Le Droit de la Commande Publique - Cours PDF

**[Les fondamentaux du droit de la commande publique :]** ***[Eval le 27 novembre ]*** Le droit de la commande publique permet de régir des procédures d'achat passées par des personnes publiques et certains acheteurs de droit privé (lesquels ont des liens avec des personnes publiques). Le code de...

**[Les fondamentaux du droit de la commande publique :]** ***[Eval le 27 novembre ]*** Le droit de la commande publique permet de régir des procédures d'achat passées par des personnes publiques et certains acheteurs de droit privé (lesquels ont des liens avec des personnes publiques). Le code de la commande publique regroupe une multitude de textes, autrefois éparpillés et permet d'avoir une vision globale des différents textes s'appliquant au droit de la commande publique. Quelque soit le contrat de la commande publique mise en œuvre, il faut toujours avoir à l'esprit les principes inhérents de la commande publique que l'on retrouve quelque soit le type de la commande passée. Ces grands principes servent à guider le comportement de l'acheteur public. Ces grands principes sont énumérés à l'article L3 du code de la commande publique. D'une part : le principe de la liberté d'accès à la commande publique D'autre part : le principe de l'égalité de traitement entre les candidats Enfin : le principe de transparence dans la procédure Plus généralement : la commande publique est très encadrée car elle suppose la dépense par un acheteur de deniers publics (les contribuables). Il y a donc une logique d'efficience en termes de dépense de l'argent public. S'agissant de la liberté d'accès à la commande publique, les entreprises privées ont le droit de candidater à un appel d'offres pour tenter de décrocher un marché public et ce, quelque soit la taille ou le statut juridique de l'entreprise. Toute personne intéressée doit avoir accès à la commande publique. S'agissant de l'égalité de traitement des candidats dans l'attribution de contrat de la commande publique, en vertu de ce principe, l'application de traitement identique à chacun des candidats doit s'opérer et avoir lieu. A situation identique, le traitement doit être similaire. A situation différente, le traitement doit être différencié. C'est de cette manière que le principe d'égalité de traitement doit être compris. En principe, les candidats doivent tous recevoir les mêmes informations et les mêmes documents. S'agissant de la transparence des procédures, la transparence implique la publicité des procédures d'attribution ainsi que leur consultation par toutes personnes intéressées. Cela permet d'éviter tout risque de conflits d'intérêt. Ce type de conflits d'intérêt intervient lorsqu'un acheteur (souvent public) fait preuve de partialité ou de favoritisme envers un ou plusieurs candidats qui ont un intérêt certain dans l'affaire. Par ailleurs, certains marchés ne sont pas soumis à l'application stricte de ces différents principes. Soit en raison de la qualité des co-contractants, soit en raison de leur objet. Il faut distinguer la commande publique des marchés publics. - L'article L1111-1 du code de la commande publique définit ce qu'est un marché public : on apprend qu'un contrat de marché public nécessite un accord de volonté entre les différentes parties en présence. - Notamment un acheteur, soumis au respect du code de la commande publique, pour répondre à ses besoins soit en matière de travaux, de S ou de fournitures. - Ainsi que des opérateurs, qui peuvent être des personnes morales de droit public ou de droit privé, ainsi que des groupements de personnes dotées ou non de la personnalité morale. (si pas de personnalité morale : personne physique uniquement) Articles L1211-1 et 1212-1 : deux grandes catégories d'acheteurs sont prévues dans le code de la commande publique (les conduisant à passer un contrat) - Les pouvoirs adjudicateurs (l1211-1) et d'autre part, les entités adjudicatrices (l1212-1) Ce contrat pour être qualifié de marché public nécessite obligatoirement une contrepartie qui réside dans le paiement d'un prix voire de son équivalent. Par conséquent, des actes unilatéraux (ni négocié, ni consenti) ne peuvent être considérés comme des marchés publics. Mécaniquement, les marchés publics sont donc des actes bilatéraux et qu'ils engagent réciproquement les co-contractants, aux vues de la prestation à laquelle s'engage le débiteur qui n'est rien d'autre que l'opérateur économique venant de remporter le marché, et du prix ou de son équivalent auquel est tenu de payer le créancier. Aussi, l'acheteur est toujours appelé créancier car c'est lui qui débourse l'argent et paie le prestataire. L'opérateur économique est le débiteur, il est tenu de réaliser la prestation dont a besoin l'acheteur. La commande publique est beaucoup plus large que les marchés publics car la commande publique regroupe différents types de contrats dont les contrats de marchés publics, mais pas uniquement. La commande publique englobe également les contrats de concession dont font partie les délégations de S publics. La notion de commande publique est plus englobante et transversale que celle des marchés publics. D'une manière plus précise, la commande publique fait référence à l'ensemble des contrats passés par les pouvoirs publics tels que les CT, à titre onéreux afin de répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de S. Le but de la commande publique est de satisfaire à l'intérêt général et se présente sous la forme d'un appel d'offres : procédure qui consiste à choisir la personne qui exécutera la mission confiée. Avec la commande publique, la personne publique a un besoin, une attente, une demande, que ce soit en matière de travaux, de fournitures ou de S. C'est donc la personne publique, le demandeur. La commande publique n'est rien d'autre qu'une rencontre entre la demande d'un côté et une offre de l'autre. C'est ce à quoi sert l'appel d'offres, à informer les offrants potentiels, à les convaincre de participer à la procédure de sélection, et in fine à sélectionner le meilleur candidat et en vue de combler la demande de la personne publique. **La commande publique englobe également les contrats de concession dont font partie les délégations de S publics**. La notion de commande publique est plus englobante et transversale que celle des marchés publics. Dit autrement, le droit de la commande public est plus transversal que celui du droit des marchés publics. Pour autant, les marchés publics relèvent tous des grands principes inhérents au droit de la commande publique. Un contrat de concession est un contrat par lequel une personne publique va confier à une autre personne publique ou à une personne privée la gestion de travaux ou d'un S pour une durée limitée. Par ailleurs, contrairement au contrat de marché public, le contrat de concession n'est pas rémunéré cad qu'il ne se traduit jamais par le versement d'un prix de la part de l'administration envers l'opérateur économique. L'opérateur économique se rémunère autrement, le plus souvent à travers la redevance dont s'acquittent les usagers du service. [Exemples de contrats de marché public : ] - Faire changer les menuiseries