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Universidad de Chile Facultad de Derecho Departamento de Ciencias del Derecho Curso obligatorio: Introducción al Derecho II Profesor: Miguel Gonzales Lemus Alumno: Nahuel Araya Olivares El Marinerito Miguel González Lemus Gen. 2024 TEMARIO Capítulo I: EL DERECHO COMO PRÁCTICA ARGUMENTATIVA 1. Sobre el concepto de Derecho. 2. Concepciones tradicionales del Derecho. 2.1. Enfoque estructural. 2.2. Enfoque sociológico. 2.3. Enfoque valorativo. 3. Enfoque argumentativo del Derecho. 3.1. Características y justificación. 3.2. Contexto institucional y teórico. 3.3. Ámbitos de la argumentación jurídica. 4. Precisiones conceptuales: razonar, argumentar e interpretar. Capítulo II: TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 1. Introducción. 2. El modelo lógico-deductivo como paradigma argumentativo. 3. Críticas en contra del método lógico-deductivo. 3.1. Tópica (T. Viehweg). 3.2. Lógica de lo razonable (L. Recaséns). 3.3. Nueva retórica (Ch. Perelman). 4. “Teoría estándar” de la argumentación jurídica (R. Alexy). 5. Concepciones de la argumentación jurídica. 5.1. Concepción formal. 5.2. Concepción material. 5.3. Concepción pragmática. Capítulo III: ESCUELAS Y MODELOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA 1. Introducción. 2. Escuela de la exégesis. 3. Reacciones y escuelas antiformalistas. 3.1. Libre investigación científica. 3.2. Escuela del Derecho libre. 3.3. Realismo jurídico norteamericano. 4. Positivismo jurídico e interpretación. 4.1. La “relación de determinación” en Hans Kelsen. 4.2. La “textura abierta” de Herbert Hart. 5. Dworkin y las críticas a la discrecionalidad judicial. 6. La interpretación operativa de Jerzy Wróblewski. Capítulo IV: INTERPRETACIÓN, SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS E INTEGRACIÓN DE LA LEY 1. Introducción. 2. Clasificación y reglas de interpretación de la ley. 3. Solución de antinomias e integración de la ley. 3.1. Antinomias o conflictos de normas. 3.2. Integración de la ley. 3.2.1. Fundamentos jurídico-positivos. 3.2.2. Métodos de integración de la ley Capítulo V: INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. Introducción. 2. Especificidad de la interpretación de los textos jurídicos que reconocen derechos. 3. Métodos de interpretación de las cláusulas o disposiciones sobre derechos. 3.1. Originalismo o intencionalismo. 3.2. Interpretación dinámica o evolutiva. 4. Colisión entre derechos fundamentales. 4.1. Jerarquización. 4.2. Ponderación. CAPÍTULO I EL DERECHO COMO PRÁCTICA ARGUMENTATIVA § Breve introducción El contenido que se estudiará a continuación tiene como objetivo conocer cuáles son las concepciones tradicionales en el ámbito de la cultura jurídica occidental y los problemas, falencias o defectos que estas presentan, y, de esta manera, entender cómo surge el ámbito argumentativo del Derecho. 1 §1 SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO La teoría del Derecho tiene por finalidad, principalmente, responder, ¿Qué es el Derecho?. Sin embargo, como ya se ha vio en el curso anterior, la palabra Derecho presenta dificultades, a saber: 1) Presenta una carga emotiva asociada.2 2) No es una palabra unívoca3. 3) Presenta varios significados estrechamente relacionados entre sí. De esta manera, nos encontrábamos con tres acepciones distintas de la palabra Derecho: Derecho Objetivo Sistema jurídico/Conjunto de normas, instituciones y procedimientos. Derecho Subjetivo Prerrogativas, facultades o potestades que pueden ejercer o no las personas4. Dogmática jurídica/Ciencia del Derecho El estudio racional y sistemático del fenómeno jurídico. Pese a lo anterior, no todos los conceptos requieren ser definidos, sino más bien pueden ser, o requieren ser, caracterizados, entendidos. Y dado que no se puede dar una definición taxativa y unívoca del concepto del Derecho (Objetivo), podemos encontrar ciertas características. 1. Realidad Normativa Significa que se vincula con normas o está compuesto de ellas, existen diversos tipos de normas: (a) Leyes de la naturaleza, son aquellas que describen regularidades del mundo natural, como la ley de la gravedad, la ley de la inercia, leyes de la termodinámica, etc. En ellas hay un principio de causalidad y pueden ser comprobables empíricamente 1 Poner especial énfasis en el contexto institucional y teórico, según menciona el profesor, puesto que es muy relevante. Preguntarse ¿Dónde se sitúa?, ¿Qué ideas se hallan presentes?, etc. 2 Produce una valoración, ya sea, positiva o negativa. Ej. Cuando se habla que alguien actúa conforme al Derecho, se entiende que se actuó de forma correcta, en este sentido, la palabra Derecho presenta una valoración positiva. 3 Definición de Unívoco: Que tiene un solo sentido y carece de ambigüedad 4 Estas existen en la medida que el Derecho Objetivo reconozca este Derecho Subjetivo. Ej. Los días administrativos que los funcionarios públicos pueden tomarse al año, esta facultad se reconoce en el Estatuto administrativo. (b) Leyes de la sociedad, son aquellas que pretenden influir en el comportamiento de las personas, por ejemplo, (1) leyes de conducta de etiqueta (2) normas religiosas (3) normas o sistemas morales (4) normas jurídicas. Pero ¿qué distingue a las normas jurídicas de otros tipos de normas (de la sociedad), como son las normas religiosas o las normas morales? La gran diferencia que existe entre las normas jurídicas y las normas morales son dos: (i) las normas jurídicas forman parte de un sistema institucionalizado, y (ii) las normas jurídicas tienen el atributo de la coercibilidad (el uso de la fuerza socialmente organizada). 2. Sistema Institucionalizado Esto tiene que ver con las instituciones jurídicas que operan dentro de un ordenamiento jurídico. Saber quiénes, a través de qué procedimiento y con qué límites están facultados para: (i) Crear, modificar o derogar normas jurídicas Por ejemplo el Congreso Nacional. En Chile existen órganos colegisladores como el poder ejecutivo (a través de mensajes presidenciales). (ii) Resolver conflictos de relevancia jurídica. Esto corresponderá a los órganos jurisdiccionales, como son los tribunales de justicia. 3. Coercibilidad Se refiere a la posibilidad del uso legítimo de la fuerza socialmente organizada que le corresponde al Estado, para hacer cumplir las sentencias o las consecuencias jurídicas establecidas en una norma en caso de vulnerarse. 4. Realidad preferentemente Normativa Se refiere a que las normas no son el único componente o pieza del Derecho. Ya que junto a las normas también existen otros estándares jurídicos: los principios (jurídicos) y los valores (constitucionales). (i) Principios jurídicos: son estándares del derecho que adolece de indeterminación conceptual, son mucho más abstractos y generales de las normas. (Ej: nadie puede aprovecharse de su propio dolo, principio de buena fe, principio pro homine) Estos cumplen el rol de subsanar lagunas legales para resolver conflictos en los ámbitos civiles o privados, sin embargo, jamás se ocuparan principios en el derecho penal en estas circunstancias debido al principio de legalidad, deben estar escritos. (ii) Valores: tienen una dimensión abstracta y son transversales para todas las ramas del derecho (los principios son solo para algunas áreas). No se limita al marco jurídico sino que alcanza el marco social también, van más allá de un sistema jurídico. (Ej: libertad, igualdad, dignidad de las personas) 5. Práctica argumentativa e interpretativa El derecho es una práctica discursiva que sirve de cauce para operaciones argumentativas e interpretativas. Está compuesto por normas, principios y valores; piezas que hay que entender en las diferentes situaciones o tiempos, es decir, las interpretaciones que le daremos a una norma en razón de circunstancias específicas, atribuyéndole significado es en un debate a través de argumentos. Siendo esta la característica más importante del Derecho. El Derecho en sus distintas vertientes tiene relación con una práctica argumentativa e interpretativa. - Interpretar consiste en atribuirle significado a algo, su verdadero sentido, alcance y significado - Argumentar consiste en razonar frente a determinados problemas y comunicar las pretensiones de las partes que respaldan sus posturas a través del diálogo. ¿Cómo ha sido entendido o explicado el Derecho? “La cosa justa”. “Conjunto de órdenes respaldadas por la amenaza de castigos”. “Producto orgánico determinado históricamente por el desarrollo del pueblo”. “Conjunto de normas obligatorias impuestas por el grupo al cual se pertenece”. “Profecías acerca de lo que harán los tribunales”. “Orden coactivo eficaz”. “Unión de reglas primarias y secundarias”. §2 CONCEPCIONES TRADICIONALES DE DERECHO Existen distintas formas de entender el Derecho, diversas concepciones. Formas de entender la realidad jurídica, lo que se traduce en distintas formas de actuar. Aún más importante que las propias normas, lo relevante son las ideas que sostienen a estas concepciones, pues son estas, las que determinan el modo de actuar5. En este sentido, el concepto de Derecho se ha abordado a través de diversas concepciones (o enfoques) del mismo. “Una concepción del Derecho viene a ser un conjunto de respuestas, con cierto grado de articulación entre sí, a una serie de cuestiones fundamentales en relación con el Derecho: cuáles son sus componentes básicos, cómo se determina el Derecho válido, qué relación mantiene con la moral o con la política, en qué consisten las operaciones de interpretarlo y aplicarlo, etc.” (Atienza, 2013. P. 21). En el ámbito de la cultura jurídica occidental, tres concepciones han tenido una especial relevancia, en la enseñanza o difusión del Derecho. Estas son: 1. Concepción o enfoque estructural 2. Concepción o enfoque sociológico-realista 3. Concepción o enfoque valorativo 5 A modo de ilustración, podemos tomar en cuenta la definición que hace Merryman de un sistema legal, en los que podemos encontrar concepciones del Derecho. Merryman lo define como: “Conjunto de actitudes profundamente arraigadas”. Lo importante es comprender dónde están los problemas o falencias de las concepciones respecto del enfoque argumentativo del derecho. Según Atienza, las concepciones sirven o aportan “de manera que interesarse por las concepciones del derecho no es puramente teórico, sirve para entender mejor la práctica la cultura jurídica en que se actúa y para cuestionarse si es esa la mejor posible”. Autores (1) Austin (1790-1859) formula las bases teóricas del positivismo metodológico, es decir, aquella aproximación al derecho que solo busca describirlo como es y por tanto separa al derecho de la moral, plantea la idea de que hay que estudiar el derecho como un jurista expositor, limitarse a describir que es el derecho (Positivista metodológico) (2) Kelsen (1881-1973) es uno de los máximos representantes del positivismo jurídico, sigue la linea del jurisprudencia analitica (dogmatica analitica) es decir el positivismo metodológico, el jurista expositor que describe el derecho como es no como debería ser. (Positivista metodológico) (3) Hart (1907-1992) es un reconstructor del positivismo jurídico, sigue la línea de la jurisprudencia analítica, el