitimité**. C'est le juge lui-même qui exerce un auto-contrôle pour se limiter dans le cadre de sa jurisprudence. Parfois le juge peut se mettre en avant en le faisant de manière illégale. Dans l'affaire du mur des cons, l'ancienne présidente du CSM est condamnée à verser des sommes pour avoir fait un mur des cons dans l'enceinte du tribunal. Cela pose la question de l'expression publique des opinions politiques des magistrats. 1. Généraliser la mise en cause des responsables politiques : *qui poursuivre ?* - Le Président Il dispose d'une **irresponsabilité absolue** en vertu de l'ART 67 depuis la loi constitutionnelle de 2007. Elle permet **qu'aucune action ne puisse être engagée contre le chef d'Etat pendant son mandat** et **après son mandat mais que pour les actes accomplis en sa qualité de Président**. Elle a **2 limites** : la **procédure de destitution** ART 68 pour manquement à ses devoirs incompatibles avec l'exercice de son mandat ; **recours à la CPI**. Affaire de Sarkozy sur les sondages à l'Elysées en 2021. On lui a demander de témoigner devant le tribunal correctionnel. Il ne s'est pas inquiété car c'est dans l'exercice de ses fonctions donc ne peut pas être poursuivi. Il y a eu un **mandat d'amené ce qui fait que s'il refuse de venir, la force publique a un mandat pour le faire comparaitre devant la barre.** Juridiquement, il n'y a **pas de difficulté car c'est un ancien président qui ne met pas en cause sa responsabilité pénale.** Sur le point de l'opportunité, la **question se pose en raison du mandat d'amené**. Certains ont considéré que le fait de porter atteinte à l'inviolabilité du chef de l'Etat pour des actes non détachables de ses fonctions, viole la Constitution. - Les parlementaires **Régime de responsabilité pénale spécifique** consacrée à l'ART 26. Une **irresponsabilité profite aux parlementaires dans le cas des opinions ou votes émis par lui dans l'exercice de ses fonctions**. Il y a **l'inviolabilité du parlementaire**. Le membre du Parlement **ne peut faire l'objet d'une arrestation que s'il y a l'autorisation du bureau d'assemblée dont il fait partie**. Il y a alors **levée de l'immunité**. Dans une affaire de la perquisition houleuse du siège LFI, Mélenchon affirme que sa personne est sacrée. Il a été condamné pour insoumission. - Les ministres Ils peuvent se voir **traduit devant les juridictions pénales pour les délits de droit commun mais ils bénéficient d'un privilège de juridiction pour les crimes et délits accomplis dans l'exercice de leur fonction.** Depuis la réforme de 1993, ils sont jugés devant la **Cour de Justice de la République**. Elle est composée de 12 parlementaires et 3 conseillers à la Cour de cassation. Une **commission des requêtes** est composée de 7 magistrats de la Cour de cassation, du CE et de la Cour des comptes. **Elle décide de l'engagement des poursuites et fait office de filtre**. Elle transmet la plainte au procureur général pour saisir la Cour. Elle se prononce à bulletin secret sur la culpabilité et la peine infligée si besoin. Au niveau du bilan, l'affaire célèbre est celle du sang contaminé. Fabius sort innocenter. Des responsables vont être reconnu coupables mais avec une dispense de peine. Dans l'affaire Dupont-Moretti, pour la 1^ère^ fois, un garde des sceaux a été mis en examen et poursuivi devant la Cour et relaxé pour prise illégale d'intérêts. Pendant la crise sanitaire, illustration frappante d'une explosion de saisine de la CJR (20 000). Les ministres en exercice ont fait l'objet de perquisition au bureau et domicile. **Cette judiciarisation de la vie politique soulève de nombreuses questions**. Un rapport du Sénat de 2022 aborde cette judiciarisation et cherche le dialogue. Il insiste sur certaines questions notamment sur ce qu'il relève comme une vague de pénalisation de l'action publique**. La plainte est vu comme un prolongement de la prise de parole et de la contestation**. On faut au prétoire ce qu'on ne peut plus faire dans la rue ou dans les votes. **On cherche l'accusation publique plutôt que la responsabilité pénale**. Le rapport soulève la responsabilité pénale des maires durant la crise sanitaire. Le Code de la santé publique est venu limite cette responsabilité. Le CE a rendu une étude publique consacrée à la pénalisation de la décision publique dans laquelle il dit que le **risque pénal ne devait pas conduire les responsables politique à une attitude de prudence excessive nuisant à l'efficacité de l'action**. **Soit les responsables politiques ne rendent pas assez compte devant les tribunaux pénaux**, **soit on estime que le risque d'être trop redevable devant les juridictions pénales fait peser un risque de paralysie** et ne prennent que les décisions qui exposent le moins aux juridictions pénales. 2. Temporiser la mise en cause des responsables politiques : *quand poursuivre ?* Affaire Fillon : en janvier 2017, à quelques mois du premier tour de l'élection présidentielle, des révélations du Canard enchainé indiquent que l'épouse du candidat bien placé pour se qualifier, aurait **bénéficié d'une rémunération en tant qu'assistante parlementaire alors qu'elle n'aurait pas effectué le travail escompté.