d'une école : marché public de travaux - Changer le photocopieur de la commune : marché public de fournitures - Demander une étude à un maître d'œuvre : marché public de service Dans tous les cas de figure, il faudra payer les prestataires. Ils ne travaillent donc pas gratuitement pour l'acheteur. Ils sont toujours bilatéraux et conclut à titre onéreux. [S'agissant des contrats de concessions] : - Autorisation donnée au titulaire du contrat de mobilier urbain de se rémunérer non pas à partir des deniers publics mais à partir des recettes publicitaires auprès de tiers ou bien encore à partir de l'exonération, de redevance pour occupation du domaine public. [Exemple de JC Decaux] : elle est connue parce qu'elle implante des abribus dans les villes. La commune passe plutôt des contrats de concessions pour le mobilier urbain. C'est un contrat à durée limitée et JC Decaux va se rémunérer grâce aux recettes publicitaires et non pas grâce à l'argent public. JC Decaux peut aussi se rémunérer en bénéficiant d'une exonération de la redevance pour occupation de l'espace public. On peut être gagnant sans pour autant gagner de l'argent mais en en économisant. Ces deux types de contrat relève de la commande publique. A la différence des marchés publics, les contrats de concession peuvent permettre à ses titulaires de se rémunérer autrement qu'en percevant une somme d'argent de la part de l'acheteur. Ils peuvent se rémunérer en étant autorisé à recevoir des recettes publicitaires ou en étant exempts de payer une redevance pour occupation du domaine public. Bien entendu, les contrats de concessions sont eux aussi bilatéraux. Ici, le prestataire peut se rémunérer autrement qu'en percevant des deniers publics. Dans ce cours, on étudiera davantage les contrats de marché public car ses derniers prêtent à davantage de distinctions que les contrats de concession. [TITRE 1 : LES SEUILS DE PROCEDURES DES MARCHES PUBLICS :] L'achat public obéit à des règles plus ou moins strictes selon le montant d'achat. C'est le montant de l'achat qui fait la procédure. Plus l'achat est couteux, plus la procédure sera stricte. Le code de la commande publique indique des seuils qui astreignent les acheteurs publics de plus en plus encadrés par le biais de palier de dépenses. On distingue plusieurs procédures en fonction des divers seuils existants : - Il existe les marchés à procédure adaptée (MAPA) : les CT aiment les MAPA car ils permettent une procédure de passation relativement souple avec parfois des règles de publicité selon leur montant. Certain MAPA sont assujettis au principe de transparence de la procédure (information envers les candidats, mise en concurrence préalable des candidats, publicité). Les MAPA concernent les marchés publics d'un faible montant (plus grande souplesse). - Il existe les procédures formalisées : ce sont les plus contraignantes : il y a l'appel d'offres ou encore les procédures avec négociation. Leur montant est nécessairement plus élevé. Il faut respecter le principe d'efficience des deniers publics. La procédure de passation du marché sera donc plus stricte. Ces techniques d'achat permettent de procéder à la présélection d'opérateurs susceptibles de répondre au mieux à leurs besoins et attentes. [Les seuils de procédures applicables en 2020 : ] - Ils concernent la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière (donc pas la fonction publique d'Etat) (Les 3 types d'administration peuvent passer un contrat de commande publique) S'agissant des contrats de marchés publics de fournitures et de services : en 2020, la publicité était non obligatoire pour les marchés en dessous de 40 000€. Les personnes publiques pouvaient donc recourir à un MAPA. - En revanche, pour les marchés publics de fournitures et de S pour un montant entre 40 000^e^ et 90 000€, la publicité était libre ou adaptée. - En revanche, pour les marchés publics de fournitures et de S pour un montant supérieur à 90 000€ et inférieur et 214 000€, la publicité était obligatoire au BOAMP (bulletin officiel des annonces sur les marchés publics) ou au sein d'un journal d'annonce légal (JAL). - On est dans le cadre d'un MAPA assujettis au principe de transparence. - En revanche, pour ces marchés de fournitures ou de S, l'obligation de publicité existait en 2020, dès lors d'un montant de 214 000€, soit au sein du BOAMP et au sein du JOUE (journal officiel de l'UE) S'agissant des marchés publics de travaux, la pub n'était pas obligatoire pour les montants inférieurs à 40 000€. Pour ceux compris entre 40 000^€^ et 750 000€, la pub était libre et adaptée. La pub était obligatoire pour tous les marchés publics de travaux d'un montant d'au moins 750 000€. La publicité devant se faire au sein du JOUE. Les seuils de passation pour les contrats de marché public évoluent tous les deux ans. Depuis le 1er janvier 2024, ces seuils sont en légère hausse (hausse de 2 à 3%). Ces nouveaux seuils resteront en vigueur jusqu'au 31 décembre 2025. [Pour les seuils à partir du 1^er^ janvier 2024] Les marchés publics de fournitures ou de S (pour la fct publique territoriale et hospitalière) : ils doivent faire l'objet d'une publicité au BOAMP ainsi qu'au JOUE dès lors qu'ils atteignent la somme de 221 000^€^. Le montant est le même s'agissant des marchés publics passés par les autorités publiques centrales dans le domaine de la défense. Les marchés publics de travaux et pour les contrats de concession en matière de travaux, la somme requise pour faire l'objet d'une publication est de 5 millions d'euros. C'est la somme de la demande qui fait la procédure. Plus la commande passée par la personne publique coute cher, plus la procédure est stricte, en termes de transparence, notamment de publicité, mais pas uniquement. A. **[Les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalable ]** Ces marchés sont soit d'un faible montant, soit parce qu'ils concernent des domaines spécifiques. Indépendamment de leur singularité, ils doivent néanmoins, au moment de leur passation, respecter le principe d'égalité de traitement entre les candidats. NB : les candidats à la commande publique qui candidatent à un marché sont appelés des soumissionnaires. Ce sont des personnes publiques ou privées, physiques ou morales qui présentent une offre dans le cadre d'un marché public. Par ailleurs, en l'absence de publicité et de mise en concurrence préalable, l'acheteur public doit en plus que le principe d'égalité de traitement, respecter plusieurs autres lignes directrices, à savoir : - Le choix de l'O la plus pertinente et la plus cohérente au regard de ses attentes. - L'acheteur doit toujours respecter le principe d'efficience, donc de bonne utilisation de deniers publics. - L'acheteur ne doit pas systématiquement faire appel aux mêmes prestataires. Qui plus est, lorsqu'il existe plusieurs offres pouvant répondre aux besoins. En pratique, l'acheteur se base au moins sur 3 devis différents sur la base desquels il se positionne pour retenir le candidat. 1. ***Qu'entend-on par marché d'un faible montant ?