jurista expositor. No obstante, crítica a la teoría de Austin de que las normas juridicas (mandatos) son cumplidas por amenazas, señala que esto es una mirada reduccionista del derecho, pues existen variedad de normas, como las permisivas, Ej; que particulares celebren actos jurídicos, y también normas como las originadas por la costumbre. Para Hart la sanción no es la característica distintiva del derecho sino que es la fusión de diferentes tipos de normas. (Positivista metodológico) (4) Dworkin (1931-2013) es un crítico del positivismo jurídico, pues postula que para entender el derecho, este no puede estar separado ni disociarse de las dimensiones axiológicas ni de las dimensiones políticas. El razonamiento jurídico es más complejo (sobre todo al incorporar derechos fundamentales). Es imposible en el marco de un razonamiento jurídico, eludir la dimensión sustantiva de los derechos y de la filosofía política. Él hace una unión conceptual entre el Derecho, la moral y la política. Esta vinculación se llama unidad del razonamiento práctico. Para Dworkin la teoría del Derecho no solo se preocupa de describir, sino que propone y sirve de guía en la práctica sobre cómo debería funcionar el Derecho, rescata la idea de un jurista censor o aquel que estudia y guía sobre cómo debería ser el Derecho. Hart es su principal rival teórico. Dworkin dice que el positivismo nunca advirtió que junto con las reglas existen otro tipo de pautas que son los principios (por tanto, el Derecho es una realidad preferentemente normativa). (Post-Positivista) (5) Existen autores que se pueden enmarcar dentro de las concepciones teóricas del constitucionalismo, en el Postpositivismo. El Postpositivismo postula que debe existir un tránsito entre el Estado legislativo de Derecho hacia un Estado constitucional de Derecho, se entiende que debe haber un cambio de la mera legalidad como justicia a normas jurídicas que incorporan contenidos sustantivos (Derechos Fundamentales). En el caso de este tipo de autores, entienden que se debe ir “más allá” de los postulados del positivismo, incorporando nuevos estándares jurídicos en la interpretación y aplicación del Derecho. Autores postpositivistas: - Dworkin (1931-2013) - Nino (1943-1993) - Alexy (1945-presente) - Atienza (1951-presente) Nino Alexy Atienza (6) Existen autores que se pueden enmarcar dentro de las concepciones teóricas del constitucionalismo, en el Constitucionalismo Garantista. El Constitucionalismo Garantista postula que a partir del tránsito entre el Estado legislativo de Derecho y el Estado constitucional de Derecho, se entiende que debe haber un cambio de la mera legalidad como justicia a normas jurídicas que incorporan contenidos sustantivos (Derechos Fundamentales). - En el caso de Ferrajoli, este entiende que no deben dejarse de lado los postulados del positivismo metodológico. Postula un nuevo modelo jurídico por el cual hay que desarrollar una nueva teoría que lo explique sin abandonar el positivismo metodológico o conceptual (se pretende una aproximación científica, sin emitir juicios de valor y describiéndolo en su realidad).(autor constitucionalista pero no postpositivista) 2.1 Concepción o enfoque estructural El enfoque estructural es la manera de denominar a las distintas vertientes del positivismo jurídico. Toda concepción o idea se estructura sobre la base de conceptos básicos, en el enfoque estructural, el concepto más importante es el de norma jurídica y el concepto de validez. Este enfoque busca dar explicación de la validez del sistema jurídico Es una concepción vinculada al normativismo jurídico, cuya premisa básica es: “Derecho como norma”. Además, la noción clave es: validez. En el marco de este enfoque cabe distinguir: (a) el formalismo jurídico; (b) el positivismo normativista. a) El formalismo jurídico - Escuela de la exégesis (S. XIX). - Se identifica con el positivismo teórico e ideológico. El Formalismo jurídico, tiene que ver con la concepción del derecho que se empieza a forjar desde el siglo 19 fundamentalmente en Francia, se relaciona con un positivismo teórico, es decir, el derecho emana del Estado ya no de un orden metafísico ni de un derecho natural, en esta producción estatal el principal órgano productor de normas jurídicas es el legislador racional (donde se lo mira como perfecto) que tiene cualidades sobre la media y por tanto puede generar un derecho pleno sin lagunas legales, coherente sin antinomias y preciso en la formación de lenguaje. Al tener esta claridad el juez tiene que limitarse a aplicar la ley al caso concreto, mediante el silogismo judicial, lo que le impide ir más allá de lo que dice la ley. Se vincula con el positivismo ideológico y la justicia meramente formal, porque no hay un examen del contenido ni sustancia de la decisión, solo en la medida que se respeten los procedimientos se va a llegar a una decisión justa. Una interpretación exegética es una interpretación literalista, no ir más allá de lo que dice el legislador. En el año 1790 en Francia se creó el tribunal de Casación, que no formaba parte del poder judicial, tampoco era órgano legislativo, su objetivo era casar sentencia, es decir, anular dejar sin efecto, ya que se vigila la actuación de los jueces para que apliquen la interpretación literalista y el juez que se exceda incurre en una infracción de la ley y su sentencia es casada. El Tribunal de Casación no se pronuncia sobre el fondo sino sobre el apego a las normas. b) El positivismo normativista - Representado en las obras de Kelsen y Hart (S. XX). - Se identifica con el positivismo metodológico. Kelsen es antípoda del modelo silogístico de la exégesis (está en contra del silogismo de la exégesis) para él existe más de una respuesta correcta, en el caso del formalismo jurídico para esta postura hay solo una respuesta correcta, la que da el legislador. Pero Kelsen dice que la interpretación es un procedimiento distinto a la exégesis, pues Kelsen plantea la discrecionalidad donde hay un marco de maniobra - El formalismo jurídico decía que la ley del legislador racional se aplica de forma literal al caso concreto y la sentencia judicial va a contener la única respuesta posible. - Kelsen dice que ante una ley pueden existir márgenes de indeterminación, por una palabra no del todo clara o porque hay palabras que dan cuenta de una textura abierta o indeterminación de las normas, por lo que el juez tiene una discrecionalidad, un rango de actuación dentro de los límites o marcos que dice la ley, un margen de maniobra, por tanto existen distintas respuestas correctas, un abanico de posibilidades. El positivismo normativista tiene otra forma de entender al aplicación del derecho y en términos de teoría del derecho, vinculados con el positivismo metodológico, forma de positivismo que involucra una aproximación científica al estudio del derecho, de forma neutral, avalorativa intentando describir el derecho vigente, no haciendo una prescripción sobre cómo debería ser el derecho. El propósito del jurista es estudiar el derecho y solo el derecho, la filosofía para los filósofos y así con otras disciplinas que no son objeto de estudio por parte del jurista. Aíslan el derecho de la moral, los separan. En el derecho contemporáneo el contenido del derecho si es relevante sobre todo lo relacionado con DDFF Atienza dice que el enfoque estructural es relevante pues fija los cimientos conceptuales en el pensamiento jurídico en Iberoamérica, describe las piezas del edificio jurídico, pero no explica cómo el edificio está en movimiento o no, o si las piezas tienen un tipo de interacción entre sí. El enfoque estructural arroja una fotografía del edificio jurídico, pero en el siglo XXI entendemos que esto debe estar acompañado de algo en movimiento porque las piezas del derecho están en interacción y movimiento. En el enfoque estructural las palabras claves son (1) norma jurídica y (2) validez. Mientras que en la concepción realista y sociológica son las palabras (1) comportamiento y (2) eficacia. Eficacia tiene que ver con la observancia de las normas jurídicas del sistema, un sistema jurídico eficaz es aquel que sus reglas con cumplidas y observadas, luego si esas reglas son infringidas igual son aplicadas las sanciones por los tribunales correspondiente, la eficacia no solo refiere al comportamiento de los particulares sino también al de los tribunales. Por su parte, la eficiencia tiene que ver con la dimensión de obtener un margen de ganancia al menor costo. La cultura tiene que ver con ideas en torno al derecho. Hay una forma de entender el derecho. Atienza señala “por ejemplo si uno se plantease cuáles son los rasgos más característicos de la cultura española y del mundo latino se llegaría a conclusiones como las siguientes: Subsiste en ellas un fondo formalista 6 que tiende progresivamente a debilitarse. El formalismo jurídico es una forma de entender el derecho propio del siglo 19 asociado a la escuela de la exégesis y al proceso de la codificación francesa, hay mucho de esta cultura jurídica que subsiste. Sin embargo, tiende progresivamente a debilitarse, pues el modelo kelseniano recibe críticas en el marco de la cultura iberoamericana. Mientras que una concepción como la de Hart y Carrio, resulta mucho más atractiva porque siendo positivista a diferencia de Austin, no hacen girar el derecho en torno a la idea de sanción coactiva, Hart es positivista pero el enfoque del derecho es distinto. Siguen existiendo ideas de sanciones coactivas pero no es lo central sino que la nueva idea central es la variedad de normas, tipos de normas. La sanción es relevante porque de esa manera quienes cumplen el derecho no se ven perjudicados por quienes no cumplen el derecho, la persona que cumple, que es la mayoría, no puede ser perjudicado por quien incumple el derecho. Los elementos comunitaristas de la hermenéutica como la de Dworkin o Nino no son fácilmente asimilables, ambos pueden ser vistos como autores Post positivistas afirman que hay una unión de derecho y moral, porque son distintos a las culturas anteriores. La ley es relevante, pero existen también constituciones, tratados y principios. Algo de realismo acompaña a una visión dinámica o evolutiva del derecho, no estructuras tan rígidas. La flexibilidad es saludable mientras no derive en activismo judicial ni en indeterminación para que no se conculque el principio base de seguridad jurídica. El iusnaturalismo, parece no jugar prácticamente ningún papel salvo el de contribuir a identificar de manera no explícita a la Constitución con una especie de derecho natural, un conjunto de principios indiscutibles, lo cual lleva a que el jurista piense que no necesita de ninguna filosofía moral situada más allá del derecho positivo. Su relevancia en esta segunda mitad del siglo XX pasa a tener un perfil más bajo. Para algunas visiones iusnaturalista dicen que esos principios naturales absolutos que estaban por sobre el derecho positivo pueden ser identificadas con las normas de la Constitución, pero esto no es así porque es otra materia, lo que está en la Constitución Política de la República no es iusnaturalismo, porque el derecho plasmado en ella puede cambiar. 