Cours 1 Droit Constit. PDF

Titre I : La constitution Les premières constitutions écrites modernes sont récentes. Elles datent de la fin du XVIIIème siècle. Elles sont nées de la volonté des courants politiques libéraux de limiter l'arbitraire du pouvoir - à l’époque pour l’essentiel royal - en imposant aux gouvernants (c’...

Titre I : La constitution Les premières constitutions écrites modernes sont récentes. Elles datent de la fin du XVIIIème siècle. Elles sont nées de la volonté des courants politiques libéraux de limiter l'arbitraire du pouvoir - à l’époque pour l’essentiel royal - en imposant aux gouvernants (c’est-à-dire à ceux qui gouvernent, à l’époque pour l’essentiel le monarque) le respect d'une charte fondamentale qui fixerait les règles relatives à la transmission et à l'exercice du pouvoir. Cette doctrine, favorable à l’élaboration de constitutions, porte le nom de constitutionnalisme. Pour les tenants de cette doctrine, la constitution est donc en tant que telle un instrument de limitation du pouvoir étatique et de garantie des droits fondamentaux des personnes. Cette doctrine conserve toujours sa force aujourd'hui mais elle doit être complétée. En effet, on le verra, pour que le pouvoir soit effectivement limité dans un Etat, il ne suffit pas de la simple existence d'une constitution car la constitution n'est qu'un texte. Il faut de surcroît qu'elle soit respectée par les personnes qui exercent le pouvoir dans l’Etat (les gouvernants). C’est pourquoi des moyens ont été imaginés afin de les contraindre à respecter effectivement les limitations prévues. Seront successivement étudiés dans trois chapitres successifs la notion de constitution, les modalités de son adoption et de sa révision et enfin la sanction des violations de la constitution. Chapitre I : La notion de constitution Nous définirons d’abord la constitution, avant de nous pencher sur son contenu et sur ses formes. Section I : la double définition de la constitution : constitution formelle et constitution matérielle Pour étudier la constitution, on peut se placer de deux points de vue et privilégier soit une approche matérielle, soit une approche formelle de la constitution. §1. La constitution matérielle D'un point de vue matériel, la constitution d'un Etat est l'ensemble des règles dont l’objet est l'organisation et le fonctionnement de l'Etat, c'est-à-dire la désignation des personnes qui exercent le pouvoir étatique, leurs compétences et leurs rapports mutuels ainsi que les droits et libertés reconnus aux personnes. Elle comprend divers textes : - La constitution proprement dite, qui est la constitution au sens formel du terme (v. §. 2). Cette constitution est un texte spécifique, qui porte le plus souvent le nom de constitution. Mais il doit rester court et se limiter à l’essentiel, donc ne pas se perdre pas dans les détails. En effet, de tels détails, s’ils y étaient introduits, risqueraient de mettre en danger à la fois sa portée symbolique et sa chance de durer. En d’autres termes, ce texte ne doit pas tout régler de l'organisation et du fonctionnement de l'Etat. Où trouve-t-on alors les règles de détail relatives à l'organisation et au fonctionnement de l'Etat ? dans trois catégories de textes complémentaires : - D’abord dans des lois particulières qu’on appelle les lois organiques : leur fonction est justement de préciser les règles posées par la constitution, et leur adoption est le plus souvent soumise à des règles de procédure plus contraignantes que celles applicables aux lois ordinaires en raison de l’importance de leur objet. 1 sur 14  Ex. tiré de l’actuelle Constitution française qui montre bien que la Constitution renvoie à une loi organique pour fixer les règles de détail applicables à l’un des organes qu’elle met en place et que l’on reverra : le Conseil constitutionnel ARTICLE 63. Une loi organique détermine les règles d'organisation et de fonctionnement du Conseil constitutionnel, la procédure qui est suivie devant lui et notamment les délais ouverts pour le saisir de contestations. - On peut également trouver de telles règles dans des lois ordinaires. Ainsi, en France, c'est une loi ordinaire qui fixe le mode de scrutin des assemblées, c’est-à-dire le mode de désignation des membres de chaque assemblée. - L'on trouve enfin de telles règles dans les règlements des assemblées. Ces règlements complètent la constitution pour tout ce qui concerne l'organisation interne des assemblées et le travail parlementaire. Ils règlent ainsi dans le détail ce qu’on appelle la procédure législative, c’est-à-dire la procédure d’adoption des lois par le Parlement. Attention ! Ils doivent être soigneusement distingués d’une autre catégorie de règlements, qui sont des actes administratifs de portée générale adoptés par le pouvoir exécutif, c’est-à-dire par le gouvernement d’un Etat. Dans les régimes démocratiques, ils sont en général