*** Cette notion de marché d'un faible montant renvoie aux différents marchés suivants : D'une part, aux marchés de fournitures et de S dont le montant est inférieur à 40 000€ hors taxe. Il existe une exception, celle relative à l'achat de livres scolaires, présence de marché public de fourniture et qui peut être passé sans concurrence, ni publicité, jusqu'à la somme de 80 000€ HT (possibilité de recourir à un marché simplifié). D'autre part, les marchés de travaux dont la valeur est inférieure à 100 000^€^ HT, peuvent aussi être passés sans publicité et concurrence préalable. 2. ***Qu'entend-on par marché concernant des domaines spécifiques ?*** Il s'agit de marchés innovants portant sur une innovation technologique de produits ou de procédés, ou bien encore, portant sur une innovation d'organisation, liée à la numérisation. Il peut s'agir de marchés passés en l'absence de candidature recevable proposée dans les délais. Cela peut être lié à une offre inappropriée, à l'absence d'offre ou à une candidature irrecevable. Par ailleurs, certains marchés de fournitures, de S et de travaux ne peuvent être emportés par un seul soumissionnaire. Cela peut concerner l'acquisition d'une œuvre d'art, ou bien encore une prestation similaire à celle du fournisseur initial. Autre hypothèse, lors d'achat de fourniture et de S dans des conditions particulièrement avantageuses, le plus souvent dans des entreprises placées en redressement judiciaire ou en cessation d'activités. Enfin, l'achat de produits fabriqués à des fins d'expérimentation, d'innovation, d'études ou de développement. Ces différents marchés pouvant être passés sans pub ni concurrence préalable, peuvent donner lieu à une négociation devant être conduite dans le respect du principe d'égalité de traitement. 3. ***Procédures sans publicité ni concurrence préalable en cas d'urgence impérieuse**.* En cas d'urgence impérieuse, l'acheteur public est dispensé des formalités de pub et de mise en concurrence. L'urgence est caractérisée dès lors que les 3 conditions suivantes sont remplies (ces conditions sont cumulatives et non alternatives) : - Existence d'un évènement imprévisible (inondation, séisme...) - Urgence incompatible avec les délais de procédures initialement fixés - Lien de causalité entre l'urgence et l'évènement imprévisible L'urgence impérieuse est limitée aux phénomènes extérieurs, imprévisibles et irrésistibles. Cette urgence impérieuse justifie une action immédiate. On peut penser à l'hypothèse d'une catastrophe naturelle. En pareille situation, l'acheteur public peut passer un marché sans publicité ni concurrence préalable. Exemple : marché de distributions de repas, d'hébergements d'urgence... En outre, certains marchés de travaux peuvent, eux aussi, être passés en urgence, sans pub ni concurrence préalable, dans un certain nombre de cas, parmi lesquels : - Existence d'un danger ponctuel imminent pour la santé publique - Existence d'un danger imminent pour la santé et sécurité des occupants d'un immeuble insalubre Ces marchés publics de travaux doivent être limités aux prestations strictement nécessaires. B. **[Les marchés à procédure adaptée (MAPA) ]** Ils sont particulièrement appréciés par les acheteurs publics puisqu'ils leur permettent de définir leurs propres règles de passation, dans le respect des grands principes inhérents de la commande publique (transparence, égalité de traitement des candidats...). Il existe des MAPAs en fonction du montant, ou du type de marchés. 1. ***Les MAPA en fonction du montant des marchés publics*** : Les procédures sont adaptées pour des marchés dont les montants sont situés entre 40 000€ HT et les différents seuils suivants : - 143 000€ HT pour les marchés publics de fournitures ou de S passés par l'Etat. - 221 000€ HT pour les marchés publics de fournitures ou de S passés par les CT. - 443 000€ HT pour les marchés publics de fournitures ou de S passés par les opérateurs de réseaux, par les S de défense ou de sécurité. - 5 538 000€ HT pour les marchés publics de travaux qu'ils soient passés par l'Etat ou par les CT. Au-delà de ces seuils, c'est la procédure formalisée qui s'applique. Cela signifie procédure strictement encadrée. 2. ***Les MAPA en fonction du type de marchés*** Quelque soit la valeur estimée du marché, les marchés suivants peuvent être passés selon une procédure adaptée : - Les marchés publics postaux - Les marchés publics pénitentiaires, - Les marchés publics sanitaires ou sociaux - Les marchés publics administratifs, éducatifs ou culturels - Les marchés publics liés à l'hôtellerie et à la restauration Ce sont des marchés publics sociaux ou de S spécifiques. Il faut aussi retenir les marchés publics de représentation juridique. Ici, le plus souvent, l'acheteur public a besoin d'un avocat car il est engagé dans un contentieux. Ces marchés publics là, peuvent eux aussi, être passés de manière adaptée. La troisième catégorie, les marchés de défense ou de sécurité : transport terrestre, aérien ou ferroviaire, de télécommunication ou d'informatique. Ils peuvent être passés de manière adaptée. 3. ***Les procédures formalisées :*** Elle est applicable au marché de fournitures, de S et de travaux, dont le montant dépasse les seuils tels qu'ils sont fixés par la commission européenne. Ces seuils sont actualisés tous les 2 ans. Quels sont les seuils des procédures formalisées ? Le recours à la procédure formalisée est obligatoire pour les marchés suivants : - D'une part, pour les marchés publics de fourniture ou de S passés par les autorités publiques centrales telles que le président de la République, le 1^er^ ministre ou encore le préfet, d'un montant supérieur à 143 000^€^ HT. - D'autre part, pour les marchés publics de fournitures ou de S passés par les CT d'un montant supérieur à 221 000€ HT. - Pour les marchés publics de fournitures ou de S passés par les entités adjudicatrices (entreprises agissant en réseau : eau, transport, électricité) dès lors que leur montant dépasse les 443 000€ HT. Les entités adjudicatrices sont à distinguer des pouvoirs adjudicateurs (l'Etat et ses établissements publics, les CT et leurs établissements publics). Les deux sont des acheteurs publics. - Pour les marchés publics de travaux dont le montant est supérieur à 5 538 000^€^ HT. ***Quelles sont les procédures formalisées ?