Formation du Contrat de Travail (PDF)

SÉANCE 2 LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL PLAN DE LA SÉANCE SÉANCE DÉDIÉE À LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL Partie 1. les relations individuelles de travail Déf° : les relations individuelles concernent les rapports de travail liant l’employeur et ses salariés : Le lien contractuel...

SÉANCE 2 LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL PLAN DE LA SÉANCE SÉANCE DÉDIÉE À LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL Partie 1. les relations individuelles de travail Déf° : les relations individuelles concernent les rapports de travail liant l’employeur et ses salariés : Le lien contractuel : le contrat de travail conclu entre l’employeur et le salarié ÉTUDE DU CONTRAT DE TRAVAIL : de son conclusion à son extinction Le lien disciplinaire, conséquence du rapport hiérarchique existant entre l’employeur et le salarié. ÉTUDE de l’exercice du pouvoir disciplinaire par l’employeur PLAN DE LA SÉANCE SÉANCE DÉDIÉE À LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL Examen du contrat de travail : Section 1.- La formation du contrat de travail (S2-4) Section 2.- L’exécution du contrat de travail (S5-6) Section 3.- La fin du contrat de travail (S7) PLAN DES SÉANCES 2 ET 3 SÉANCE DÉDIÉE À LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL §1.- Notion du contrat de travail §2.- Les conditions de validité du contrat de travail §3.- Le recrutement §4.- Les types de contrat de travail §5.- Les clauses du contrat de travail §1.- LA NOTION DE CONTRAT DE TRAVAIL EMPLOYE Contra UR t De travail SALARIÉ  ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DU CONTRAT DE TRAVAIL Absence de déf° du contrat de travail par le Code du travail. « la jurisprudence et la doctrine ont déterminé ses éléments dont résulte la définition suivante : 1. Une prestation de Contrat par lequel une personne physique (appelée travail « salariée » ou « travailleur » ), s’engage, moyennant une rémunération en argent (appelée « salaire » ), à fournir une prestation pour le compte d’une autre personne physique ou morale (appelée « employeur » ), sous la subordination juridique de 2.- Une rémunération celle-ci ». ENJEUX ? Contrat de travail or not contrat de travail 3.- Un lien de 3 ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DU CONTRAT DE TRAVAIL (essentiel dans le travail de subordination juridique QUALIFICATION JURIDIQUE) :  ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DU CONTRAT DE TRAVAIL IMPORTANCE D’UN ÉLÉMENT : LE LIEN Pouvoir de direction DE SUBORDINATION JURIDIQUE ! « L’élément caractéristique du contrat de travail est la Le pouvoir de direction : donner des subordination juridique du salarié à l’employeur qui détient instructions pour accomplir le travail l’autorité sur lui et supporte seul les risques économiques (profits ou pertes). Elle se prouve habituellement par la combinaison de 3 prérogatives, de façon plus exceptionnelle par Pouvoir normatif la preuve d’indices de subordination ». Le pouvoir normatif : édicter des normes Arrêt 13 novembre 1996 (no 94-13.187), la Chambre sociale de générales (règlement intérieur) la Cour de cassation décide que le lien de subordination juridique se prouve par l’accomplissement « d’un travail sous Pouvoir de contrôle et pouvoir l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres disciplinaire et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ». Le pouvoir disciplinaire et pouvoir de contrôle : contrôler l’exécution du travail par le salarié et sanctionner ses manquements PROCÉDURE DE REQUALIFICATION : LES TRAVAILLEURS DE PLATEFORMES PROCÉDURE DE REQUALIFICATION : LES TRAVAILLEURS DE PLATEFORMES UBER : les chauffeurs sont-ils des travailleurs indépendants ? Premières décisions des juges du fond : Présomption en raison de leur divergentes (v. not. Paris, 10 janv. 2019, n° inscription au RCS (registre du 18/ 08357 admettant l’existence d’un contrat commerce et des sociétés)/ ou au de travail ; Paris, 16 nov. 2017, no 16/ 09647 la rejetant). registre national des métiers => Position de la Cour de cassation : le plus devenu EN 2023 REGISTRE souvent, elle procède à la requalification en NATIONAL DES ENTREPRISES contrat de travail ou approuve une telle Certains de ces travailleurs ont requalification par les juges du fond (v. not. Soc. 28 nov. 2018, n° 17-20.079 ; Soc. 4 mars cherché ensuite à obtenir la 2020, n° 19-13.316 ; Soc., 25 janvier 2023, reconnaissance d’un statut de « 21-11.273 ; Soc. 15 févr. 2023, n° 21-17.316 travailleur salarié », alors que les => Bolt) ». plateformes d’intermédiation (Uber, Deliveroo par ex.) considèrent qu’il PROCÉDURE DE REQUALIFICATION : LES TRAVAILLEURS DE PLATEFORMES Cour de cassation, Chambre sociale, 4 mars 2020, 19-13.316, Publié au bulletin Un chauffeur UBER a exercé cette activité pendant une certaine durée. La société Uber BV a désactivé définitivement son compte sur la plateforme à partir du mois d'avril 2017. M. F... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification de sa relation contractuelle avec la société Uber en contrat de travail, et formé des demandes de rappels de salaires et d'indemnités de rupture. Est-ce un contrat de travail ? CA Paris => retient la qualification de contrat de travail. Pourvoi de la société Uber. Réponse de la Cour ? Requalification en contrat de travail : « 8. Selon la jurisprudence constante de la Cour (Soc., 13 nov. 1996, n° 94-13187, Bull. V n° 386, Société générale), le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. 9. Selon cette même jurisprudence, peut constituer un indice de subordination le travail au sein d'un service organisé lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution ». Réponse de la Cour 7. Selon l'article L. 8221-6 du code du travail, les personnes physiques, dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation sur les registres ou répertoires que ce texte énumère, sont présumées ne pas être liées avec le donneur d'ordre par un contrat de travail. L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque ces personnes fournissent des prestations dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard du donneur d'ordre. 8. Selon la jurisprudence constante de la Cour (Soc., 13 nov. 1996, n° 94-13187, Bull. V n° 386, Société générale), le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. 9. Selon cette même jurisprudence, peut constituer un indice de subordination le travail au sein d'un service organisé lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution. 10. A cet égard, la cour d'appel a retenu que M. F... a été contraint pour pouvoir devenir "partenaire" de la société Uber BV et de son application éponyme de s'inscrire au Registre des Métiers et que, loin de décider librement de l'organisation de son activité, de rechercher une clientèle ou de choisir ses fournisseurs, il a ainsi intégré un service de prestation de transport créé et entièrement organisé par la société Uber BV, qui n'existe que grâce à cette plateforme, service de transport à travers l'utilisation duquel il ne constitue aucune clientèle propre, ne fixe pas librement ses tarifs ni les conditions d'exercice de sa prestation de transport, qui sont entièrement régis par la société Uber BV. 11. La cour d'appel a retenu, à propos de la liberté de se connecter et du libre choix des horaires de travail, que le fait de pouvoir choisir ses jours et heures de travail n'exclut pas en soi une relation de travail subordonnée, dès lors que lorsqu'un chauffeur se connecte à la plateforme Uber, il intègre un service organisé par la société Uber BV. 12. Au sujet des tarifs, la cour d'appel a relevé que ceux-ci sont contractuellement fixés au moyen des algorithmes de la plateforme Uber par un mécanisme prédictif, imposant au chauffeur un itinéraire particulier dont il n'a pas le libre choix, puisque le contrat prévoit en son article 4.3 une possibilité d'ajustement par Uber du tarif, notamment si le chauffeur a choisi un "itinéraire inefficace", M. F... produisant plusieurs corrections tarifaires qui lui ont été appliquées par la société Uber BV et qui traduisent le fait qu'elle lui donnait des directives et en contrôlait l'application. 