Derecho Constitucional I PDF

DERECHO CONSTITUCIONAL I BLOQUES: 1. Teoría del Estado y evolución del constitucionalismo (1-5) 2. El constitucionalismo español de la Constitución de Cádiz 1812 a la Constitución de 1978 (6-7) 3. Teoría de la Constitución, el poder constituyente y la Constitución como norma (9-11) 4. Otras fuentes del derecho (12) BLOQUE 1 TEORÍA DEL ESTADO Y EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO TEMA 1: Los conceptos de soberanía, Estado y Poder: de la Constitución mixta a la aparición del Estado moderno 1.1 El concepto medieval de soberanía: la Constitución mixta. Antiguamente el concepto de soberanía se entendía cono el poder de administrar justicia. En estas sociedades medievales no solo una persona tenía el derecho de administrar justicia, sino que también lo tenía la Iglesia, el monarca, el señor feudal... Por eso en esta sociedad medieval existían múltiples soberanos y como consecuencia la soberanía era un concepto descentralizado, limitado y con múltiples titulares. En el período medieval no había una Constitución como tal, sino que existía una Constitución consuetudinaria (las normas no estaban escritas). Esta “Constitución” era mixta, esto significa que hay varios soberanos que coexisten entre ellos y se limitan los unos a los otros. 1.2 El concepto moderno de soberanía: Jean Bodin y Thomas Hobbes. A finales del siglo XVI empiezan a aparecer las monarquías absolutistas y empezamos a ir hacia el concepto de Estado y soberanía como lo conocemos hoy en día. A partir de aquí empiezan a surgir autores filosóficos que justifican la concentración de poderes en el monarca. Jean Bodin publica en 1676 Los seis libros de la República donde el autor valora como fundamental el concepto de soberanía. A partir de aquí la soberanía pasa a ser centralizada, ilimitada/absoluta y con un único titular. El monarca ya está subordinado, asocia la soberanía con la potestad legislativa de emitir leyes. Otro autor que complementa este tránsito es Thomas Hobbes publicando Leviatán en 1651. Esto hace que solo haya un único soberano concentrando el poder dentro de un territorio. El monarca únicamente tiene el poder de hacer leyes (monopolio legislativo). Las otras normas emitidas por otras personas que no sea el rey son antijurídicas. Entonces pueden ser perseguidas. El rey también tiene el monopolio de la violencia y está en el derecho de castigar a las personas que vayan en su contra. 1.3 El Estado moderno y las formas de ejercicio del Poder La función del poder es la acción reguladora que influye en nuestro comportamiento para garantizar la seguridad a través de las leyes. La violencia es una de las principales medidas para que el pueblo se comporte como el poder quiere. Otro mecanismo son las creencias, la subjetividad. Es decir, conseguir que las personas crean que las leyes son buenas. Algunos instrumentos son la religión, la cultura... En todo estado coexisten la violencia y las creencias. También podemos añadir otro mecanismo además de los dos anteriores y es el gobierno de los controles o los mecanismos fáticos. Esto consiste en permitir comportarnos sin crear la necesidad de influenciar. Por ejemplo, los dispositivos, tácticos y ligaduras. La principal crítica a la obra de Foucault es sobre el carácter excesivamente abarcante del poder (excesiva autologización del poder o poder omniabarcante), para él cualquier relación es un vehículo para el poder y cualquier espacio está ocupado por el poder, por lo que insinúa que si el poder se ha avanzado a nuestros actos y comportamientos somos seres sin capacidad de crítica ni cuestionamiento sobre el poder, pero esto evidentemente no es así, si bien es cierto que todos tenemos una parte “prefabricada” por el poder, también es cierto que otra parte de nosotros mismos tiene autonomía y capacidad de cuestionamiento. Antonio Gramsci, encarcelado en la época de Mussolini y muerto en la cárcel tras escribir sus mejores obras en esta (obras caóticas, desordenadas y escritas en clave para no perder el privilegio de escribir estando encarcelado). Sus obras sufrieron una dura censura al ser su autor mal relacionado con el eurocomunismo), explicó que el ejercicio del poder se hace enseñando cultura, a través de la culturización de la población. A partir de esta afirmación vamos a dar respuesta a las siguientes cuestiones, en primer lugar, ¿qué es la hegemonía política según él?, ¿dónde se ejerce la hegemonía política? y ¿quién ejerce la hegemonía política? ¿Qué es la hegemonía política para Antonio Gramsci? El concepto de “hegemonía política”, dentro del marxismo ya se había utilizado en los primeros años de revolución soviética por Lenin, entre otros, en su sentido etimológico (guiar y conducir) para decir que el proletariado debe ser la clase diligente. Gramsci lo que hace es coger el concepto y utilizarlo de otra manera para desarrollar su teoría del poder movido por un interrogante personal surgido en la cárcel, ¿cómo puede ser que el fascismo en Italia y Alemania, siendo lo que es (forma agresiva de ejercer el capitalismo), haya podido ser apoyado por las clases obreras y los sectores populares? Para intentar dar respuesta a esta pregunta indaga en los elementos que definen el fascismo, extrae elementos como, el uso de instrumentos de crea de pensamiento, el uso de personajes carismáticos, el uso de estrategias de movilización de masas, el uso de estetización de la política (mediante símbolos y coreografías políticas), el uso de la subjetividad ante la razón y el uso de la crítica feroz contra los partidos políticos. Su conclusión es que el poder no se mueve en lo económico (con esto contradice el discurso de la tercera internacional comunista) si no en la subjetividad del conocimiento (el poder no está arriba y nos aplasta, el poder está en nuestro interior, en nuestra mente y moralidad). La hegemonía política existe cuando se da un consenso de toda la población y clases sociales sobre la dominación que otra clase ejerce sobre ellas. ¿Cómo una clase social consigue que todas las demás acepten la dominación que se ejerce sobre ellas? Según él esto se consigue a través de la cultura [poder=creación de cultura (cultura como conjunto de relaciones en la sociedad)]. Consiste en que la clase social que pretende ejercer el poder desestabilice el sistema anterior de relaciones sociales, económicas y políticas y reorganice un nuevo sistema de relaciones acorde a sus intereses y que además sea bien visto por la sociedad (como algo lógico, natural y que ha existido siempre, aunque estos sistemas no son lógicos y son anti históricos, son construcciones modernas de clase) cuando esto sucede, la clase es políticamente hegemónica (cuando consigue convertir modos de vida ideológicos en modos de vida lógicos para toda la población). Por eso él dice que el principal instrumento de dominación existente es creer en el sentido común de una sociedad. ¿Qué es el sentido común?, es algo que no hace falta explicar por qué es así, porque es lógico que así sea. Cuando una clase es capaz de crear sentido común en los otros, hay hegemonía política. Por esto, él dice que cuando la burguesía hace revoluciones liberales no es que las haga en el momento, si no que antes de tomar el poder han llevado a cabo un proceso de dominación cultural. Al proceso del cambio del sentido común previo a la dominación de poder lo llama revolución pasiva. Otro de sus conceptos más conocidos es el de la guerra de posiciones. La manera de tomar el poder de los países de capitalismo avanzado se diferencia de la de los países del sur, en estos países hay muchas partes en las que el Estado no llega y se rigen de forma feudal, económica, con métodos ancestrales de ejercer el poder, en estos territorios donde el comunismo no ha penetrado, cree que se hacen guerras de toma de posiciones. En cambio, en los países de comunismo avanzado cree que se debe llevar a cabo primero una transformación cultural porque están más desarrollados, luego dice que cuando una clase social es capaz de esto y luego de tomar el estado y el poder, entonces es cuando se ha creado lo que él llama un “bloque histórico”. ¿Dónde se ejerce la hegemonía política? La hegemonía se da en la sociedad civil. Él entiende la sociedad civil como lo contrario de sociedad salvaje o sociedad de naturaleza, donde no hay reglas y hay guerras de todos contra todos. En la sociedad civil hay unas normas sociales que nos engloban a todos por ser miembros de la misma cultura. Él establece la distinción entre sociedad política/estado (espacios de represión y violencia) y sociedad civil (espacio de ideología y hegemonía). Esta distinción es cuestionable, pero al ser él un marxista clásico está justificada su forma de pensar (el estado es un aparato represor de clase. La sociedad civil operará con hegemonía cuando haya un nexo orgánico entre el estado y la sociedad y operará como contrahegemonía cuando se rompa el nexo. Él lo explica diciendo que en siglos anteriores a los comerciantes les interesaba autonomizar la sociedad civil del estado, el desarrollo del comercio permite a los comerciantes enriquecerse hasta ser burgueses e incluir los valores del mercado, que se contraponen a los valores del poder y el estado (se rompe el nexo). En cambio, cuando la burguesía toma el poder, crea un nexo orgánico. El espacio donde se produce la disputa de la hegemonía política es la sociedad civil. ¿Quién ejerce la hegemonía política? Para él los agentes encargados de ello son los que llama intelectuales orgánicos. [(Para que Gramsci los considerase intelectuales, se fijaba en el tipo de función que cada persona ejerce en la sociedad, en cambio nosotros consideramos intelectual o no a una persona en base a la actividad que realicen, como el caso del trabajador manual, intelectual…). Para él es absurdo distinguir según la actividad porque considera que desde la revolución industrial la diferencia entre manual y técnico no existe. Su definición propia de intelectual: es intelectual toda aquella persona que, mediante su habilidad o conocimientos, de forma consciente o inconsciente, forma parte del proceso de producción o reproducción de cultura. Según la forma en la que define a los intelectuales, estos dejan de ser un grupo de pequeño tamaño y pasan a ser millones, ya son una masa. Esta es una de las diferencias entre Michael y Gramsci ya que para Michael el poder estaba por todas partes e influía en nuestras conductas y, para Gramsci, pueden haber estados de poder y contrapoder. Declive del mecanismo de Gramsci El mecanismo de Gramsci es una forma de ejercer el poder casi en desuso, el porqué de este declive del método lo explica un sociólogo: cada vez es más complicado crear grandes ideologías o consensos colectivos en nuestras sociedades, entonces, si este mecanismo cada vez es menos eficaz para ejercer dominación, debemos crear nuevas formas. Él propone el gobierno de los controles o gobierno de los mecanismos fácticos. Hay varios elementos que generan la crisis del antiguo sistema, por ejemplo la multiplicación de los ideadores y generadores de conciencia [en las sociedades anteriores quienes generaban influencia eran personalidades como eclesiásticos, reyes, políticos e instituciones como la iglesia, la universidad y algunos periódicos, es decir, eran un grupo reducido, él sostiene que en la actualidad, en la era de Internet, generan opiniones millones de personas que no aportan opiniones fiables (debates inválidos y polarizados, discursos falsos…) y, en estas condiciones, cree imposible fundar un pensamiento unificado] y que en nuestra sociedad se produce una crisis de cualquier tipo de autoridad (ya no solo se cuestiona a los políticos, sino también a la ciencia y sus científicos están cuestionados y expuestos a juicio público). En vista de la imposibilidad del modelo anterior considera como sucesor a este su propuesta de gobierno de los controles, un gobierno que mediante sus mecanismos consigue la dominación sin importarlas creencias. El método se ejerce a través de lo que él llama tracking (posibilidad de previsibilidad de nuestros