*** Elles ne s'appliquent que lorsque les seuils fixés par l'UE sont atteints. Il en existe trois sortes : - L'appel d'offre - La négociation - Le dialogue compétitif 4. ***Procédures dérogatoires après les violences urbaines*** A la suite des violences urbaines qui ont éclaté en été 2023, l'Etat français a souhaité accélérer la reconstruction de certains bâtiments, voire la réfection, en aménageant un dispositif simplifié de passation de marché public sans publicité mais avec une mise en concurrence préalable. Ici, de tels marchés ne pouvaient être conclu que dans les conditions suivantes : Les travaux doivent être nécessaires à la reconstruction ou à la réfection de bâtiments publics ayant fait l'objet de dégradation entre le 27 juin et le 5 juillet 2023. Le montant de travaux publics doit être inférieur à 1 500 000^€^ HT. C. **[L'exécutif local et les marchés publics ]** Au sein de chaque CT, quelle quel soit, on retrouve un organe délibérant et un organe exécutif. Au sein de la commune, c'est le maire qui représente le pouvoir exécutif et le conseil municipal qui représente l'organe délibérant. Pour le département : conseil départemental : organe délibérant / président du conseil : organe exécutif IDEM pour la région : conseil régional : organe délibérant / président du conseil régional : organe exécutif Les deux organes sont scindés à chaque fois. 1. ***S'agissant des compétences des organes délibérant :*** Au sein de la commune, le conseil municipal en tant qu'organe délibérant est élu au suffrage universel direct. Il dispose à ce titre, d'une compétence de principe lui permettant de décider seul sur toute affaire d'intérêt local conformément à l'article 2121-29 du CGCT (code général des CT). S'agissant du conseil départemental, conformément à l'article 3211 du CGCT-1, il dispose d'une compétence de principe lui permettant de décider seul sur toute affaire d'intérêt local. S'agissant du conseil régional, conformément à l'article 4221-1 : IDEM Que ce soit l'échelon de la commune, du département ou de la région, ces organes délibérant traitent par leur délibération toutes les affaires ou tous les domaines que leur attribue la loi. 2. ***S'agissant des compétences des organes exécutifs :*** L'organe exécutif a pour rôle de préparer et d'exécuter les délibérations telles qu'elles sont votées par l'assemblée délibérante. Cette fonction de préparation et d'exécution revient toujours au titulaire du pouvoir exécutif de la collectivité territoriale considérée. On peut dire que le pouvoir exécutif occupe une place centrale car il est le chef de l'administration locale. Le pouvoir exécutif est titulaire d'un pouvoir hiérarchique qui se traduit par un pouvoir de nomination des agents. Il peut sanctionner en révoquant un fonctionnaire. La révocation est la sanction disciplinaire la plus stricte qu'encourt un agent. Le pouvoir exécutif dispose de compétences propres à l'instar du maire. Il est titulaire du pouvoir de police administrative. Il peut prendre toutes les mesures nécessaires pour prévenir les atteintes à l'ordre public (article L2212-1) Le président du conseil départemental gère le domaine public du département, il dispose à ce titre, d'un pouvoir de police domanial (conformément à l'article 3221-4). 3. ***S'agissant de la passation des marchés publics*** La passation et l'exécution des marchés publics au sein des CT fait l'objet d'une répartition entre le pouvoir exécutif et l'assemblée délibérante. La compétence pour le lancement d'une procédure de passation d'un marché public n'est prévue par aucun texte. Les deux auront leur mot à dire. La jurisprudence est venue se prononcer sur la compétence des uns et des autres. Le maire, même s'il n'est pas titulaire d'une délégation de la part de l'assemblée délibérante peut toujours lancer une procédure de passation et la mener jusqu'à son terme. Il lui sera interdit de signer le marché considéré. Cela signifie que la signature du marché considéré relève toujours de l'assemblée délibérante. Cependant, la plupart des organes délibérant délègue leur pouvoir de signature au maire. Cette délégation de signature à laquelle peut consentir l'assemblée délibérante au bénéfice du maire est toujours bornée. L'assemblée délibérante délimite un seuil au-delà duquel le maire ne sera pas autorisé à signer le marché, du moins pas sans l'assentiment de l'organe délibérant. Le conseil municipal donne son autorisation de signer les marchés publics inférieurs à la somme de 221 000^€^ HT. En pratique, l'organe délibérant veillera à ne pas délimiter un seuil de passation trop bas pour permettre au maire de mener à bien sa politique sur le territoire. La délimitation de ce seuil à un niveau raisonnable de dépenses permet de ne pas faire trop souvent et surtout sans fondement des marchés publics devant l'organe délibérant afin de permettre de désengorger les concertations et les conflits entre les partis politiques. Il appartient à chaque organe délibérant de fixer sa propre limite. L'organe délibérant se sert du seuil de dépense de la précédente mandature. L'exécutif local, s'il peut recevoir délégation de l'Assemblée délibérante, peut lui-même déléguer cette compétence à d'autres personnes au sein de la collectivité. Le CGCT prévoit que le maire puisse déléguer son pouvoir de signature à un adjoint, ou bien encore, au directeur général d'un service, ou bien encore à un chef de service. Ce pouvoir de signature peut être délégué tant à un élu qu'à un agent de la mairie. Généralement, cet agent est un chef de service. Le CGCT dresse la liste des différentes personnalités auxquels le maire peut déléguer son pouvoir de signature. D. **[Le contrôle de légalité ]** Les actes des CT sont exécutoires de plein droit dès lors qu'il a été procédé à leur affichage ou leur publication, autant dire, à leur notification aux intéressés, ainsi qu'à leur transmission aux représentants de l'Etat dans le département, qui est le préfet (déféré préfectoral). La décentralisation a eu pour effet en France de renforcer considérablement l'autonomie des CT. Cette autonomie des CT a d'ailleurs valeur constitutionnelle depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003. Par voie de conséquence, le parlement, en France, ne saurait y porter une quelconque atteinte dans le cadre de ses fonctions législatives. Nonobstant, cette autonomie nouvellement acquise, une telle organisation rend nécessaire un contrôle fréquent des actes qu'elles prennent. Le déféré préfectoral voit le jour le 2 mars 1982 en France. Par ce déféré préfectoral, le préfet contrôle les actes tels qu'ils sont adoptés par les CT. **1ere question : Qu'est-ce que le déféré préfectoral ?** Le déféré préfectoral est un contrôle a posteriori des actes adoptés par les CT. En principe, les actes administratifs sont exécutoires à compter de leur publication. Néanmoins, certains d'entre eux nécessitent en plus d'être transmis au préfet. Les concernant, le transfert doit s'accompagner de tous les documents utiles pour permettre au préfet de contrôler sa légalité. Le déféré préfectoral, le contrôle de l'acte par le préfet, ne vise qu'à vérifier sa conformité au regard de la loi. Le préfet veille à ce que la loi de la République s'applique uniformément partout sur le territoire. A l'exception des décisions individuelles qui doivent être transmises dans les quinze jours suivant leur adoption au préfet, il n'y a pas de délai. La décision de confier un marché public à un lauréat constitue une décision individuelle favorable. L'article L2131-2 du CGCT contient une liste limitative des différents actes devant être obligatoirement transmis au préfet. Parmi ces actes devant être obligatoirement transmis au préfet, figure la décision de l'attribution d'un marché public à un soumissionnaire. En dehors des décisions attribuant les marchés publics à des candidats lauréats, l'article 2131-2 du CGCT, identifie également toutes les délibérations des organes délibérant, les décisions en matière de police, les décisions en matière de fonction publique locale... Par ailleurs, le contrôle effectué par le préfet n'est rien d'autre qu'un contrôle de légalité. Il ne se prononce qu'au regard de la loi. Il n'y a