13. S'agissant des conditions d'exercice de la prestation de transport, la cour d'appel a constaté que l'application Uber exerce un contrôle en matière d'acceptation des courses, puisque, sans être démenti, M. F... affirme que, au bout de trois refus de sollicitations, lui est adressé le message "Êtes-vous encore là ?", la charte invitant les chauffeurs qui ne souhaitent pas accepter de courses à se déconnecter "tout simplement", que cette invitation doit être mise en regard des stipulations du point 2.4 du contrat, selon lesquelles : "Uber se réserve également le droit de désactiver ou autrement de restreindre l'accès ou l'utilisation de l'Application Chauffeur ou des services Uber par le Client ou un quelconque de ses chauffeurs ou toute autre raison, à la discrétion raisonnable d'Uber", lesquelles ont pour effet d'inciter les chauffeurs à rester connectés pour espérer effectuer une course et, ainsi, à se tenir constamment, pendant la durée de la connexion, à la disposition de la société Uber BV, sans pouvoir réellement choisir librement, comme le ferait un chauffeur indépendant, la course qui leur convient ou non, ce d'autant que le point 2.2 du contrat stipule que le chauffeur "obtiendra la destination de l'utilisateur, soit en personne lors de la prise en charge, ou depuis l'Application Chauffeur si l'utilisateur choisit de saisir la destination par l'intermédiaire de l'Application mobile d'Uber", ce qui implique que le critère de destination, qui peut conditionner l'acceptation d'une course est parfois inconnu du chauffeur lorsqu'il doit répondre à une sollicitation de la plateforme Uber, ce que confirme le constat d'huissier de justice dressé le 13 mars 2017, ce même constat indiquant que le chauffeur dispose de seulement huit secondes pour accepter la course qui lui est proposée. 14. Sur le pouvoir de sanction, outre les déconnexions temporaires à partir de trois refus de courses dont la société Uber reconnaît l'existence, et les corrections tarifaires appliquées si le chauffeur a choisi un "itinéraire inefficace", la cour d'appel a retenu que la fixation par la société Uber BV d'un taux d'annulation de commandes, au demeurant variable dans "chaque ville" selon la charte de la communauté Uber, pouvant entraîner la perte d'accès au compte y participe, tout comme la perte définitive d'accès à l'application Uber en cas de signalements de "comportements problématiques" par les utilisateurs, auxquels M. F... a été exposé, peu important que les faits reprochés soient constitués ou que leur sanction soit proportionnée à leur commission. 15. La cour d'appel, qui a ainsi déduit de l'ensemble des éléments précédemment exposés que le statut de §2.- CONDITIONS DE VALIDITÉ DU CONTRAT DE TRAVAIL A.- LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DU CONTRAT DE TRAVAIL Le contrat de travail => un « contrat ». L’article L. 1221-1 C. trav. précise notamment que « Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun » => règles du Code civil, sauf dispositions dérogatoires Article 1128 C. civ. Sont nécessaires à la validité d'un contrat : 1° Le consentement des parties ; 2° Leur capacité de contracter ; 3° Un contenu licite et certain. Points de vigilance : Consentement des parties : un consentement libre, éclairé et non vicié La capacité de contracter (mineurs non émancipés ; majeurs protégés => règles spécifiques) Le respect de l’ordre public par le contrat de travail (l’exercice d’une activité légale). Sanctions de la nullité du contrat de travail ? Aménagements des sanctions : contrat à exécution successive ; la nature de l’O° du salarié ne peut faire l’objet d’une restitution. LE SOCLE CONTRACTUEL DU CONTRAT DE TRAVAIL => LE CONTENU DU CONTRAT DE TRAVAIL « Le contrat de travail est ainsi doté d'un contenu de principe. Ainsi, sont en principe contractuels : le salaire, qu'il s'agisse de son montant ou de son mode de calcul (Soc. 28 janv. 1998, n° 95-40.275) ; la nature du travail, c'est-à-dire la qualification du salarié et ses responsabilités (Soc. 28 janv. 2005, n° 03-40.639) ; le lieu de travail, s'il est clairement stipulé que le travail sera exclusivement exécuté en un lieu précis ou si la mutation du salarié est envisagée en dehors du secteur géographique auquel il est affecté (Soc. 4 mai 1999, n° 97-40.576) ; le temps de travail, bien qu'il faille distinguer selon qu'est envisagée la durée du travail (par nature contractuelle, elle peut néanmoins être modifiée de manière unilatérale par l'employeur fondé à exiger du salarié qu'il exécute, par exemple, des heures supplémentaires dans les limites des règles impératives posées par la loi (Soc. 20 mars 1961, n° 60-40.120) ou la répartition du temps de travail (si la répartition des horaires sur la semaine est unilatéralement modifiable par l'employeur pour les salariés ayant conclu un CDI [Soc. 17 oct. 2000, n° 98-42.177], le passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour [Soc. 7 avr. 2004, n° 02-41.486] ou d'un horaire fixe à un horaire variable [Soc. 14 nov. 2000, n° 98-43.218] requièrent l'accord du salarié). Cet examen rapide du socle contractuel révèle l'existence des clauses informatives. Ainsi, la mention du lieu de travail dans le contrat de travail n'a que la valeur d'une information, à moins qu'il ne soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu (Soc. 3 juin 2003, n° 01-40.376). À défaut d'une telle stipulation, la clause est insusceptible d'être dotée de force obligatoire, de sorte que la référence au secteur géographique devra être utilisée pour décider si la mutation du salarié procédait d'une modification du contrat ou d'un changement des conditions de travail ». B.- LA FORME DU CONTRAT DE TRAVAIL Spécificité relative à la forme : absence de FORMALISME ! Absence de nécessité d’un écrit sauf exception. Un écrit n’est pas nécessaire. Un contrat de travail verbal est valable ! Article L1221-1 C. travail. Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter. Intérêts de cette absence de formalisme pour le salarié (qui peut être favorable au salarié dans une procédure) : la possibilité de caractériser l’existence d’un contrat de travail pour le salarié, même si l’employeur ne lui a pas communiqué un contrat écrit Faveur pour le salarié => ce contrat sera qualifié de CDI (un CDD doit obligatoirement être écrit ; est soumis à un formalisme particulier). INTÉRÊTS D’AVOIR UN CONTRAT ÉCRIT POUR LE SALARIÉ Intérêts pour le salarié et l’employeur : précaution probatoire évidente ! Droit de l’UE : transposition de la Directive UE 2019/1152 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles dans l’Union européenne est entrée en vigueur le 1er août 2022, par la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture est à l’origine de la création de l’article L1221-5-1 du code du travail : Article L1221-5-1 du code du travail Version en vigueur depuis le 11 mars 2023 Création LOI n°2023-171 du 9 mars 2023 - art. 19 (V) L'employeur remet au salarié un ou plusieurs documents écrits contenant les informations principales relatives à la relation de travail. Un salarié qui n'a pas reçu les informations mentionnées au premier alinéa ne peut saisir le juge compétent afin de les obtenir qu'après avoir mis en demeure son employeur de lui communiquer les documents requis ou, le cas échéant, de compléter les documents remis. Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application du présent article, notamment la liste des informations devant figurer dans les documents mentionnés au premier alinéa.  NOUVELLES OBLIGATIONS POUR L’EMPLOYEUR Depuis le 1er novembre 2023, l’employeur doit fournir de nouvelles informations à ses salariés. Celles-ci concernent aussi bien la relation de travail que la liste des CDI à pourvoir au sein de l'entreprise. Décret n° 2023-1004 du 30 octobre 2023 por tant transposition de la directive (UE) 2019/1 152 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 relative à des conditions de trav ail transparentes et prévisibles dans l'Union e uropéenne « Le décret du 30 octobre 2023 établit une liste d'informations que l'employeur doit désormais communiquer à ses salariés. Ces nouvelles dispositions permettent d'être en conformité avec le droit de l'Union européenne. Informations à communiquer à l’ensemble des salariés Les informations que l’employeur doit obligatoirement communiquer à tous ses salariés sont les suivantes ». NOUVELLES OBLIGATIONS POUR L’EMPLOYEUR  Sous-section 3 : Informations délivrées au salarié (Articles R1221-34 à R1221-41) Paragraphe 1 : Informations dues à tous les salariés (Articles R1221-34 à R1221-35) Article R1221-34 Modifié par Décret n°2023-1004 du 30 octobre 2023 - art. 1 Les documents mentionnés à l'article L. 1221-5-1 comportent au moins les informations suivantes : 1° L'identité des parties à la relation de travail ; 2° Le lieu ou les lieux de travail et, si elle est distincte, l'adresse de l'employeur ; 3° L'intitulé du poste, les fonctions, la catégorie socioprofessionnelle ou la catégorie d'emploi ; 4° La date d'embauche ; 5° Dans le cas d'une relation de travail à durée déterminée, la date de fin ou la durée prévue de celle-ci ; 6° Dans le cas du salarié temporaire mentionné à l'article L. 1251-1, l'identité de l'entreprise utilisatrice, lorsqu'elle est connue et aussitôt qu'elle l'est ; 7° Le cas échéant, la durée et les conditions de la période d'essai ; 8° Le droit à la formation assuré par l'employeur conformément à l'article L. 6321-1 ; 9° La durée du congé payé auquel le salarié a droit, ou les modalités de calcul de cette durée ; 10° La procédure à observer par l'employeur et le salarié en cas de cessation de leur relation de travail ; 11° Les éléments constitutifs de la rémunération mentionnés à l'article L. 3221-3, indiqués séparément, y compris