2.2 Concepción o enfoque sociológico- realista Concepciones críticas del normativismo jurídico. Premisa básica: “Derecho como hecho o comportamiento” Noción clave: eficacia. En el marco de este enfoque cabe distinguir: a) La concepción sociológica del Derecho (S. XX). b) Las visiones realistas (S. XX). b.1) Realismo jurídico norteamericano (Holmes, Frank). b.2) Realismo jurídico escandinavo (Ross, Olivecrona). 6 Refiere al positivismo teórico, es decir que identifica al derecho con la producción estatal, es el Estado quien crea normas, por tanto hay un reduccionismo del derecho a la mera idea de ley donde esta es su principal fuente y tiene supremacía frente a otras fuentes del derecho, predomina la figura del legislador Hay un escepticismo respecto de las normas jurídicas, es decir, la forma con la que se miran ya no tienen la importancia que antes se le asignaba por el enfoque positivista o formalista. Las normas existen pero se miran con cierta distancia - En la concepción sociológica la fuente del derecho tiene que ver con la actividad del grupo social, el motor del derecho tiene que ver con esto. Hay leyes pero estas reflejan las costumbres o prácticas del grupo social. La idea central es el comportamiento del grupo social. La costumbre jurídica es la repetición constante y uniforme de ciertas conductas, que se realizan bajo la convicción de que obedecen a una necesidad jurídica. El concepto tiene dos elementos: el objetivo (la verificación de las conductas | el ver cómo las personas actúan de una determinada manera en un determinado tiempo) y el subjetivos ( opinio iuris | las personas entienden y creen que esas conductas obedecen a una necesidad jurídica o como una obligación en esa materia). - Por su parte en el realismo jurídico norteamericano, la explicación del funcionamiento del derecho tiene que ver con la actividad y comportamiento de los jueces. Se podría decir que no importa lo que dicen en sus sentencias sino lo que ellos realmente hacen previo a esto, los razonamientos que hacen, los cuales quedan respaldado en la sentencia judicial. Muchas veces lo que se lee en la sentencia no logra reflejar las motivaciones reales de los jueces. Esta visión no repara en el ejercicio argumentativo, dice que las decisiones judiciales son decisiones en las cuales los jueces racionalizan sus prejuicios, que ya han decidido de antes y en la sentencia racionalizan sus prejuicios. 2.3 Concepción o enfoque valorativo Es una concepción vinculada a las escuelas iusnaturalistas. Premisa básica: “Derecho como valor”. Noción clave: justicia. Distinción entre “ley natural” y “ley positiva”. se refiere a escuelas o doctrinas iusnaturalistas: a) Iusnaturalismo de la antigüedad (Grecia y Roma). b) Iusnaturalismo católico o teológico (medioevo). c) Iusnaturalismo racionalista (modernidad). d) Iusnaturalismos del siglo XX (segunda posguerra). Las palabras claves son (1) el valor metajurídico y (2) la idea de justicia material Cuando Tomas de Aquino habla del derecho como la cosa justa, alude a una justicia que encarna los valores del Iusnaturalismo Católico. Acá en esta concepción valorativa si hay una secuencia cronológica de las distintas vertientes, una secuencia diacrónica (que ocurre a lo largo del tiempo) en los distintos tipos de iusnaturalismo. El Derecho positivo consiste en normas jurídicas que integran un sistema, distintas fuentes formales, un sistema jurídico, las normas presentes en el sistema, instituciones y procedimientos. El fundamento del derecho positivo, según el iusnaturalismo, es un orden natural, que tiene una dimensión metajurídica o metafísica. El problema o dificultad del iusnaturalista, es que apunta a un derecho ideal o modélico, aquel derecho positivo que no se condice con este derecho modélico no es obligatorio ni vinculante. Defienden a ultranza la dimensión del derecho natural por tanto dejan de lado otros aspectos, como entender el derecho según dimensiones argumentativas. Los iusnaturalistas señalan que el único contenido que vale es el del derecho natural. Cierran el debate. Por ejemplo; el matrimonio válido es el que señala el derecho natural, la unión indisoluble entre un hombre y una mujer. Rasgos asociados a las concepciones del derecho según la metáfora del edificio jurídico (Atienza 1997 pp 19-22) 1. Enfoque estructural: se limita a describir las piezas del edificio, es una fotografía desde un solo ángulo. No obstante, frente a una situación compleja la pregunta no suele ser ¿cuáles son las piezas del edificio? Sino ¿Cómo actuó? este enfoque no da solución pues solo describe. Una visión estática respecto del derecho, y el derecho es fundamentalmente movimiento involucrando componentes distintos a los que existían en el siglo 19 que exigen un trabajo argumentativo como son las constituciones y la protección de derechos fundamentales. 2. Enfoque sociológico realista: se preocupa de la funcionalidad del edificio, y de los comportamientos de sus residentes, no se centra en la descripción de sus piezas o componentes y omite como deben ser utilizadas dichas piezas, no aporta caminos argumentativos ni interpretativos. La decisión queda entregada a lo que decide el juez pero no señala cómo proceder, no habla de una matriz interpretativa ni puntos de referencia. 3. Enfoque valorativo: consiste en un proyecto de un edificio modélico pero sin reparar en la ejecución del edificio, señala un plano pero hay que ejecutarlo construirlo y si se hace algo distinto eso no vale. Siguiendo a Atienza es posible señalar que las concepciones tradicionales del derecho no logran dar cuenta de la perspectiva del arquitecto que, junto con proyectar el edificio, también se ocupa de los problemas que plantea su configuración, ejecución, funcionalidad, valor estético, y su integración con el medio. Se trata de la “perspectiva que no se limita a contemplar el edificio desde fuera, sino que participa activamente en su construcción y se siente comprometido con la tarea” no es un mero observador sino un participante. (Atienza 1997 p. 23) § 3. ENFOQUE ARGUMENTATIVO DEL DERECHO Esta perspectiva es la que concibe al “Derecho como argumentación”. El Derecho como argumentación puede ser visto como un cuarto enfoque, uno el cual ve al Derecho como un procedimiento discursivo. Considera al Derecho como una técnica o herramienta discursiva destinada a solucionar problemas prácticos. Considera distintas interpretaciones, en función del contexto al cual se aplique. 3.1. Características y justificación Características Visión instrumental y pragmática del Derecho. Dimensión que las piezas del derecho pueden ser aplicadas a un caso que es necesario resolver. Presupone los enfoques precedentes. Advertimos, que las maneras de comprender tradicionalmente el Derecho, es decir, los enfoques ya vistos, resultan insuficientes. Enfoque esencialmente dinámico. Supone un lenguaje en acción. Lenguaje que se va construyendo, modificando y reelaborado en función del contexto. Especial consideración de la cultura jurídica que sirve de contexto (ver referencia a Toulmin, en Atienza: 1997, pp. 24-26). Compara la cultura norteamericana con el ámbito europeo de Inglaterra. Página 25 texto Atienza 1997: es relevante a propósito del pragmatismo, que la teoría puede ser llevada a la práctica para solucionar problemas jurídicos complejos. La sociedad norteamericana está más propensa a entender al derecho como construcción. Mientras que la sociedad inglesa es más tradicional puesto que es poco propensa a diseñar nuevos caminos argumentativos. Para Atienza el derecho debe tener puntos de referencia. Y su crítica radica en que el realismo jurídico prescinde de puntos de referencia para el juez. no posee una teoría de argumentación o una teoría de interpretación. Distinción de Toulmin en Atienza 1997: La sociedad norteamericana ve al Derecho como un método de Construcción social, a diferencia de la sociedad europea que cree que el Derecho está presente en su cultura, es, por así decirlo, algo rígido, o al menos, algo que no necesita cambio. La sociedad inglesa es menos propensa a diseñar nuevos caminos argumentativos De alguna manera se pueden ver dos visiones teóricas de la actualidad en el marco de la teoría del derecho: (1) Como un conjunto de reglas o instituciones ya dadas, se aplica lo que ya existe, no hay mucho margen de actuación y la otra forma es (2) ver el derecho como una práctica social, el derecho es una actividad en movimiento. Justificación o razones del enfoque argumentativo Destacan tres tipos de razones: 1) Razón teórica Abordar las falencias de las visiones estructurales del derecho. En el marco de nuestra cultura jurídica de derecho civil el enfoque estructural es el más importante que involucra al formalismo jurídico y al positivismo normativista. El problema de este es que solo se dedica a describir el edificio jurídico pero no nos dice mucho respecto a cómo estas piezas actúan. 2) Razón metodológica Comprender que la práctica del Derecho consiste básicamente en argumentar, esto es, en aducir razones (declararlas). Busca persuadir al otro por medio de argumentos. Explicitar el Derecho como práctica argumentativa, para entregar las bases conceptuales al operador jurídico, para que este mismo de sus bases argumentativas e interpretativas y no sea una mera intuición. Debemos entender que estos procesos poseen una estructura. 3) Razón contextual (política-jurídica) Cambio en los sistemas jurídicos continentales: del Estado legislativo al Estado constitucional. El Estado de derecho - modelo donde el estado se somete al derecho. Tanto los gobernantes como los gobernados están bajo el derecho. - En el marco del Estado legislativo tenemos la ley como la gran fuente formal y existe una cultura de la autoridad donde la decisión no es cuestionada en términos materiales o sustantivos. - En el marco del Estado constitucional tenemos la constitución y los tratados de derechos humanos y existe una cultura de la justificación. No basta con aplicar la ley al caso concreto, puesto que existe una mayor exigencia respecto al contenido de la decisión, el proceso es más complejo, hay que dar razones que van más allá de la mera aplicación mecánica y silogística. Hay que cuestionarse la materialidad y contenido de la decisión legislativa para ver si condice con la constitución y los tratados internacionales. El legislador posee límites a su actuación. 