pas de contrôle de l'opportunité. Le préfet dispose d'un pouvoir discrétionnaire, cela signifie qu'il peut refuser de transmettre l'acte dont il pense qu'il est illégal aux juridictions administratives, tout comme il peut se désister en cours d'instances. Si le préfet ne transmet pas l'acte aux juridictions administratives dont il sait pertinemment qu'il est potentiellement illégal alors il peut être accusé de faute lourde et ainsi mettre en jeu la responsabilité de l'Etat français. Le préfet ne fait que constater l'illégalité d'un acte. Le préfet ne peut que soit déférer l'acte au tribunal administratif ou effectuer un recours gracieux : demande de rectifier le tir à la CT. Ce recours gracieux suspend le délai au cours duquel le préfet à autoriser à transférer l'acte au tribunal administratif. S'agissant du délai d'intervention, l'article 2131-6 du code général des CT, le préfet dispose d'un délai de deux mois pour déférer l'acte qu'il vient de lui être transmis aux commissions administratives. Ce délai de deux mois est suspendu en cas de recours gracieux. Ce recours gracieux consiste à demander à la CT de modifier ce qui pose problème dans l'acte. Tant que la CT ne réagit pas, le délai de deux mois dont dispose le préfet n'est pas entamé. S'agissant du déféré préfectoral : on peut se demander quelles sont les conséquences de l'intervention du préfet. En principe, le recours devant le juge administratif n'est pas suspensif : l'acte continue de produire ses effets. Cependant, le préfet peut demander de reporter d'un mois l'exécution de l'acte dès lors qu'il a un sérieux doute quant à la légalité de celui-ci. En matière d'urbanisme, de marchés ou de délégation de S publics, la demande de suspension effectuée par le préfet dans les 10 jours qui suivent la transmission de l'acte, entraine sa suspension pour une durée d'un mois. Le préfet peut suspendre un marché public. En matière de police locale ou d'atteinte aux libertés publiques ou individuelles, il existe une procédure d'urgence, laquelle entraine une suspension de l'acte jusqu'à la décision de la juridiction administrative. Le CGCT nous indique qu'en-dessous d'un certain seuil, les marchés ne sont pas transmissibles à ce représentant de l'Etat qu'est le préfet. En dessous de 214 000^€^, il n'y a pas d'obligation de déférer le marché au préfet. Concernant les MAPAs de travaux, ils peuvent être conclus jusqu'à 5 350 000 € (montant maximum). Les MAPAs de travaux dont le montant est compris entre 214 000€ et 5 350 000€ doivent être transmis au préfet. Pour permettre au préfet d'effectuer son contrôle de légalité, il faut lui transmettre un certain nombre de documents. A l'instar des plans, de la délibération autorisant à passer le marché public, de la copie de l'avis d'appel à la concurrence et de l'invitation des candidats sélectionnés. Il peut aussi avoir besoin des différents procès-verbaux et rapports de la commission de l'appel d'offre et des avis du jury de sélection. S'il estime nécessaire, il peut demander d'autres pièces du marché. **[Les marchés publics et la crise sanitaire : ]** Pour faire face à la crise sanitaire du Covid-19, le gouvernement français, via l'adoption de divers textes, a souhaité mettre en place des mesures dérogatoires. Ces différentes mesures ont été définitivement adoptées, ayant donné satisfaction. C'est typiquement le cas des avances puisqu'à l'époque, un décret paru le 15 octobre 2020 modifiait le versement des avances. Par ce décret, le gouvernement a souhaité simplifier l'exécution des conditions financières des marchés publics. Ce décret venait supprimer le plafonnement des avances à 60% des marchés. S'agissant des avances, avec celle-ci, l'acheteur accorde une avance au titulaire d'un marché lorsque le montant initial d'un marché est supérieur à 50 000 € HT et dans la mesure où le délai d'exécution est supérieur à 2 mois. Aux vues de la crise sanitaire, le gouvernement a souhaité dans le cadre de son plan de relance pérenniser certaines dispositions de simplification mise en place durant l'état d'urgence sanitaire : exemple des avances accordées... L'Assemblée nationale a adopté le 6 octobre 2020 le projet de loi d'accélération et de simplification de l'action publique. C'était connu de tous que tous ses dispositifs seraient reconduits après la crise sanitaire, s'ils donnaient satisfaction. Il était prévu durant la crise sanitaire de faciliter la relance par les chantiers publics en relevant à 100 000 € le seuil des marchés publics de travaux, les dispensant de publicité et de mise en concurrence. - Volonté d'être moins strict, moins rigoureux pour simplifier les démarches durant la crise E. **[La commande publique en droit administratif ]** Les contrats de la commande publique sont identifiés à l'article L2 du code de la commande publique se divisent en deux catégories : - Les contrats de marchés publics ( L1010-1 du code de la commande publique) - Les contrats de concession (L1120 du code de la commande publique) *Les marchés publics sont en réalité de trois sortes :* - Les marchés publics classiques (de travaux ; de fournitures, de service) - Les marchés publics de partenariat - Les marchés publics de défense ou de sécurité....toujours selon L1010-2. Bien évidemment, tous les contrats ne sont pas des marchés publics ou des contrats de concessions. Les acheteurs publics peuvent conclure d'autres contrats. 1. **Les marchés publics** *Les marchés publics sont en réalité de trois sortes :* - Les marchés publics classiques (de travaux ; de fournitures, de service) - Les marchés publics de partenariat - Les marchés publics de défense ou de sécurité Par ailleurs, les marchés publics sont soumis au principe de liberté d'accès à la commande publique. Ils sont aussi tous soumis au principe d'égalité de traitement des candidats et de transparence de la procédure (article L3 du code de la commande publique). Un marché consiste en un contrat conclut à titre onéreux entre un acheteur public ou privé et un opérateur économique portant sur la réalisation de travaux, l'achat de fourniture ou la réalisation d'une prestation de S, pour répondre aux besoins de l'acheteur. (Article L1011-1 du code de la commande publique). S'agissant des marchés publics de partenariats (L1012-12 du code de la CP) S'agissant des marchés publics de défense ou de sécurité ( L1113-1 du code de la CP) a. *Les marchés publics relevant du champ d'application du code de la CP sont des contrats administratifs* C'est l'article L6 du code de la CP qui le précise. La définition de marché public suppose l'existence de contrat. A l 'inverse, la dévolution uniquement unilatérale ne peut être qualifiée de marché public. L'investiture par voie unilatérale d'un opérateur, y compris pour effectuer une mission d'intérêt général, n'implique pas de lien contractuel (décision du conseil d'Etat du 13 juillet 2007) Pour distinguer le contrat qui caractérise le marché public de la dévolution strictement unilatérale n'impliquant pas de lien contractuel, il convient de déterminer si l'acte considéré manifeste le fait d'imposer à un opérateur économique des conditions qui se départissent sensiblement des conditions normales de l'offre