les majorations pour les heures supplémentaires, ainsi que la périodicité et les modalités de paiement de cette rémunération ; 12° La durée de travail quotidienne, hebdomadaire, mensuelle ou ses modalités d'aménagement sur une autre période de référence lorsqu'il est fait application des dispositions des articles L. 3121-41 à L. 3121-47, les conditions dans lesquelles le salarié peut être conduit à effectuer des heures supplémentaires ou complémentaires, ainsi que, le cas échéant, toute modalité concernant les changements d'équipe en cas d'organisation du travail en équipes successives alternantes ; 13° Les conventions et accords collectifs applicables au salarié dans l'entreprise ou l'établissement ; 14° Les régimes obligatoires auxquels est affilié le salarié, la mention des contrats de protection sociale complémentaire dont les salariés bénéficient collectivement en application d'un accord collectif ou d'une décision unilatérale de l'employeur ainsi que, le cas échéant, les conditions d'ancienneté qui y sont attachées. EXCEPTIONS Situations dérogatoires dans lesquelles un ÉCRIT est exigé. - ex. 1 : la convention collective applicable le prévoit - ex. 2 : la relation professionnelle concerne certaines catégories de travailleurs visés par le Code du travail (médecin du travail, avocat salarié, travailleur à domicile par ex.) - ex. 3 : les contrats de travail dérogatoires (toute embauche en CDD par ex. ; à défaut, le CDD est réputé contrat à durée indéterminée ; toute embauche à temps partiels => à défaut le contrat est réputé à temps plein). C.- LA PÉRIODE D’ESSAI Particularité du contrat de travail : POSSIBILITÉ DE PRÉVOIR une période d’essai Régime juridique : à l’origine, règles encadrant la période d’essai posées par la JP ; la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a consacré le régime de la période d’essai dans le Code du travail (L. 1221-19 à L. 1221-26). Intérêt de la période d’essai pour l’employeur et pour le salarié  pour le salarié : s’assurer que le poste est conforme à ses attentes et que ses fonctions lui conviennent ;  pour l’employeur : évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience. Déf° : article L1221-20 C. trav. Article L1221-20 C. trav. : La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. O° de prévoir l’existence d’une période d’essai et son renouvellement : CLAUSE DE PÉRIODE D’ESSAI La période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas ; elles doivent être expressément stipulées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail (C. trav., art. L. 1221-23). Article L1221-23 C. trav. : La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail. C.- LA PÉRIODE D’ESSAI Durée de la période d’essai : durée maximale posée à l’article L1221-19 C. trav. Article L1221-19 C. trav. Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est : 1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ; 2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ; 3° Pour les cadres, de quatre mois. Renouvellement de la période d’essai : Article L1221-21 C. trav. La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement. La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser : 1° Quatre mois pour les ouvriers et employés ; 2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ; 3° Huit mois pour les cadres. Une période d’essai d’une durée déraisonnable est condamnée par la convention n° 158 de l’OIT sur le licenciement (Soc. 30 sept. 2014, no 13-21.385) C.- LA PÉRIODE D’ESSAI Renouvellement de l’essai Un seul renouvellement possible. 3 conditions cumulatives : – un accord de branche étendu doit prévoir la possibilité du renouvellement, – le contrat de travail doit prévoir la possibilité du renouvellement, – accord exprès donné par le salarié au cours de la période d’essai initiale. C.- LA PÉRIODE D’ESSAI Caractère impératif des durées des périodes d’essai, sauf durées plus courtes (sauf dispositions plus favorables au salarié) : Article L1221-22. Modifié par LOI n°2023-171 du 9 mars 2023 - art. 19 (V) Les durées des périodes d'essai fixées par les articles L. 1221-19 et L. 1221-21 ont un caractère impératif, à l'exception : -de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ; -de durées plus courtes fixées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail. Avant cette loi, les accords de branche conclus avant le 26 juin 2008 pouvaient prévoir des durées de période d’essai plus longues que les durées maximales légales. Décompte de la période d’essai : La période d’essai commence à la date à laquelle le salarié démarre physiquement l’exécution de son contrat de travail. Le décompte de la période d’essai se fait en jours calendaires (Soc. 29 juin 2005, no 02-45.701) ; un jour calendaire désigne tout jour du calendrier de l’année civile, y compris les jours fériés et chômés, allant donc du 1er janvier jusqu’au 31 décembre. C.- LA PÉRIODE D’ESSAI RUPTURE DE LA PÉRIODE D’ESSAI : LE PRINCIPE DE LIBERTÉ DE RUPTURE DE LA PÉRIODE D’ESSAI La rupture de la période d’essai avant le terme de celle-ci est un mode particulier de rupture du contrat de travail qui ne s’analyse : – ni en une démission lorsqu’elle est le fait du salarié ; – ni en un licenciement lorsqu’elle est le fait de l’employeur. Le régime juridique de rupture de la période d’essai est marqué par une grande liberté en ce que l’auteur de la rupture : – peut être indifféremment le salarié et/ ou l’employeur ; – ne doit aucune indemnité à l’autre partie, – n’a pas à motiver sa décision ; – n’a pas à respecter des formalités particulières (la rupture de la période d’essai pouvant écrite ou verbale). C.- LA PÉRIODE D’ESSAI Liberté, mais respect d’un délai de prévenance : le délai de prévenance pour mettre fin à la période d’essai : Article L1221-25 Lorsqu'il est mis fin, par l'employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d'essai définie aux articles L. 1221-19 à L. 1221-24 ou à l'article L. 1242-10 pour les contrats stipulant une période d'essai d'au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à : 1° Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ; 2° Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ; 3° Deux semaines après un mois de présence ; 4° Un mois après trois mois de présence. La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. Lorsque le délai de prévenance n'a pas été respecté, son inexécution ouvre droit pour le salarié, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. Cette indemnité est égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congés payés comprise. Article L1221-26 Création LOI n°2008-596 du 25 juin 2008 - art. 2 (V) Lorsqu'il est mis fin à la période d'essai par le salarié, celui-ci respecte un délai de prévenance de quarante- huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l'entreprise est inférieure à huit jours. C.- LA PÉRIODE D’ESSAI Principe : la rupture est libre pour le salarié et l’employeur « Les règles du licenciement ne s’appliquent pas : pas de procédure, pas d’indemnité de rupture. Limites : – respect d’un délai de prévenance, dont la durée varie selon l’auteur de la rupture et selon la durée de présence du salarié dans l’entreprise. En cas de rupture pendant l’essai sans respecter ce délai, c’est une rupture fautive (et non un licenciement) qui ouvre droit à une indemnité compensatrice d’un montant égal au salaire que le salarié aurait dû percevoir pendant le délai restant à courir ; – respect de la procédure disciplinaire si l’employeur invoque une faute du salarié au moment de la rupture ». C.- LA PÉRIODE D’ESSAI La rupture ne doit pas être abusive ; l’abus de l’employeur donne droit à une indemnité pour le salarié (Soc. 15 avr. 2016, no 14-24.930). La rupture est abusive : → lorsqu’elle est mise en œuvre dans des conditions qui révèlent une intention de nuire et/ ou une légèreté blâmable de l’employeur (précipitation intempestive, désinvolture…), → lorsque les véritables motifs de la rupture sont sans relation avec l’aptitude professionnelle du salarié à assumer les fonctions qui lui sont attribuées (ex. : Soc. 20 nov. 2007, no 06-41.212, motif économique ; Soc. 15 déc. 2016, no 15-21.596) ; → la rupture de l’essai ne doit pas être fondée sur un motif discriminatoire. Ex. : la rupture du contrat de travail en raison des nombreux arrêts maladies pendant la période d’essai est discriminatoire car fondée sur l’état de santé du salarié (Soc. 16 févr. 2005, no 02-43.402) ». C.- LA PÉRIODE D’ESSAI La durée de la période d’essai pour les salariés titulaires d’un CDD ou intérimaires obéit à des dispositions particulières : art. L. 1242-10 C. trav. pour les premiers, art. L. 1251-14 C. trav. pour les seconds. La durée de la période d'essai d'un CDD de 6 mois maximum est calculée à raison d'un jour par semaine et dans la limite d'une durée maximale légale de 2 semaines. La convention collective peuvent prévoir une durée inférieure. La durée de la période d'essai d'un CDD supérieur à 6 mois est calculée à raison d'un jour par semaine et dans la limite d'une durée maximale légale de 1 mois. La convention collective peuvent prévoir une durée inférieure. Article L1242-10 du Code du travail Le contrat de travail à durée déterminée peut comporter une période d'essai. Sauf si des usages ou des stipulations conventionnelles prévoient des durées moindres, cette période d'essai ne peut excéder une durée calculée à raison d'un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois et d'un mois dans les autres cas. §3.