Cuentas en Participación 2024 PDF

CUENTAS EN PARTICIPACIÓN Profª. Drª. MARTA GARCÍA MANDALONIZ Profesora titular de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid [email protected] Despacho 4.0.0.2 Figuras asociativas CUENTAS EN PARTICIPACIÓN ÍNDICE: ORIGEN....

CUENTAS EN PARTICIPACIÓN Profª. Drª. MARTA GARCÍA MANDALONIZ Profesora titular de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid [email protected] Despacho 4.0.0.2 Figuras asociativas CUENTAS EN PARTICIPACIÓN ÍNDICE: ORIGEN. REGULACIÓN. NATURALEZA JURÍDICA. CARACTERES. FORMALIDAD. PROHIBICIONES. BENEFICIOS Y PÉRDIDAS. EFECTOS FRENTE A TERCEROS. LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN. VENTAJAS E INCONVENIENTES. UTILIDAD PRÁCTICA. MODELO DE CONTRATO. ORIGEN  ORIGEN Commenda medieval. Caracterizada por la participación con riesgo limitado de un NO empresario en una iniciativa empresarial ajena (primero en el ámbito marítimo y luego en el terrestre). (Fuente: PIÑOL AGUADE)  ORIGEN Sociedad comanditaria (en contra, GIRÓN) Commenda medieval Cuentas en participación  Sociedad comanditaria simple RECORDATORIO: DEFINICIÓN: “La sociedad personalista mercantil en la que se agrupa a uno o varios socios colectivos y a uno o varios socios comanditarios, y en la que los primeros asumen necesariamente la administración social y responden ilimitada, solidaria y subsidiariamente respecto al patrimonio social, mientras que los socios comanditarios responden limitadamente a lo aportado a la sociedad”. artículos 145 a 150 C. de c. y 209 a 212 RRM Sociedad comanditaria simple o en comandita Los terceros pueden conocer quiénes son las personas que participan en la sociedad y se forma un patrimonio común con las aportaciones de los socios. Cuentas en participación Implica la aportación patrimonial de una persona al negocio de otra con la finalidad de participar en los resultados prósperos o adversos, pero se oculta el vínculo de colaboración a los terceros y se carece de personificación en común.  Cuando la existencia de la colaboración patrimonial no sea conocida por los terceros y no se constituya un patrimonio en común estaremos ante las cuentas en participación. CUENTAS EN PARTICIPACIÓN vs SOCIEDAD EN COMANDITA En la sociedad comanditaria, por el contrario, los terceros sí pueden conocer quiénes son las personas que participan y sí se forma un patrimonio común con las aportaciones de los socios. La sociedad comanditaria tiene personalidad jurídica REGULACIÓN  REGULACIÓN LEGAL cuentas en participación Code de Commerce francés 1807-1808 Se calificó en Francia a la association en participation como société anonyme ou inconnue, en el sentido de sociedad oculta o secreta, por no revelar su existencia a los terceros (art. 49). 1ª REGULACIÓN LEGAL en España Código de Comercio de Sainz de Andino de 1829 La calificó como “sociedad accidental” (STS 8 abril 1897) (art. 355). La incluyó en la Sección 4 del Título II del Libro II (arts. 354-358) entre las compañías mercantiles.  REGULACIÓN Código LEGAL de Sainz de ACTUAL AndinoendeEspaña 1829 Código de Comercio de 1885 A semejanza del Codice di Commercio de Zanardelli de Italia de 1882 y del Codice Civile de 1942, el Código de comercio español las regula en el Libro II (“De los contratos especiales del comercio”), pero en un Título separado (Título II: arts. 239-243) al de las compañías mercantiles (Título I: arts. 116-237). Con esa separación parecería poner de manifiesto que no estaríamos ante un contrato societario. ¿NATURALEZA JURÍDICA?  ¿Naturaleza jurídica? ¿Naturaleza contractual? ¿Naturaleza societaria? Contrato de Sociedad Sociedad préstamo anómala, secreta u Mandato simple o momentánea oculta / , accidental, comisión mutuo irregular o tácita Arrendamiento de obra / de ¿? servicios ¿? ¿?  ¿Naturaleza jurídica? Sin acuerdo doctrinal ni jurisprudencial. – ¿A mitad de camino entre el contrato (préstamo) y la sociedad? Pero, habrá que acudir a la regulación de las sociedades mercantiles personalistas y, en concreto, a las sociedades comanditarias (por ser la figura que más se aproxima) para rellenar analógicamente las lagunas que existen en el régimen jurídico de las cuentas en participación (J. GARRIGUES)  ¿Naturaleza jurídica? JURISPRUDENCIA: STS 3 mayo 1960: normas a las que habría que acudir para suplir las deficiencias del Código de Comercio: los preceptos civiles sobre la comunidad de bienes, por aplicación de los artículos 2 y 50 C. de c. De “desafortunada y contradictoria” tachó FERNÁNDEZ-NOVOA esta teoría del TS, quien consideró que debía acudirse a las reglas de las sociedades mercantiles personalistas. De todos modos, creemos que se podría llegar a entender el pronunciamiento del TS de aplicar las normas de la comunidad de bienes a las cuentas en participación desde la perspectiva del art. 1669 Código Civil (C.C.): – Se refiere a las sociedades (civiles) cuyos pactos se mantengan secretos entre las partes y en que cada uno de ellos contrate en su propio nombre, para negarles personalidad jurídica y para remitirse, en tal caso, a las normas de la comunidad de bienes.  ¿Naturaleza jurídica? Tesis doctrinal mayoritaria: – Cuentas en participación como ejemplo de sociedad (figura societaria): sociedad interna. Aunque sigue habiendo autores que defienden su carácter contractual no societario (Así, VICENT CHULIÁ o SERRA MALLOL).  Otra opinión doctrinal actual “A medio camino entre el [contrato de] préstamo y el contrato de sociedad”, en opinión del abogado C. Guerrero Martín.  ¿Naturaleza jurídica? Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Código mercantil de 30 de mayo de 2014: La coincidencia entre el (nuevo) contrato de participación y las cuentas en participación “excluye cualquier pronunciamiento legal sobre su naturaleza jurídica”. Pero lo sitúa entre los contratos mercantiles en especial.  NATURALEZA JURÍDICA SEGÚN LA REGULACIÓN Código de Sainz de Andino de 1829 (PARALIZADA) DEL Anteproyecto de Ley de nuevo Código mercantil Regulación del CONTRATO DE PARTICIPACIÓN que “coincide en lo esencial con la figura de las cuentas en participación”. Libro V: “De los contratos mercantiles en particular”. (Situado entre el contrato de mediación y el de depósito). Caracteres  Caracteres Cooperación o colaboración económica sui generis. Art. 239 C. de c.: Un comerciante (partícipe, copartícipe o cuenta-partícipe) –persona física o jurídica– realiza una aportación patrimonial (capital o bienes) en el negocio de otro (gestor) con la finalidad de participar, en la proporción convenida, en los resultados prósperos o adversos.  Buena parte de la doctrina científica (GIRÓN, GUAL DALMAU, LANGLE Y RUBIO, RODRÍGUEZ DÍAZ y SERRA MALLOL) y de la Jurisprudencia (STS 8 julio 1894, 24 abril 1947, 15 noviembre 1956, 23 noviembre 1961, 22 mayo 1987 o 24 septiembre 1987) considera que es intranscendente que el cuenta-partícipe sea comerciante. – Podría ser, por ejemplo, un profesional liberal. Basta con que el gestor sea comerciante o lo vaya a ser. FORMALIDAD  SE PERFECCIONA PRINCIPIO DE LIBERTAD CONSENSUALMENTE. FORMAL. Formalidad NO OBSTANTE, EL DOCUMENTO PÚBLICO O PRIVADO ES LA REGLA HABITUAL.  Plazo de duración de la participación. Clase de operaciones en las que se participa. CLÁUSULAS CONTRACTUALES HABITUALES Aportaciones al gestor. Contabilización de las operaciones relativas a la participación.  Fecha del reparto de resultados: periódicamente o al terminar la participación. Forma de hacer la MÁS distribución (puede no guardar proporcionalidad CLÁUSULAS con las cifras respectivas de los capitales). Liquidación de la participación y extinción. PROHIBICIONES  PROHIBICIONES Art. 241 C. de c.: NO puede constituirse un fondo común de bienes porque el dominus negotii hace suyas las aportaciones dinerarias o no dinerarias (in natura) de los partícipes. Teoría de la transmisión del dominio. Jurisprudencia y sector de la doctrina (SERRANO MONFORTE y MARTINEZ SANZ): NO creen admisibles las aportaciones ad usum porque pueden crear la apariencia, en perjuicio de terceros, de que pertenecen al gestor los bienes usados por éste. EN CONTRA: SÁNCHEZ CALERO y GARRIGUES: SÍ A TÍTULO DE USO  MÁS PROHIBICIONES No puede haber una razón comercial común porque el contrato carece de toda clase de personificación.  