comportamientos porque el poder, a través de las tarjetas etc. sabe qué compro, qué me gusta, dónde estoy y dónde voy a estar, y esto hace que el poder no tenga necesidad de avanzarse para preencauzar nuestro comportamiento porque el poder ya sabe cómo me voy a comportar independientemente de mis creencias), los dispositivos (aquellas cosas/objetos que hacen que nos comportemos todos de cierta manera independientemente de las creencias, por ejemplo los detectores de nivel de alcohol en sangre implantados en el coche, que aún se encuentra en pruebas, los carros del supermercado con un euro para asegurar que los vas a devolver…nuestra sociedad tiene cada vez más de estos mecanismos que nos controlan sin que el poder tenga que crear grandes ideologías) y las ligaduras (determinadas medidas consideradas como técnicas que sustituyen el gobierno de los hombres, por ejemplo antes en las elecciones, dependiendo de quién las ganase, se ejercerían unas medidas económicas u otras, sin embargo actualmente esas medidas vienen dadas desde antes de las elecciones por instrucciones como la UE) TEMA 2: Los orígenes del constitucionalismo moderno: el constitucionalismo liberal temprano (finales s. XVIII-s. XIX) 2.1. Los factores que propician la aparición del constitucionalismo liberal. A finales del siglo XVIII se crea el estado liberal moderno y aparecen las primeras Constituciones (Declaración de derechos en Virginia o la declaración de los derechos del hombre en Francia). Desde entonces el constitucionalismo ha evolucionado, este cambio histórico nos permite hacer una clasificación entre Estados y constituciones. La metodología que usaremos se basa en la relación entre el capitalismo con el estado y el derecho, a cada fase del capitalismo le corresponde un tipo de estado y constitución. ETAPA CAPITALISMO ESTADO/DERECHO Finales S.XVIII-XIX Capitalismo de libre Constitucionalismo liberal competencia S.XX Capitalismo keynesiano Constitucionalismo social (Estado social) Finales S.XX-XXI Capitalismo transnacional Constitucionalismo financiero (Neoliberalismo) neoliberal Para entenderlo se aplican las teorías regulacionistas, dos de los principales autores de la escuela, Michel Aglietta (“Regulación y crisis del capitalismo”) y Robert Boyer (“La teoría de la regulación un análisis crítico”) construyen su teoría en contra del liberalismo clásico. Uno de los términos más representativos del liberalismo clásico es “la mano invisible del mercado”, este fue implantado por Adam Smith y significa que el mercado se autorregula solo a partir de la ley de la oferta y la demanda, por lo que no necesita regulación externa por parte del Estado o el gobierno. Los regulacionistas defienden que el capitalismo por naturaleza tiende a generar crisis y conflictos, por eso el Estado tiene que intervenir para contrarrestar las inestabilidades y garantizar el crecimiento económico y la estabilidad. Los economistas clásicos diferenciaban los sistemas económicos de reproducción en simples (se da en sociedades primitivas, una persona producía mercancías que cambiaba o vendía y con el precio de esto, reponía sus materiales, la tercera parte se utilizaba para sobrevivir y, la última parte, el excedente se gastaba de manera improductiva, por lo que había reproducción pero no acumulación) o ampliados (en este la repartición de las tres partes era igual, venta, compra de materiales con el precio de la venta, supervivencia y excedente, pero en este caso el excedente se reinvierte en mejoras en la producción, en eso consiste el capitalismo, en transformar dinero en capital). Estos autores antes mencionados dicen que para que esto se dé se requiere la intervención del Estado (que podría producir un aumento en la demanda para evitar los excedentes u organizar los sectores productores para que todos produzcan coordinadamente). Cuando se produce acoplamiento entre el sistema económico, el estado y el derecho se permite el crecimiento económico. Hay dos conceptos clave para definir esta teoría regulacionista, régimen de acumulación (dinámicas económicas, forma en la que una sociedad organiza la producción y el consumo) y modo de regulación (forma de estado y derecho que regula la economía) hay crecimiento económico cuando el sistema económico está controlado por el Estado, entonces hay estabilidad y crecimiento. Un determinado régimen de regulación requiere de una intervención jurídica (Constitución). Los regulacionistas dicen que el mercado cambia de dinámica, entonces se produce un desajuste con el modelo de regulación que ha cambiado y el viejo modelo de regulación. Como consecuencia se produce una crisis, para solventarla se tiene que cambiar el modo de regulación hasta que este vuelve a producir un nuevo desajuste. 2.2 Las revoluciones liberal-burguesas y las Declaraciones de derechos. Las primeras Constituciones (Virginia 1776 y Francia 1789) no son más que Cartas de Derecho. La aparición de estas cartas se da con las revoluciones liberales en la modernidad, ¿cómo aparecen estas cartas? Son fruto del proceso histórico, de un conjunto de rasgos del siglo XVII al XVIII que acaba en las revoluciones. ¿Cuáles son estos rasgos? Pueden ser de carácter socioeconómico (poco a poco aparece el capitalismo, la burguesía y nuevos valores morales), cultural o filosófico (tras convertir los valores del mercado en valores morales, se va generando la concepción del individuo como ser autónomo, con dignidad y derechos naturales asociados) o de carácter político (que consiste en convertir derechos naturales en derecho escrito y con ello se va conformando progresivamente el Estado). En el siglo XVI se da la reforma protestante que hace que aparezcan nuevas religiones distintas entre ellas, pero con un punto en común, su opinión contraria a la iglesia católica, por lo que las nuevas religiones rompen el monopolio católico. Hasta este momento todo tenía una explicación única y teológica, pero con las nuevas corrientes se deben buscar nuevas explicaciones, por eso en el siglo XVII aparecen nuevos autores explicando las cosas desde otra perspectiva y comienza la revolución científica. Aparece también en este siglo el materialismo (los científicos descubren el principio empírico, objetivo y demostrable de las cosas). En el ámbito de las ciencias sociales fue más complicado llevar a cabo esta revolución, desde el racionalismo algunos autores lo intentaron sin mucho éxito, en cambio los autores de la escuela clásica del derecho natural [naturalistas y contractualistas (Hobbes, Hugo Grocio, Rousseau)] empiezan a dar una explicación del principio del derecho y el estado alternativa a la religión a partir de la filosofía estoica. El principio de esta teoría es un contrato social, cuyas teorías son ficticias, sobre el origen del Estado y el derecho que se inventan estos autores, pertenecientes a la burguesía, con un claro objetivo político. Este contrato se fundamenta en la idea de que en la sociedad de naturaleza todas las personas nacemos con derechos naturales, libres e iguales. Ahora bien, en la sociedad de naturaleza no hay normas y por lo que todos los humanos vulneramos estos principios. Cada autor toma esto de una forma, mientras que unos dicen que somos malos por naturaleza, otros son antropológicamente positivos y dicen que el ser humano nace bueno y así vive hasta el momento en el que entra en juego la propiedad. Pero todos llegan a la conclusión de que en esta sociedad natural no se respetan los derechos naturales, para que haya paz se firma ese contrato social, que no es nada más que el pacto al que llegamos tras acordar respetar los derechos naturales individuales del resto. Para que esto se haga efectivo se cede la autoridad, o parte de esta, a un tercero, en este caso el estado (surge así el concepto de estado guardián nocturno). Los derechos naturales que ellos incluyen en el pacto son el derecho a la libertad (libertad contractual, contra el proteccionismo de los gremios en la época feudal, trata de llegar a acuerdos entre personas sin que importe nada más que su propia voluntad), el derecho a la propiedad (sobre su persona y los bienes que pueda acumular) y el derecho a la igualdad (igualdad formal, igualdad de todos ante la ley, contra el estado y la nobleza). ¿Por qué estos pensadores cuentan al resto de personas que estos son los tres derechos principales? Porque establecen las condiciones necesarias para que el mercado pueda funcionar (deben ser iguales, libres y propietarios). Finalmente, durante estos dos siglos también se producen transformaciones políticas, por ejemplo, se va estableciendo el estado por concentración de poder en el rey, estas transformaciones propician que a finales del siglo XVIII la burguesía, ahora empoderada, lleve a cabo revoluciones liberales y establezca constituciones con los primeros y principales derechos que acabarán convirtiéndose en derechos positivos. 2.3 Las primeras Constituciones ¿Qué caracteriza estas primeras constituciones originadas durante las revoluciones y que se irán expandiendo por Europa? (Solo se extenderán por Europa porque en Norteamérica aún. a día de hoy se conserva la antigua constitución de 1787 con múltiples enmiendas). Uno de los hechos que las caracterizan son la poca extensión de estas, son muy cortas, con una media de una a cinco páginas. Todas las constituciones tienen dos partes, la dogmática (cartas de derechos fundamentales) y la orgánica (órganos de poder del estado). En la parte dogmática de estas constituciones sólo se reconocen derechos de libertad individual [con el paso del tiempo los derechos se han ido dividiendo en cuatro grupos, los derechos civiles (limitan la posibilidad de que un tercero interfiera sobre un ámbito de la libertad individual) políticos (mecanismos para que el ciudadano pueda participar en las decisiones públicas) sociales (establecen la obligación del estado a suministrar servicios y prestaciones esenciales) y colectivos (se diferencian de los individuales o civiles porque los ejerce el sujeto colectivo, que es un grupo de individuos con objetivos o demandas comunes que están por encima de sus intereses personales, y no se pueden ejercer en solitario)]. En la parte orgánica de estas constituciones destaca el poder legislativo y la primacía de la ley, aunque se reconocen el poder judicial y el ejecutivo. El más importante es el legislativo porque Saleilles tergiversa el discurso republicano del siglo XVIII y esto le permite introducir la figura de la representación política dentro de la democracia. A partir de aquí el liberalismo construye el mito de que el parlamento cumple la voluntad del pueblo. La ley no está subordinada a la constitución como ahora, si no al revés, la constitución estaba subordinada a la ley. Por eso en esta época no hay estado constitucional, si no de derecho y códigos, el civil y el penal. Por eso este modelo de comunismo era el que permitía el libre mercado. Esto cambió al pasar a la segunda fase del constitucionalismo TEMA 3: El constitucionalismo social 3.1 Antecedentes del Estado Social Al explicar la historia del constitucionalismo se suele caer en el relato lineal, pero la historia es más compleja, aunque en el siglo XIX encontramos constituciones con antecedentes al Estado social. El primer antecedente es Constitución francesa de 1848 (que surge a raíz de la revolución de 1848 y pone fin a la restauración). Para este momento la población francesa tiene tres demandas, igualdad y justicia social, universalización del voto y la implantación de derecho al trabajo y a la formación, estas peticiones se incluyen en el preámbulo de la constitución). El segundo antecedente se da en Alemania, y son las leyes sociales de Otto von Bismarck. Estas leyes podríamos decir que conforman el primer antecedente de un sistema de protección social. Bismarck reunifica los diferentes territorios alemanes, su principal preocupación era la unificación. Para lograr esta unidad tanto territorial como social, este establece determinados seguros sociales en una sociedad en pleno proceso de industrialización. Por ejemplo, la ley de 1883 es una ley que cubre la contingencia de enfermedad y era financiada por los trabajadores. La ley de 1884 cubre la contingencia de accidente de trabaja y es financiada por los patronos. La ley de 1889 cubre la contingencia de invalidez y vejez y era financiada tanto por los trabajadores como por los empresarios. Y, la ley de 1895 crea la progresividad fiscal por primera vez (quien más tenga, más paga). El tercer antecedente es el surgimiento del contrato de trabajo a inicios del siglo XX [la figura jurídica que regulaba el terreno laboral hasta el momento era el contrato de arrendamiento de servicios, que parte de una lógica liberal según la cual dos personas en situación de plena igualdad y libertad firman un contrato de compraventa de trabajo. Esta lógica liberal fracasa porque un trabajador no está en situación de igualdad con un gran empresario. A medida que se toma conciencia de estos fallos, esta figura jurídica va cayendo en desuso dejando paso al contrato de trabajo, que establece que entre jefe y trabajador hay una relación de dependencia y subordinación en la que se debe proteger siempre al débil, razón por la cual los contratos de trabajo venían con determinados derechos del trabajador implícitos (salario mínimo, obligación del empresario a pagar impuestos, entre otros), además se comienza a entender que el salario no es un contrato de compra-venta de trabajo, si no el medio de vida de una persona o familia] Todos estos antecedentes conducirán a la aparición del Estado Social. 