3.2. Contexto institucional y teórico Conceptos Claves a) Estado de Derecho b) Constitucionalismo c) Constitución Debemos además, tener en consideración que estamos bajo el contexto del Estado legislativo de Derecho, bajo la cultura de autoridad, en donde la ley no se cuestiona. En este sentido, pasamos desde la cultura de la autoridad hacía la cultura de la justificación. La Constitución del constitucionalismo tiene una función precisa: limitar el poder político con la finalidad de proteger los derechos individuales. Antecedentes del Estado constitucional El Estado constitucional es una forma de organización jurídico-política (o modelo institucional) que se empieza a configurar a partir del término de la Segunda Guerra. Representa una prolongación o vertiente de la idea de Estado de Derecho (relación de género a especie). Es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales: la norteamericana y la francesa (Prieto Sanchís: 2014, pp. 107-109). Donde en el texto habla de Neoconstitucionalismo (Pietro Sanchís) hay que leer estado constitucional de derecho. El autor dice “Aquí por neoconstitucionalismo no entender tanto un modelo ideal construido en sede teórica, aun cuando puede intentarse su construcción, sino más bien la forma de organización política que se viene abriendo paso en Europa desde mediados del siglo pasado; por tanto un modelo histórico como tal, no reúne en todas sus manifestaciones unos elementos de absoluta uniformidad, pero, a mi juicio, si unos rasgos generales compartidos que permiten hablar de algo diferente, no radicalmente nuevo, pero si diferente a lo que pudo representar el Estado de Derecho decimonónico”. (Pietro Sanchís, 2014, p. 107). - Por neoconstitucionalismo, el autor entiende en este texto, como un modelo jurídico, político, un modelo institucional que se empieza a configurar a partir de la segunda mitad del siglo XX. Que tiene ciertos rasgos comunes que si bien, no es algo distinto a la materia de estado de derecho, si tiene diferencia con el estado legislativo. - Neoconstitucionalismo: tema propio de teoría del derecho. Este concepto tiene que ver con la denominación que ciertos autores de la escuela genovesa (que cabe mencionar que siguen el positivismo metodológico, la manera de describir el Derecho) realizan a finales del siglo XX y que caracterizan a ciertos autores (como Alexy, Nino, Dworkin, Atienza), es un rótulo, que se da en el marco de concepciones del Derecho, Por lo tanto, forma parte de una dimensión teórica. Sin embargo, lo que estamos hablando acá, en rigor, no es una dimensión teórica sino que una dimensión histórica, porque independientemente de nuestras concepciones respecto al Derecho, el estado Constitucional es algo que se puede verificar, existe. En términos concretos, materiales e históricos, el estado constitucional tuvo lugar sobre todo en la Europa continental y por extensión se agrega Latinoamérica a partir de la segunda mitad del siglo XX. Según Atienza, la etiqueta de neoconstitucionalista es un poco vacía, él prefiere hablar de autores postpositivistas. Lo correcto, por lo tanto, para referirse a un modelo institucional, es hablar de estado constitucional de derecho. Hay vínculos conceptuales: el positivismo metodológico se vincula conceptualmente y es el soporte intelectual del estado legislativo, y un soporte intelectual del estado constitucional corresponde al Postpositivismo. Ruiz Miguel (visto en primer semestre) y Pietro Sanchís: son autores que conectan las instituciones jurídicas con el contexto histórico, político, filosófico. Hay ideas que sostienen a dichas instituciones. La idea de estado constitucional, en el marco del derecho civil, se conforma o se construye a partir de dos tradiciones constitucionales, es importante porque estas tradiciones constitucionales sirven de base para comprender el estado constitucional, que son la norteamericana y la francesa, que son países que obedecen a distintas tradiciones jurídicas Cuando hablamos de estado constitucional, hablamos de una convergencia de tradiciones que se empiezan a jactar a partir del siglo XVIII. Es importante mencionar que, a pesar de que la tradición norteamericana como la francesa siguen caminos diferentes, de igual forma está presente la idea de un estado constitucional como un ideario, cuya finalidad es limitar el poder a través del derecho, fundamentalmente a través de constituciones. - Declaración francesa de los derechos del hombre del ciudadano de 1789. - Otra cosa distinta es la declaración de independencia de Filadelfia de 1776. - Luego la constitución de Estados Unidos que es de 1787. Luego estos procesos convergen a lo que es hoy el Estado Constitucional. Aportes de la tradición norteamericana 1) La Constitución es entendida como un “pacto de mínimos” que permite asegurar la autonomía de los individuos. 2) Se establece una limitación del poder político, fundamentalmente del legislador. 3) Dos contribuciones centrales: a) Idea de supremacía constitucional. b) Garantía jurisdiccional de la Constitución (judicial review). La constitución es entendida como un “pacto de mínimos” (se establecen la reglas del juego democrático mediante la adopción de textos constitucionales, pero hay una especial preocupación o énfasis a la autonomía individual) que permite asegurar la autonomía de los individuos (que cada persona siga sus proyectos de vida conforme a sus intereses). Se establece una limitación del poder político, fundamentalmente del legislador. La constitución de 1787 no tiene un catálogo de derechos, pero hoy posee el mecanismo de enmiendas de la constitución a partir de 1791 que establecen ciertos derechos en una redacción que es limitación al poder público sobre todo al legislador. Así como en el marco francés existía una cierta desconfianza al juez por su vinculación con el antiguo régimen, en Norteamérica hay una profunda desconfianza al legislador (poder público), que esta tiene que ver con la desconfianza que existía con los representantes de Inglaterra y cuando se desencadena la independencia norteamericana definitiva. “Dado su carácter de regla del juego y por tanto, de norma lógicamente superior a quienes participan en ese juego, la constitución se postula como jurídicamente superior a las demás normas y su garantía se atribuye al más “neutro” de los poderes, aquel que debe y que mejor puede mantenerse al margen del debate político, es decir, a la poder judicial” ( Ibíd. p. 108) Dos contribuciones centrales: 1. Establecer un mecanismo institucional en el que se resguarde la idea de supremacía constitucional. La constitución que se adopta en 1787, desde el primer momento se consideró como una norma jurídica vinculante (obligatoria). Presente en cualquier constitución del mundo continental. 2. Mecanismo institucional en el que intervengan jueces (tribunal que diga cuando una disposición es contraria a la constitución) garantía jurisdiccional de la constitución (judicial review) (que los jueces tienen la facultad de declarar inaplicable un precepto legal cuando es contrario a la constitución) no lo estableció la constitución norteamericana, sino que proviene de una jurisprudencia a través de un caso, caso Marbury versus Madison en 1803. ¿Quién tiene a su cargo la revisión judicial en Estados Unidos? La judicatura ordinaria para diferenciarla de una judicatura especializada. La gran diferencia estriba en que en el marco continental por regla general, esta función de garantía jurisdiccional está a cargo de tribunales o cortes constitucionales, esos tribunales o cortes no forman parte del poder judicial. - El modelo que genera Kelsen 1920 en la constitución austriaca, es un modelo que existe un órgano distinto del poder judicial porque seguimos desconfiando de los jueces y que también sea distinto al poder legislativo (ser un contrapeso al poder legislativo, declarando inaplicable o inconstitucional un precepto legal que no vaya acorde a la constitución). El tribunal chileno vigente es un tribunal donde existen ministros y jueces que no forman parte del poder judicial, no dependen de la corte suprema, es un órgano constitucionalmente autónomo, separado del poder legislativo. Importancia de la filosofía política y el contractualismo de John Locke en la tradición norteamericana. Aportes de la tradición francesa 1) La Constitución es concebida como un “proyecto político” o el programa directivo de una empresa de transformación política y social. 2) La voluntad general (rousseauniana) la encarna el poder legislativo. Así, el constitucionalismo francés (y continental) se transforma en legalismo. 3) Dos contribuciones centrales: 1) Ambicioso programa normativo. 2) Catálogo exhaustivo de derechos. La constitución es concebida como un “proyecto político” o el programa directivo de una empresa de transformación política y social. La voluntad general (rousseauniana) la encarna el poder legislativo. Así, el constitucionalismo francés (y continental) se transforma en legalismo. En el caso de la tradición francesa, el legislador se usaba como una suerte de mediador. En este marco, se quería cambiar la historia de la monarquía absoluta, se buscaba crear un nuevo contexto social, económico, cultural, una revolución por lo tanto se explica que los textos constitucionales buscan ser un proyecto transformador de la sociedad, cambiar la sociedad. Lo que acontece, si bien, hay una tradición constitucional en Francia, hay constituciones a partir de 1791, el gran protagonista de este proceso de transformación fue el legislador que encarna la voluntad general, por lo tanto no posee límites y lo que puede decir la constitución se concreta a través de leyes. La importancia de la filosofía política que inspira este proceso es la de Rousseau. Constituciones más bien programáticas, de carácter simbólico. Dilema que resuelve el Estado constitucional “Constituciones garantizadas sin contenido normativo y Constituciones con un más o menos denso contenido normativo, pero no garantizadas” (Prieto Sanchís: 2014, p. 111). Irradia a diferentes ámbitos del sistema jurídico. Las diferentes materias jurídicas de alguna manera tienen que ver con el ámbito constitucional. El texto constitucional tiene implicancia directa, es decir, puede invocarse en juicios. La conjugación de ambas tradiciones o modelos se plasma en la fórmula: “Constituciones normativas garantizadas” (ídem). Corrección del modelo de Estado liberal de Derecho: 1) “Rematerialización” constitucional. 2) Desbordamiento constitucional. Corrección del modelo de Estado liberal de Derecho 1. Rematerialización constitucional Se redescubre el significado de la constitución, se re-materializa, el significado constitucional. Es decir, vuelve a partir de lo que ya existe. No es que las anteriores carecían de contenido, sino que hay una nueva configuración sobre todo en materia de DDFF. 2. Desbordamiento constitucional La constitución irradia a los distintos ámbitos del sistema jurídico. Las distintas materias jurídicas, de una u otra forma, se vinculan con temas constitucionales. No queda circunscrito sólo al Derecho Público, infunde y da las bases conceptuales del sistema jurídico, las distintas materias jurídicas tienen que ver con temas constitucionales. No solamente los textos constitucionales tienen carácter vinculante sino que tienen aplicación o eficacia directa, se aplica directamente en las relaciones jurídicas, los textos constitucionales pueden invocarse en un juicio, un litigio. Elementos del Estado constitucional de Derecho (Prieto Sanchís) Existe una constitucionalización de los órganos jurídicos. Sobre todo en el marco de los países de tradición jurídica de Derecho continental. 1. Carácter normativo o fuerza vinculante de la constitución Los textos constitucionales, a partir de la segunda mitad del S XX, son considerados como vinculantes, es decir, obligatorios. 2. Denso contenido normativo (Derechos fundamentales) La idea de catálogos de derechos (aporte francés por cierto). La declaración de los derechos del hombre y ciudadano 1776. 