adoptés sous forme de résolutions par chacune des assemblées. Nous venons donc d'examiner les diverses sources de la constitution matérielle qui sont pour l'essentiel, je le rappelle, la constitution, les lois organiques, et les règlements des assemblées, la loi ordinaire jouant souvent un rôle subsidiaire. Cette définition matérielle est une définition large de la constitution parce qu'elle intègre toutes les règles qui concernent l'organisation et le fonctionnement de l’Etat, quels que soient les textes dans lesquels on trouve ces règles, donc quelles que soient les sources de ces règles. Il faut cependant savoir que cette définition n'est pas la plus courante. Une autre approche, cette fois formelle, doit être maintenant présentée. §2. La constitution formelle Les plus importantes règles relatives à l’organisation et au fonctionnement de l’Etat sont en général contenues dans un document écrit qui a des caractéristiques particulières et porte le nom de constitution. C'est la constitution au sens formel, qui est le sens le plus courant. Cela signifie que lorsque l'on évoque la constitution sans précision, que ce soit dans la langage courant ou dans le langage juridique, c'est à la constitution au sens formel que l'on pense. Cette définition est plus étroite. La constitution, au sens le plus courant, est en général un document écrit. Il pose l'ensemble des règles qui ne peuvent être modifiées que conformément à une procédure spéciale et qui ont par conséquent une valeur juridique supérieure à toutes les autres règles de droit. Sur ce dernier point, on dit encore que la constitution est située au niveau le plus élevé dans la hiérarchie des normes. Pour mieux comprendre cette définition, je vous rappelle ce que j'avais exposé durant la séance introductive. L'ensemble des normes en vigueur dans un Etat doit être visualisé sous la forme d'une pyramide : les normes supérieures sont situées au sommet de la pyramide et plus on descend vers la base de la pyramide, plus les normes ont une valeur inférieure et, à ce titre, doivent être conformes aux normes qui leur sont supérieures. Or, quelles sont les règles qu’on trouve au sommet de la pyramide, qui ont une valeur supérieure à celle de toutes les autres règles ? les règles constitutionnelles. A cela, il faut ajouter qu’en général plus une règle se situe à un niveau élevé dans 2 sur 14 la hiérarchie des normes, plus elle est importante et plus sa procédure d’adoption et de révision est donc contraignante. Il faut comprendre la différence avec la première définition : ici la constitution ne se définit pas par un contenu particulier. Elle se définit par ses modalités particulières d’adoption et de révision, et par sa supériorité par rapport à toutes les autres règles de droit. Dans les développements qui vont suivre, nous retiendrons la définition formelle de la constitution qui est, je le répète, celle couramment utilisée. Section II : Le contenu des constitutions Sera principalement étudiée une part essentielle du contenu des constitutions, qu’on appelle les déclarations des droits. §1. Les règles d'organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics Les règles d'organisation et de fonctionnement de l’Etat constituent le noyau dur des constitutions. Elles ne seront pas présentées ici car elles constituent l’objet même de ce cours et seront donc étudiées tout au long du semestre. On y trouve les règles relatives à la forme de l’Etat (que l’on étudiera dans le titre II), celles qui organisent la participation du citoyen à l’exercice du pouvoir (que l’on étudiera dans le titre III) et, enfin, celles qui répartissent les pouvoirs entre les différents organes mis en place (parlement, gouvernement etc. que l’on étudiera dans le dernier titre - le titre IV de ce cours). §2. Les déclarations des droits La plupart des constitutions ne commencent pas par énoncer les règles d'organisation et de fonctionnement de l'Etat. En tête des constitutions, on trouve le plus souvent un texte regroupant diverses dispositions, texte qui est intitulé Déclaration des droits ou Préambule. Ce texte formule la philosophie politique du régime et énonce les droits et libertés reconnus aux personnes. La Déclaration la plus célèbre est la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen adoptée par l'Assemblée nationale le 26 août 1789 et qui figurait en tête de la première Constitution française de 1791. Elle comporte 17 articles. Le premier est le plus fameux. Il dispose que " les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit". Elle affirme donc la liberté et l'égalité des personnes et leur reconnaît en plus les droits suivants : la propriété, la sûreté (c’est-à-dire le droit de ne pas être arrêté ou détenu arbitrairement) et la résistance à l'oppression (art. 2). Ces différents droits sont précisés dans les différents articles de la Déclaration. Enfin, cette Déclaration pose un principe fondamental, que nous reverrons, qui est celui de la souveraineté nationale (art. 3). 