3.2 El tránsito del Estado liberal temprano al Estado social: la tesis obrerista y la tesis economicista. Hay dos grandes explicaciones que pretenden justificar el cambio del Estado liberal al Estado social. Una primera explicación sería la tesis obrerista y una segunda explicación sería la tesis economicista. Ambas tesis tienen parte de razón y el tránsito de un modelo a otro se puede explicar a partir combinar estos dos tipos de tesis. La tesis obrerista es la que defendieron todos los constitucionalistas de la segunda post guerra mundial, especialmente en Alemania e Italia. El nacimiento del Estado social surge de un pacto entre el capital y el trabajo, que es un acuerdo entre clases. Durante es siglo XIX es cuando aparece la clase obrera fruto del nacimiento de la industria. Hay una gran cantidad de población rural que se va a vivir a la ciudad para trabajar en las fábricas. Esto hace que aparezca una masa de población que vive en condiciones de absoluta pobreza. Uno, porque la gente que trabajaba, en un contexto de libre mercado donde se consideraba que las dos partes eran libres e iguales, y, que por tanto, podías firmar un contrato sin ninguna obligación por parte del empresario, las condiciones de trabajo eran condiciones de esclavitud. Además, la gran cantidad de gente concentrada en la ciudad hacía que hubiera una cantidad de gente que produzca trabajo excedente. Por tanto, todo esto hace aparecer todo un conjunto de población que vive en condiciones de pobreza que se empieza a organizar en sindicatos, partidos... Surgiendo así la clase obrera o el proletariado y con él surge la cuestión social, que es la situación de conflictividad social asociada al surgimiento de la clase obrera (huelgas, manifestaciones...). Esta situación de conflicto empieza a ser una amenaza real para los Estados europeos cuando se produce la Revolución Rusa en 1917. Como muchos autores dicen, esto genera un empate catastrófico entre clases. En ese momento ninguna clase social tiene suficiente fuerza para imponer su proyecto sobre la otra. Entonces se llega a un acuerdo, este acuerdo es el pacto entre el capital y el trabajo. Este pacto consiste en que la burguesía permite pasar de un Estado uniclase a uno pluriclase, es decir, se permite a los partidos obreros formar parte del sistema, reconociendo el sufragio universal (activo y pasivo). A la vez, se reconocen derechos sociales que mejoran las condiciones materiales y de vida del trabajo. Por un lado, el capital se compromete a democratizar el Estado y a reconocer derechos sociales que, eran las condiciones de vida de los trabajadores. Y por otro lado, el trabajo se compromete a abandonar el objetivo de derrotar al Estado burgués y integrarse en el juego democrático liberal parlamentario. El objetivo ya no es hacer la revolución, el objetivo es conseguir reformas dentro del Estado. Fruto de este pacto capital/trabajo que en la Europa de la Segunda post Guerra Mundial todos los Estados europeos aprueben nuevas Constituciones que sustituyen las viejas Constituciones liberales del siglo XIX por nuevos textos que lo que hacen es constitucionalizar este pacto. Luego está la tesis economicista, uno de los principales defensores de esta tesis es el sociólogo llamado Klaus Offen, él defiende que el tránsito del Estado liberal al Estado social no es resultado de la lucha obrera, sino que es resultado de las propias necesidades del sistema capitalista. ¿Porqué? Offen lo que dice es que el tránsito del capitalismo de libre mercado al capitalismo keynesiano es consecuencia de las necesidades del propio capitalismo para después de la Segunda Guerra Mundial volver a generar una nueva etapa de crecimiento. Después de la crisis que implican las guerras mundiales para volver a generar una etapa de crecimiento económico el capitalismo tiene que cambiar. Las guerras mundiales implicaron una gran devastación del continente europeo, una destrucción de los medios de producción, de fábricas… Provocando una situación de crisis. Por tanto, cuando se termina la guerra en el 45 hay una necesidad de volver a generar una etapa de crecimiento económico. En esos momentos el gran economista de referencia era Keynes. El keynesianismo propone un modelo donde se da una retroalimentación entre la producción en masa y el consumo en masa. Todo esto genera una rueda de crecimiento económico, además, para que esto se pueda producir es necesario que el Estado intervenga en la economía. Tanto para conseguir aumentar la producción como el consumo. ¿Cómo intervinieron los Estados para aumentar la producción? Aquí hay varios ejemplos, como invertir en capital constante, es decir, invertir en infraestructuras, vías de comunicación, telecomunicaciones… Otro aspecto en el que invierte el Estado es en la reorganización de los sectores productivos. Lo que se hace en esta época es crear las grandes empresas estatales que tienen el monopolio de un sector productivo (Ford, Seat, Endesa, Telefónica…) Estas grandes empresas favorecen más la producción que la pequeña y las medianas empresas porque pueden generar grandes contratos públicos con el Estado y porque la gran empresa permite conectar en mejores términos la economía nacional con la economía internacional porque tiene mayores capacidades de importación y de exportación. Y a la vez, en el keynesianismo, otro de los objetivos principales del Estado es generar el consumo. Keynes cuando construye su teoría lo hace en contra de otros economistas, especialmente de un economista que se llamaba Jean-Baptiste. Este dice que la producción genera consumo, es decir, si tu produces tienes que contratar trabajadores y les tienes que pagar, por tanto, estos consumirán. En cambio, Keynes dice que esto es a la inversa, no es la producción la que genera consumo, sino que es el consumo lo que genera producción. Nadie produce nada que sabe que no va a vender. 3.3. Definiciones y teorías del Estado social. Por tanto, el keynesianismo en el Estado tiene que favorecer el consumo. Hay varios mecanismos con los que el Estado potencia el consumo: Aumentando los salarios: si estos se aumentan los trabajadores consumirán más ya que tienen más dinero. A través de la política fiscal: si el Estadio sube o baja los impuestos del consumo, la gente consumirá más o menos. A través de la política monetaria: cada país tenía su propia moneda y su Banco Central donde subía o bajaba el valor de su moneda, para así aumentar el consumo exterior. El Estado interviene en la economía para aumentar la productividad y el consumo. Lo cual esta retroalimentación entre el consumo y la producción en masa generaba este crecimiento económico. Para que este modelo de capitalismo keynesiano funcione necesita de un Estado social que reconozca derechos sociales porque es fundamental para aumentar el consumo y la producción. Si el Estado se hace cargo del coste de derechos como la educación, la sanidad, la vivienda... En realidad, de lo que se está haciendo cargo es del coste de reproducción de la oferta del trabajo, es decir, si el Estado garantiza educación pública y gratuita. En realidad, lo único que está haciendo es formando a los trabajadores que el día de mañana trabajarán en la empresa privada y producirán más. Garantizar derechos sociales también aumenta el consumo porque en el Estado social se recibe tanto el salario indirecto como el directo. El salario indirecto son los servicios que van asociados al contrato de trabajo y el salario directo es su nómina. Si el trabajador no tiene que invertir su salario directo en la educación de sus hijos, en el transporte público, en la sanidad... Su excedente salarial es mayor y, por tanto, su capacidad de consumo es mayor. El Estado social es una rueda donde se encuentra el Estado que garantiza derechos sociales al trabajo, y tenemos trabajadores formados, sanos y con capacidad de consumo. Como consecuencia el capital produce mucho y consume mucho. Cuando el Keynesianismo entra en crisis, el Estado social deja de ser posible porque es una forma de economía pensada para una población de pleno empleo y con contrato, por lo que esta rueda está adaptada a una forma concreta de capitalismo. 3.4 Características y Constituciones del Estado social Fruto de este tránsito, después de la Segunda Guerra Mundial, todos los Estados europeos aprueban nuevas Constituciones, los dos primeros ejemplos de Constituciones sociales se escribieron en período de entre guerras. Una fue la Constitución de la República de Weimar en 1919 y la Constitución de la II República española de 1931. El devenir de estas dos Constituciones es desastroso, la Constitución de la República de Weimar es anulada en 1933 por Hitler y en España la Constitución es derogada después de la Guerra Civil por el bando fascista. Ya después de la Segunda Guerra Mundial es cuando se empiezan a aprobar de manera generalizada en los países europeos Constituciones del Estado social. Está la Constitución de Islandia en 1944, la Constitución de Italia en 1947, la Ley Fundamental de Bonn en 1949, la Constitución de España en 1978... Las características de las Constituciones del Estado social son: Parte dogmática: se reconocen derechos civiles (derechos de libre competencia para poder funcionar) y se empiezan a incorporar derechos políticos (sufragio universal pasivo y activo), es decir, hay una democratización del Estado. Además, hay también reconocimiento de derechos sociales (educación, sanidad, seguridad social, transporte... con tres poderes Parte orgánica: se continúa siendo un estado tripartito. El poder legislativo, ejecutivo y judicial. Después de la Segunda Guerra Mundial se produce un cambio en lo que se entendía por democracia, se pasa de una concepción procedimentalista o mayoritarista de democracia a una concepción sustantiva o material de democracia. Hasta este momento la concepción de democracia era procedimentalista, es decir, lo que determinaba como modelo o una decisión o que un gobierno fuera democrático eran los procedimientos. Si la mayoría de la población votaba a un gobierno o a unos representantes que tomaban las decisiones, estas eran democráticas (mayoritarista). Después de la Segunda Guerra Mundial se empieza a tomar conciencia de lo que determina que un sistema sea democrático no son los procedimientos (tener el apoyo de la mayoría), sino que son los resultados (si se respetan los derechos). Al producirse este cambio de modelo de democracia hace que estas nuevas Constituciones del Estado social incorporen un nuevo órgano que son los tribunales constitucionales. La función de estos tribunales es vigilar que las normas y las leyes