3. Supremacía del texto constitucional en el sistema de fuentes del Derecho El Estado legislativo de Derecho, tenía como principio articulador, el principio de legalidad. En cambio, cuando se configura el Estado constitucional de derecho, el principio articulador, es el principio de supremacía constitucional. No obstante, lo anterior no significa que el principio de legalidad quede al margen, sino que simplemente, la constitución pasa a tener mayor jerarquía que la ley. 4. Eficacia o aplicación directa de la constitución El texto se invoca en juicio. El texto constitucional tiene una aplicación directa cuando se ven conculcados los derechos contenidos en ella. Caso hijitus, las normas invocadas son de la Constitución art 20 que regula la acción de protección y los derechos conculcados, la honra 19 N° 4 de la CPR y la igualdad ante la ley 19 N°2. 5. Garantía jurisdiccional Es necesario establecer mecanismos institucionales para mantener la supremacía constitucional (este es uno de los aportes del modelo norteamericano). En este sentido, si se aporta un precepto legal que es contrario a la constitución, se entiende que es inaplicable. 6. Rigidez constitucional No relacionar con, inflexibilidad. Este punto hace alusión a que se establece un quórum más alto para modificar o reformar el texto constitucional (En el caso de Chile, es una constitución Rígida). En el 2022 se modificó el carácter de los quórums actualmente 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio antes era 3/5 y ciertos capítulos 2/3 como DDFF, fuerzas armadas, entre otras. Fases del constitucionalismo contemporáneo Dentro de la línea de tiempo en el marco del constitucionalismo contemporáneo, distinguimos entre tres fases de este. Cada una de estas, posee 3 constituciones que fueron piedras angulares para sus respectivas fases, a saber; ➔ 1ª Fase: Constituciones europeas de posguerra (1945 - 1958) ◆ Constitución italiana (1948) ◆ Ley fundamental de Bonn (1949) Constitución alemana federal en el marco occidental ◆ Constitución francesa (1946 y 1958) ➔ 2ª Fase: Término de dictaduras europeas (década de 1970) ◆ Constitución de Grecia (1975) ◆ Constitución de Portugal (1976) ◆ Constitución Española (1978) Luego en Latinoamérica en el marco del tercer proceso muchas constituciones LAT miraron no tanto a Alemania o Italia sino a España y Portugal en tema de constituciones y configuración de sus procesos de constitucionalización. ➔ 3ª Fase: Proceso de democratización de Europa del este y América latina, etapa compartida. Europa del Este, bajo el contexto de la caída del muro de Berlín y el desvanecimiento de la RR.SS. Comienzan a surgir varios países, inicia una suerte de democratización, lo mismo ocurre en el mismo periodo en América latina. ◆ Constitución de la República Checa (1992) ◆ Constitución de Rumania (1992) ◆ Constitución de Brasil (1998) ◆ Constitución de Colombia (1991) ◆ Constitución de Perú (1993 ◆ Reformas constitucionales en argentina (1994) Distinción clave: aspectos institucionales y teóricos del constitucionalismo A partir de la segunda mitad del S. XX la expresión “constitucionalismo” adquiere una marcada dualidad semántica: - 1ª acepción: modelo de organización jurídico-política que se identifica con el Estado constitucional de Derecho (fenómeno de la “constitucionalización” de los ordenamientos). (el constitucionalismo se materializa institucionalmente en el estado constitucional de derecho) - 2ª acepción: teorización de ese fenómeno institucional. (la dimensión teórica tiene que ver con las ideas que existen en torno a ese modelo institucional) en este marco, teorización del fenómeno se sitúa la palabra neoconstitucionalismo. Neoconstitucionalismo, no hay que hablar de esto, sino de estado constitucional. El concepto de constitucionalismo que existe hace mucho tiempo del siglo 18 en el marco del derecho contemporáneo a partir de la segunda mitad del siglo XX la expresión “constitucionalismo” adquiere dos acepciones 1° acepción: modelo de organización jurídico-político que se identifica con el Estado constitucional de Derecho (fenómeno de la “constitucionalización” de los ordenamientos). 2° acepción: teorización de ese fenómeno institucional. El constitucionalismo desde la teoría del derecho Se distingue dos grupos de autores: a) Críticos del (neo)constitucionalismo 7 (como teoría) De la escuela genovés, pozzolo, maure, Ricardo, autores de fines de los años 90 vigentes y que critican a un grupo de autores que se los califica como neoconstitucionalistas los cuales serían (Dworkin Nino Alexy Atienza) Pozo señala este fenómeno como el neoconstitucionalismo, porque no son positivistas metodológicos. Y los críticos al constitucionalismo son positivistas metodológicos. b) Partidarios del constitucionalismo como teoría 1. El primer grupo son aquellos que sin abandonar los presupuestos del positivismo. Generar una nueva teoría pero que sus bases sean de positivismo metodológico. Ferrajoli, autor adhiere al positivismo metodológico, nace el positivismo garantista. 2. El segundo grupo son aquellos que desde presupuestos teóricos, van más allá del positivismo jurídico (Postpositivismo). Son el grupo de autores que creen necesario crear una nueva teoría para explicar el Estado Constitucional. Hay que generar una teoría que logre explicar el nuevo fenómeno. Son autores que señalan ir más allá del positivismo metodológico, autores postpositivistas. Aquí se sitúa el enfoque argumentativo del derecho. No son positivistas metodológicos.8 (Dimensión teórica) Neoconstitucionalismo dimensión teórica del derecho, lo que se opondría a una tradición positivista (Dimensión institucional) Si queremos hablar de Estado constitucional es algo distinto del Estado legislativo 3.3 Ámbitos de la argumentación jurídica. Cuando nos referimos a la argumentación jurídica, hablamos de un proceso discursivo que se desarrolla en distintos ámbitos del derecho, a nivel de operador jurídico, la argumentación es un proceso que como señala Atienza tiene incidencia en tres ámbitos: 1) Producción o establecimientos de normas jurídicas. Referido al legislador en su actividad legislativa. 2) Aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos. Trabajo de la judicatura de la potestad jurisdiccional. Esta potestad consiste en un poder para resolver un conflicto de relevancia jurídica, no todos tienen esta potestad. 7 Cuando hablamos de Neoconstitucionalismo, nos referimos a este como una etiqueta teórica, que se debe a las diferencias en la teoría, mas no es un término en sí, sino, que es una diferenciación con propósitos doctrinarios. 8 No incurrir en la falacia de la falsa oposición, es decir, no son autores que se opongan, sino que proponen crear una teoría del Derecho con nuevas bases conceptuales. Partes de una sentencia judicial: a) Expositiva (vistos): se exponen los hechos y características del conflicto, quienes son las partes, en qué consiste la acción, la pretensión, la defensa, la demanda, la contestación, los principales argumentos, expone o delimita el conflicto. b) Considerativa (considerando): médula de la sentencia, el corazón, donde los jueces discurren sobre argumentos jurídicos y normas involucradas, se razona jurídicamente, se pondera las pruebas, se interpreta, se acude a jurisprudencia de tribunales precedentes, doctrina, indica el camino de cómo resolver. c) Resolutiva (resuelve): plasma la resolución si se acoge o no la demanda, el recurso, etc. 3) Dogmática jurídica. La doctrina, el trabajo de la ciencia del derecho, el trabajo que lleva a cabo los autores, explica sistematiza, conceptualizan, hacen taxonomía todo esto respecto de un derecho preestablecido, tienen que interpretar y argumentar. El trabajo de la doctrina no tiene un carácter vinculante, sin embargo, muchas veces se utiliza para dar peso argumentativo a una sentencia. Las teorías de la argumentación jurídica se concentran fundamentalmente en el segundo ámbito, esto es, en el marco del razonamiento judicial. Paradigma del razonamiento jurídico: razonamiento judicial. Restricciones del razonamiento judicial 1) Recinto institucional predeterminado: Es decir, una instancia oficial. 2) Procedimiento delimitado: Normas que regulan el cauce, en materias civiles, ante tribunales civiles un código de procedimiento civil art 254 cpc requisitos de la demanda y etapas del juicio. “CPC Art. 254 La demanda debe contener: 1°. La designación del tribunal ante quien se entabla; 2°. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación, además de un medio de notificación electrónico del abogado patrocinante y del mandatario judicial si no lo hubieren designado; 3°. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; 4°. La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y 5°. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.” 3) Marco temporal: Es decir, existen plazos delimitados para ocupar recursos, audiencias, hay también un tiempo para dictar la sentencia y en caso de que se demore es una denegación de justicia. 4) Punto final o de término: decisión del juez. Relacionado con la cosa juzgada, alguien zanja el conflicto y le pone término, pues no puede ser una discusión indefinida. El Derecho es un instrumento de resolución pacífica de conflictos, por ende, debe tener un punto de término. Razonamiento esencialmente decisorio A) Principio de inexcusabilidad. Art 76 CPR y art 10 COT “CPR Artículo 76.- La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión. Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine. La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar.” “COT Art. 10. Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.” Este principio consiste en que una vez puesto en conocimiento de los tribunales un asunto de características de relevancia jurídica, este debe ser conocido y resuelto aún a falta de ley, es decir, siempre debe resolverse un asunto jurídico puesto en conocimiento de los tribunales. B) Obligación de fundar las decisiones (razones explicativas y justificativas). Una decisión consiste en dar razones: - Razón explicativa (débil) son meros antecedentes que explican pero no justifican - Razón justificativas (fuerte) son aquellas que explican la conducta y la justifican de fondo por el contexto como el caso de la legítima defensa. Es decir, tienen una intención de persuadir a otro o convencerlo. “Necesidad de fundar las sentencias” (Andrés Bello) El enfoque está en el razonamiento judicial. Reforma radical en la judicatura. Poner coto a la arbitrariedad y amparar el Derecho. Jueces deben fundar siempre sus decisiones: i) Exigencia de todo gobierno republicano. Propia de todo Estado de Derecho. ii) Principio de responsabilidad. Las autoridades deben rendir cuenta sobre sus actos. Los Tribunales lo hacen mediante las sentencias judiciales. En la actuación de los poderes públicos, se sometan a reglas preestablecidas. que no se actúe en función de un fuero interno, de su arbitrariedad, sino que se actúe conforme a pautas y normativas preestablecidas iii) Garantía de una recta administración de justicia La fundamentación de la sentencia es una garantía. Resguardar el principio de seguridad jurídica. Que los jueces logren respaldarse en normas jurídicas establecidas iv) Rendición de cuentas del ejercicio del poder. La idea del funcionamiento del Estado de Derecho. Detentan una función pública, por