PROHIBICIONES TAXATIVAS Todas las prohibiciones son taxativas. Su incumplimiento trae consigo la aplicación de la responsabilidad solidaria (sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad penal) (arts. 126.3º y 147.2º C. de c.) BENEFICIOS Y PÉRDIDAS  Resultados prósperos o adversos En la doctrina hay quien (SERRA MALLOL) es favorable a admitir el pacto de no sumisión del cuenta-partícipe a los resultados adversos. PERO, este pacto de exclusión es difícil de admitir en nuestra regulación. Se precisaría una indicación expresa, como ocurre en Italia o Alemania.  ¿Existe límite en cuanto a la asunción de las pérdidas por el partícipe? ¿El partícipe responde de manera ilimitada con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 C.C.) o limitadamente hasta la cantidad aportada? La contestación mayoritaria ha estado dirigida en la última dirección: hasta la cantidad aportada: RESPONSABILIDAD LIMITADA.  Anteproyecto Código mercantil Artículo 545-5. 2. A la extinción del contrato, el partícipe tendrá derecho a la devolución de lo entregado (o su equivalente económico, si no fuera posible la devolución); incrementado, en su caso, con la participación en los beneficios pendientes de pago o disminuido en el importe de su participación en las pérdidas”. EFECTOS FRENTE A TERCEROS  EFECTOS FRENTE A TERCEROS La relación entre los contratantes es interna o secreta. Queda oculta para los terceros. Los terceros NO tienen ningún tipo de acción directa contra el partícipe.  ¿CUESTIONES DE DEBATE? Si los terceros averiguasen la existencia del cuenta- partícipe y probaran que debe una parte de la aportación comprometida: ¿Gozarían de la acción indirecta o subrogatoria del artículo 1111 CC (para exigir los desembolsos no verificados por el partícipe)? ¿Y, en su caso, de la acción pauliana o revocatoria que también recoge ese artículo 1111 (por ejemplo, para anular las fraudulentas condonaciones de deudas entre gestor y partícipe)? Parece discutible que puedan ejercitarse estas acciones subrogatoria o indirecta y, en su caso, la pauliana (para impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de los terceros).  Anteproyecto Código mercantil de 2014 Exposición de Motivos: “El convenio entre partícipe y gestor carece de relevancia o proyección externa, incluso aunque sea público. De ahí […] que la única vinculación con terceros se establezca por éste último”. Artículo 545-4. Efectos frente a terceros. 2. “Sin perjuicio del conocimiento por terceros de la existencia del contrato de participación, el gestor será el único responsable frente a ellos de la actividad desarrollada en participación”.  RECÍPROCAMENTE…. No tiene el partícipe acción directa contra los terceros, salvo cesión formal de los derechos o créditos (arts. 347 y 348 C. de c. y arts. 1526-1536 CC) del gestor a su favor (art. 242 C. de c.). Así se expresa también el Anteproyecto de Ley de Código mercantil. LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN  Liquidación La liquidación es tarea del gestor. Una vez concluidas las operaciones, se encuentra obligado a rendir cuenta justificada de los resultados positivos o negativos (art. 243 C. de c.).  LIQUIDACIÓN Y RENDICIÓN DE CUENTAS 1. Será una liquidación final si el contrato 2. Si el contrato es por tiempo duradero o se extingue por haberse pactado para una indefinido la rendición de cuentas y la o varias operaciones concretas. liquidación serán periódicas.  +Extinción Acuerdo de las partes (mutuo disenso). Denuncia del contrato por tiempo determinado cuando concurra justa causa o, aun sin ella, cuando fuera por tiempo indeterminado, en cuyo caso basta la petición de cualquiera de las partes. Cumplimiento del plazo marcado en el contrato (transcurso del tiempo acordado). Imposibilidad sobrevenida fortuita de la gestión. Conclusión del objeto para cuya realización se estipularon las cuentas en participación. Si hay pacto en el contrato y hay un incumplimiento de las obligaciones del gestor: resolución. Muerte del gestor. – No parece, en cambio, que la declaración del concurso del gestor sea causa de extinción automática del contrato de cuentas en participación, aunque puede establecerse en el contrato que así lo sea.  Anteproyecto Código mercantil Artículo 545-5. Extinción. 1. “El contrato de participación se extinguirá, además de por las causas comunes, por el cese de la actividad participada. 