del legislativo y del ejecutivo respeten los derechos. En realidad, vigila que los poderes políticos cumplan los derechos civiles, los derechos políticos y los derechos sociales. Por eso al pasarse de esta concepción procedimentalista/mayoritarista a una sustantiva/material de la democracia donde lo que hace que un sistema democrático sea la garantía de derechos supone la creación de un órgano encargado de vigilar que los otros poderes garanticen los derechos. Por tanto, la Constitución del Estado social ya es un Estado constitucional, la norma por excelencia no es la ley, sino que es la Constitución, porque la ley está subordinada al respeto de los derechos de la Constitución. Constitución económica: si el estado social pasa a itervenir en la economía, básicamente lo que persigue son tres objetivos que son reducir la pobreza, garantizar un mínimo bienestar económico a todas las personas (reducir las desigualdades sociales) y regular el mercado de trabajo. El mercado de trabajo ya no es un espacio libre como en el Estado liberal, donde dos personas firmaban un contrato sin ningún límite porque se consideraban libres e iguales. En el Estado social hay una figura del contrato de trabajo y el mercado estaba regulado. Con todo esto, el Estado interviene en la economía y empieza a regular, como, por ejemplo, empieza a establecer un sistema de impuesto de fiscalidad progresiva, los que más tienen más pagan. TEMA 4: Neoliberalismo y fin del Estado social: la crisis del derecho constitucional (finales s.XX - s.XXI) 4.1. La crisis económica mundial de los 70 y los tres desplazamientos del Capital. El hito que hace pasar del modelo keynesiano del Estado social al Neoliberalismo es la crisis del petróleo en 1973. Esta crisis es fruto de la guerra entre Siria y Egipto, por un lado, y por el otro de Israel. En el marco de esta guerra como las potencias occidentales le daban el apoyo a Israel lo que hacen Siria y Egipto al ser integrantes de la OPEP (exportadores de Petróleo) es cortar el suministro de petróleo a Estados Unidos y Europa. En un modelo de capitalismo industrial el embargamiento del suministro de petróleo lo que hace es que haya un encarecimiento de los costes de producción y, por tanto, de los productos. Como consecuencia hay un aumento de la inflación y este aumento hace que haya un aumento de los precios de vida por encima de los salarios. Esto implica que haya una subida de la tasa de interés, por tanto, un encarecimiento del crédito y esto acaba generando un efecto en cadena que deriva en una crisis económica mundial que se inicia en el 73 y abarca todos los años 70 y parte de los 80. El modelo económico que se instalará a finales de los 70, principios de los 80 es el Neoliberalismo. Para llevar a cabo la recuperación de la crisis del 73 surge el Neoliberalismo, este implica un desmantelamiento de la intervención estatal y un retorno al libre mercado. El Neoliberalismo desde los años 80 hasta hoy, no es el mismo. Se puede establecer distintas etapas del Neoliberalismo. Fase de la globalización (1980-1999) En esta primera fase la estrategia que siguen las grandes empresas para volver a recuperar cierto crecimiento económico se basa en un doble desplazamiento. Primero es un desplazamiento territorial del capital y en segundo lugar un desplazamiento hacia nuevos sectores de producción. El primero hace referencia a una de las estrategias que siguen las empresas de los países del norte para volver a recuperar beneficios es empezar a deslocalizar la producción a los países del sur, ya que sale más barato. Empiezan a comprar o fusionarse con empresas del sur y aparecen las empresas transnacionales. En el segundo desplazamiento las empresas deslocalizan la producción a los países del sur, en los países del norte se produce una reconfiguración de los sectores de producción. Empiezan a aparecer otros sectores, en la década de los 90 aparece el Internet y a raíz de este empieza a aparecer un nuevo sector llamado lasempresas.com, estas nuevas empresas empiezan a operar a través de Internet. Luego empiezan a aparecer nuevos sectores de producción muy especializados y que requieren de alta tecnología que no podían operar en el sur global. Por ejemplo, la biogenética o la micro robótica. Por tanto, este doble desplazamiento lo que implica es la deslocalización de la producción de mercancías hacia los países del sur y una reconfiguración de los sectores productivos en los países del norte. Este doble movimiento permite, sobre todo, en la década de los 90 volver a recuperar ciertas tasas de crecimiento en los países europeos después de la crisis, pero tiene unas consecuencias sobre la estructura social de las sociedades europeas y sobre las Constituciones del Estado social. En cuanto a la estructura social, se pasa de una sociedad fordista a un modelo de sociedad post fordista. El desplazamiento de las empresas a países del sur implica el cierre de empresas en los países del norte, por tanto, esto implica el despido de muchos trabajadores. Además, las empresas públicas características del Estado industrial fordista después de la segunda Guerra Mundial empiezan a ser privatizadas y también implican despidos de los trabajadores. Estos nuevos sectores productivos necesitan trabajadores, pero muy pocos. Esto lo que implica es un cambio en el modelo de sociedad. Se pasa de una sociedad fordista donde solo había un tipo de trabajador, el obrero de “mono azul” que trabajaba en la fábrica y tenía fuertes derechos sociales. Esta sociedad se caracterizaba por la existencia de pluriempleo, seguridad vital de las personas y una fuerte identidad de clase. Era una sociedad homogénea donde no había casi inmigración y un tipo de familia único con una división sexual del trabajo clara donde el hombre era quien trabajaba en la fábrica y la mujer era quien hacía las tareas de la casa. En España, los años 80/90 es la etapa de toda la privatización de empresas, empresas como Seat, Telefónica, Iberia, Gas Natural... se privatizan todas. En España hay tres olas de privatización, la primera se produce del 85 al 90, aquí en esta etapa lo que se hace es privatizar empresas que eran deficitarias (Seat, Enasa...). La segunda se produce del 91 al 96, en esta etapa se empiezan a privatizar empresas altamente beneficiosas porque en el año 92 España firma el tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht). Este tratado fijaba el calendario para la creación del euro, aquellos países que quisieran pasar a integrar el club euro tenían que cumplir determinadas condiciones económicas (planes de convergencia). Esto implicaba, entre otras cuestiones, que tenían que reducir el déficit público. La manera en que el Estado lo redujo fue privatizando empresas beneficiosas para el Estado como Repsol, Telefónica, Endesa... Luego, la tercera ola es la que va del 96 al 2000. Se crea un órgano que se nombró el Consejo Consultivo de Privatizaciones y aquí ya se terminan de privatizar todas las empresas públicas que faltaban, menos Renfe y Correos. Todas estas transformaciones implican que haya muchos trabajadores desempleados, la libre circulación de capital de servicios y mercancías implica que haya también una circulación de personas y, por tanto, muchos flujos migratorios. Todo esto implica que haya un cambio en la estructura social de las sociedades del norte. Ya no se vive en sociedades de pluriempleo, sino que en esta fase se vive en sociedades con altas tasas de desempleo. En estas sociedades ya no existe la seguridad vital, existe inseguridad vital, tampoco existe una fuerte identidad de clase, en estas nuevas sociedades llegan a aparecer otras identidades. Ya no son sociedades culturalmente homogéneas, sino que son sociedades multiculturales. Finalmente, ya no existen sociedades con una única familia nucleas, sino que aparecen nuevos tipos de familia. En definitiva, este doble desplazamiento del capital hacia fuera, esta deslocalización y la creación de este sistema mundo y esta reconfiguración de los sectores productivos dentro de los países del norte, acaban suponiendo toda una transformación de la estructura social de nuestras sociedades donde se pasa de las sociedades industriales fordistas del s.XX a sociedades post fordistas donde empiezan a aparecer múltiples grupos en situación de exclusión que antes no existían. Todo este proceso de globalización implica que aparezca una dualidad de poderes. Esto significa que ahora junto al poder estatal, aparezca otro tipo de poder que es el poder transnacional privado difuso. Este es el poder que empiezan a tener las grandes empresas transnacionales, los grandes conglomerados financieros internacionales que controlan instituciones internacionales como la Unión Europea, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial... Estas empresas conforman un poder, muchas veces con mayor capacidad de incidencia en las políticas públicas que el propio Estado. Estos poderes que se expresan a través de estos organismos internacionales conforman este nuevo poder. Esta dualidad de poderes lo que acaba generando es un cambio en las fuentes del derecho, es decir, lo que acaba generando es una crisis o una pérdida de capacidad o de fuerza normativa de las Constituciones del Estado social y la aparición de un nuevo derecho internacional privado del mercado. Las Constituciones del estado social que se aprobaron después de la Segunda Guerra Mundial continúan plenamente vigentes en la actualidad, sin embargo, lo que se empieza a producir después de los 90 es un desmantelamiento del Estado social y de los derechos sociales. Se empieza a conformar un conjunto de estatutos jurídicos supranacionales, lo que implica un cambio en el sistema de las normas prevalecientes. Esto conlleva un análisis de la constitución como norma jerárquicamente superior. 4.2. Darwinismo jurídico y crisis del derecho constitucional. Esta pérdida de fuerza por parte de la constitución se da a través de un fenómeno de darwinismo jurídico. En este momento, hasta 2008 toda Europa tenía las mismas constituciones de después de la Segunda Guerra Mundial, las del Estado social, sin embargo, desde 1990 se empiezan políticas de desmantelamiento del Estado social y sus derechos, ¿cómo se desmantelan estos derechos sociales si hay una constitución que los protege? se da a través del darwinismo (distintos ordenamientos jurídicos que compiten entre ellos para ejercer su influencia, lo que se conoce como la ley del más fuerte). Los derechos de la Unión Europea (los neoliberales) tienen primacía sobre las constituciones del Estado social, esto permitió desmantelar los derechos sociales sin necesidad de tocar las constituciones propias de cada Estado, esto permite el debilitamiento constitucional. Por ejemplo, en el año 2007 se dio el caso de una sentencia, conocida como el caso Viking, de la Unión Europea. Era una empresa de barcos que se dedicaba al trayecto entre Finlandia y Estonia por el mar Báltico, los barcos de Viking, al igual que los trabajadores de la empresa, eran finlandeses. En Finlandia se reconocían muchos más derechos en favor de los trabajadores, a diferencia de Estonia, por lo que la empresa de barcos, con la intención de “deber” menos derechos a sus trabajadores, pasan la matrícula de los barcos a Estonia (los buques son territorio del lugar del que se han matriculado), por lo que dentro de ese espacio se aplica la legislación laboral de Estonia, más flexible que la de Finlandia, esto provocó una huelga de los trabajadores de la empresa que la compañía interpretaría como ilegal. El caso pasó a disposición de los tribunales europeos, que ratificaron que la huelga era ilegal, porque están amparándose en normas europeas, por lo que la constitución de Finlandia queda desvirtuada. Esta situación se da hasta 1999/2000, cuando se produce una crisis económica por factores como el crack bursátil de las ‘’empresas.com’’ este sector, que debía ser un nuevo motor económico, desaparece. Seguramente la causa más importante de la crisis es la incapacidad del capital de reinvertir de manera productiva el excedente de los beneficios (el