tanto, no tienen más poder, sino, más responsabilidad La fundamentación de la sentencia. Para Bello es importante esta materia, porque en los años 1830 del siglo XIX está en juego la formación de la república, por eso se consolida un sistema legal distinto pero no disociado del contexto institucional. No solo se refiere al funcionamiento del derecho sino también al funcionamiento del sistema republicano. La conexión es mayor, está en juego que las autoridades públicas deben dar cuenta de la decisión en su labor, que estas decisiones no provengan de su subjetividad de la coyuntura del momento. Bello repara en la idea de Leyes, las ideas que permiten comprender el texto de bello dicen relación con la necesidad de “emplear el hacha” reforma radical en la adm de justicia la razón de ello es poner coto a la arbitrariedad, resguardar el principio de seguridad jurídica, que los jueces funden su sentencia la funden y respalden en normas jurídicas preestablecidas. Exigencia de un gobierno republicano, en el contexto de un Estado de Derecho, las instituciones que surgen están no solamente destinadas a regular o referirse a materias específicas sino a materias de la república, la U de chile es una institución que va a sostener la república es un proyecto republicano de un Estado. El Estado de Derecho tiene que ver con que gobernantes y gobernados están sujetos a reglas preestablecidas y a la responsabilidad que deriva de ellas. Es decir, se deben respetar las pautas o criterios preestablecidos por el legislador lo que debe reflejarse en la recta administración de justicia. El Art 8 CPR establece el principio de publicidad y probidad rendición de cuentas. Esto es reciente dentro del ejercicio del poder. Los funcionarios públicos no son dueños de su cargo, detentan una función pública, tienen más responsabilidades no más poder, dentro del marco de sus competencias. Texto de Bello: Está en juego la formación de la república → esto es una idea clave para entender el fundamento del Texto. Las autoridades públicas deben dar cuenta del ejercicio de su labor envuelto en ello está el Principio de responsabilidad de por medio. Existe un diseño predefinido por leyes. Reforma radical en la administración de Justicia. → Punto iii. Pág. 113: Relacionado al principio de justicia formal ¿La ley calla? → Proceso de integración de la ley. Proceso que se lleva a cabo cuando existen vacíos legales Ventajas colaterales de la fundamentación y socialización de las sentencias (Bello, pp. 114-115): 1. Institucionaliza la interpretación de las leyes. 2. Promueve la coherencia interna de la judicatura. 3. Propaga y generaliza el conocimiento de las leyes. 4. Eleva a la jurisprudencia a la categoría de ciencia. 5. Posibilita el orden y la coherencia en el sistema legal. La página 113 señala pautas de cómo debe actuar el juez. En el siglo XIX bajo un Estado legislativo de Derecho, la relación del juez con la sentencia es a través de la ley, solo se refiere a ella, no se refiere a que el juez cite la Constitución para fundar su sentencia. Habrá al menos un principio general o disposición de equidad, el proceso de la integración de la ley cuando esta calla. La Integración tiene que ver con el proceso que se lleva a cabo cuando existen vacíos legales. Como existe un principio de inexcusabilidad, el juez debe dictar sentencia. Basta con que el juez cite la ley, porque viene de un legislador racional, no se cuestiona su validez u obligatoriedad. Sobre las ventajas colaterales: 1) Institucionaliza la interpretación de las leyes. A través de la fundamentación de las sentencias, ahora la interpretación no queda a juicio propio del juez sino en base a ciertos parámetros fundados en la ley. “palabra supletoria que llena los vacíos de los códigos” es relevante que el juez fundamente, que los jueces interpreten de manera uniforme una materia se llama jurisprudencia. 2) Promueve la coherencia interna de la judicatura. Existe un silogismo judicial, un sistema mecanicista, se entiende a la ley como clara coherente proveniente de un legislador racional, frente a casos similares fallar de la misma manera, hay un vínculo en relación al precedente, está ahondando en esta idea, no como carácter obligatorio sino respecto del contenido. 3) Propaga y generaliza el conocimiento de las leyes. Con la sentencia judicial hay pedagogía, se enseña una buena jurisprudencia que permite entender cómo funciona el derecho, se lee en las decisiones cómo se aplica la ley al caso concreto. Que se propague el derecho vigente, que se reduce a la idea de ley en esa época. 4) Eleva la jurisprudencia a la categoría de ciencia. La fundamentación permite elevar a la jurisprudencia a la categoría de ciencia, no significa que la jurisprudencia se transforma en ciencias exactas. Sino que se refiere a entender cómo se razona jurídicamente, se adquiere otro estatus, no solo una aplicación silogística que está en la base, sino que razones sofisticadas. 5) Posibilita el orden y la coherencia en el sistema legal. Una buena jurisprudencia lo permite, se fortalece la coherencia del sistema legal en las normas que se dictan de parte del legislador y la manera que son aplicadas por los tribunales. Fuentes de justificación de las decisiones (Atienza: 1997, pp. 35-37): a) Apelar a la autoridad (¿Quién?). b) Apelar al procedimiento (¿Cómo?). c) Apelar al contenido (¿Por qué?). Las decisiones judiciales se justifican, el derrotero, los cambios, en el marco de la codificación del Estado Legislativo de derecho se apelaba a la autoridad, a quien dictó la norma, de donde emana, del legislador racional, no hay cuestionamiento pues emana de esta autoridad. También se consideraba la dimensión procedimental, como se adoptó, estas dos eran las principales preguntas que deberían ser respondidas por el juez al momento de dictar sentencia. La particularidad del Estado Constitucional, es que agrega esta tercera distinción. Ahora junto con las otras dimensiones, se agrega la idea sobre entender el contenido de su decisión. Citar la ley por lo tanto Andrés bello circunscribe las dos primera preguntas quien y como. Pero la gran particularidad del Estado Constitucional del Derecho es que incorpora una tercera dimensión, la sustancial, ¿Por qué? Porque se adoptó cual es el contenido específico de la ley, hay junto a la autoridad y al procedimiento se agrega la dimensión de entender el contenido de la norma, porque se adoptó, cual fue el contexto, cuál es su relación con el texto constitucional, se condice o no con la CPR y con TTII de DDHH un escrutinio mayor y exigente. Justificación de las decisiones en un Estado constitucional. La justificación en un estado constitucional, deben apelar a una dimensión formal, pero además se añade una dimensión sustancial, porque esa ley particular permite sostener la justificación de la sentencia judicial. - Dimensión formal (¿Quién y cómo?). - Dimensión sustancial (¿Por qué?) Decimos que la justificación de las decisiones en general es un Estado Constitucional deben apelar a una dimensión formal, no se deja atrás, pero además se agrega e incorpora la dimensión sustancial. Porque la interpretación permite sostener la decisión judicial. Funciones de la motivación de las sentencias (STC Rol 1373-09-INA, Considerando. 12°): 1) Permitir el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de la publicidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qué concreto de la resolución; 3) Permitir la efectividad de los recursos; 4) Poner de manifiesto la vinculación del juez a la ley. «Que, en armonía con lo relacionado, puede concluirse que la motivación de la sentencia es connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para su ejercicio. Constituye, a la vez que un deber del juzgador, un derecho para el justiciable. Es inherente al derecho a la acción y, por ende, a la concreción de la tutela judicial efectiva; elementos propios de las garantías de un procedimiento racional y justo (…)». (STC Rol 1X373-09-INA, Cons. 15°). Se habla de las funciones de la motivación de la sentencia, fundamentación de esta. El TC dice que una función de la motivación tiene que ver con permitir el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública cumpliendo el requisito de la publicidad. (principio de responsabilidad) que la ciudadanía sepa por qué el tribunal adopta una decisión. Las sentencias judiciales tienen un efecto relativo, es decir, son vinculantes para las partes respecto de las que se pronuncian. Las del TC son vinculantes no sólo para las partes en conflicto sino que tiene una dimensión mayor de importancia, de la ciudadanía en general. Otra función relevante de la motivación es permitir lograr el convencimiento de las partes, una práctica argumentativa e interpretativa, se intenta persuadir y convencer a otro. Eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad de por qué en concreto de la resolución. Se habla de las partes, del corazón del conflicto, se habla de un tema sustantivo que el tribunal a través de su decisión fundada logre convencer a las partes. Si bien no quedan conformes con el resultado las partes pueden conocer el porqué de la resolución.(dimensión sustancial) Toda sentencia judicial tiene: 1) Dimensión endoprocesal (2-3) Se vincula con el convencimiento de las partes, una sentencia debe estar bien fundada para que las partes sepan bien los motivos de la decisión y que estén en condiciones de ejercer los recursos procesales pendientes, si proceden. Un recurso procesal tiene por finalidad impugnar una resolución judicial, es decir, la persona no está de acuerdo con la decisión de la sentencia judicial. Ejemplos: - Recurso de reposición que se presenta ante el tribunal que dictó la sentencia. - Recurso de apelación que se interpone ante el superior jerárquico. - Recurso de casación en la forma y fondo mecanismo procesales que quiere impugnar una resolución judicial. * El recurso de protección es un acción procesal, no un recurso, porque su finalidad no es impugnar una resolución judicial sino imponer una acción cautelar para amparar o tutelar un DDFF de una vulneración que puede venir de una autoridad pública cualquiera o de un privado. Se permite la efectividad de los recursos, a través de una buena motivación, así las partes pueden exponer sus argumentos para recurrir dicha sentencia. Se vincula con la dimensión endoprocesal 2) Dimensione extraprocesal (1) Es propia del Estado Constitucional, si bien Andrés Bello habla de la fundamentación de la sentencia, no está la idea de la Democracia de rendición de cuentas del ejercicio del poder. La dimensión extraprocesal está clara en permitir el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, el principio de la publicidad. Poner de manifiesto la vinculación del juez a la ley, resabios formalistas. Es una idea del siglo XIX, puede decir la ley, pero igual hay que considerar al sistema legal, a la CPR, a los principios. El juez está vinculado al Derecho, a la constitución, leyes y tratados. § 4. PRECISIONES CONCEPTUALES: RAZONAR, ARGUMENTAR E INTERPRETAR Razón: “Una cierta capacidad que el hombre tiene para discurrir, o sea, para desarrollar un estado mental que puede explicar una creencia, apoyar un deseo, dar sustento a una preferencia