commerciale de l'opérateur économique. Pour déterminer en pratique, si cet opérateur est ou non de capacité de négocier le contenu de ses missions, la cour de justice de l'UE énumère deux conditions cumulatives (Arrêt de la CJUE du 18 décembre 2007). - 1^er^ critère : absence de capacité de négocier le contenu concret des prestations ainsi que des tarifs applicables. - 2eme critères : absence de faculté de se libérer des obligations contractuelles moyennant le respect du préavis prévu par celui-ci. Si ces deux critères sont réunis, nous serons dans le cas d'une dévolution strictement unilatérale et non d'un contrat de marché public. Le conseil d'Etat ne l'assimile pas à un contrat de marché public. Les règles de la commande publique ainsi et plus précisément les grands principes inhérents à la commande publique, ne trouvent pas à s'appliquer pour de telles dévolutions unilatérales. b. *Les marchés publics sont des contrats passés entre un acheteur public ou privé soumis au code de la commande publique et un opérateur économique* Un marché public est un contrat passé entre un acheteur public ou privé et un opérateur économique public ou privé. Sur la question des acheteurs publics ou privés, classiquement les pouvoirs adjudicateurs (Etat, CT...) sont des personnes morales de droit public. On retrouve parmi ces personnes morales de droit public, l'Etat et ses établissements et les CT et leurs établissements. On peut retrouver parmi les pouvoirs adjudicateurs, des personnes morales de droit privé qui ont été spécifiquement créées pour satisfaire les besoins liés à l'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel et commercial. Ce n'est pas tout, il faut adjoindre à ses deux caractéristiques, une troisième, qui est alternative. 1ere possibilité : soit la personne morale de droit privé entre dans la catégorie du pouvoir adjudicateur 2eme possibilité : la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur 3^ème^ possibilité : lorsque dans un organe d'administration, de direction ou de surveillance, figure des membres dont plus de la moitié est désignée par un pouvoir adjudicateur. ( L1211-1 du code de la commande publique). S'agissant des entités adjudicatrices, elles sont des pouvoirs adjudicateurs mais qui exercent une activité d'opérateur de réseaux. Parmi ces activités d'opérateurs de réseaux (gaz, électricité, eau, transport, services postaux). Concernant les opérateurs économiques, l'opérateur économique ou toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes, dotés ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de S (article 1220-1 du code de la commande publique). S'agissant de la notion de candidat, le candidat c'est l'opérateur économique qui demande à participer ou qui est invité à participer à une procédure de passation d'un marché public (article L1220-2 du code de la CP). Le soumissionnaire est l'opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché public (L1220-3 du code de la CP). Le considérant 14 de la directive 2014/24/UE précise que la notion d'opérateur économique est très large et extensible, de telle sorte que, les sociétés, les succursales, les filiales, les associations, des SA ou bien encore des universités, qu'elles soient publiques ou privées doivent relever de la notion d'opérateur économique. Cette interprétation large de la notion d'opérateur économique telle qu'elle figure ici, reprend la jurisprudence de la cour de justice de l'UE. Le juge européen considère que toute activité consistant à offrir des biens et des S sur un marché donné revêt un caractère économique. En outre, le juge européen dit que toute entité exerçant une activité économique indépendamment du statut juridique de cette entité doit être considérée comme une entreprise (arrêt du 12 septembre 2000 de la CJUE) A titre d'illustration : les associations sont considérées comme des opérateurs économiques dans la jurisprudence européenne, à leur égard, le fait qu'elles ne poursuivent pas de but lucratif et qu'elles puissent proposer des prix sensiblement inférieurs à ceux couramment proposés sur le marché, est sans incidence sur le caractère économique de l'activité qu'exerce de telle association (arrêt du 27 novembre 2007 de la CJUE). La notion d'opérateur économique peut donc comprendre des organismes qui ne poursuivent pas une finalité lucrative (arrêt du 23 décembre 2009 de la CJUE). S'agissant de la notion d'activité non économique, elle est interprétée strictement par le juge européen. Pour clarifier la distinction entre marché économique et non économique, la cour de justice de l'UE a jugé de manière constante que constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens et des S sur un marché donné. Cette notion très extensive de l'opérateur économique est reprise en droit national. Le droit national considère que la notion d'opérateur économique recouvre toute offre de biens ou de services sur un marché donné, quelque soit le secteur de l'activité concernée sans que puisse y faire obstacle la circonstance que l'activité soit de nature sociale ou que l'entité qui l'exerce ne poursuive pas un but lucratif. Le caractère non économique de certaines activités a été reconnu de manière très limitative : parmi ces activités n'ayant pas de caractère économique figurent principalement celles qui font intrinsèquement partie de prérogative de puissance publique et qui font partie de l'Etat, à l'instar de l'armée ou de la police, de la sécurité et au contrôle de la navigation aérienne, à la surveillance anti-pollution ou encore à l'organisation, le financement et l'exécution des peines d'emprisonnement. Ont également été qualifiées d'activités non économiques les régimes de sécurité sociale obligatoire. Les régimes de sécu sociale fondés sur le principe de solidarité et qui ne relèvent pas d'une activité économique présentent les caractéristiques suivantes : - Le régime a un objectif exclusivement social - Le régime est à but non lucratif - Les prestations versées sont indépendantes du montant des cotisations - Le montant des prestations versées n'est pas nécessairement proportionnel au revenu de l'assuré Ce qu'il faut retenir : ces activités n'ayant pas d'activité économique, ne peuvent pas passer des marchés publics. Ce ne sont pas des opérateurs économiques. Il y a également les hôpitaux publics qui font partie intégrante d'un S de santé national et dont le fonctionnement repose intégralement sur le principe de solidarité. Les juridictions européennes ont confirmé que les hôpitaux publics n'ont pas la qualité d'entreprise (11 juillet 2006). L'enseignement public n'est pas une activité économique. C'est également le cas des activités ayant trait à la culture, au patrimoine et à la protection de la nature peuvent elles aussi échapper au champ couvert par la notion d'opérateur économique : elles non plus ne peuvent pas passer de marchés publics. Elles n'ont pas de caractère commercial. Leur financement public peut donc ne pas constituer une aide d'Etat. La commission européenne considère que le financement public des activités ayant trait à la culture et à la protection de la nature accessibles gratuitement au public remplit une mission