capitalismo consiste en convertir dinero en capital, un sistema en el que hay reproducción ampliada, para ello es necesario que parte de ganancia se reinvierta en producción, se da una dificultad para ello porque el capital cada vez tiene menos espacio físico en el mundo para invertir y ampliarse, además la cantidad de dinero a invertir productivamente es cada vez mayor, por lo que empieza a ser imposible. Esto genera la crisis de sobreacumulación). ¿Cómo se sale de la crisis de los 2000 y se inicia una nueva etapa de crecimiento? Con la financialización de la economía. Hasta este momento las entidades financieras eran funcionales a las empresas dando créditos, ahora con todo el excedente que no se puede reinvertir, se pasó a invertir en el sector especulativo financiero. Por eso los bancos ya no son funcionales a la economía productiva, si no que ahora son un espacio de dinero ficticio. El motor económico en este momento es la burbuja inmobiliaria. Ahora el consumo de la población y el crecimiento económico se da mediante deudas, intereses, créditos e hipotecas (el Estado adquiere un crédito que tienen que devolver, dando lugar a la deuda pública) este crecimiento es ficticio. En 1960 la gente cobraba mediante sobres con dinero, hoy si mañana el banco cierra no se puede ir a buscar el dinero, porque no existe, es todo dinero ficticio y creado, antes solo el banco producía dinero, ahora el banco lo crea y lo vende. Este es el cambio de la economía real a la economía ficticia mediante la multiplicación de dinero ficticio. Fase de financialización de la economía (2000-2007) Se imponen los neoliberales regulacionistas (se da lugar al constitucionalismo neoliberal) A partir de la crisis de entre 2007 y 2008 pasó a imperar una nueva clase de neoliberales, los regulacionistas, los representantes de esta fase son autores de la Escuela de Virginia (James Buchanan) y la Escuela de Chicago (Milton Friedman). Lo que plantean estos liberales neoregulacionistas (las primeras ideas de esta corriente se dan en 1930 en Alemania con los ordoliberales, estos decían que el mercado debía ser regulado por el Estado para generar el correcto funcionamiento del libre mercado) es que hay que establecer una fuerte regulación económica para constreñir a políticos y burócratas que pueden adoptar normas en contra o que limiten el mercado (por ejemplo lo limitan subiendo los impuestos o malgastando el dinero público). Para ello hay que constituir regulaciones en las constituciones, por ejemplo, en la constitución del Estado social se añade la constitución económica, es en esta parte donde se deben describir detalladamente las reglas contra el perjuicio del mercado y en favor de la libertad individual de las personas. ¿Qué soluciones plantean Friedman o James Buchanan en sus textos? Plantean tres tipos de regulaciones, establecer frenos a la recaudación de impuestos, federalismo fiscal descentralizado (es necesario apuntar que son autores norteamericanos y se enfocan a un sistema político federal, lo que se refiere a que cada estado o comunidad autónoma pueda establecer su propio sistema de impuestos, esta medida acabaría generando una tendencia generalizada a que poco a poco se fueran bajando los impuestos, lo que se conoce como “dumping fiscal”, puesto que las empresas se trasladarían hacia aquellas ciudades con una tasa menor de impuestos), limitación estricta del déficit y el endeudamiento público (si el estado no puede tener déficit público, entonces tampoco puede gastar en empresas y políticas públicas, si no gasta no hay políticas públicas por lo que las empresas se privatizan), introducir mecanismos de democracia directa en aquellas decisiones que quieren subir la base impositiva (cualquier decisión que quiera subir impuestos tiene que contar con una mayoría de un dos tercios de los apoyos y, además, se tiene que someter a referéndum). Fase de la disciplina económica de los Estados (2008-2019) Entre 2006 y 2008 la crisis de la construcción comienza cuando la burbuja especulativa cae, los estados entran en una deuda pública que no pueden pagar, el pánico en Europa se da cuando Grecia, Portugal e Irlanda se declaran en bancarrota y dicen que no pueden pagar la deuda pública. Se tiene el miedo de que todos caigan en quiebra, lo que implicaría la caída del sistema, para evitar esto entramos en la etapa de austeridad (consiste en imponer medidas que garanticen que los estados van a poder seguir pagando su deuda pública, así como también el saneamiento económico de los estados afectados con la intención de que sigan pagando sus intereses al banco). ¿Qué medidas se adoptan para garantizar que sigan pagando? Las medidas en el ámbito internacional consisten en normas. Desde el 2011 hasta el 2019 se aprueban medidas para disciplinar a los estados y evitar que gasten y así se saneen a través de medidas internacionales, como la reforma del artículo 126 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea (que consiste en establecer la obligación de reducir la deuda pública, mediante el protocolo número 12, para que en el caso de que un estado sobrepase el déficit público excesivo se impongan sanciones). La imposición del semestre europeo (los Estados europeos aprueban sus presupuestos para el año siguiente, el semestre dice que, durante los primeros meses del año, los estados deben mandar ese presupuesto para el año siguiente a la Unión Europea para que revise si hay excesivo gasto público. La Unión Europea da indicaciones de cambios para reducirlo si se pasan y en el último semestre deben incluir las recomendaciones de la Unión Europea en esa previsión). Fuera de la Unión Europea para los miembros de la zona euro se aprueba el tratado de estabilidad, coordinación y gobernanza de la Unión Europea económica y liberal, donde se dice que los estados deben hacer reformas en la constitución para incluir esas medidas del tratado. El mecanismo europeo de estabilidad, la Troika (es un fondo de la Comisión Europea, el Banco Central Europeo y el Fondo Monetario Internacional, estos tratan de conseguir un fondo monetario con la intención de dar créditos, conocidos como rescates, a aquellos países declarados en bancarrota para permitir que estos pudiesen seguir pagando su deuda pública al banco). Luego esos países rescatados tenían unos intereses y condiciones que se reflejaban en el memorándum (es el entendimiento entre la comisión europea y España para implantar reformas internas en el estado para sanearse), a medida que lo cumplían se les daba más dinero. En el ámbito interno se da la reforma progresiva de las constituciones, Alemania 2009, España 2011, Italia 2012. ¿Qué reforma se hace? El artículo 135 se reforma, en esta reforma se establece la obligación de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera y el establecimiento de un límite de déficit y endeudamiento públicos. Esto se desarrolló en una ley del 2012, concretamente en la ley orgánica de 2/2012. El otro ordenamiento, que se añade en el párrafo tercero, es que el pago de las deudas e intereses a los bancos son la prioridad absoluta de todas las autoridades del Estado, por lo tanto, los presupuestos deben contar con una partida más grande para el pago a los bancos. La reforma se aprueba en una semana del mes de agosto, se aplican procedimientos de urgencia y no es obligatorio hacer referéndum por donde se encuentra el artículo en la constitución, a menos que la gran mayoría lo pida (hay artículos ubicados en posiciones determinadas cua modificación, supresión o creación no dependen de la convocatoria de referéndums y otros procedimientos habituales). En resumen, vemos que se adoptan un conjunto de medidas de las que ya hablan los liberales anteriormente. Como consecuencia, actualmente la política y sus partidos están tan aplicados a la constitución que todos tienen las mismas políticas económicas…, anteriormente, durante el liberalismo no existía pluralismo político. Por eso es en este momento de medidas de austeridad (como los recortes) se dan múltiples revoluciones sociales. Fase de digitalización de la economía (2020-2027) Por eso se establece el principio del neoliberalismo entre 2019-2020 con la COVID y la pandemia, en este momento comienza una recesión económica de la que se sale dejando atrás la austeridad e iniciando la etapa de digitalización de la economía con medidas adoptadas en un consejo europeo del 17 al 21 de julio de 2020, donde se adopta el llamado plan de reconstrucción postpandemia, que consistía en dos partes, una de ellas El Marco Financiero Plurianual (presupuesto de la Unión Europea que se aprueba cada dos años, en 2020 coincidía el agotamiento del presupuesto junto con que tocaba aprobarlo en esa fecha). La segunda de las partes era el plan de fondos adicionales para hacer frente a esta nueva situación (fondos new generation), estos fondos tenían diferentes partidas, de entre las cuales la más importante se llama instrumento para la recuperación de la resiliencia (estos fondos eran un dinero que la Unión Europea reparte a los estados para permitir su recuperación, este dinero se da en parte en forma de créditos a devolver con intereses y en parte en forma de subvención). ¿Los países pueden gastar el dinero de los fondos new generation en lo que quieran? No, la Unión Europea establece en qué se tiene que gastar, aspectos como la transición digital de acuerdo con la estrategia digital europea (invertir en competencias digitales en todos los hogares europeos, mejorar la protección de datos personales…, porque la economía digital es la nueva etapa de crecimiento económico y, para que sea posible, se necesitan nuevas condiciones que lo propicien) y, el segundo aspecto en el que se debe invertir es la transición ecológica de acuerdo con el pacto verde europeo [pacto CEBA 2020 (invertir en el nuevo campo de negocio, la economía verde, mediante coches y baterías eléctricas…)]. TEMA 5: El nuevo constitucionalismo (s.XXI) 5.1 El nuevo constitucionalismo latinoamericano ¿Por qué se llama nuevo constitucionalismo? Porque a diferencia de lo que se produce en el constitucionalismo europeo (pérdida de la fuerza normativa de las constituciones), en el resto del mundo se produce un fortalecimiento de las constituciones. Estas nuevas constituciones se dan en países latinoamericanos tales como Colombia 1991, Ecuador 1998 y 2008, Venezuela 1999, Bolivia 2009, México 2012 y Chile 2022 (aunque se perdió el referéndum para implantar la constitución). Estas constituciones forman un modelo constitucional cuyas características son, teniendo en cuenta las tres partes en las que se dividen las constituciones (parte orgánica, dogmática y económica), la adición a una de esas partes, concretamente a la parte dogmática, nuevos derechos, tales como derechos civiles, políticos, sociales y colectivos (porque el sujeto que redacta estas constituciones es distinto que el que redactó las constituciones europeas, mientras que en Europa existía una clase obrera en el momento en que se redacta la constitución, en Sudamérica existen grupos de individuos diversos, cuya una única posibilidad de incorporar su bienestar en la constitución es mediante derechos específicos para sus respectivos grupos, los llamados derechos colectivos. El sujeto que en este caso redacta la constitución no es un sindicato, si no un grupo diverso, como los indígenas). Otra de las características de dichas nuevas constituciones es el tratamiento de indivisibilidad de todos los derechos [se reconocen todos los grupos de derechos y, a diferencia del caso de las constituciones europeas, en las que se distinguen derechos de primera, llamados fundamentales, y derechos de segunda, en las nuevas constituciones se considera que todos los derechos son jerárquicamente iguales). Para nosotros un derecho fundamental es la unión entre un elemento moral (todo derecho tiene su fundamento en hacer efectiva la noción de dignidad humana) y un elemento positivo (estos son todos aquellos derechos que están reconocidos en un documento). Por tanto, derecho fundamental = dignidad + fuerza normativa. Hasta aquí nadie pone