- LE RECRUTEMENT S. MAILLARD : « LE RECRUTEMENT VISE L’ENSEMBLE DES OPÉRATIONS QUI PRÉCÉDENT L’ÉVENTUELLE CONCLUSION D’UN CONTRAT DE TRAVAIL. C’EST LE MOMENT POUR LE FUTUR EMPLOYEUR DE LA RECHERCHE, DE L’ÉVALUATION ET DE LA SÉLECTION DES CANDIDATS POUR POURVOIR UN EMPLOI VACANT. ET C’EST AUSSI POUR LE CANDIDAT, LE MOMENT DE LA RECHERCHE D’EMPLOI ». A.- LE PP : LA LIBERTÉ D’EMBAUCHE DE L’EMPLOYEUR Basée sur la liberté d’entreprendre, pp à V. constitutionnelle => affirmation de la liberté d’embauche de l’employeur « l’employeur, responsable de l’entreprise, doit pouvoir choisir librement ses collaborateurs (Cons. const. 20 juill. 1988, no 88-244) : il décide seul de l’opportunité de recruter ou non ; il fixe le profil des candidats recherchés ; il choisit les méthodes de sélection. Cette liberté d’embauche, à valeur constitutionnelle, s’accorde parfaitement avec la nature du contrat de travail qui est conclu intuitu personae, c’est-à-dire en considération de la personne et de ses qualités professionnelles et qui s’instaure sur une relation de confiance ». B.- LES LIMITES 1.- LES INTERDICTIONS D’EMPLOI 1.2.1.- LES INTERDICTIONS D’EMPLOI Article L4153-1 C. trav. Il est interdit d'employer des travailleurs de moins de seize ans, sauf s'il s'agit : Exemple 1 1° De mineurs de quinze ans et plus titulaires d'un contrat d'apprentissage, dans les conditions prévues à l'article L. 6222-1 ; Sauf exceptions, aucun 2° D'élèves de l'enseignement général lorsqu'ils font des visites contrat de travail ne peut d'information organisées par leurs enseignants ou, durant les deux être conclu avec un mineur derniers niveaux de l'enseignement des collèges ou durant la scolarité de moins de 16 ans au lycée, lorsqu'ils suivent des périodes d'observation mentionnées à l'article L. 332-3-1 du code de l'éducation ou des séquences d'observation et selon des modalités déterminées par décret ; 3° D'élèves qui suivent un enseignement alterné ou un enseignement professionnel durant les deux dernières années de leur scolarité obligatoire, lorsqu'ils accomplissent des stages d'initiation, d'application ou des périodes de formation en milieu professionnel selon des modalités déterminées par décret. L'Assemblée nationale adopte une proposition de loi visant à protéger les enfants « influenceurs » Les députés ont adopté à l'unanimité le 12 février 2020, en première lecture, la proposition de loi visant à « encadrer l'exploitation commerciale de l'image d' enfants de moins de seize ans sur les plateformes en ligne ». Ces vidéos montrent généralement de jeunes enfants à travers plusieurs types d'activités, « qu'il s'agisse de déballer une multitude de jouets, de Pb particulier des déguster des aliments, de dévoiler des scènes de la vie quotidienne, de réaliser des défis, ou des tutoriels » précise le rapporteur Bruno Studer, enfants youtubeurs président de la commission des Affaires culturelles et de l'éducation. La proposition de loi vise à mettre en place un cadre légal qui fasse prévaloir ou influenceurs l'intérêt de l' enfant. Ainsi, l'article 1er crée un cadre juridique en étendant aux enfants influenceurs le régime d'autorisation individuelle préalable applicable aux enfants employés dans le secteur du spectacle. Ce régime qui devra s'appliquer désormais aux enfants dont l'image est utilisée en vue d'une diffusion sur un service de média audiovisuel à la demande, et aux enfants dont l'activité relève d'une relation de travail (prestation de travail, rémunération et lien de subordination), garantit que les conditions d'emploi de l' enfant sont compatibles avec sa scolarisation et la sauvegarde de sa santé, notamment. Si les représentants légaux peuvent disposer d'une partie de la rémunération, la majeure partie des revenus doit être versée à la Caisse des dépôts jusqu'à la majorité de l' enfant. Pour éviter que les enfants , dont l'activité ne relèverait pas du droit du travail, ne bénéficient d'aucune protection, l'article 3 prévoit une obligation de déclaration, par un service de la plateforme, au-delà d'un certain seuil de durée de contenu ou de revenus  EX. DES INTERDICTIONS D’EMPLOI CONCERNANT LES FEMMES Section 2 : Travaux exposant à des agents biologiques (Article D4152-3) Article D4152-3 C. travail. : Lorsque les résultats de l'évaluation des risques à des agents biologiques pathogènes révèlent l'existence d'un risque d'exposition au virus de la rubéole ou au toxoplasme, il est interdit d'exposer une femme enceinte, sauf si la preuve existe que cette dernière est suffisamment protégée contre ces agents par son état d'immunité. L'employeur prend, après avis du médecin du travail, les mesures nécessaires au respect de cette interdiction. Section 4 : Utilisation d'équipements de travail (Article D4152-8) Exemple 2 Article D4152-8 Il est interdit d'employer une femme enceinte ou allaitant aux travaux à l'aide d'engins du type marteau-piqueur mus à l'air comprimé. Section 5 : Travaux exposant aux agents chimiques dangereux (Articles D4152-9 à D4152-11) Protection des femmes Article D4152-9 Il est interdit d'employer une femme enceinte ou allaitant aux travaux suivants et de les admettre de manière habituelle dans les locaux affectés à ces travaux : enceintes et/ou les 1° Préparation et conditionnement des esters thiophosphoriques ; femmes allaitant 2° Emploi du mercure et de ses composés aux travaux de secrétage dans l'industrie de la couperie de poils.  Article D4152-10 Il est interdit d'affecter ou de maintenir les femmes enceintes et les femmes allaitant à des postes de travail les exposant aux agents chimiques suivants : 1° Agents chimiques qui satisfont aux critères de classification pour la toxicité pour la reproduction de catégorie 1A, 1B, ou catégorie supplémentaire des effets sur ou via l'allaitement définis à l' annexe I du règlement (CE) n° 1272/2008 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 ; 2° Benzène ; 3° Dérivés suivants des hydrocarbures aromatiques : a) Dérivés nitrés et chloronitrés des hydrocarbures benzoniques ; b) Dinitrophénol ; c) Aniline et homologues, benzidine et homologues, naphtylamines et homologues. Toutefois, l'interdiction relative aux dérivés des hydrocarbures aromatiques ne s'applique pas lorsque les opérations sont réalisées en appareils clos en marche normale. INTERDICTIONS DE SOURCE CONVENTIONNELLE l’employeur/ le recruteur ne peut pas librement embaucher une personne parce que cette personne est liée : – par une « clause de non-concurrence » (CNC) figurant dans le contrat de travail qu’elle avait conclu avec son précédent Ex. 3 : employeur ; - les clauses de non- concurrence – par une « clause d’exclusivité » figurant dans le contrat de travail en cours avec un employeur. - clause d’exclusivité En cas de non-respect de ces clauses, la responsabilité délictuelle du recruteur peut être engagée : Com. 16 oct. 2019, n° 18-15.418. Déf° de la CNC : « La clause de non-concurrence est une clause qui peut être insérée dans le contrat de travail, qui vise à limiter la liberté du salarié d'exercer, après la rupture du contrat, des fonctions équivalentes chez un concurrent de l’employeur ou à son propre compte ». 2.- LES PRIORITÉS D’EMPLOI ET DE RÉEMBAUCHE Ex. 1 : Les travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés bénéficient, dans les entreprises occupant au minimum vingt salariés, d’une véritable obligation d’emploi : l’employeur est tenu d’employer ces travailleurs afin qu’ils représentent au minimum 6 % de l’effectif total (taux révisé tous les cinq ans : v. C. trav., art. L. 5212-2 al. 2). Manuel Dalloz « Toute entreprise qui entre dans le champ de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (OETH), soit au moment de sa création, soit en raison de l’accroissement de son effectif, dispose d’un délai de trois ans à compter de cette date pour se mettre en conformité avec cette obligation. En cas de doute, les employeurs peuvent désormais interroger l’Association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées (Agefiph) sur l’application, à leur situation, de la législation sur l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (procédure dite « rescrit handicap »). LES PRIORITÉS D’EMPLOI ET DE RÉEMBAUCHE Diversité des modalités d’exécution de cette obligation « Pour s’acquitter de cette obligation, les employeurs ont toutefois le choix entre les modalités suivantes (modalités restreignant parfois la portée de cette obligation) : – employer effectivement les bénéficiaires de cette obligation ; – accueillir des personnes handicapées