3 sur 14  En France, en plus de la Déclaration de 1789, ce sont deux préambules qui jouent un rôle particulièrement important aujourd'hui : - Il y a d’abord le préambule de la Constitution française actuelle - du 4 octobre 1958 - qui commence par la disposition suivante : "Le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu'aux droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004". Ce préambule est court mais quel est son contenu ? Pour ce qui concerne les droits de l'homme, il renvoie à deux textes antérieurs, la Déclaration de 1789 et le préambule de la Constitution qui a précédé la Constitution de 1958, celle du 27 octobre 1946 sur laquelle était fondée la IVème République. Il renvoie également à un texte adopté postérieurement à la Constitution, la 4 sur 14 Charte de l’environnement de 2004, étant précisé que cette dernier renvoi a été opéré par une révision de la Constitution adoptée en 2005. […] 5 sur 14  - Le second préambule important est celui de la Constitution de 1946 puisque celui de la Constitution de 1958 y renvoie. Ce préambule réaffirme les droits contenus dans la Déclaration de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, pour l’essentiel ceux posés par les lois de la IIIème République (qui est le régime pratiqué par la France de 1875 à 1940). Il proclame en outre comme particulièrement nécessaires à notre temps un certain nombre de principes politiques, économiques et sociaux. Il s'agit en particulier de l'égalité des hommes et des femmes, du droit d’obtenir un emploi, du droit de grève, du droit syndical, de la gratuité de l'enseignement public à tous les degrés, du droit à la protection de la santé, du droit aux loisirs etc. Constitution de 1946, IVe République Préambule Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Il proclame, en outre, comme particulièrement nécessaires à notre temps, les principes politiques, économiques et sociaux ci-après : La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme. Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d'asile sur les territoires de la République. Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances. Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale et adhérer au syndicat de son choix. Le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent. Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises. Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. Elle garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence. La Nation proclame la solidarité et l'égalité de tous les Français devant les charges qui résultent des calamités nationales. La Nation garantit l'égal accès de l'enfant et de l'adulte à l'instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L'organisation de l'enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l'Etat. […] Laissons temporairement de côté le cas français et constatons que de façon générale, il existe deux types de déclarations des droits (en fonction de leur place dans la constitution) : - Elles peuvent précéder l'article 1er de la constitution, donc précéder ce qu'on appelle le corps de la constitution qui comprend les différents articles de la constitution. Dans ce cas, elles figurent le plus souvent dans une première subdivision de la constitution intitulée Préambule et sont 6 sur 14 rédigées de façon littéraire (c’est-à-dire par des phrases qui s’enchaînent comme dans un texte littéraire) ; V. les 2 exemples français ci-dessus. - Mais elles peuvent aussi figurer dans le corps même de la constitution et sont alors rédigées sous la forme d’une énumération d’articles. Dans ce cas, elles sont appelées des garanties des droits. V. l’exemple de la Loi fondamentale allemande de 1949, qui est la constitution actuelle de la République fédérale d’Allemagne : 7 sur 14  Voyons maintenant quel est le contenu puis quelle est la valeur des déclarations des droits. A. Le contenu des déclarations des droits Les déclarations des droits expriment, traduisent l'idéologie politique de leur temps. En effet, que remarque-t-on lorsqu'on compare les multiples déclarations rédigées par les différents Etats depuis la fin du XVIIIè siècle ? - Les déclarations de la fin du XVIIIè et du XIXè siècle reflètent la pensée libérale qui cherche à protéger l'individu contre l'Etat. Ce qui compte dans cette pensée, c'est l'individu et non pas le groupe : lisez la Déclaration de 1789 (reproduite ci-dessus) et vous constaterez que la famille, l'association ou l'entreprise ne sont pas prises en compte dans ces déclarations. De plus, l'adversaire potentiel des libertés de l'individu, c'est l'Etat. Les libertés que vous trouvez dans ces déclarations sont par conséquent des facultés d'agir conférées aux individus comme la liberté de pensée, d'expression, d'aller et de venir, de presse, de réunion ou encore