o justificar una acción o decisión cualquiera, aunque también llamamos “razón” o “razones” al resultado que se obtiene de poner en marcha esa capacidad de discurrir”. (Agustín Squella, 2001, p. 443). a) Capacidad de producir argumentos. b) Argumentos en sí mismos. Razonar: “Es un verbo que designa una acción que es algo más que discurrir. Razonar es discurrir, sí, pero manifestando lo que se discurre, o sea, “razonar” es también exponer, aducir razones, no meramente tenerlas o llegar a ellas, lo cual tiene importancia en el razonamiento jurídico, especialmente el razonamiento judicial”. (Ibíd, p. 444). a) Fase interna que consiste en discurrir razones. (pensarlas, idearlas, concebirlas) b) Fase externa que consiste en aducir o exponer razones. (presentarlas, exponerlas, declararlas, argumentarlas) Razonar y argumentar: “Si "razonar" se entiende restrictivamente, o sea, como la mera acción de discurrir o producir internamente razones para algo, "razonar" no es lo mismo que argumentar. Pero si "razonar" se entiende en el sentido amplio de discurrir razones y comunicarlas, entonces "razonar" es lo mismo que argumentar. "Razonar" como pura y simple deliberación no es lo mismo que argumentar; pero "razonar" como expresión de lo que se ha deliberado es lo mismo que argumentar”. (Ibíd, p. 445) a) Acepción restringida de razonar (fase interna) = discurrir (generar argumentos). b) Acepción amplia de razonar (fase externa)= razonar es sinónimo de argumentar. Argumentar Consiste en comunicar o aducir razones, exponerlas, compartirlas, estamos ya en el ámbito de la argumentación. Nadie argumenta de cara a su fuero interno, sino ante algún tipo de auditorio externo formado por otros que el que argumenta. (Ibíd, p. 445). Razonamiento: “Designa la acción y efecto de razonar, esto es, se trata de una operación que consiste en discurrir y dar razones. Así, un razonamiento es una serie ordenada de conceptos destinados a demostrar una cosa, a persuadir a otro, a dar base suficiente a una preferencia o decisión cualquiera” (Ibíd, p. 446). - Acción de razonar (discurrir). - Efecto de razonar (dar razones). manifestarlas fuera del foro interno “Hablamos de razonamiento jurídico, y no de razonamiento legal, puesto que aquel tiene lugar en contexto de derecho, no solamente de ley, y nadie ignora que hablar de "contexto de derecho" es mucho más amplio que hacerlo de "contexto de ley". La ley, si bien es la más importante y la que en mayor medida contribuye a la densidad de un ordenamiento jurídico, es sólo una de las fuentes de producción y manifestación del derecho”. (Ibíd, p. 449). Clasificación o tipos de razonamientos: Squella. a) Razonamiento teórico - Razonamiento demostrativo. - Ámbito ontológico. Es aquel que consiste en la acción y efecto de discurrir con el propósito de demostrar la verdad de una cosa que a partir de aquí podemos saber la verdad o falsedad de esa cosa, por ejemplo, de una proposición cualquiera. Esto se relaciona con el área de las ciencias. Se vincula con las leyes de la naturaleza una relación de causa y efecto. b) Razonamiento práctico - Razonamiento justificativo. - Ámbito deontológico. Consiste en la acción y efecto de razonar con el propósito de obtener y de ofrecer no una demostración, sino la justificación de alguna decisión que adoptemos o de alguna acción que emprendemos. Se vincula con las leyes de la sociedad con el principio de imputación. - Razonamiento justificativo. Justificar acciones, decisiones o comportamientos. - Ámbito deontológico. Versa en relación a los comportamientos humanos y por eso estamos en el ámbito deontológico. Las cosas se pretenden que sea de determinada manera pero no necesariamente ocurrirá. Cuando nos preguntemos acerca de la índole teórica o práctica del razonamiento jurídico, puesto que la respuesta a una pregunta como esa va a depender de la forma o modalidad de razonamiento jurídico de que se trate y del agente u operador jurídico a cargo de ella. Así las cosas, el razonamiento jurídico de la ciencia jurídica, es decir, aquel que llevan a cabo los juristas, es de índole teórica, mientras que el razonamiento jurídico judicial, que llevan a cabo los jueces, es de carácter práctico. “El razonamiento de los juristas es una clase especial de razonamiento teórico, puesto que tiene la pretensión de establecer verdades jurídicas, esto es, enuncia proposiciones de las que tiene sentido preguntarse si son verdaderas o falsas. En cambio, el razonamiento jurídico de los legisladores, y desde luego también el de los jueces, es una clase de razonamiento práctico, puesto que se haya orientado a adoptar decisiones normativas (leyes, sentencias) de las que no tiene sentido preguntarse si son verdaderas o falsas, aunque sí si están ellas justificadas o no”.(Agustín Squella, 2001, p. 454). En cambio, para Manuel Atienza (y para efectos de la cátedra) tiene un pensamiento distinto, todo el razonamiento jurídico se sitúa en el razonamiento práctico, puesto que el jurista no realiza la demostración verdadera o falsedades sino que “El razonamiento teórico, es un ejercicio mental y lingüístico ordenado a lo que es, mientras el razonamiento práctico, es un ejercicio acerca de lo que debe ser en determinadas circunstancias”.(Ídem). En el marco del razonamiento práctico no sólo está incluido el derecho, sino que también varios sistemas normativos como la ética, la moral, la filosofía, religión, puesto que hablamos de comportamientos humanos. Existe una vertiente que dice que el derecho está al margen las demás áreas (jurisprudencia analítica, positivismo metodológico) luego la otra vertiente dice que si hay puntos de contacto del derecho no la moral crítica u objetiva, esto es, la no insularidad del derecho, propio de los autores postpositivistas, vemos dimensiones axiológicas, filosóficas, morales. Interpretar: consiste en la labor que realiza el intermediario, entre algo que está previamente dado y al público al cual se dirige esa interpretación. - Explicar o declarar el sentido o significado de algo. - “Se interpreta cuando se atribuye sentido o significación a algo que nos viene ya previamente dado” (L. Díez-Picazo). Interpretación: se atribuye a el significado a algo que está de antemano. Desentrañar el sentido y alcance de algo. a) Acción de interpretar. b) Resultado de la actividad interpretativa. Interpretación del Derecho: Explicar o declarar el sentido de la realidad jurídica: i) Interpretación de normas jurídicas: Constitución, leyes, tratados internacionales, decretos, normas consuetudinarias, actos jurídicos, etc. En el marco de la escuela de la exégesis, se pensaba que solamente la ley podía interpretarse. Pero ahora entendemos que todas las normas jurídicas deben ser interpretadas. Constitución, leyes, tratados internacionales, decretos, normas consuetudinarias, actos jurídicos, etc. ii) Interpretación de otros estándares jurídicos: Principios y valores. CAPÍTULO II TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA § 1. INTRODUCCIÓN a) El Método lógico deductivo → S. XIX-XX b) Teorías precursoras de la argumentación → 50’s, Mediados del S. XX. No logra reemplazar del todo el método lógico deductivo. c) En 1978 → Publicación de la teoría jurídica de Robert Alexi, y en el mundo anglosajón se pública el de Neill Mckornik. A partir de acá, podemos llamarlas, teorías estándar. Se perfecciona aún más la teoría de la argumentación jurídica Tener presente que existen diversas maneras de interpretar la argumentación jurídica Rasgos comunes o distintivos de la argumentación: 1) Acción relativa a un lenguaje. La particularidad, es que no es emitir un mero enunciado, sino que se debe sustentar ese enunciado, dar razones para ello. El lenguaje argumentativo consiste en dar razones que sustenten dichas proposiciones. El lenguaje vinculado con la argumentación requiere siempre de razones que respaldan lo dicho (mencionar por qué es plausible o veraz) 2) Presupone un problema. Se argumenta en función de un problema específico. Este problema puede ser concreto o abstracto. Está vinculado a un caso concreto al cual hay que resolver. No quiere decir que la argumentación se reduzca a cuestiones judiciales. 3) Presenta dos etapas. - Argumentación como proceso. Actividad intelectual mediante la cual se generan los argumentos. - Argumentación como resultado. Postura y comunicación que se adopta en función de ese proceso previamente establecido. 4) Actividad racional. La argumentación está sustentada en la razón, no en la emotividad. La argumentación en general, supone un proceso racional de dos dimensiones: a) aquella que se sustenta en una actividad racional para generar el o los argumentos. b) Control o escrutinio de esa decisión c) ¿Qué es argumentar? Primero hay que tener en consideración que las premisas son el antecedente de una decisión o conclusión. Y que al hablar de argumentación nos referimos a un silogismo, es decir, que en virtud de un proceso de inferencia de lógica entre la premisa menor y la mayor se llega a una conclusión. La premisa menor se subsume a la premisa mayor. Se dice que la conclusión es verdadera, porque las premisas que sostienen esta conclusión, son verdaderas. Esquema tradicional: Premisa mayor: consiste en una descripción general amplia Ej: Todos los hombres son mortales. Premisa menor: consiste en una relación a un hecho o sujeto en particular Ej: Sócrates es hombre. Conclusión: Sócrates es mortal. Por lo tanto: Las premisas mayor y menor, el proceso de Inferencia y la posterior conclusión todos estos elementos forman un proceso argumentativo. 1- Premisas (Mayor/menor) 2- Inferencia 3- Conclusión A través de un proceso de inferencia lógica surge la premisa mayor y la premisa menor. La premisa mayor se relaciona con la norma jurídica, la menor trabaja con los hechos y se subsume a la mayor. La conclusión se vincula con la parte resolutiva del caso, es decir, con la sentencia. El razonamiento teórico es → Demostrativo El razonamiento práctico es → Justificativo Distinción relevante (originada en la filosofía de la ciencia) Existen dos grandes dimensión para entender la adopción o no de un tipo de justificación 1) Contexto de descubrimiento: actividad que consiste en descubrir o enunciar una teoría que, según opinión generalizada, no es susceptible de un análisis de tipo lógico, lo único que cabe aquí es mostrar cómo se genera y desarrolla el conocimiento científico, competencias del sociólogo, e historiador de la ciencia. Es decir, es un procedimiento mediante el cual se llega a establecer una premisa o conclusión. a. Se puede descubrir o enunciar una hipótesis o una teoría. b. Móviles personales, políticos, económicos, sociales. c. No es susceptible de análisis lógico. 2) Contexto de justificación: procedimiento consistente en justificar o validar una teoría, conformada por los hechos a fin de mostrar su validez, requiere de un análisis de tipo lógico. a. Justificar o validar la teoría. b. Análisis de tipo lógico. Esta distinción del ámbito de la filosofía de las ciencias se trasladó al ámbito de la argumentación jurídica, es decir se extrapola en 1961. Extrapolada en 1961 al ámbito de la argumentación jurídica: 1) Contexto de descubrimiento a. Procesos psicológicos, contexto político-social, etc. b. Establecimiento de enunciados o proposiciones. c. Razones explicativas (motivos de la acción o decisión) es decir logra explicar el porqué, no las justifica en sí misma, pero las explica. 