en discusión nada, pero es en este momento cuando comienzan las grandes preguntas, tales como, ¿qué elementos conforman la dignidad humana de una persona? Podemos destacar cuatro elementos, algunos autores como Norberto Bobbio sostenían que había dos elementos clave en la formación de la dignidad humana, en primer lugar, expresaba que la dignidad humana es imposible si no se limita la capacidad del gobierno de interferir en cualquier ámbito privado de la persona (este primer elemento está fundamentado en los derechos civiles y tiene tradición liberal), en segundo lugar la dignidad humana no será plena si no se reciben prestaciones y servicios públicos financiados por el estado, de manera que se permita la igualdad entre personas (este segundo elemento está fundamentado en los derechos sociales y tiene tradición liberalista). Por lo que los derechos civiles, al igual que los derechos sociales, puesto que intervienen en la dignidad humana, son considerados fundamentales. A esta definición de dignidad autores como Gregorio Peces-Barba, pese a estar de acuerdo con los dos factores de Bobbio, añaden un tercer elemento, la participación del pueblo en la toma de decisiones públicas (este tercer elemento está fundamentado en los derechos políticos y tiene tradición democrática). Por lo tanto, los derechos políticos se suman a los fundamentales. Él mismo (el profesor) sostiene que añadiría un cuarto elemento, el reconocimiento de identidades de las personas y la protección del medio ambiente (este cuarto elemento está fundamentado en los derechos colectivos y tiene tradición postmaterialista, se llama así a los discursos que surgen después de mayo del 68). En este punto partimos de la idea de que para que la dignidad de una persona esté plenamente reconocida se deben reconocer por igual los cuatro elementos anteriormente mencionados, ¿es más importante el derecho a la vida que, por ejemplo, el derecho a la sanidad pública? No, en realidad todos los derechos son interdependientes. 5.2 ¿Hacía un nuevo constitucionalismo en Europa? A partir de aquí, si nosotros miramos las constituciones europeas y, concretamente la parte dogmática, vemos que comparten estructura, tienen un título y después se dividen por capítulos, así el capítulo uno recoge los derechos fundamentales, el capítulo dos incluye los derechos sociales y en el tres se encuentran los colectivos. Estas constituciones parten de la idea de que solo son fundamentales los derechos civiles y políticos por su vinculación con la dignidad de la persona, mientras que en Sudamérica se contemplan como fundamentales múltiples grupos de derechos que son considerados como derechos de segunda clase en Europa. Los niveles de protección jurídica de cada clase de derechos no son los mismos. A esta diferenciación de clases se le llama modelo de negación parcial de derechos, ¿qué determina a qué grupos se les da fundamentalidad y a cuáles no?, los dos grandes modelos de negación parcial de derechos son, por un lado, el modelo liberal (que reconoce los derechos civiles y políticos como fundamentales) y por otro lado el modelo socialista de Europa central y oriental (se reconocen los derechos sociales como fundamentales). Por tanto, lo que lo determina son las cuestiones ideológicas. Esta rivalidad entre modelos se muestra en la ONU en 1966, cuando se va aprobar la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la asamblea hay dos opiniones, países que opinan que esta declaración debe ser solo un documento formal dogmático y otros que quieren que haya órganos relacionados con la declaración, como un tribunal encargado de hacer cumplir esos derechos. Este conflicto se resuelve con un acuerdo favorable a la primera postura, pero, con la condición de que más adelante se apruebe un documento que contemple la segunda postura (carta de derechos humanos). En 1950, con la Guerra Fría, los países occidentales creen que solo se deben reconocer los derechos civiles y políticos, mientras que el otro bloque dice lo contrario, por lo que se entra en conflicto acerca de lo que los derechos universales debían recoger y reconocer. En 1966, ante la imposibilidad de ponerse de acuerdo, se aprueba en cada bloque un pacto de derechos internacionales. Cuando se disolvió la Unión Soviética, la mayoría de los países del mundo firmaron ambos tratados. Las nuevas constituciones presentan también diferencias en la parte orgánica respecto a las anteriores, estas tienen un modelo de organización de los poderes del estado distinto. En el sistema liberal hay separación de poderes y democracia. Hasta el siglo XIX este era considerado como un modelo antidemocrático, había dos grandes modelos políticos que ya en el siglo XVIII entran en conflicto. Estos son los sistemas de Montesquieu y Rousseau. Respecto al sistema de Montesquieu, acaba defendiendo un modelo de organización política antidemocrática. Era enemigo de la república romana. Defiende este modelo sobre la representación política (institución jurídica con origen en el derecho privado, en este el representante es quien se subroga en la personalidad del representado, que es una persona incapacitada, y actúa desde su persona con total libertad. Cuando Montesquieu crea esta figura traslada una idea del derecho privado al público. Dice que el pueblo es una masa incompetente e incapaz de gobernarse sola sin caer en la oligarquía y el caos, por lo que la única forma de asegurar su gobernabilidad es dejar el poder en manos de los ciudadanos más capaces) y repartición de poderes (con la intención de evitar que los representantes cometan actos de corrupción, para ello lo que hace es dividir el poder en tres ramas, judicial, legislativo y ejecutivo. Estas ramas pueden controlar y limitar a las otras). En este sistema el poder se autorregula sin que intervengan los ciudadanos. Este modelo fue el antidemocrático por excelencia en el siglo XVIII. En cuanto a Rousseau, establece un modelo en contra del de Montesquieu, por lo que establece un sistema democrático. Era absoluto admirador de la república romana. Construye, en contra de la figura de la representación, la figura del mandato (este elemento también tiene su origen en el derecho privado, cuando él lo traslada al derecho público da lugar a la revocación de mandato. Esta nueva figura consiste en que una persona, denominada mandante con plena capacidad mental, ordena a otra, el llamado mandatario, que actúe en su nombre y de acuerdo con su voluntad. El mandante puede controlar en todo momento cómo actúa el mandatario y revocarlo si considera que no actúa correctamente) y, en contra del sistema de repartición de poderes crea la figura de revocación del mandato (que consiste en que, tras elegir los ciudadanos a sus representantes, si consideran que estos no están desempeñando bien su función, los electores tienen la posibilidad de revocarlos. De esta forma el pueblo nunca se desprende del poder) y también crea el poder negativo (que se explica partiendo de la base de Roma, donde existía un tribunal de la plebe cuya función era votar en las decisiones del tribunal patricio, el tribunal de los destacados. Por este motivo se llama negativo, porque puede vetar y, además, es contrario al poder positivo. Este era un modelo en el que en todo momento existía la participación del pueblo). En el siglo XVIII esto estaba claro, pero a partir del siglo XIX entran en conflicto ambos modelos por la tergiversación. Se empieza a confundir el modelo de Montesquieu con el modelo democrático, mientras que el modelo de Rousseau desaparece. Las constituciones de las que estamos hablando se establecen en bases rousseaunianas reconociendo la revocación de mandatos, de hecho la mayoría de sistemas en Latinoamérica son presidenciales (en este sistema se convocan unas elecciones para el presidente y otras para los diputados, mientras que en nuestro sistema no se vota al presidente si no que se vota de forma provincial a los diputados y uno de los integrantes del partido ganador trata de conseguir suficiente apoyo como para ser investido presidente). El hecho de que se hagan unas elecciones específicas para la presidencia del gobierno permite la existencia de la revocación de mandato (pongamos como supuesto que el candidato a presidente A obtiene la mayoría de los votos y se le inviste presidente del gobierno, en caso de que la población considere que dicho presidente no está haciendo su función podría, mediante una recogida de x número de firmas, dar lugar a un referéndum revocativo. En este referéndum los votos para revocar al presidente tienen que ser de igual o superior número que los votos obtenidos anteriormente para ser investido como presidente). En estas constituciones no hay tres, si no cuatro partes, se suma el poder de control y transparencia social o poder ciudadano, dependiendo de la ciudad. Este es un poder donde está representada la sociedad civil que puede iniciar investigaciones, plantear quejas… al resto de poderes. Por último, en la parte económica de la constitución se vuelve a constituir un amplio sector público industrial, se vuelve a consolidar el intervencionismo político y se produce una vuelta a algo similar al estado social. BLOQUE 2: EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL: DE LA CONSTITUCIÓN DE CADIZ A LA CONSTITUCIÓN DE 1978 TEMA 6: Historia del constitucionalismo español 6.1 Constitucionalismo no liberal Constitución 1808: redactada por Napoleón, pero no llega a entrar en vigor por la guerra del momento. Constitución de 1812: “La Pepa” Constitución de 1837. Constitución de 1845. Constitución de 1857. 6.2 Constitucionalismo liberal Constitución de 1869. Constitución de 1876. 6.3 Constitucionalismo social Constitución de 1931. Constitución de 1978. TEMA 7: La transición, el proceso constituyente y la Constitución española de 1978 ¿Cuál es el proceso mediante el cual se redacta la constitución? El franquismo implica una ruptura constitucional en España, aunque existían las llamadas leyes fundamentales, lo que algunos historiadores han llamado también bloque de constitucionalidad del franquismo. Este bloque se compone, en principio, de siete leyes, el fuero del trabajo, la ley constitutiva de las cortes, el fuero de los españoles, la ley del referéndum nacional, ley de sucesión en la jefatura del estado, ley de principios del movimiento nacional y la ley orgánica del estado. Cuando Franco muere, Juan Carlos I, que había sido nombrado sucesor anteriormente por el dictador, pasa a ser cabeza de estado. En el puesto de jefe de gobierno está Arias Navarro desde el atentado a Carrero Blanco en el 73. En esta época existía un fuerte debate dentro del franquismo sobre la necesidad de apertura del régimen. En este debate Arias Navarro no termina de ser una figura de consenso dentro del régimen y le obligan a dimitir, pasa a ser nombrado Adolfo Suárez a partir del 76 como presidente del gobierno. Todos tienen clara la necesidad de apertura, pero no se ponen de acuerdo en cuanto a cómo llevarla a cabo. A partir de esta duda de proceder se crean dos bloques contrapuestos. Por un lado, el bloque continuista o sector duro, que defiende la apertura por medio de la interpretación y cuya figura más destacada era Manuel Fraga. La posición de este primer bloque consistía en la idea de que, si bien era cierto que Franco había muerto, también era cierto que la estructura del régimen estaba intacta, por lo que se podía continuar con una apertura interpretativa, es decir, no cambiar las leyes, pero sí llevar a cabo una reinterpretación de estas desde un punto de vista democratizador. Por otro lado, el bloque o sector reformista, defendía la apertura por medio de la creación de unas cortes constitucionales y la redacción de una nueva constitución. El máximo representante del bloque era Adolfo Suárez. La postura de este segundo bloque o sector consistía en la idea de que, en un contexto tan próximo a la revolución de los claveles (dentro del ejército portugués revocan su dictadura y proclaman un estado socialista, siendo est la última implantación de un estado socialista en Europa) sumado a factores