la liberté d'entreprendre. Quelle est alors l'obligation qui pèse sur l'Etat : ne rien faire qui puisse entraver, qui puisse compromettre l'exercice de ces libertés. L'Etat ne doit pas arrêter arbitrairement les individus, ni les empêcher de penser librement, ni empêcher la diffusion de la presse. Dans ce cas, le rôle de l'Etat est donc purement négatif. Ces droits, opposables à l’Etat, sont appelés droits de l'homme de la première génération. Cette pensée libérale a inspiré le plus fameux des textes français : la Déclaration des droits de 1789 (vous pourrez vous reporter en particulier à ses articles 10 et 11 qui consacrent, le premier, la liberté de conscience et le second, celle d’expression). - Les Déclarations des droits de la seconde moitié du XIXè siècle et surtout du XXè siècle veulent instaurer une démocratie économique et sociale. Elles veulent aller plus loin que le libéralisme politique et faire jouer à l'Etat un rôle positif. Dans le domaine économique et social, l'Etat ne doit pas s'abstenir, mais doit au contraire intervenir pour procurer à tous santé, éducation et formation, travail, loisirs et culture. Bien sûr, les individus entendent conserver les droits de la première génération. Mais, désormais, ils attendent également une intervention de l'Etat en matière économique et sociale. Les droits de l'homme nouveaux qui apparaissent à cette époque sont dits de la deuxième génération. Quelques précisions : Certains de ces droits de la deuxième génération sont appelés des droits-créances. Qu'est ce que cela signifie : que l'individu dispose d'une créance envers l'Etat, qu'il peut exiger de l'Etat une prestation positive. Ces droits, exigibles de l'Etat, sont, entre autres, le droit à l'éducation, à la santé, à la sécurité sociale, au travail, à l'obtention d'une retraite. De plus, autre innovation, certains droits collectifs, comme le droit de grève ou le droit à l'épanouissement de la famille sont désormais reconnus. En effet, l'homme est désormais envisagé dans les rapports sociaux qu'il entretient, il est envisagé comme membre de groupes sociaux particuliers, tels la famille ou l'entreprise. Ceci aurait été impensable dans les déclarations de la première génération où seul l'individu isolé était pris en compte. De façon générale, on est donc passé de la prise en compte d'un individu abstrait - qui pense, communique et se déplace - à la prise en compte d'un individu concret - qui aspire à la connaissance, doit le plus souvent travailler pour vivre, est parfois malade et toujours vieillit. Or l'Etat moderne ne peut rester indifférent à ces réalités et doit fournir à chaque individu des prestations positives. 8 sur 14  Ces droits de la deuxième génération apparaissent pour la première fois en France dans le préambule et le chapitre II de la Constitution du 4 novembre 1848, Constitution qui est celle de la deuxième République. En revanche, les lois constitutionnelles de 1875, qui forment la Constitution de la IIIème République ne comportent aucune déclaration des droits. Ainsi, c'est surtout en 1946 que de tels droits seront consacrés sous la forme de "principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps" dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Je vous rappelle que le préambule de la Constitution actuelle se réfère non seulement à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 mais également au préambule de la Constitution de 1946. Il se réfère donc aux droits de l'homme de la première et de la deuxième génération. - A noter enfin que dans la seconde partie du XXème siècle et au début du XXIème siècle sont également consacrés dans certaines constitutions des droits de l'homme dits de la troisième génération. Ils ne sont pas seulement opposables à l'Etat - comme les droits de la première génération - ou exigibles de l'Etat - comme les droits de la deuxième génération. Ils sont à la fois opposables à tous et exigibles de tous. Du fait de ces caractéristiques, ils sont placés dans une catégorie à part. Tel est le cas en particulier du "droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé" proclamé à l'article 1 de la Charte de l'environnement. B. La question de la valeur juridique des déclarations des droits Posons cette question d’abord de façon générale, puis appliquons le raisonnement tenu à la Constitution française actuelle. 