en stage ou dans le cadre de « périodes de mise en situation en milieu professionnel » (v. C. trav., art. L. 5135-1 à L. 51358) ; – acheter des fournitures ou des prestations de services au secteur adapté ou protégé ; – appliquer un accord collectif agréé prévoyant la mise en oeuvre d’un programme d’action en faveur des personnes handicapées ; – verser une contribution financière (sorte de pénalité) à l’Agefiph ; sachant que sur son site Internet, l’Agefiph propose un outil de calcul permettant d’évaluer le montant de la contribution financière. À travers l’art. 67 de la loi n° 2018-771 du 5 sept. 2018 et l’art. 11 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, le législateur a modifié de nombreuses dispositions relatives à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (v. C. trav., art. L. 5212-1 et s.) et il a créé l’obligation, via le second de ces textes, de désigner un « référent handicap » dans les entreprises employant au moins 250 salariés : v. not. C. trav., art. L. 5213-6-1. Plus récemment, la loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale (dite « loi 3DS » ) comprend également plusieurs mesures concernant les travailleurs handicapés. De nouvelles modifications sont à prévoir prochainement car le « Projet de loi pour le plein-emploi » présenté en Conseil des ministres le 7 juin 2023 entend mettre en oeuvre plusieurs des engagements pris au terme de la 6e Conférence nationale du handicap qui s’est tenue le 26 avril 2023 ». LES PRIORITÉS D’EMPLOI ET DE RÉEMBAUCHE Ex. 2 : la priorité de réembauche Cette priorité généralement valable pendant un an Qui est visé ?  les salariés licenciés pour motif économique ( art. L. 1233-16 al. 2 et L. 1233-45) ;  les salariés démissionnaires après la naissance ou l’arrivée d’un enfant dans leur foyer (art. L. 1225-67). Article L1233-45 C. trav. Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai. Dans ce cas, l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l'employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles. Le salarié ayant acquis une nouvelle qualification bénéficie également de la priorité de réembauche au titre de celle-ci, s'il en informe l'employeur. B.- LES LIMITES 3.- L’ENCADREMENT DU PROCESSUS DE RECRUTEMENT Idée : limiter les pratiques abusives en matière de recrutement. Contexte social : tensions sur le marché de l’emploi ; l’employeur est en position de force. Intervention du législateur dès 1992 pour encadrer le processus de recrutement. Article L1221-6 du C. trav. Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles. Le candidat est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes d'informations. LES MÉTHODES DE RECRUTEMENT La diversité des méthodes Le recrutement direct : Recrutement interne : l’employeur s’adresse à un salarié appartenant déjà à l’entreprise => ce recrutement constitue alors généralement une promotion ID => identifier les talents dans votre propre organisation ! Recrutement externe : le recrutement s’adresse à des personnes extérieures à l’entreprise en recherche d’emploi (nouveaux venus sur le marché du travail tel que les jeunes diplômés, personnes au chômage) ou à des personnes qui ont actuellement un emploi Attention : risques liés au débauchage LES MÉTHODES DE RECRUTEMENT La diversité des méthodes Le recrutement par intermédiaire Service public de placement : France Travail Obligation internationale de l’État français Recrutement par une agence de recrutement ou par un « chasseur de têtes » => méthode de recrutement plutôt prisé pour les Talents ! Agence ou le cabinet de recrutement est le mandataire de l’employeur (contrat de mandat/prestation de S.) => objectif : assister l’employeur dans le choix d’un candidat susceptible d’occuper l’emploi ç pourvoir. L’employeur reste libre du choix de ces salariés MÉTHODES DE RECRUTEMENT Ex. 1 : la réglementation des offres d’emploi Règles juridiques qui régissent l’offre d’emploi : article L5332-1 C. trav. Premières règles : Une offre d’emploi ne peut être vendue : « Il est interdit de vendre des offres ou des demandes d'emploi, quel que soit le support utilisé », L5331-1 C. trav. Les annonces de recrutement doivent donc être rédigées en langue française, quel que soit le support de publication Cette obligation permet à tout candidat de bien comprendre les termes de l’offre d’emploi, sans ambiguïté. Cela n’empêche pas l’offre d’être disponible dans d’autres langues, par exemple pour un emploi à l’international, mais le texte de base doit être en français ( art. L5331-4 du Code du Travail). MÉTHODES DE RECRUTEMENT L’offre d’emploi doit comporter des mentions obligatoires : Date de publication de l’offre Identification de l’entreprise/du recruteur Intitulé du poste et description Localisation du poste Expérience professionnelle requise Type de contrat proposé et durée Diplômes ou qualification Adresse de contact ou formulaire pour contacter Annonce en langue française MÉTHODES DE RECRUTEMENT Sanctions pour non respect des règles Ne pas respecter les obligations et juridiques ? interdictions de la réglementation Article L5334-1 du Code pénal sur les offres d’emploi expose les Le fait d'insérer une offre d'emploi ou une offre de travaux à domicile, en employeurs à des poursuites méconnaissance des dispositions de l'article L. 5331-3, est puni d'un pénales et civiles (article emprisonnement d'un an et d'une amende de 37 500 euros. L5334.1 du Code du travail). Il Le fait d'insérer une offre de service concernant les emplois et carrières, en risque ainsi jusqu’à un an de méconnaissance des dispositions de l'article L. 5331-5, est puni des mêmes prison et 37 500 € d’amende. peines. L'annonceur qui a demandé la diffusion de l'offre est responsable de l'infraction commise. Le directeur de la publication ou le fournisseur du service ayant communiqué l'offre au public est responsable lorsqu'il a agi sans demande expresse d'insertion de l'offre émanant de l'annonceur. INSÉRER DES CRITÈRES OU MENTIONS DISCRIMINATOIRES DANS UNE ANNONCE PEUT ÉGALEMENT MENER À DES SANCTIONS POUVANT ATTEINDRE TROIS ANS D’EMPRISONNEMENT ET 45 000 € D’AMENDE. Article 225-2 du Code pénal Insérer des critères ou mentions La discrimination définie aux articles 225-1 à 225-1-2, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste : discriminatoires dans une annonce peut également mener à des sanctions 1° A refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ; pouvant atteindre trois ans 2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ; d’emprisonnement et 45 000 € 3° A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ; d’amende. 4° A subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ou prévue aux articles 225-1-1 ou 225-1-2 ; 5° A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ou prévue aux articles 225-1-1 ou 225-1-2 ; 6° A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du code de la sécurité sociale. Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende. INSÉRER DES CRITÈRES OU MENTIONS DISCRIMINATOIRES DANS UNE ANNONCE PEUT ÉGALEMENT MENER À DES SANCTIONS POUVANT ATTEINDRE TROIS ANS D’EMPRISONNEMENT ET 45 000 € D’AMENDE.  Article 225-1 du Code pénal Question : Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de QUELS SONT LES leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation CRITÈRES économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d'autonomie, de leur handicap, de leurs DISCRIMINATOIRES caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité VISÉS PAR L’ARTICLE de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur 225-1 du Code qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte pénal ? au sens, respectivement, du I de l'article 6 et des 1° et 2° de l'article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, de leur capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée. EX. 2 : INTERDICTION DES DISCRIMINATIONS À L’EMBAUCHE : L 1132-1 DU CODE DU TRAVAIL La liste limitative des motifs discriminatoires prohibés est fixée par le Code du travail (L. 1132-1) : l’état de santé, la nationalité, la situation familiale, l’adresse, l’âge… ne peuvent être pris en considération par l’employeur pour refuser l’embauche du candidat à l’emploi. Exceptions : l’utilisation de l’un de ces critères discriminatoires est autorisée lorsqu’elle répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante. Ex. : l’appartenance à un sexe peut être mentionnée pour un emploi de mannequin ou d’artiste  Article L1132-1 C. trav. Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, d'horaires de travail, d'évaluation de la performance, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non- appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de sa qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte, au sens, respectivement, du I de l'article 6 et des 1° et 2° de l' article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. EXEMPLE 3 : GARANTIES ENTOURANT LES PROCÉDURES DE RECRUTEMENT Possibilité pour l’employeur de s’appuyer sur les procédures de recrutement sur des méthodes et techniques d’aide au recrutement (ex. : tests psychotechniques, test d’aptitude, test de personnalité, test de graphologie etc.). Cependant : information expresse et préalable à sa mise en œuvre du candidat + méthodes et techniques doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie. Ex. de tests interdits : QI, donnée personnelle sans rapport avec le poste ; opinion politique, religieuse, sexuelle, données de santé … (+ rôle de la CNIL-RGPD). Article L1221-8 C. travail. Le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise en oeuvre, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard. Les résultats obtenus sont confidentiels. Les méthodes et techniques d'aide au recrutement ou d'évaluation des candidats à un emploi doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie. L’information du CSE des méthodes ou techniques d’aide au recrutement Diversité des méthodes de recrutement : au-delà du classique entretien d’embauche, très grande créativité des entreprises Mise en place d’une obligation d’information du COMITÉ SOCIAL et ÉCONOMIQUE (CSE) DE L’ENTREPRISE lorsqu’il existe, préalablement à leur utilisation par l’employeur instance de représentation du personnel dans l'entreprise. Il doit être mis en place dans les entreprises de 11 salariés et plus. Article L2312-38 du Code du travail Le comité social et économique est informé, préalablement à leur utilisation, sur les méthodes ou techniques d'aide au recrutement des candidats à un emploi ainsi que sur toute modification de celles- ci Il est aussi informé, préalablement à leur introduction dans l'entreprise, sur les traitements automatisés de gestion du personnel et sur toute modification de ceux-ci. Le comité est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l'entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés. LA PROTECTION DES CANDIDATS LORS DES ENTRETIENS PRÉALABLES À L’EMBAUCHE Premier élément : l’information expresse et préalable des candidats des méthodes et techniques d’aide au recrutement utilisées à son égard Article L1221-8 C. trav. : Al. 1 : Le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise en oeuvre, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard. Al. 2 : Les résultats obtenus sont confidentiels. Article L1221-9 C. trav. : « Aucune information concernant personnellement un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance ». LA PROTECTION DES CANDIDATS LORS DES ENTRETIENS PRÉALABLES À L’EMBAUCHE Deuxième élément : la protection des droits et libertés individuels des candidats Principe général qui s’applique même dans le cadre du processus de recrutement : Art. L. 1121-1 C. trav. : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». LA PROTECTION DES CANDIDATS LORS DES ENTRETIENS PRÉALABLES À L’EMBAUCHE Troisième élément : finalités et pertinence des informations demandées. Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé. Les informations recherchées doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles. Article L1221-6 C. trav. Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles. Informations demandées (par ex. : pendant Techniques de recrutement l’entretien et dans un questionnaire d’embauche) → Exigence de transparence : → Exigence de pertinence : les informations – obligation d’informer expressément le candidat à demandées/ des questions posées : un emploi des méthodes et techniques d’aide au – ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier recrutement qui seront utilisées, la capacité à occuper l’emploi proposé ou les – obligation d’informer les représentants élus du aptitudes professionnelles, personnel (CSE), sur les méthodes ou techniques – doivent présenter un lien direct et nécessaire avec d’aide au recrutement des candidats à un emploi. l’emploi proposé. Ex. : interdiction de mettre en place une caméra → Appréciation de la pertinence en fonction du cachée dans la salle d’attente, de faire procéder à poste proposé. une enquête par un détective privé. Pas de liste de questions interdites. → Exigence de pertinence : les méthodes Ex. : sont autorisées les questions sur la formation utilisées doivent avoir pour finalité d’apprécier la suivie et sur l’expérience professionnelle. Ex. : sont capacité du candidat à occuper le poste proposé. interdites, en principe, les questions portant sur son logement, sur la profession du conjoint, ou encore Ex. : test professionnel (épreuve de mise en sur le nombre d’enfants situation, de courte durée, non rémunérée) LA PROTECTION DES CANDIDATS LORS DES ENTRETIENS PRÉALABLES À L’EMBAUCHE Quatrième élément : protection des candidats contre les discriminations. La protection des candidats à un emploi contre les discriminations est double. Il est interdit pour un recruteur d’écarter d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage une personne en opérant une discrimination (directe ou indirecte). La discrimination directe correspond à une situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable sur le fondement ou au motif d’un des critères « interdits ». Elle est nettement visible, voire affichée ou revendiquée. La discrimination indirecte est une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié(e) par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but soient nécessaires et appropriés. Autrement dit, si le résultat d’une disposition conduit à traiter défavorablement une personne ou un groupe de personnes pouvant se rattacher à un critère interdit (sexe, âge, orientation sexuelle…), on peut penser qu’il y a discrimination indirecte. Il est également interdit lors des opérations de recrutement de poser des questions aux candidats (et/ ou mener des investigations) sur des paramètres discriminatoires. FOCUS DISCRIMINATION Afin de lutter contre les discriminations à l’embauche : FORMER « Article L1131-2 du Code du travail Dans toute entreprise employant au moins trois cents salariés et dans toute entreprise spécialisée dans le recrutement, les employés chargés des missions de recrutement reçoivent une formation à la non- discrimination à l'embauche au moins une fois tous les cinq ans ». FOCUS DISCRIMINATION Afin de lutter contre les discriminations à l’embauche : MESURER ET INFORMER « Qu'est-ce que l'index de l'égalité professionnelle ? L'index de l'égalité professionnelle a été instauré par la loi du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel. Il permet aux entreprises concernées de mesurer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et de mettre en évidence les points de progression sur lesquels agir quand ces disparités sont injustifiées. Pour ce faire, il évalue sur 100 points le niveau d'égalité entre les femmes et les hommes en s'appuyant sur les critères suivants : écart de rémunération femmes / hommes, écart de répartition des augmentations individuelles, nombre de salariées augmentées à leur retour de congé maternité, parité parmi les 10 plus hautes rémunérations, écart de répartition des promotions (seulement pour les entreprises de plus de 250 salariés). La plupart des données à prendre en compte figurent dans la base de données économiques et sociales des entreprises (BDES). Une fois calculées, la note globale de l'index de l'égalité femmes-hommes, ainsi que la note obtenue à chacun des indicateurs le composant, doivent être : déclarées à l'inspection du travail (Dreets), communiquées au comité social et économique (CSE), publiées, de manière visible et lisible, sur le site Internet de votre entreprise (ces informations devront rester en ligne au moins jusqu'à la publication des résultats de l'année suivante) »K EXEMPLE 4 : LA LOYAUTÉ ENVERS LES CONCURRENTS DÉBAUCHAGE => QUELS RISQUES ? Risque pris par le recruteur, risque pris par l’entreprise. 