como la posibilidad de que dichos hechos se extendiesen por Europa, la movilización de la población tras la muerte de Franco, entre otros, consideran que la mejor opción es redactar una constitución para cumplir con los estándares europeos, aunque manteniendo siempre el punto de vista franquista reformista. Para evitar que tumben el franquismo y proclamen el socialismo se debe propiciar esa constitución. Triunfa el segundo bloque y comienza un proceso irreversible de transición política, para ello se aprueba la octava y última ley fundamental del franquismo, la ley para a reforma política de 1976 y, posteriormente, la ley de amnistía de 1977 7.1 La ley para la reforma política Se aprueba en las cortes franquistas y se somete a referéndum en diciembre de 76. Gana el referéndum a favor de la ley y se establecen los pasos para el cambio, el primero de ellos son las elecciones a cortes constituyentes (las cámaras son las encargadas de redactar la constitución). El proceso constitutivo español no es de ruptura, como en Portugal, esto hace que a través de las elecciones se establezcan ligaduras, que eran normas para que el proceso no se escape del control de los franquistas reformistas. La primera de las ligaduras es la aprobación de la reforma de la ley 21/1976, que trata sobre el derecho de asociación política (que establece qué condiciones deben cumplir los partidos que quieren ser legalizados y presentarse a las elecciones a cortes. Estos partidos debían comprometerse a no contradecir los puntos básicos franquistas). Aquí se produce la primera negociación del partido comunista, que se legaliza con la condición de que renuncie a la idea de la república. La segunda ligadura, la que establece el artículo 2 en la ley de reforma política, dice que las cortes se componen del congreso de los diputados y el senado, es decir, introduce las cortes bicamerales. Hasta este momento solo había existido un sistema unicameral, ¿por qué cambia esto? para asegurar la presencia de reformistas en el congreso de los diputados. Las votaciones se iban a celebrar por medio de un sufragio universal libre y secreto, después de cuarenta años sin votar no se sabía cuáles iban a ser los resultados, por eso una quinta parte del senado fue elegido por el rey, lo que permitía que ganase quién ganase en el congreso, el senado iba a estar bajo el control del sector reformista, por lo que el senado podía actuar como cámara de bloqueo. Además, el rey podía convocar elecciones cuando quisiera. Existen distintos sistemas bicamerales, los bicamerales simétricos (en los que el congreso y el senado tienen los mismos poderes constitucionales y ambos deciden por igual) y los sistemas bicamerales asimétricos (el congreso y el senado no tienen el mismo poder, si no que tiene más poder el congreso). En el caso del franquismo era asimétrico. También pueden ser congruentes (se utiliza el mismo sistema electoral para elegir los miembros del congreso y el senado) o incongruentes (existe un sistema electoral diferente para elegir los miembros del congreso y el senado), este segundo era el sistema utilizado por el franquismo. Si el sistema es incongruente se favorece que haya mayorías contrarias, por ejemplo, en la actualidad, PP gana en el senado mientras que el PSOE gana en el congreso. Bajo estas reglas el 15 de junio de 1977 se celebran las elecciones, las gana la UCD (Unión de Centro Democrático), estos son el sector reformista de Adolfo Suárez. El sector duro se presenta con Alianza Popular (lo que después pasaría a ser el actual PP). Los resultados de estas elecciones fueron los siguientes, UCD (34,7%), PSOE (29,2%), PC (9,4%), Alianza Popular (8%) y los partidos minoritarios como CIU y PNV (4%). ¿Cómo se redacta la constitución? se designa una comisión (comisión de asuntos constitucionales de libertades públicas) integrado por siete personas, que se distribuyen así, 3 integrantes de la UCD, 1 del PSOE, 1 del PC, 1 de AP y uno que compartirían el CIU y el PNV. Redactan un borrador de constitución que pasan a las cortes y el senado, se presentan enmiendas que se discuten y aprueban. 7.2 Las Cortes Constituyentes y la aprobación de la Constitución de 1978 El 6 de diciembre de 1978, una vez entra en vigor, la nueva constitución establece que las cortes constituyentes se tenían que disolver y convocar unas nuevas elecciones. En estas segundas elecciones se legalizan todos los partidos. Vuelve a ganar la UCD con 168 escaños, el PSOE queda como segunda fuerza con 121 escaños y el PC tercero con 80 y tras estos partidos mayoritarios algunos pequeños partidos sacan escaños. Adolfo Suárez tiene dificultades porque no tiene una gran mayoría, además la UCD implosiona y se escinde a otro partido, el CDS, por lo que Adolfo Suárez presenta una “cuestión de confianza”. Los dos elementos mediante los cuales el senado puede contraponerse al gobierno son la moción de censura (en España ha habido 8), y la cuestión de confianza (haa habido 2 en España). En el caso de la moción de censura la oposición plantea un programa de gobierno alternativo y se somete a votación, en cambio la cuestión de confianza no la presenta la oposición, si no el presidente del gobierno cuando se encuentra en una situación de ilegitimidad política. Con esto solicita al congreso que le renueve la confianza, aunque consigue su objetivo sus apoyos son justos y por mayoría simple, lo que evidencia su debilidad política. Finalmente, Adolfo Suárez dimite como presidente. 7.3 Las nuevas Cortes, el 23F y la consolidación del sistema constitucional actual Ante la dimisión, según el artículo 99, se debe investir un nuevo presidente, en este caso Calvo Sotelo. El día de la votación de su investidura se produce el golpe de estado del 23F. El golpe se alarga desde la mañana hasta la madrugada, cuando el rey comunica que no se posiciona a favor de los golpistas, por lo que el golpe cae. Al final se inviste a Calvo Sotelo. Las teorías de por qué el rey se posicionó a favor de la constitución son varias, en primer lugar se planea que pudiera ser por honestidad, pero también por experiencia personal con el caso de su cuñado en Grecia o por interés personal propio. Otras teorías sostienen que el golpe de estado estaba planeado por el rey para disciplinar el proceso, por eso después del golpe se aprueba la LOAPA (Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico) para centralizar las competencias que anteriormente se habían descentralizado. Calvo Sotelo, ya investido, está en la misma posición que Adolfo Suárez, por lo que convoca nuevas elecciones a cortes, dando lugar a la primera mayoría del PSOE, las minorías desaparecen del panorama político español. Esto es lo que establecía la ley de reforma política. La otra base jurídica es la ley de amnistía (ley 46/1977). La función de esta ley es que, una vez propiciada la transición, la estructura política franquista y sus representantes se puedan reinsertar en el nuevo sistema sin que se les pueda pedir explicaciones ni responsabilidades sobre los crímenes franquistas. Se establece una doble o segunda amnistía mediante la cual quedan amnistiados todos los actos de intencionalidad política, sea cual sea su resultado, cometidos antes del 15 de diciembre de 1976. El caso más famoso de esta ley es el de Baltasar Garzón. 43 personas presentaron denuncias por la desaparición de familiares durante la dictadura franquista. Garzón aceptó el caso, pero el resto de gobierno lo denuncia por prevaricación y se le enjuicia, aunque finalmente no se llega a nada, porque Garzón es inhabilitado como juez por el caso Gürtel y no es posible inhabilitarlo dos veces, por lo que la segunda posible causa de inhabilitamiento cae. Por eso la amnistía actualmente se considera constitucional. En primer lugar, porque la amnistía es una figura reconocida en muchas constituciones, en España la constitución no cita explícitamente esta figura, esto no significa que no se puedan aprobar las leyes de amnistía. En España ninguna constitución ha prohibido nunca la amnistía, si no que algunas incluso la han reconocido. Una cosa que no está prohibida constitucionalmente está permitida siempre y cuando no vaya en contra de otras leyes. Otros argumentos son que la amnistía está presente de forma discreta e implícita en otras leyes, además antes de la constitución, en el preámbulo, se aplican leyes que no van contra la amnistía, si no que, en las leyes preconstitucionales, como la 1/2, se apoya la amnistía. En el momento de entrar la constitución en vigor las normas preconstitucionales que son contrarias al nuevo texto quedan derogadas, sin embargo, esas leyes concretas que tratan la amnistía se mantienen. El código penal no menciona la amnistía porque esta lo anula a él mismo. Todos los tribunales reconocen que la amnistía es una ley vigente “cuya eventual revocación corresponde al parlamento”, pero nadie lo ha derrocado, si no que la han apoyado, además hay jurisprudencia del tribunal constitucional apoyando la ley de amnistía y, cuando se trata de reformar la ley, se tumba la propuesta. La amnistía como tal es una figura constitucional, otra cosa es que se valore la conveniencia política, es en este punto cuando se comienza a dudar de su constitucionalidad BLOQUE 3: TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN, EL PODER CONSTITUYENTE Y LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA TEMA 8: El poder constituyente 8.1 La diferencia entre Poder Constituyente y poderes constituidos. La constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, ¿por qué? porque podemos decir que la Constitución tiene como origen al Poder Constituyente, mientras que las otras normas tienen su origen en los poderes constituidos. El poder constituyente tiene tres características, la primera de ellas es que es aquel poder a través del cual se lleva a cabo una ruptura con el viejo estado y se crea un nuevo estado mediante la redacción de la nueva norma suprema (la Constitución), por lo que es un poder rupturista y revolucionario. La segunda característica es que el titular del poder constituyente y la soberanía popular es el pueblo (pueblo como sujeto orgánico capaz de expresar una voluntad general). La tercera y última característica, tiene naturaleza política o prejurídica, es decir, que en el fundamento del poder constituyente no existía ninguna norma jurídica previa, antes del poder constituyente hay un vacío jurídico, y en tanto no está determinado por ninguna norma jurídica previa, por lo que este poder constituyente es absoluto e ilimitado. A partir de estas características podemos elaborar la siguiente definición, poder a través del cual el pueblo, titular de la soberanía popular, lleva a cabo una ruptura con el anterior estado y, mediante la redacción de una constitución establece un nuevo estado, por eso el poder constituyente es transicional y no es fijo, porque es de cambio y, además, una vez acabada la transición entre estados, desaparece y da lugar a los poderes constituidos. ¿Qué son los poderes constituidos?, son aquellos poderes a través de los cuales funciona el estado, poderes como el legislativo, los tribunales y parlamentos etc. El resto de las normas jurídicas que no son constituyentes emanan del poder constituido. Los poderes constituidos tienen su origen en normas previas, por lo que son poderes limitados, esta es la diferencia entre poder constituyente y constituido. La constitución es la expresión directa de la soberanía popular, si en un país se quisiera pasar de un marco legislativo a otro, ¿cómo se haría? (en el marco de la democracia y no de periodos convulsos como la Revolución Francesa o las trece colonias de Reino Unido). En primer lugar el estado junto con el ordenamiento jurídico da paso a la actuación popular del poder constituyente (tiene su origen en la voluntad popular, por lo que tiene que haber una actuación por parte de la ciudadanía mediante la convocación de un referéndum de actuación del poder constituyente en la que se pregunta a la población si quiere cambiar la Constitución, es el caso de Chile o Ecuador), una vez activado el protocolo, si el resultado del referéndum es sí se convocan unas elecciones para formar parte de la asamblea constitucional (esta asamblea es una cámara diferente que ejercerá de Poder Constituyente, los ciudadanos, por votación, deciden quién forma parte de la asamblea, de cada partido interviene un determinado número de representantes proporcional a los votos obtenidos), una vez hecho esto, se da lugar al ejercicio de plenos poderes (lo que puede hacer es disolver los poderes anteriormente constituidos, como el congreso de los diputados, el tribunal supremo etc, y se conforma el poder absoluto, un poder que concentra todas las funciones del estado, por eso sería imposible que fuese permanente, suele tener una duración inferior a un año). Una vez aprobado el proyecto de Constitución esta se somete a un referéndum constitucional en el que participa la ciudadanía. En el caso de que se apruebe el referéndum entraría en vigor la Constitución. Todas las constituciones tienen al final una cláusula derogatoria, esta implica que todas aquellas normas redactadas antes de la nueva Constitución que la contradigan quedan en ese mismo instante derogadas. Este sería el esquema que seguiría de forma ideal un estado para transitar de un régimen constitucional a otro nuevo, en el proceso de transición de la España franquista y sus cortes a la España actual, se siguió este procedimiento. 