1) Les termes du débat La question de la valeur des déclarations des droits a longtemps été une question difficile. En effet, on peut apporter à cette question deux réponses différentes : - On peut prétendre que les déclarations des droits sont la simple formulation de principes philosophiques ou moraux qui doivent inspirer l'action des gouvernants, les guider dans leur interprétation des autres dispositions constitutionnelles. Dans ce cas, elles sont un simple exposé de principes ayant une valeur politique mais n'ont aucune valeur juridique : elles ne constituent pas des règles de droit et, en conséquence, ne sont pas obligatoires pour les pouvoirs publics. - A l'opposé, on peut également prétendre que les déclarations des droits sont de véritables règles de droit, ont une valeur juridique. Quelle valeur ? la même valeur que les règles relatives à l'organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics, c'est-à-dire une valeur constitutionnelle. Si l'on adopte ce point de vue, les déclarations sont obligatoires et leur respect s'impose donc aux gouvernants. Comment choisir entre ces deux propositions contradictoires ? Il y a une première hypothèse très simple mais qui a été pendant longtemps peu fréquente, c'est celle où la constitution règle elle-même cette question. Dans ce cas, il existe dans la constitution elle-même un article qui affirme : 9 sur 14  - soit que le préambule ou la déclaration a une portée obligatoire, - soit à l'opposé, que le tribunal constitutionnel (ou les tribunaux en général) n'est (ou ne sont) pas compétent(s) pour en imposer le respect, ce qui signifie qu'il ne dispose pas d'une telle portée. 2 exemples : - dans le premier sens, v. l’article 1er alinéa 3 de la Loi fondamentale allemande de 1949 Article 1 [Dignité de l’être humain, caractère obligatoire des droits fondamentaux pour la puissance publique] […] (3) Les droits fondamentaux énoncés ci-après lient les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire à titre de droit directement applicable. - dans le second sens, v. l’article 92 alinéa 3 de la Constitution du 27 octobre 1946 (IVème République). Article 92. - Dans le délai de promulgation de la loi, le Comité est saisi par une demande émanant conjointement du président de la République et du président du Conseil de la République, le Conseil ayant statué à la majorité absolue des membres le composant. […] Il n'est compétent que pour statuer sur la possibilité de révision des dispositions des titres Ier à X de la présente Constitution. La seconde hypothèse, pendant longtemps la plus fréquente, est celle du silence de la constitution qui ne comporte aucune disposition constitutionnelle explicite sur ce point. Ce cas est plus complexe car il y a plusieurs façons de raisonner : 1. Le premier raisonnement que l’on peut être tenté de tenir et qui était surtout tenu dans le passé, en particulier à l’époque de la Révolution française, consiste à prendre en compte la place des déclarations dans le texte constitutionnel. Il faudrait distinguer entre : - d'un côté, les préambules et les déclarations qui ne sont pas incorporés dans le texte même de la constitution, en d'autres termes qui précèdent l'article premier de la constitution. Ceux-ci devraient être considérés comme de simples textes introductifs, qui ne font qu’indiquer l’esprit de la constitution et dont la valeur ne peut donc être que politique. Il sont d’ailleurs souvent rédigés dans des termes peu précis, vagues. - D'un autre côté, on trouverait les garanties des droits qui figurent dans le corps même de la constitution et sont rédigées dans la forme juridique, c'est-à-dire par articles. Celles-ci auraient en revanche une valeur juridique. En effet, dans ce cas, il n'y a aucune raison de faire une différence entre les articles de la constitution relatifs aux droits de l'homme et ceux relatifs à l'organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics. 2. Cependant, cette distinction peut sembler aujourd’hui dépassée dans la mesure où les préambules qui contiennent des déclarations des droits ne peuvent plus être considérés comme de simples textes politiques sans valeur obligatoire pour les gouvernants. En effet, dans les régimes démocratiques contemporains, les constitutions sont le plus souvent soumises à la ratification populaire par le biais d'un référendum. Or, lorsque le peuple approuve la constitution, il le fait en bloc sans faire de distinction – il n’est pas aussi subtil - entre le préambule et le corps même de la constitution. Vous avez donc là un argument en faveur de la valeur juridique des préambules. Il faut bien comprendre que cette question de la valeur du préambule ne sera tranchée dans l’Etat que s’il existe un tribunal ou des tribunaux chargé(s) de contrôler la conformité à la constitution des différent actes adoptés par les pouvoirs publics. C'est ce tribunal, qui sera soit le tribunal constitutionnel pour les lois, soit les tribunaux administratifs pour les actes de l'administration, qui décidera en fin de compte si le préambule doit être considéré comme ayant 10 sur 14 valeur juridique, s'il fait partie, selon l'expression qu’on utilise en France, du bloc de constitutionnalité ou s'il n'a au contraire qu'une simple valeur politique. En effet le tribunal ne se déclarera compétent pour imposer son respect par les pouvoirs publics que s’il lui reconnaît une portée obligatoire. 