2. A la extinción del contrato, el partícipe tendrá derecho a la devolución de lo entregado (o su equivalente económico, si no fuera posible la devolución); incrementado, en su caso, con la participación en los beneficios pendientes de pago o disminuido en el importe de su participación en las pérdidas”.  ¿VENTAJAS E INCONVENIENTES?  Simplicidad y reducción de costes por la no formalidad. VENTAJAS Carácter oculto (para personas que no desean hacer públicas sus actividades en los negocios).  FISCALIDAD La constitución de las cuentas de participación está sujeta a una tributación de un 1% del capital aportado por el partícipe en el impuesto de transmisiones patrimoniales (ITPyAJD). Para el partícipe: los rendimientos obtenidos (computables como ingresos) tienen la consideración de rendimientos del capital mobiliario en el Impuesto de Sociedades (IS) (“rendimientos por la cesión a terceros de capitales propios”): computables como ingresos a efectos de determinar la base imponible del IS. Para el gestor: Los intereses transferidos de la empresa gestora al partícipe (que se contabilizarán como gasto de la empresa gestora si hay adecuada inscripción contable y justificación documental) serán fiscalmente deducibles para el gestor en el ejercicio de su devengo a efectos del IS. (Consulta Vinculante D.G.T. de 18 de enero de 2011).  CONTABILIDAD “Contablemente, el gestor contabilizará como gasto el beneficio que correspondan a los partícipes no gestores. Todo gasto contable será gasto fiscalmente deducible, a efectos del IS, en tanto cumpla las condiciones legalmente establecidas (inscripción contable, justificación documental…) y siempre que no tenga la consideración de gasto fiscalmente no deducible, por aplicación de algún precepto específico de la LIS”. Fuente: C. GUERRERO MARTÍN (Consulta Vinculante D.G.T. de 18 de enero de 2011).  INCONVENIENTES No es recomendable para proyectos empresariales de carácter permanente (porque no existe una fecha de devolución del capital en las cuentas en participación. La devolución de la cantidad aportada se haría al final de la actividad, salvo altas pérdidas que impidan incluso la devolución de lo aportado). Por ello, es preferible fijar una fecha de finalización del contrato o hacer el contrato para financiar una actividad empresarial concreta durante un plazo determinado. UTILIDAD PRÁCTICA ACTUAL  Son de utilidad y frecuentemente utilizadas las cuentas en participación porque: – permiten mantener oculta la participación de una o varias personas, – permiten su participación en los beneficios, – y no requieren formalidad alguna: flexibilidad y simplicidad.  NUEVAS FUNCIONES Participación en actividades empresariales de personas que no pueden adquirir la condición de empresario (art. 14 C. de c.) o para las que se requiera una titulación. – Ejemplo: actividad farmacéutica Fuente: Martínez Balsameda.  NUEVAS FUNCIONES Como fórmula alternativa de préstamo.  ¿CONFUSIÓN? Posibilidad de confundirse con un préstamo participativo (art. 20 Real Decreto-Ley 7/1996)*.  ¿Préstamo participativo o cuentas en participación? Diferencias: Cuentas en participación: La participación en las pérdidas no se puede excluir. El partícipe asume el riesgo de perder el dinero entregado si el negocio no funciona. (Sin embargo, SERRA MALLOL es favorable a admitir el pacto de no sumisión del cuenta-partícipe a los resultados adversos). Préstamo participativo: La devolución de lo prestado es un componente principal. La devolución del principal no se vincula al resultado del negocio del prestatario. Lo que varía en función de los resultados son los intereses, pero no el capital principal. CONCLUSIÓN: A diferencia del préstamo participativo, en las cuentas en participación el partícipe asume directamente el riesgo en el negocio, en caso de pérdidas hasta el importe de la aportación.  NUEVAS FUNCIONES: EJEMPLOS Función de financiación: canalización de inversiones de CAPITAL-RIESGO: BUSINESS ANGELS.  OTRAS FUNCIONES: EJEMPLOS Sindicación bancaria: figura asociativa y temporal de entidades bancarias para la concesión de un crédito a una gran entidad o para colocar títulos en el mercado. Participación económica de los trabajadores en una empresa. Aportación de terreno o solar a cambio de una participación en los beneficios resultantes de la venta de pisos (o entrega de local o piso). Fuente: Martínez Balsameda. MODELO DE CONTRATO