2) Contexto de justificación: una cosa es que el juez enuncia una premisa, sin embargo, lo relevante es que el juez argumente y valide sus dichos. a. Procesos de argumentación (en sentido fuerte). Debe argumentar por qué eligió esa premisa y no otra. b. Justificación de enunciados o proposiciones. c. Razones justificativas (razones de la decisión). Son los argumentos en sentido fuerte. Es necesario que el juez explicite las razones que lo llevaron a determinar una decisión o dar argumentos en sentido a una premisa mayor En el marco del contexto de justificación, se distinguen dos niveles: a. El primer nivel es la Justificación Interna. Se relaciona con el silogismo judicial. Tipo de justificación o de argumentación en la cual se entiende que no hay ningún tipo de duda, cuestionamiento o de conflicto o dificultad. Se entendió que las premisas con las cuales se trabajaba eran indubitadas. No hay cuestionamiento ni duda sobre la premisa normativa y la fáctica. Esto lleva a establecer de forma mecánica la conclusión frente al caso concreto. - Validez de in inferencia a partir de premisas dadas - Trabajo de lógica deductiva - Premisa normativa à premisa fáctica à conclusión - Casos fáciles o rutinarios A partir del ejemplo anterior, nos damos cuenta que sobre todo los temas que involucran Derechos Fundamentales son difíciles, porque se pueden mirar desde diferentes perspectivas. b. El segundo nivel es la Justificación Externa. Atienza considera que una correcta interpretación del derecho no solo debe basarse en el sistema normativo, sino que también debe hacer uso de argumentos externos al derecho, como valores morales y principios de justicia. Es decir, aduce razones adicionales. - No resulta suficiente la mera inferencia lógica. - Casos difíciles. - La argumentación de la decisión se complejiza. - Justificación de las premisas: i) normativas (sentido y alcance de las normas). ii) fácticas (establecimiento de los hechos). Los hechos se prueban, mientras que el derecho se invoca, es decir, se citan las normas pertinentes, la jurisprudencia y la doctrina. La importancia en todo litigio de la dimensión fáctica es considerable. Manejar con precisión las normas pertinentes del Código del trabajo, principios, jurisprudencia judicial y administrativa, pero si no se logra acreditar lo que se dice respecto de los hechos se llevará adelante un mal caso, los hechos se prueban a través de los medios de pruebas. El gran error o la gran omisión del realismo jurídico norteamericano, se sitúa en la dimensión del contexto del descubrimiento logra explicar y hacer ver que hay procesos psicológico de juicios morales, políticos religiosos que llevan a los jueces a adoptar diverso tipo de decisiones, pero como indica Atienza el realismo jurídico omite la dimensión del contexto de justificación. Una cosa es tener ciertas motivaciones para tomar una decisión pero luego deben hacerse cargo de justificarla. El contexto de descubrimiento da razones explicativas antecedentes que permiten comprender una decisiones que no es necesariamente de peso, la explica pero no la justifica, luego se argumenta o justifica donde se pasa al momento del contexto de justificación. El primero con temas psicológicos y el segundo tiene que ver con defender las ideas escogidas. Ejemplo: Fallo Corte de Apelaciones de Temuco (24.08.2010): - (P. mayor) El Estado tiene la obligación de velar por el cuidado de las personas privadas de libertad. - (P. menor) Los internos mediante su huelga de hambre han afectado su integridad física. - (Conclusión) El Estado debe adoptar las medidas conducentes para resguardar la vida de los huelguistas mapuches. La CA de Temuco entendió que la premisa normativa tiene que ver con el derecho a la vida y a la integridad física. En casos complejos o difíciles en donde hay dudas del alcance de la premisa normativa y respecto de los alcances de la premisa fáctica. De la calificación jurídica de los hechos, en este tipo de casos no basta con un mero proceso de inferencia, no es fácil el proceso argumentativo. Caso CA de Temuco, versa sobre DDFF, no es escoger un derecho por sobre otro sino que se ponderan y se analiza la decisión, detenerse en la premisa normativa, bajo un esquema silogístico. ¿Qué entendemos por integridad física o integridad psíquica? El artículo 19 n°1 de la CPR establece el derecho a la vida y la protección de la integridad física y psíquica. La integridad personal o física es distinto al derecho a la vida, no matar es distinto a no torturar. Se ve en el caso que existe una tensión entre integridad psíquica y la física, ejercer la autonomía de la voluntad, el proceso de argumentación jurídica debe ubicarse en un segundo nivel una justificación externa que aduce razones adicionales § 2. EL MODELO LÓGICO DEDUCTIVO COMO PARADIGMA ARGUMENTATIVO Modelo argumentativo de la lógica formal: Premisa normativa El que mate a otro debe ser penado con X pena. Premisa fáctica María mató a Juan. Conclusión María debe ser penada con X pena. Esquema clásico: - Silogismo práctico (premisa mayor / p. menor / conclusión). - Modelo de inferencia lógica. - SUBSUNCIÓN de los hechos en la norma general y abstracta. Es decir el Modelo lógico-deductivo = subsunción = silogismo judicial Lo anterior es un esquema argumentativo que tiene su origen en el mundo greco romano, de lo general a lo particular, esto significa deductivo. - Deductivo, de lo general a lo particular. - Inductivo es de lo particular a lo general. Esto es propio del ámbito jurídico, y en otras disciplinas que tienen presencia en el siglo XIX. Los hechos, la premisa fáctica, se subsume en la premisa normativa, se encuadra, se enmarca, - El Legislador plasma su producción en códigos/ley - El Juez, un tercero imparcial que ejerce jurisdicción y dicta sentencia judicial - Juristas, estos producen doctrina (ciencia del derecho) Esto presente en el siglo 19 en adelante considerando el tema de la codificación. Para entender el modelo lógico deductivo hay que entender las ideas que sostienen el modelo, como paradigma argumentativo, no se explica desde lo institucional sino comprendiendo cuales son las ideas que sostienen el modelo y las bases dogmáticas y la ideología del porqué de este modelo. Hay un margen cultural histórico social y político donde se sitúan las bases ideológicas del método lógico deductivo. No hay un cambio de los operadores jurídicos en el nuevo modelo argumentativo, si bien se agrega la constitución y el poder constituyente, son lo mismo, una norma. La diferencia estriba en que han ido cambiando las ideas y la cultura jurídica. Beccaria se pretende humanizar el derecho, no es una aplicación de la barbarie o de vendetta frente a la comisión de delitos. En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto de subsunción. “En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondráse como mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre” (Beccaria, 1764: pp. 220-221). No queremos incertidumbre ni arbitrariedad, que las decisiones judiciales obedezcan a la subjetividad, sino a un modelo riguroso claro preciso y de esta forma se evita esto. “Los jueces de la nación, como es sabido, no son ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma” (Montesquieu 1748 p. 234) La libertad se resguarda cuando ningún ciudadano le teme a otro, Montesquieu no es partidario de una judicatura profesional pues quiere evitar una casta. Prefiere que ojalá puedan salir electos jueces desde la ciudadanía, evitando la carrera judicial y así evitar una casta. Los jueces deben venir de la ciudadanía, dado que en la lógica del antiguo régimen, protegían al emperador. Bases ideológicas y dogmáticas del método lógico-deductivo (Calvo, 2000: pp. 147-156): Las ideas que permiten entender la dirección y orientación del trabajo. 1) Centralidad del texto legal. 2) Racionalidad del legislador. 3) Certeza jurídica. 4) Interpretación reglada y unívoca. 1) Centralidad del texto legal Estos textos, códigos, establecen un verdadero culto en torno a ellos, casi santo religioso, porque en ellos está contenido el Derecho (según esta visión). Hay un vínculo con lo que fue el corpus iuris civilis. Se le consideraba fuente de conocimiento, un contenido jurídico pulcro, una deferencia especial por el origen del texto, un trabajo de justiniano visto como un sacro emperador que era percibido de calidad intelectual, literalismo, no alejarse del contenido del texto a) Sacralidad del texto : perfección y veracidad Lo que fue el Corpus Iuris Civilis, pero en este momento se habla principalmente de los Códigos nacionales. b) Fuente de la actividad de los juristas La ley es la que le entrega el camino al juez. Se nutren y articulan el trabajo de los juristas a partir del texto. c) Preeminencia del literalismo Elemento gramatical. Seguir el tenor literal. d) Fidelidad del jurista al texto (letrado) Viene de la palabra letra dada, que se vincula con el texto. e) Máxima comprensión : codificación s. XIX Involucra una ideología, se le atribuye a una forma determinada de mirar el Derecho. f) Escuela de la exégesis, interpretación literalista s XIX. 2) Racionalidad del legislador También es una ideología, una forma de ver el derecho respecto de la confianza ciega en el legislador. La ley es una manifestación de la razón, y los legisladores eran depositarios de la voluntad soberana. Atributos del legislador racional: i) Manejo del lenguaje ii) Establece un sistema pleno (carente de lagunas), coherente (no hay antinomias) y unitario (un solo sistema jurídico en el Estado). iii) Actúa bajo los parámetros de la lógica (no emotivas ni viscerales) iv) Competencia técnica v) Imparcial neutral y justo (la ley también contenía estas cualidades, por tanto una sentencia también las tenía.) El gran articulador del Derecho era el legislador, no porque el sistema lo estableciera sino porque eran las ideas forjadas a partir del siglo XVIII, que entendían que en los códigos y en el legislador estaba contenido el Derecho y su génesis que recogía la voluntad general (Rousseau) el legislador encarna la voluntad general, se deja de hablar de monarquía absoluta, la soberanía no está a cargo de un rey absoluto, sino a cargo de una entidad formada la nación, que se ve reflejada en la voluntad general que se plasma en el trabajo del legislador. En el marco francés se pretenden establecer leyes claras, precisas y simples, que sea un manual para el ciudadano, que sea claro lo que diga el legislador. Un sistema pleno es carente de lagunas o vacíos legales, sin anomias. La coherencia sistema jurídico donde no hay contradicciones entre normas, se afirma la unidad política de un Estado si se afirma la unidad del sistema jurídico, un Derecho de una nación. El legislador es imparcial, neutral, es justos porque las decisiones que se adopten en virtud de las leyes van a tener estas características, por esto se vincula la idea de justicia formal en esta época, una decisión es justa solo por aplicar un estándar prees

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