2) Le cas français : La réponse donnée par le Conseil Constitutionnel (décision du 16 juillet 1971 relative à la liberté d’association) Après avoir raisonné dans l’abstrait, il s'agit maintenant d’appliquer ce raisonnement à un cas concret et pas n'importe lequel puisqu'il s'agit du préambule de l'actuelle Constitution française, celle du 4 octobre 1958. Rappelons le contenu de la première phrase de ce préambule : "Le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu'aux droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004". a. A priori, de nombreux arguments allaient dans le sens de la valeur simplement politique de ce préambule. Lesquels ? - C’est un texte court, apparemment peu précis (que signifie le terme " attachement", qui renvoie davantage à la sphère des sentiments, à un lien affectif qu'à la volonté de rendre ces textes obligatoires ?). - De plus, il n'énumère pas lui-même les droits reconnus aux individus mais se contente de renvoyer à des textes adoptés antérieurement, textes qui introduisaient des Constitutions qui ne sont plus en vigueur, à savoir la Constitution de 1791 et celle de 1946 (depuis 2005, il renvoie également à un texte adopté postérieurement à l’entrée en vigueur de la Constitution, la Charte de l'environnement). - Par ailleurs, lors de la rédaction de la Constitution en 1958, rédaction qui a été opérée sous la direction du Gouvernement du Général de Gaulle, la question de la valeur juridique du préambule avait été posée à un représentant du Gouvernement et celui-ci avait répondu par la négative. Voilà des arguments qui n’allaient pas dans le sens de la valeur juridique du préambule. b. Mais, il y avait également des éléments qui allaient en sens contraire, donc dans le sens de la valeur juridique du préambule : - Le texte de la Constitution n’exclut pas que l'on puisse lui attribuer une telle valeur. Son silence sur ce point pouvait alors être interprété comme le permettant implicitement. - Le peuple français a approuvé par référendum en 1958 l'ensemble du texte, donc le texte de la Constitution y compris le préambule. Cette question controversée (puisqu’il y avait des arguments dans les deux sens) a finalement été tranchée par le Conseil constitutionnel le 16 juillet 1971 dans une décision fondamentale relative à la liberté d'association, décision dont il faut retenir l'existence. Pour lutter contre l'extrémisme de gauche - nous sommes peu de temps après mai 1968 - le législateur de l'époque, sous la pression du Gouvernement, avait tenté de remettre en cause les modalités d'exercice de la liberté d'association telles qu'elles avaient été posées par une loi fameuse, la loi de 1901 sur la liberté d'association. Le président du Sénat, A. Poher, qui était inquiet de cette atteinte aux libertés fondamentales, décida alors de saisir le Conseil constitutionnel. Celui-ci déclara cette loi non conforme à la Constitution et plus précisément non-conforme à son préambule. Par cette décision, le Conseil constitutionnel a donc reconnu une valeur constitutionnelle, c'est- à dire une valeur obligatoire avec rang constitutionnel, au préambule de la Constitution de 1958 et aux textes auxquels il se réfère, à savoir : 11 sur 14  - la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 - le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 - et, depuis 2005, la Charte de l’environnement. Tous les droits qu'ils comportent font ainsi partie du droit positif (c’est-à-dire du droit en vigueur aujourd’hui) et s'imposent aux pouvoirs publics avec force constitutionnelle. Dans la décision de 1971, il a ainsi estimé que la loi était contraire au préambule de la Constitution de 46 dans la mesure où celui-ci réaffirme les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République dont fait partie le principe, posé par la loi de 1901, selon lequel les associations peuvent se constituer librement. Conséquence : cette loi n’a pas pu entrer en vigueur. Cette jurisprudence est donc fondamentale puisqu’elle soumet les lois à venir au respect des textes auxquels renvoie le préambule de la Constitution de 1958. Par conséquent, lorsqu'on lit aujourd'hui ces textes, il faut savoir qu'ils ne sont pas de belles reliques du passé mais bien des textes de droit positif, des textes obligatoires dont le Conseil constitutionnel impose le respect au Parlement. Une précision toutefois : le Parlement peut restreindre la plupart des droits consacrés, mais il faut toujours que cette restriction soit justifiée par la poursuite d’un objectif légitime (par exemple la santé publique ou l’ordre public) et proportionnée à cet objectif. C’est ce contrôle qu’exerce le Conseil constitutionnel lorsqu’il est saisi. Section III : la forme des constitutions : constitutions coutumières ou constitutions écrites Deux formes possibles des constitutions : coutumières ou écrites §1. Les constitutions coutumières Elles sont essentiellement constituées de règles non-écrites, ce que nous