8.2 Las formas de ejercicio del Poder constituyente Hay dos grandes tradiciones, la norteamericana y la europea. El proceso constituyente se ha desarrollado por tato de dos formas distintas, las formas de ejercer el Poder constituyente en la tradición norteamericana prefederal se basa en 1976, antes de la guerra, momento en el que las trece colonias británicas se separan de Reino Unido y para federarse posteriormente en Estados Unidos. La otra tradición es la francesa (llamada así porque su origen se da durante la Revolución Francesa) o europea (por su posterior expansión). ¿Qué diferencias hay entre una y otra? En el caso de Norteamérica en la aprobación y reforma de la Constitución participaban directamente los ciudadanos, esto tiene su origen en el siglo XVII, cuando era territorio británico, compuesto mayoritariamente por familias puritanas que se sentían traicionadas por el avance del cristianismo, en Norteamérica estos puritanos establecían colonias en territorio de “nadie” en el interior de las cuales practicaban su culto, lo primero era establecer estas normas en la comunidad (el llamado pacto de gracia), pero poco a poco se añadían a estas reglas básicas documentos que establecían quién mandaba y cómo se organizaba la comunidad (convenants). Lo más característico de estos nuevos documentos es que eran verdaderas Constituciones y en su aprobación participaban todos los miembros de la comunidad, lo que desembocará en la tradición americana que comentábamos antes. Las constituciones prefederales se aprobaron mediante la ciudadanía y su criterio, que después dará lugar a un referéndum. En el caso de Europa durante la Revolución Francesa el gran teórico es Emmanuel-Joseph Sieyès, este adapta el lenguaje republicano del siglo XVIII a la burguesía francesa, empieza a decir que es Poder constituyente no es un ejercicio de la soberanía popular (pueblo), si no de la soberanía nacional (debemos recordar que la nación no existe por sí misma, si no que depende de sus representantes, los diputados electos). Esta fue la concepción que se acaba imponiendo tradicionalmente en la historia de Europa hasta la historia del siglo XX, aunque particularmente en España este modelo se mantuvo hasta 1993. Este es el motivo por el que diferenciamos entre el Poder constituyente originario (origen del poder en el pueblo) y Poder constituyente derivado (poder ejercido por los representantes elegidos por el pueblo) ¿Por qué esto es importante? Porque nos permite entender por qué Europa y Norteamérica han tenido tradicionalmente sistemas opuestos. Seguir un sistema u otro tiene consecuencias como el impacto en la idea de supremacía de la Constitución y el control de la constitucionalidad junto con la imposición de una constitución flexible o rígida (la constitución es flexible o rígida según cuál sea su proceso de reforma, las flexibles pueden reformarse mediante el procedimiento a través del cual se cambia una ley ordinaria, mayoría simple, en el caso de ser una constitución rígida el procedimiento cambia, haciéndose necesario un procedimiento especial. Depende del país y su procedimiento hay diferentes grados de rigidez) 8.3 El sujeto constituyente y los espacios del poder constituyente En Estados Unidos los Poderes constituyentes y los constituidos tienen sujetos y funciones distintas, si estos dos poderes están completamente diferenciados la norma superior es la Constitución porque es la que emerge del poder del pueblo. Y si hay una idea clara de supremacía de la Constitución, hay un control de constitucionalidad que se asegura de que todas las normas se subordinan a esta. Esta situación se mantiene hasta el siglo XIX, hasta este momento existe la idea del estado constitucional en Norteamérica. En el modelo norteamericano el proceso de reforma constitucional es rígido. En 1803 ya hay sentencias del tribunal supremo que declaran la inconstitucionalidad de determinadas normas. En Europa técnicamente existe distinción entre constituyente y constituido, pero en la práctica hay confusión de los límites y funciones de cada poder, esto lo que produce es que la ley no esté subordinada a la Constitución, si no que en la práctica suceda lo contrario, por lo que hay estado de derecho, pero no estado constitucional, lo que nos lleva a que no haya ni supremacía de la Constitución ni control constitucional. Hay constituciones flexibles hasta el siglo XX, momento en el que pasan a ser rígidas. El hecho de que fueran distintas propiciaba choques legislativos entre ellas, hasta el siglo XX que comienza el estado constitucional generalizado. TEMA 9: La reforma de la Constitución 9.1 Características del poder de reforma de la Constitución Desde que aparecen las primeras Constituciones (el Poder constituyente), aparece la idea de las reformas, ya que las constituciones no pueden ser eternas y deben ir cambiando. Diferentes generaciones pueden considerar adecuados y correctos diferentes aspectos. Una Constitución puede tener una vigencia de muchas décadas, por tanto, tiene artículos que contemplan reformas para ir adaptándose a los nuevos cambios. Ya desde las primeras constituciones se refleja esto, por ejemplo, se observa en la Constitución francesa jacobina de 1793 en su artículo 28. Incluso se contempló la inclusión de un artículo que obligara su reforma cada ciertos año. Jefferson consideraba que debía reformarse cada 20 años, ya que era el tiempo que pasaba de una generación a otra. Sieyès propuso un artículo donde se establecían periodos fijos en los que se debía revisar la Constitución. Existen dos características del poder de reforma de la Constitución: 1. Es un poder constituido y, por tanto, limitado: es un poder constituido, en tanto que tiene su fundamento en una norma anterior, que es la Constitución; esta reforma se contempla ya en la misma. Y, como es un poder constituido, es también limitado. Hay varios tipos de límites; este es un poder que tiene: Límites procedimentales: no puede hacerse como se quiera. Límites de contenido: puede haber determinados artículos o aspectos que no pueden ser reformados. O sea, esta reforma no se puede utilizar para destrozar la norma que le sirve como fundamento. Vamos a utilizar la clasificación de Cicconetti entre límites de contenido explícitos e implícitos, porque hay muchas clasificaciones: Límites de contenido explícitos: están explícitamente escritos y previstos en la Constitución. Ej. había un artículo en “La Pepa” que determinaba un límite explícito temporal de 8 años en los que no se podía modificar su contenido. En las constituciones del siglo XX se generalizó la inclusión de límites de contenido explícitos llamados “cláusulas de intangibilidad”, por las cuales se prohíben las reformas de determinadas partes de la Constitución. En Europa es habitual que las constituciones tengan estas cláusulas, sin embargo, la Constitución española de 1978 no las tiene. Para entender el sentido de estas cláusulas hay que partir de una concepción política y no jurídica de la Constitución. Esta no es un mero documento jurídico, sino que también es un documento político fundacional de un nuevo Estado y de una 1 nueva comunidad. Por tanto, en él se establecen los principios morales y éticos fundamentales por los que se legitima el nuevo Estado y la nueva comunidad. Por tanto, se aplican estas cláusulas para impedir que se pueda destruir el sistema. Para cambiar todo el sistema habría que hacer uso del Poder constituyente, no de la reforma de la Constitución. Límites de contenido implícitos: no están escritos en la Constitución, pero se pueden sobreentender a partir de la interpretación de esta. Aquí encontramos la discusión entre los constitucionalistas de si existen o no este tipo de límites. Los que piensan que sí que existen se apoyan siempre en el artículo 16 de la Declaración francesa de 1789. También dicen que, en países como Suiza o España, en los que se prevé la reforma total de la Constitución existirían estos límites de contenido implícitos. Además, dicen que estos límites son dinámicos, puesto que van cambiando, ya que derivan de la interpretación. Hay dos tipos: Límites de contenido implícitos formales: límite que prohíbe reformar el procedimiento de reforma de la Constitución. Hoy en día, todas las constituciones del mundo son rígidas (excepto las de herencia anglosajona). Este límite, por tanto, dice que no se puede hacer una reforma que consista en convertir el procedimiento de reforma rígido en uno flexible. Existiría un límite implícito formal que impediría esto, porque se estaría destruyendo el Estado constitucional. Ej. para el caso español: para pasar de una Monarquía a una República habría que seguir un procedimiento muy difícil aplicando el artículo 168. Se podría, por tanto, utilizar el procedimiento de reforma ordinario para modificar el procedimiento de reforma agravado (o sea el art. 168, puesto que él no se incluye a él mismo) para flexibilizarlo y así pasar a una República. Sin embargo, hay gente que dice que existe un límite implícito formal y no se puede hacer esto. Límites de contenido implícitos materiales: hay determinados aspectos que aunque no esté explícitamente prohibido reformarlos, no debe ser admisible su reforma. Por ejemplo, ¿se podría hacer una reforma donde se diga que los partidos políticos quedan prohibidos y que el sistema de competencia electoral pluripartidista queda prohibido; que sólo hay un partido político sin elecciones? Desde la literalidad de la Constitución se podría hacer, pero quienes defienden estos límites implícitos materiales dicen que esto sería anticonstitucional 2. Es un mecanismo de adaptación de la realidad constitucional a la realidad social, garantizando la continuidad jurídica del sistema: si no se hicieran estas reformas, se produciría un desfase y una desconexión cada vez mayor entre la Constitución y la realidad; haciendo que este documento se volviera inútil. Por tanto, el mecanismo de reforma de la Constitución es un mecanismo de adaptación de la Constitución a una realidad social, política y económica que por naturaleza es dinámica y cambiante. Fraude a la Constitución: concepto creado por G. Liet-Veaux (1942) que consiste en que el legislador utiliza un artículo de la Constitución para conseguir un fin para el cual ese artículo no estaba diseñado. Lo utiliza para describir lo que hace Hitler, reformando la Constitución alemana de 1919 a su conveniencia. Una cosa es el Poder constituyente y otra los poderes constituidos; si se quiere hacer un cambio total, destruyendo el sistema, habría que aplicar el Poder constituyente. 9.2 Procedimientos de reforma de la Constitución en el constitucionalismo comp

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