** Immédiatement des juristes ont estimés qu'il y avait une **atteinte à la séparation des pouvoirs et que des poursuites n'étaient pas possible au regard de l'immunité**. Mais ce n'est pas le cas de la jurisprudences. Le **détournement de fonds public est acté**. Le 24 avril 2024, la Cour de cassation a confirmé les condamnations définitives de Pénélope et de François Fillon. La **culpabilité est confirmée**. Le montant de la peine est encore a déterminé. Le candidat n'a pas été condamné sur le moment de l'élection présidentiel, mais il a été **mis en examen**. Mais cela se répercute sur les chances électorales. Les **actions du prétoire ont une incidence directe sur l'isoloir.** Certains avaient émis l'idée que la justice fasse une pause pendant l'élection présidentielle. Mais c'était une fausse bonne idée, car la glaive de la justice n'a pas de fourreau donc il n'est jamais rangé. *Le calendrier judiciaire est-il complètement autonome face au calendrier politique ?* Cette question est délicate. Les juges ont une main sur le calendrier. Il n'y a **rien dans les textes qui dit que les juges ne peuvent pas prendre de mesure 3 jours avant l'élection**. Mais il y a une **forme de principe de bonne administrativité de la justice et du gouvernement**. Le **calendrier judiciaire n'est pas autonome**, car les juges ont conscience de la réalité sociétal. Ils savent que s'ils prennent des actions, il y a aura des répercussions majeures. Dans cette affaire la **difficulté est que cette pratique est assez courante chez les parlementaires**. Maintenant il n'est plus possible d'employer un proche. À partir du moment qu'il y a une **infraction pénale caractérisée, le parquet aurait pu se saisir d'affaire similaire**. Mais ils ne l'ont pas fait, car l'enquête était assez lourde, alors que pour Fillon, le Canard enchainé avait déjà effectué le travail. Sur le fond la **condamnation est rigoureuse et justifiée**. La **difficulté se trouva dans la question de la temporalité**. *Comment articuler la poursuite pénale d'un candidat qui est prêt à emporter l'élection ?* Il n'y a pas de réponse ne doit positif. Il y a donc **liberté des juges à rendre leurs décisions et sanctions**. Affaire Marie Le Pen : on parle d'anciens parlementaires européens du RN qui sont jugés pour des faits de détournements de fonds publics entre 2004 et 2016. **L'idée c'est qu'il y a eu un usage abusif des fonds publics européen à des fins étrangères à leur affectation**. *Les rémunérations reversées à des députés parlementaires européens ont-elles servi à payer directement les activités ou ont-elles servi pour la réalisation de taches au service du parti ?* Marine Le Pen est poursuivie pour complicité de détournement de fonds, car il est possible de mettre en évidence des lignes directrices qui émane de la tête du parti, qui indiques comment employer fictivement des assistants parlementaires. On parle de plusieurs millions d'euros détournés. Sur le fond factuel et juridique, il y a des **éléments qui montrent de manière évidente que la condamnation aura lieu.** Il faut **démonter l'usage abusif des fonds publics** **à des fins étrangères à leurs affectations**. Plusieurs possibilités : - Soit il **prononce la relax complète et entière** (ça ne se produira pas). - Soit le tri**bunal correctionnel entre en voie de condamnation et confirme la culpabilité de l'affaire des assistants du RN**, notamment les cadre du parti, les députés et assistants parlementaire. Les **condamner pour infraction de détournement de fonds publics** (sursis + amende). Au-delà de la peine classique, la peine complémentaire (peine d'inéligibilité) est intéressante. Cette peine était jusqu'à peu non-obligatoire en matière pénale. Elle était à la discrétion des juges. **L'inéligibilité** cela signifie l'impossibilité juridiquement de pouvoir se présenter à une élection. Cette **peine complémentaire a été rendue obligatoire** depuis l'adoption de la loi Sapin de décembre 2016. La loi n'étant pas rétroactive, le **prononcé de cette peine est automatique pour les faits après cette loi**. Or, les faits reprochés se sont passés jusqu'au 31 décembre 2016, donc **l'inéligibilité s'applique automatiquement.** *QUID de l'après ?* La **décision souveraine de la justice de décider le prononcé de l'exécution provisoire**. **Au pénal, les recours sont suspensifs**, c'est-à-dire qu'il suspend le prononcé du jugement. Cela signifie que : - Si **l'appel est suspensif** : on recommence tout. La peine d'inéligibilité n'est pas appliquée et est suspendue jusqu'au prononcé de la décision d'appel. Le ministère public a requis l'exécution provisoire de la condamnation, y compris de la peine d'inéligibilité. - Si le **tribunal correctionnel décide l'exécution provisoire**, elle ne pourra pas se présenter. C'est à la discrétion du juge. **Différence entre ce que le juge a l'obligation de faire et ce que le juge a la possibilité de le faire**. *Est-ce que c'est au prétoire que l'on règle un problème d'isoloir ?