allons étudier en deux points. A. La prépondérance des règles non-écrites Une constitution est dite coutumière lorsque les règles qu'elle pose ne sont pas établies pour l'essentiel par un texte, mais résultent de la coutume. Une coutume peut être définie comme la répétition constante de pratiques qui ont acquis dans l'opinion générale une force obligatoire, donc force de droit (c’est-à-dire la force qui est celle du droit). Jusqu'au XVIIIème siècle, les constitutions des Etats sont quasiment toutes des constitutions coutumières. Le droit constitutionnel de l'époque est donc fondé sur les usages, sur la pratique qui s'est progressivement dégagée au cours des siècles. A l'époque moderne, les constitutions coutumières ont presque disparu. Evidemment, elles présentent certains avantages, en particulier leur solidité, leur enracinement dans la mémoire collective des peuples mais leurs inconvénients sont nombreux. Les plus importants sont leur manque de précision et la difficulté d'y accéder. Il faut également ajouter, comme autre inconvénient, leur manque de rigidité (v. chapitre suivant). En effet, ces constitutions peuvent être modifiées facilement : rien n'empêche une loi ordinaire votée par le Parlement de mettre fin à un usage pourtant séculaire, c'est-à-dire respecté depuis plusieurs siècles. Aujourd'hui, le seul grand Etat qui conserve une constitution coutumière est le Royaume-Uni. Les règles les plus importantes du régime parlementaire anglais sont coutumières, en particulier celle qui impose au monarque de choisir comme Premier ministre le leader du parti vainqueur aux élections législatives ou celle qui prévoit la responsabilité collective du Gouvernement devant la chambre du Parlement élue par le peuple (c’est-à-dire le fait que cette chambre peut renverser le 12 sur 14 Gouvernement, c'est-à-dire l'obliger à démissionner). Au Royaume-Uni, on appelle ces usages les "conventions de la Constitution". B. L'existence résiduelle de textes écrits Dans ces Etats, les règles coutumières occupent une place prépondérante, à la fois au niveau quantitatif - il existe davantage de règles coutumières que de règles écrites - et au niveau qualitatif - les règles coutumières contiennent le plus souvent les règles constitutionnelles essentielles. Mais des textes n’en existent pas moins de façon résiduelle. Ainsi, au Royaume-Uni, il existe divers textes qui posent des règles constitutionnelles, non seulement des règles qui sont relatives à l’organisation des pouvoirs publics mais aussi des règles qui sont relatives au statut des gouvernés, c'est-à-dire aux droits et libertés des personnes, et qui sont l'équivalent de notre Déclaration des droits. On peut citer, la grande Charte de 1215 (qui prévoit en particulier que le Roi ne peut prélever aucun impôt sans le consentement du Parlement mais également le principe de la proportionnalité des délits et des peines), l'Habeas corpus de 1679 (qui autorise toute personne détenue à saisir un juge afin que celui-ci statue sur la légalité de sa détention) ou, plus récents, les Parliament Acts de 1911 et de 1949 qui ont diminué les pouvoirs de la Chambre des Lords. §2. Les constitutions écrites C'est la répartition opposée entre les règles écrites et non-écrites qui prévaut. A. La prépondérance des règles écrites Nous avons déjà vu en introduction qu'est né au XVIIIème siècle un mouvement appelé le constitutionnalisme. Ce mouvement a justement cherché, par le biais de l'élaboration de constitutions écrites, à enfermer l'exercice du pouvoir étatique dans des limites. L'écrit a en effet l’avantage par rapport à la coutume d’être plus précis, plus solennel et plus facile d'accès. La première constitution écrite est celle de l'Etat américain de Virginie (1776). La Constitution des Etats-Unis d'Amérique date de 1787 et précède de peu la première Constitution française (1791). B. L'existence indiscutable de pratiques constitutionnelles Dans les Etats qui sont régis par une constitution écrite, les règles constitutionnelles sont contenues pour l'essentiel dans un ou plusieurs textes écrits. Il n’empêche que des usages, des pratiques répétées y apparaissent également avec le fonctionnement des institutions. Ces pratiques complètent, et même parfois contredisent, les règles écrites. Pourquoi de telles pratiques apparaissent-elles ? - Commençons par envisager le cas des pratiques qui viennent compléter, préciser, interpréter la constitution. Pour celles-ci, l'explication est la suivante : les constitutions sont toujours des textes relativement brefs et, de toute façon, elles ne peuvent pas tout prévoir, surtout lorsqu'elles ont été rédigées dans un passé lointain. Des lacunes vont apparaître. Celles-ci seront alors comblées, soit par le juge constitutionnel au travers de sa jurisprudence (c’est-à-dire des arrêts qu'il rend), soit, lorsqu’il n’y a pas de juge qui puisse être saisi d'une telle question, par la pratique des pouvoirs publics. Ces pratiques, qui viennent s’inscrire dans le cadre de la constitution et peuvent être répétées, sont appelées des pratiques praeter legem. - Voyons maintenant le cas des pratiques qui viennent contredire la constitution et qui sont appelées des pratiques contra legem. Là, l'explication est nécessairement plus laborieuse. 