uniquement sociale qui ne revêt aucun caractère économique. De même, le fait que les visiteurs d'une institution culturelle ou les participants, ou de conservation du patrimoine ouverte au grand public (y compris de protection de la nature) doivent acquitter une contribution financière qui ne couvrent qu'une partie du coût réel. Pour autant, pour la commission européenne, cela ne modifie pas le caractère non économique de l'activité. Pour la commission européenne, ces contributions ne sauraient être considérées comme étant une rémunération. En outre, de nombreuses activités culturelles ou de conservation du patrimoine sont objectivement non substituables (exemple de la gestion d'archives contenant des documents uniques qui ne peut en aucun cas faire l'objet d'un marché). La CE considère que ce type d'activité ne revêt aucun caractère économique. c. *L'opérateur économique, personne publique* Un marché public peut se faire aussi bien avec une personne privée qu'avec une personne publique (principe d'égalité d'accès à la commande publique) : décision du conseil de L'etat du 10 juillet 2009, département de l'Aisne. Sous réserve que le contrat conclut entre les entités appartenant au secteur public ne soit pas qualifiés de quasi-régie ou de coopération public-public, des marchés publics sont conclus entre personnes publiques et / ou privées toujours en application des règles issues du code de la commande publique. d. *Le cas particulier du mandat* Un contrat conclut entre deux personnes privées non soumises au code de la commande publique ne peut en aucun cas constituer un marché public. Néanmoins, dans l'hypothèse où une personne privée agit sur le fondement d'un mandat, qu'il soit express (qui suppose le consentement très formalisé du co-contractant) ou tacite (non formalisé, sous-entendu et silencieux) délivré par un acheteur soumis au code de la commande publique, celle-ci doit respecter le code de la commande publique (préfet de la région d'Ile de France du 28 juillet 1995). En outre, il convient de relever que les contrats de mandat conclus par l'acheteur à titre onéreux sont des marchés publics (décision du Conseil d'Etat du 5 mars 2003, union nationale des S publics et commerciaux). e. *Le cas particulier des contrats subventionnés :* L'article L-2100-2 du code de la CP prévoit que des personnes privées qui ne sont pas des acheteurs soumettent les contrats qu'elles concluent avec des tiers aux règles du code, à l'exception néanmoins de certains de ces chapitres (à l'instar des chapitres 1,2 et 3 du livre 1 de la 2^ème^ partie du code de la CP et du chapitre 6 du titre 9 du même livre 1). Lorsque les conditions suivantes sont cumulativement réunies : - Ce contrat doit être subventionné directement (sans intermédiaire) à plus de 50% par pouvoir adjudicateur soumis au code. - La valeur estimée HT du contrat doit être supérieure aux seuils fixés par la commission européenne tels qu'ils sont publiés au JO de la Rep Française ou au JOUE - L'objet du contrat relève des activités de génie civil ou des travaux de construction d'un hôpital ou bien encore des équipements sportifs, aux activités récréatives et de loisirs ou bien encore aux bâtiments scolaires et universitaires. Deux personnes de droit privés qui passent un contrat (dès lors que ce dernier est subventionné) peut constituer un marché de droit public. Il faut que ces trois conditions soient réunies. Pour conclure, les personnes de droit privé doivent procéder à des mesures de publicité et de mise en concurrence préalable pour ce type de contrat. Ces contrats constituant des marchés publics, il est normal que le pouvoir adjudicateur octroyant les subventions soit chargé de veiller au respect, de la part des personnes privées, des différentes dispositions du code de la CP. Exemple de 2 personnes privées (a priori non soumises au code de la CP) : - Société X : société commerciale dont l'objet social est de créer des commerces - Société Y : société d'architecture - Souhait de créer un grand centre commercial pour ces deux sociétés : elles passent un contrat dont le montant est de 6 500 000€. Ce projet est situé sur le territoire de Saumur. Ce projet remonte aux oreilles des élus de la mairie (ils le trouvent génial) : par une délibération, ils décident de le financer à hauteur de 60% soit près de 4 millions d'€. La question est la suivante : le contrat passé entre ces deux sociétés constituent-ils un marché public ? Oui, car les trois critères ci-dessus sont réunis. f. *Les marchés publics sont conclus à titre onéreux* La qualification de marchés publics se trouvent notamment subordonnée à la satisfaction d'un critère financier, donc à titre onéreux (article L2 du code de la CP). A contrario, les contrats conclus à titre gratuit ne sont pas des marchés publics et sont donc exclut du champ d'application du code de la CP. Le mode de rémunération permet ainsi de distinguer le marché public d'autres contrats passés par les acheteurs. En principe le caractère onéreux d'un marché public implique de la part d'un acheteur qu'il verse un prix au prestataire en contrepartie de la mission qu'il s'apprête à réaliser (décision du conseil d'Etat, ville de Colombes, 11 décembre 1963). Il ne se traduit cependant pas nécessairement par le versement d'une somme d'argent à proprement parlé de la part de l'acheteur. Par conséquent, l'onérosité est constituée dès lors qu'il existe une contrepartie ou un avantage dont procède l'autorité publique pour obtenir la prestation commandée. La jurisprudence a longtemps considéré que sont exclut à titre onéreux non seulement les contrats dans lesquels les co-contractants perçoivent un prix mais encore ceux dans lesquels sa prestation se trouvent rétribuée sous d'autres formes de contrepartie. En effet, ici, le caractère onéreux peut résulter d'un abandon d'une recette de la part de l'acheteur née à l'occasion de l'exécution d'un marché public ou bien encore de la renonciation à percevoir une recette. Cette conception extensive de la notion de prix fut néanmoins tempérée par des décisions récentes du conseil d'Etat. La haute juridiction administrative (conseil d'état) a pu considérer que la seule circonstance qu'un occupant exerce une activité économique sur le domaine public ne peut en réalité caractériser l'abandon de recettes de la part de l'acheteur (Jean-Claude Decaux du 4 novembre 2005). Toutefois, la renonciation de l'acheteur à percevoir de son cocontractant des recettes certaines et indépendantes de l'exploitation des droits accordés pourrait en réalité représenter l'équivalent d'un prix versé en contrepartie de la prestation (décision de la société prest'Action du février 2010). **Evaluation du 27 novembre :** Modalité pratiques : à minima 1h : question de cours ou QCM (ou les 2) : exemples de 4 questions de cours et d'une vingtaine de questions en QCM : récompense à ceux qui citent les codes et les dates des décisions. 