2 types de réglementation : - La réglementation du droit du travail - Le droit de la concurrence L’INTERDICTION DU DÉBAUCHAGE ILLICITE PAR LE CODE DU TRAVAIL Article L1237-3 C. travail. Lorsqu'un salarié ayant rompu abusivement un contrat de travail conclut un nouveau contrat de travail, le nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l'employeur précédent dans les cas suivants : 1° S'il est démontré que le nouvel employeur est intervenu dans la rupture ; 2° Si le nouvel employeur a engagé un salarié qu'il savait déjà lié par un contrat de travail ; 3° Si le nouvel employeur a continué d'employer le salarié après avoir appris que ce dernier était encore lié à un autre employeur par un contrat de travail. Dans ce cas, sa responsabilité n'est pas engagée si, au moment où il a été averti, le contrat de travail abusivement rompu par le salarié était venu à expiration, soit s'il s'agit de contrats à durée déterminée par l'arrivée du terme, soit s'il s'agit de contrats à durée indéterminée par l'expiration du préavis ou si un délai de quinze jours s'était écoulé depuis la rupture du contrat. L’INTERDICTION DU DÉBAUCHAGE ILLICITE PAR LE CODE DU TRAVAIL DOUBLE CONDITION : que le salarié ait rompu abusivement son contrat de travail => l’abus résulte des circonstances de la rupture qui font apparaître sa légèreté blâmable ou son intention de nuire à l'employeur. que le nouvel employeur ait adopté l'un des comportements illicites visés à l'article L. 1237-3. Conséquences : Lorsqu'un salarié rompt abusivement son contrat de travail à durée indéterminée pour conclure un nouveau contrat de travail avec un autre employeur, ce dernier peut être tenu solidairement responsable avec le salarié du préjudice causé au précédent employeur par la rupture s'il était de mauvaise foi. L’INTERDICTION DE LA DÉSORGANISATION DE L’ENTREPRISE CONCURRENTE PAR L’INTERMÉDIAIRE DU PERSONNEL DE L’ENTREPRISE le principe : la libre concurrence. Sous réserve : du respect d’un comportement DÉLOYAL. La recherche de la clientèle ne doit pas se traduire par un comportement déloyal. Pour assurer la loyauté dans la concurrence, la JP s’est appuyée sur le droit commun de la responsabilité civile délictuelle : art. 1240 et 1241 C. civ. Tout procédé déloyal employé dans la lutte concurrentielle constitue une faute qui engage la responsabilité de son auteur, ce dernier étant tenu de réparer les conséquences dommageables de son acte Une des techniques déloyales, fréquente en pratique : la désorganisation de l’entreprise rivale par le débauchage de salarié ! Enjeux : accès par le salarié aux secrets d’une entreprise concurrente, aux fichiers clients, approvisionnements, connaissance de l’organisation et du fonctionnement de l’entreprise, forces et faiblesses de l’entreprise … Distinction de 2 situations : le salarié libre de tout engagement de non-concurrence ; le salarié obligé par une clause de non-concurrence. L’INTERDICTION DE LA DÉSORGANISATION DE L’ENTREPRISE CONCURRENTE PAR L’INTERMÉDIAIRE DU PERSONNEL DE L’ENTREPRISE SITUATION 1 : le salarié libre de tout engagement de non-concurrence LE PRINCIPE : la liberté d'embauche : un employeur est libre de solliciter le personnel d'une entreprise concurrente. Les juges doivent rechercher si le débauchage s’accompagne de circonstances particulières qui vont lui donner un caractère déloyal => la simple embauche d’anciens salariés d’une entreprise concurrente n’est pas en elle-même fautive. Considérations prises en compte pour évaluer le caractère déloyal :  Manière dont le débauchage s’est réalisé : sur incitation ou non du nouvel employeur  Plusieurs salariés sont-ils concernés ? Les départs sont-ils échelonnés ou simultanés ?  Débauchage dans l’objectif d’obtenir un savoir-faire de l’entreprise (ex. : 5 salariés ciblés et un ingénieur en formation recrutés en même temps)  La désorganisation de l’entreprise concurrente => départ brutal d’employés qualifiés ayant une certaine ancienneté ; ou encore emploi de manœuvres frauduleuses par les agents recruteurs ; départs concomitants d’un nombre important de responsables etc. L’INTERDICTION DE LA DÉSORGANISATION DE L’ENTREPRISE CONCURRENTE PAR L’INTERMÉDIAIRE DU PERSONNEL DE L’ENTREPRISE SITUATION 2 : le salarié obligé par une clause de non-concurrence Lorsqu'un employeur embauche un ancien salarié qui a souscrit une clause de non- concurrence pour le temps suivant l'expiration du contrat de travail, la jurisprudence sanctionne ce nouvel employeur, qui se rend complice de la violation de l'engagement de non- concurrence , en le condamnant pour concurrence déloyale en application des articles 1240 et 1241 du code civil. Attention. : la clause de non-concurrence doit être LICITE ! La connaissance qu'a le nouvel employeur de l'interdiction de concurrence , constitue la condition essentielle de l'engagement de sa responsabilité. Il faut, mais il suffit, que le tiers ait eu connaissance de l'obligation de non- concurrence à la violation de laquelle il participe, le moment où cette connaissance intervient étant sans influence sur l'établissement de la responsabilité. C.- LES FORMALITÉS D’EMBAUCHE L’employeur doit déclarer le salarié : - procéder à la DÉCLARATION PRÉALABLE À L’EMBAUCHE (DPAE auprès de l’URSSAF) en application des articles L1221-10 et s. du code du travail https://www.urssaf.fr/portail/home/employeur/employer-du-personnel/les-formalites-liees-a-lembauch e.html « La déclaration préalable à l’embauche (DPAE) est une mesure de simplification des obligations déclaratives de l’employeur. C’est une procédure de déclaration systématique et nominative pour chaque salarié que vous avez l’intention d’embaucher. Vous devez l’effectuer dans les 8 jours qui précèdent toute embauche de salarié. Vous bénéficiez ainsi d’un moyen de preuve de la date réelle de l’embauche auprès des services de contrôle ». Sanction : Article L1221-11 Le non-respect de l'obligation de déclaration préalable à l'embauche, constaté par les agents mentionnés à l'article L. 8271-7, entraîne une pénalité dont le montant est égal à trois cents fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. C.- LES FORMALITÉS D’EMBAUCHE La partie réglementaire du Code du travail précise les mentions de la déclaration préalable à l’embauche Section 1 : Déclaration préalable à l'embauche (Articles R1221-1 à D1221-19) Sous-section 1 : Mentions obligatoires et portée de la déclaration (Articles R1221-1 à R1221-2) Article R1221-1 Modifié par Décret n°2017-1311 du 29 août 2017 - art. 5 La déclaration préalable à l'embauche comporte les mentions suivantes : 1° Dénomination sociale ou nom et prénoms de l'employeur, code APE, adresse de l'employeur, numéro du système d'identification du répertoire des entreprises et de leurs établissements ainsi que le service de santé au travail dont l'employeur dépend s'il relève du régime général de sécurité sociale ; 2° Nom, prénoms, sexe, date et lieu de naissance du salarié ainsi que son numéro national d'identification s'il est déjà immatriculé à la sécurité sociale ; 3° Date et heure d'embauche ; 4° Nature, durée du contrat ainsi que durée de la période d'essai éventuelle pour les contrats à durée indéterminée et les contrats à durée déterminée dont le terme ou la durée minimale excède six mois ; 5° Lorsqu'il s'agit de l'embauche d'un salarié agricole, les données nécessaires au calcul par les caisses de mutualité sociale agricole des cotisations dues pour l'emploi de salariés agricoles, à l'affiliation de ces mêmes salariés aux institutions mentionnées à l'article L. 727-2 du code rural et de la pêche maritime et à l'organisation de la visite d'information et de prévention ou de l'examen médical d'aptitude à l'embauche prévus aux articles R. 717-13 et R. 717-16 du même code. C.- LES FORMALITÉS D’EMBAUCHE La partie réglementaire du Code du travail énonce également les déclarations auprès des organismes d’État Article R1221-2 du CODE DU TRAVAIL. Modifié par Décret n°2019-1517 du 30 décembre 2019 - art. 2 Au moyen de la déclaration préalable à l'embauche, l'employeur accomplit les déclarations et demandes suivantes : 1° L'immatriculation de l'employeur au régime général de la sécurité sociale, s'il s'agit d'un salarié non agricole, prévue à l'article R. 243-2 du code de la sécurité sociale, ou l'immatriculation de l'employeur à l'établissement national des invalides de la marine, si la déclaration est relative à un marin salarié ; 2° L'immatriculation du salarié à la caisse primaire d'assurance maladie prévue à l' article R. 312-4 du code de la sécurité sociale ou, s'il s'agit d'un salarié agricole, à la caisse de mutualité sociale agricole prévue à l'article R. 722-34 du code rural et de la pêche maritime ou, s'il s'agit d'un marin salarié, à l'établissement national des invalides de la marine, en application des articles L. 5551-1 et L. 5551-2 du code des transports ; 3° L'affiliation de l'employeur au régime d'assurance chômage prévue à l'article R. 5422-5 du présent code ; 4° La demande d'adhésion à un service de santé au travail, s'il s'agit d'un salarié non agricole, prévu à l'article L. 4622-7 du présent code ; 5° La demande de visite d'information et de prévention prévue au deuxième alinéa de l'article L. 4624-1 du présent code ou la demande d'examen médical d'aptitude à l'embauche prévu à l'article L. 4624-2 du présent code, ou, s'il s'agit d'un salarié agricole, aux articles R. 717-13 et R. 717-16 du code rural et de la pêche maritime ; 6° La déclaration destinée à l'affiliation des salariés agricoles aux institutions prévues à l'article L. 727-2 du code rural et de la pêche maritime. C.