13 sur 14  Il faut d’abord indiquer qu’une telle pratique ne peut se développer impunément (donc sans être sanctionnée) que s’il n’existe pas de tribunal constitutionnel qui soit compétent pour imposer une pratique conforme au droit, c'est-à-dire à la constitution écrite. Lorsque cette condition est remplie (absence de juge compétent), comment une telle pratique peut-elle se développer ? Il ne faut jamais oublier que ce sont les organes de l’Etat, qui sont aussi les acteurs du jeu politique (président de la République, premier ministre, parlement) qui interprètent la constitution. Leur tendance naturelle va être de l’interpréter en leur faveur, ce qui peut aller parfois jusqu'à la violation de la règle écrite. En effet, il suffit pour cela que les rapports de force politiques soient favorables à cet organe. Si ce rapport de force se prolonge, la violation pourra même être répétée. Tout ceci est bien entendu choquant pour le juriste, mais, dans cette matière qu’est le droit constitutionnel, il n'y a pas que le droit mais également les faits qui sont à prendre en compte. Il faut bien l’admettre : il peut y avoir un décalage entre les faits, entre ce qu'on appelle la constitution réelle, et le droit, la constitution écrite. On peut trouver dans l'histoire constitutionnelle de la Vème République un exemple de pratique constitutionnelle contraire à la constitution qui s'explique par la prédominance politique d’un organe de l’Etat, la Présidence de la République, et de l'homme politique qui l'incarnait à l’époque, le général de Gaulle. La situation dans laquelle on se trouvait est la suivante : en 1962, de Gaulle, qui est Président de la République, dispose dans le pays d'une forte légitimité. Il vient de négocier avec succès le difficile passage à l'indépendance de l'Algérie. Comme la situation politique lui est favorable, il se permet de violer la Constitution - en tout cas c’est l'avis quasi-unanime des spécialistes de droit constitutionnel et de la classe politique de l’époque. Il décide en effet de soumettre directement au peuple un projet de révision constitutionnelle visant à faire élire le Président de la République au suffrage universel direct, ce qui n'était pas le cas dans la Constitution de 1958. Or, l'article 89 de la Constitution de 1958 impose pour réviser la Constitution le vote positif préalable du Parlement. Pour ce faire, le général se fonde sur un autre article, l'article 11, qui permet de soumettre un texte directement au peuple - donc sans passer par le Parlement - mais qui ne semble pas concerner les lois de révision de la Constitution. C'est donc la procédure choisie qui constituait une violation de la Constitution, le choix de se fonder sur l'article 11 permettant de passer par dessus la tête du Parlement. Il recommencera d’ailleurs en 1969 en tentant de faire adopter une autre révision, mais cette fois sans succès puisque le peuple votera non. Une question finale : ces pratiques, qu’elles soient praeter ou contra legem, peuvent-elles acquérir, dès lors qu’elles sont répétées, une force obligatoire à côté ou à l’encontre de la constitution écrite ? La réponse apportée par la doctrine est en général négative. Seules les règles écrites ont une valeur obligatoire. En d’autres termes, dans les Etats qui ont une constitution écrite, cela signifie que la coutume ne peut pas être une source du droit constitutionnel. Pour ajouter une règle à la constitution ou la modifier, il n’y a donc qu’une seule voie (étudiée dans le chapitre suivant), qui consiste à suivre la procédure de révision prévue par la constitution. Il faut cependant signaler que certains auteurs estiment qu'une coutume - éventuellement contra legem - peut être admise à partir du moment où le peuple donne son accord à la pratique des pouvoirs publics. Le respect de la procédure de révision ne serait pas nécessaire, le peuple étant, dans un Etat démocratique, le souverain, c'est-à-dire le pouvoir suprême (v. nos développements ultérieurs sur ce point). Cet argument a été retenu par certains pour estimer que la violation de la Constitution commise par le Général de Gaulle en 1962, et répétée en 1969, a pu donner naissance à une coutume constitutionnelle permettant de soumettre directement au peuple, donc sans passer par le Parlement et contrairement à l'article 89 de la constitution de 1958, un projet de révision constitutionnelle. Il existerait donc, à côté de celle prévue par l'article 89, une procédure coutumière de révision de la constitution, moins contraignante. 14 sur 14