2. **Les marchés publics ont pour objet l'exécution de travaux, l'achat de fournitures ou la prestation de S** Les articles L1111-2 à L1111-4 du code de la CP définissent les différentes catégories de marchés. a. *Les marchés de travaux* Ils ont pour objet soit la conception, soit l'exécution ou soit les deux dont la liste est prévue par le JORF. Ils peuvent également avoir pour objet la réalisation par quelques moyens que ce soit d'un ouvrage dont les caractéristiques sont directement fixées par l'acheteur, lequel exercera une influence déterminante sur l'exécution du contrat. Dans les deux cas de figure, le marché de travaux suppose la réalisation de travaux à caractère immobilier. Ainsi, la notion de travaux concerne toutes les prestations dont l'objet direct est la réalisation matérielle soit de construction neuve soit de réhabilitation ou l'entretien de biens immobiliers. Les prestations d'entretien et de réparation deviennent des travaux dès lors qu'elles concernent et affectent le caractère immobilier du bien lui-même (Cour Administrative d'Appel de Bordeaux du 30 décembre 1991, arrêt Société Alarme Vidéo Système). Le juge administratif a considéré que le contrat de vente d'un système de télé-alarme à un centre communal d'action sociale constituait un marché public de travaux et non pas un marché public de fournitures, dans la mesure où l'installation du système de vidéosurveillance supposait l'incorporation d'une partie du matériel dans l'immeuble. La question de l'emprise au sol ou l'incorporation d'une partie du matériel à un immeuble est tout à fait déterminante sur la qualification d'un marché de travaux. La notion d'ouvrage est définie dans le code de la CP comme suit : « l'ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux, de bâtiment ou de génie civil destiné par lui-même à remplir une fonction soit économique soit technique (L1111-2 du code de la CP). » Ainsi l'ouvrage est le résultat obtenu à l'achèvement des travaux de construction, de reconstruction ou bien encore de réhabilitation d'un immeuble. Par ailleurs, la présence d'un ouvrage public ne suffit pas pour qualifier le marché public de travaux. Pour qu'il y ait marché public de travaux, l'objet doit être soit la réalisation ou la conception d'un ouvrage ou soit l'exécution de prestation de travaux sur cet ouvrage. Enfin, alors que le code du marché public définissait initialement un marché de travaux en référence à l'exercice de la maitrise d'ouvrage, le même code dans sa nouvelle version ne retient plus ce critère. b. *Les marchés de fourniture* Classiquement, les marchés publics de fourniture ont pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou encore la location-vente d'un produit (article L1111-3 du code de la CP). Le code précise également que les marchés comportant des travaux de pause et d'installation de fournitures acquises par l'acheteur peuvent être considérés comme des marchés de fournitures. Le code n'est pas déterminant quant à la nature de ce type de marché. c. *Les marchés de S* Les marchés publics de S ont toujours pour objet la réalisation de prestation de S. Néanmoins, il n'existe pas de définition de la notion de S. C'est la raison pour laquelle, la catégorie de S renvoie à une catégorie de prestations très hétérogènes. Il peut s'agir de prestations intellectuelles tout comme il peut s'agir de prestations matérielles. Par ailleurs, dans la catégorie des marchés de S, sont inclut les S entièrement soumis aux règles du code de la CP (régime général de passation des marchés publics). Les S soumis à un régime assoupli ou bien encore les S exclut du champ d'application du code de la CP sont également abordé par le code de la CP. S'agissant des S bénéficiant d'un régime assoupli (Article R2123-1 du code de la CP). S'agissant des S exclut du champ d'application du code de la CP (article 2512-1 et 2512-5 du code de la CP). A retenir : La catégorie de S est très hétérogène. d. *Les marchés hybrides* Les contrats hybrides sont des contrats uniques pour lesquels parce qu'ils sont composés de parties relevant du code de la CP et d'autres parties y échappant, la question de leur régime applicable se pose. Il s'agit donc de contrats hybrides (liés à leur dualité). Ces contrats hybrides sont de 4 sortes : - Les contrats mixtes qui figurent au livre 3 de la première partie du code de la CP - Les marchés publics mixtes qui figurent aux articles L2000-1 à 2000-5 - Les marchés publics composites renvoient à des accords cadre - Les marchés publics passés par un groupement d'achat composé de personnes qui ne sont pas soumises aux mêmes règles de passation. Contrats mixtes : ils peuvent être conclus par les acheteurs ou les autorités concédantes donc par n'importe quel pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice. Ces acheteurs ou autorités concédantes peuvent conclure un contrat mixte dans les situations identifiées à l'article L1300-1 du code de la CP. Ce même article précise que le recours à ces contrats mixtes ne doit aucunement s'opérer pour permettre au pouvoir adjudicateur de se soustraire au code de la CP. Les contrats mixtes sont les contrats passés par un même acheteur ou par une même autorité concédante et qui sont destinés soit à satisfaire à la fois des besoins qui relèvent du droit commun des marchés et des besoins qui n'en relèvent pas. Les contrats mixtes sont aussi des contrats qui sont soit destinés à satisfaire des besoins liés à l'activité du pouvoir adjudicateur et des besoins liés à l'activité du cocontractant ou qui soit portent sur des prestations qui relèvent à la fois du droit commun des marchés ou des marchés de partenariat et du droit commun des contrats de concession. Ils peuvent également porter sur des prestations qui relèvent à la fois des marchés de défense et de sécurité et des prestations du droit commun des contrats de concession. Un contrat mixte est donc un contrat unique passé par un acheteur unique pour lequel se pose la question du régime applicable au contrat. Plusieurs considérations sont à prendre en compte tels que l'objet principal de ce contrat ou bien encore le caractère séparable de certaines prestations. L'idée est de savoir si un tel contrat est soumis aux dispositions du code de la CP. Pour déterminer le régime applicable au contrat mixte, il faut s'intéresser à son objet. La détermination de l'objet du contrat considéré s'opère selon une analyse multicritère tant quantitatifs que qualitatifs et non pas sur le seul critère du montant des prestations respectives qu'ils comportent. Son appréciation doit avoir lieu au regard des obligations essentielles qui prévalent et qui caractérisent le contrat, quid par conséquent des clauses accessoires ou complémentaires. L'appréciation du caractère séparable ou non des prestations s'effectue au cas par cas. L'acheteur devra justifier la nécessité du recours au contrat unique au regard d'éléments objectifs. Il aura à justifier de raisons techniques, économiques ou bien à justifier de son incapacité à assurer lui-même l'organisation, le pilotage ou bien encore la coordination du projet en tant qu'objet du contrat considéré. Exemple : le recours à un contrat mixte peut se justifier dans le cas de la construction d'un seul et même bâtiment dont l'une des parties serait destinée à être utilisée par l'acheteur lui-même et l'autre à être exploitée sur la base d'un contrat de concession pour offrir des emplacements de stationnement au public.