* Depuis plusieurs dizaines d'années on assiste à une **crise institutionnelle, démocratique où certains identifient des états de poly crises**. Des crises de la vie politique, de la société... Un **système dans lequel la défiance est grandissante, la coupure entre un peuple élite est évidente**. Les représentés se sentent de moins en moins représentés par leurs représentants. Il y a une **crise confiance dans la justice**. Il y a une défiance envers l'autorité judiciaire, qui existe au sein de la population, de la classe politique... La justice est loin d'être parfaite car elle est l'œuvre humaine. Mais à la différence d'une autre décision (administrative ou politique), **cette décision judiciaire est auréolée de l'autorité de la chose jugée**. Même si c'est parfois injuste ou contestable. Il faut mettre fin au litige. Si on n'accepte plus que le juge soit le tiers impartial qui mette fin au conflit, *qui peut le faire ?* En discriminant la justice, on **porte fondamentalement atteinte à l'État de droit et à la société démocratique**, car cette même justice ne sera plus susceptible de mettre fin à conflit définitivement. En principe, il y a une **chose commune : le respect de l'autorité judiciaire**. La **démocratie est un équilibre à trouver entre la légitimité qui sort de l'isoloir, et la légitimité fondé sur les valeurs qui composent notre société.** *Quelles solutions à ce constat ?* Il y a deux auteurs qui proposent deux chemins différents pour résoudre cette crise démocratique, de l'État de droit, de la justice : - B. Mathieu (droite) : il a écrit un ouvrage en 2017, *[Le droit contre la démocratie]*. Dans cet ouvrage Mathieu essaie de poser une question stimulante sur le droit et la démocratie. Sur la crise démocratique, le **déséquilibre car le citoyen est entre la révolte et le désintérêt**. Il estime que le vote n'embraye plus sur la décision politique. **Ce qui se décide dans l'isoloir n'est plus traduit dans les faits**. Il y a un **sentiment de dépossession du pouvoir du peuple**, qui estime que les gouvernements n'exercent plus le pouvoir politique, car il est exercé par les sociétés multinationales, par des OI, par des juridictions européennes et/ou internationales. L'auteur fait aussi le constat d'un **libéralisme subjectivisme qui conduit à l'éclatement de la notion d'IG.** Les **droits fondamentaux sont poussés dans leur excès** car ils comblent les désirs de tous et de chacun au détriment du socle commun. On serait passé d'un système libéral à un système hyper subjectiviste, **seul l'intérêt des individus guiderait la communauté internationale**, au-delà du commun. *Plus de démocratie participative pourrait-elle résoudre cette désaffection démocratie ?* Il trouve que dans l'idée c'est bien, mais **en pratique cela ne fonctionne pas, car ce sont les militants qui s'expriment et non le peuple dans son ensemble.** L'auteur est assez pessimiste, il n'indique pas vraiment de remède, il essaie d'émettre des solutions notamment via le fait de revivifier l'UE, en ayant un partage des compétences plus clairs, pour que les électeurs sachent plus exactement pour qui ils votent. Il propose le referendum si la question n'est pas ambiguë et que l'on tient compte des votes. Le **referendum est très peu utilisé**. Depuis 2005, le peuple souverain n'a pas été consulté par cette voie. Les auteurs se rejoignent sur l'idée qu'il faut **instaurer une démocratie entre 2 échéances électorales**. Il faut instaurer un continuant électoral entre elles. Le referendum est présent à l'ART 11 de la Constitution. Il est très peu effectif, car au vu de l'interprétation de cet article, **on constate que cet outil référendaire ne produit pas d'effet, car les conditions d'utilisations et de déclenchement du referendum sont strictes.** 2 décisions qui ont conduit le **Conseil constitutionnel a déclaré l'inconstitutionnalité du referendum** : Référendum initiative populaire, 2023, concernant la réforme des retraites **:** 1^ère^ : de manière inédite, le **Conseil juge conforme la réforme des retraites**. Dans cette décision, le Conseil **relève le caractère inhabituel de la procédure**, car les parlementaires avaient soulevés l'inconstitutionnalité de la loi du fait du nombre de 49.3 utilisés. 2^ème^ : Le même jour, il **rejette le RIP visant à affirmer que le jour de départ à la retraite ne peut être fixé au-delà de 2 ans**. Il vérifie 3 choses : Il **contrôle les propositions de referendum**, par le referendum quand il est tenu. Il refuse la proposition, car au regard de l'ART 11, la **réforme doit porter sur une reforme relative à la politique économique, sociale ou environnementale**. Le Conseil constitutionnel estime que cette proposition de loi, prévoit que l'âge de départ à la retraite est fixé à 62 ans. Au moment où le Conseil est saisi, l'âge de départ à la retraite était à 62 ans. Pour le Conseil ce n'était pas une réforme au sens de l'article 11. Application littérale de la Constitution. RIP, 2024, proposition visant à reformer l'accès aux prestations sociales des étrangers Le Conseil Constitutionnel rend impossible la tenue de ce referendum. Il estime que **le fait de subordonner le bénéfice des prestations sociales pour u

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