- LES FORMALITÉS D’EMBAUCHE L’employeur doit : - inscrire le salarié sur le registre unique du personnel - organiser un RDV à la médecine du travail, dans un délai maximum de 3 mois à partir de l’embauche Article L1221-13 du code du travail Modifié par LOI n°2017-86 du 27 janvier 2017 - art. 20 Un registre unique du personnel est tenu dans tout établissement où sont employés des salariés. Les noms et prénoms de tous les salariés sont inscrits dans l'ordre des embauches. Ces mentions sont portées sur le registre au moment de l'embauche et de façon indélébile. Les nom et prénoms des stagiaires et des personnes volontaires en service civique au sens de l' article L. 120-1 du code du service national accueillis dans l'établissement sont inscrits dans l'ordre d'arrivée, dans une partie spécifique du registre unique du personnel. Les indications complémentaires à mentionner sur ce registre, soit pour l'ensemble des salariés, soit pour certaines catégories seulement, soit pour les stagiaires et les personnes volontaires en service civique mentionnés au troisième alinéa, sont définies par voie réglementaire. LE RECRUTEMENT Situation pratique : Mme Sanchez a participé à un entretien d’embauche conduit par la DRH régionale de Carrefour, pour un poste de chef de secteur. Voici les questions qui lui ont été pausées : Quelle est votre expérience en tant que manager ? Êtes-vous prête à faire des heures supplémentaires ? Êtes-vous prêtes à rester connecter jusqu’à 23h, et à rester joignable pendant vos vacances ? Envisagez-vous bientôt d’avoir un enfant ? Sur votre profil facebook, il est indiqué que vous faites parti d’un groupe de sympathisant pour une association cultuelle chrétienne. Quelle est votre religion ? LE RECRUTEMENT Situation pratique : La société anonyme Freedrone est spécialisée dans la conception de drones civils et militaires. Cette société emploi 120 salariés en France. Elle est en plein développement et souhaiterait renforcer son équipe d’ingénieurs. Bruno, le responsable RH, a plusieurs interrogations. - il souhaiterait savoir s’il est possible sans risque d’approcher les ingénieurs d’une société concurrente, FrenchFly. Trois des ingénieurs de l’équipe création chez FrenchFly sont particulièrement réputés pour leur engagement et leur créativité, et le déploiement de l’IA dans les technologiques militaires. - dans ses critères de recrutement, il préfèrerait ne pas avo­­ir de départ pour congé maternité et/ou congé parental. Bruno estime que cela risque de perturber la dynamique de l’équipe création. C’est pour cela qu’il préférerait plutôt recruter des hommes, ou des femmes de plus de 40 ans. Il vous demande si ces critères peuvent être précisés dans l’offre d’emploi. Si ce n’est pas possible, est-il possible de poser ces questions aux candidats lors des entretiens ?  P. 18 et s. : étude de cas : « talons Focus : RECRUTER SANS aiguilles exigées ». DISCRIMINER o Ce motif est-il discriminatoire ? Recruter sans préjugé. o Quelles sont les solutions proposées par le guide du DD ? Découverte du guide pour un recrutement sans discrimination. Défenseur des droits. Voir également : pp. 42 et s. : intérim ou P. 3 : quels sont les deux principes fondamentaux qui CDI. Sous-représentation des personnes encadrent la liberté de recrutement ? ayant un nom «à consonance Peut-on discriminer sans le savoir ? magrébine » parmi les personnels intérimaires que parmi les personnels en Pp. 6 et s. : quels sont les 6 étapes pour recruter sans discrimination ? CDI. Discrimination fondée sur l’origine Pp. 12 et s. ; pp. 28 et s. : peut-on préciser dans une offre et/ou le patronyme ; « job étudiant » ? Peut-on au contraire écarter une candidature car la personne serait trop qualifiée, ou peu - Quel est l’aménagement de la charge adaptable du fait de son âge ? de la preuve ? p. 42 o Quelles sont les solutions proposées par le guide du DD ? p. 13 ; p. 29 - P. 43 : quelles sont les préconisations faites à un service RH confronté à Pp. 16 et s. : étude de cas : sur le lieu de résidence. Le lieu de résidence peut-il être un motif pour sélectionner cette difficulté ? les candidatures ? o Voir l’étude de cas : p. 17. o Quelles sont les solutions proposées par le guide du DD ? §4.- LES TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL A.- LE CDI – CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE À TEMPS PLEIN Légalement, le contrat de travail de droit commun est le CDI à temps plein. Article L1221-2 C. trav. Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail. Toutefois, le contrat de travail peut comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou résultant de la réalisation de l'objet pour lequel il est conclu dans les cas et dans les conditions mentionnés au titre IV relatif au contrat de travail à durée déterminée. La JP a étendu ce raisonnement en considérant que le contrat de travail à temps partiel est lui-même dérogatoire au regard du contrat de travail à temps plein qui constitue le droit commun. B.- LES CONTRATS DÉROGATOIRES Nombreux ! Le contrat à durée déterminée Le CDD sénior Le contrat à temps partiel Le contrat d’alternance Le contrat de travail intérimaire Le contrat de chantier ou d’opération Etc. 1.- LE CDD – LE CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE Le contrat le plus fréquemment conclu : « 87% des nouvelles embauches se font en CDD et 85 % des salariés français sont en CDI. Car le nombre de CDD de très courte durée (moins d’un mois) explose. Afin de lutter contre la précarité de ces emplois à durée déterminée, le législateur organise la taxation de certains contrats courts (ex. : CDD d’usage) ». Un contrat précaire, encadré par la loi : le CDD est strictement encadré par le Code du travail (art. L. 1241-1 à L. 1248-11). Cependant, l’ordonnance relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail du 22 septembre 2017 est venu assouplir le régime du CDD. CAS DE RECOURS AU CDD Dans quelles hypothèses un employeur peut-il recourir à un CDD ? 1er point : une interdiction de principe Article L1242-1 C. trav. Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. => si c’est le cas, O° de recourir à un CDI ! → De façon générale, le CDD ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. → Plus particulièrement, le CDD ne peut être conclu pour : – remplacer un salarié gréviste, – pour accroissement temporaire de l’activité, dans les 6 mois suivant un licenciement pour motif économique (pour les postes concernés par le licenciement), – pour l’exécution de travaux particulièrement dangereux définis par arrêté (ex. : exposition à certains agents chimiques) Article L1242-2 Modifié par LOI n°2018-727 du 10 août 2018 - art. 18 Sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : 1° Remplacement d'un salarié en cas : a) D'absence ; b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ; c) De suspension de son contrat de travail ; d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité social et économique, s'il existe ; e) D'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ; 2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ; 3° Emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Lorsque la durée du contrat de travail est inférieure à un mois, un seul bulletin de paie est émis par l'employeur ; 4° Remplacement d'un chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d'une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l'activité de l'entreprise à titre professionnel et habituel ou d'un associé non salarié d'une société civile professionnelle, d'une société civile de moyens d'une société d'exercice libéral ou de toute autre personne morale exerçant une profession libérale ; 5° Remplacement du chef d'une exploitation agricole ou d'une entreprise mentionnée aux 1° à 4° de l'article L. 722-1 du code rural et de la pêche maritime, d'un aide familial, d'un associé d'exploitation, ou de leur conjoint mentionné à l'article L. 722-10 du même code dès lors qu'il participe effectivement à l'activité de l'exploitation agricole ou de l'entreprise ; 6° Recrutement d'ingénieurs et de cadres, au sens des conventions collectives, en vue de la réalisation d'un objet défini lorsqu'un accord de branche étendu ou, à défaut, un accord d'entreprise le prévoit et qu'il définit : (…) CAS DE RECOURS AU CDD : ARTICLE L1242-2 C. TRAV. Remplacement d’un salarié Accroissement temporaire d’activité Emploi à caractère saisonnier Emplois d'usage Autres CDD (politique de l'emploi, objet défini) 1RE POSSIBILITÉ DE RECOURS AU REMPLACEMENT D’UN SALARIÉ Hypothèses : – remplacement d’un salarié temporairement absent (ex. : suspension de son contrat de travail pour maladie, grossesse, congés payés), – remplacement d’un salarié passé provisoirement à temps partiel (ex. : congé parental), – remplacement dans l’attente de l’entrée en service d’un salarié en CDI qui n’est pas immédiatement disponible (ex. : un salarié qui a démissionné et termine son préavis avant de commencer son nouveau poste), 2E POSSIBILITÉ DE RECOURS AU CDD : UN ACCROISSEMENT TEMPORAIRE D’ACTIVITÉ Le surcroît d’activité ne doit pas être durable et ne doit pas s’inscrire dans le cadre de l’activité normale et permanente de l’entreprise mais ce surcroît peut être habituel, cyclique, tant qu’il reste temporaire. Ex. : Exécution d’une tâche occasionnelle précisément définie et non durable, ne relevant pas de l’activité principale de l’entreprise (audit, étude de marché) ; survenance d’une commande exceptionnelle ; travaux immédiats urgents ; augmentation temporaire non durable et constante) de l’activité habituelle de l’entreprise 3E POSSIBILITÉ : EMPLOIS À CARACTÈRE SAISONNIER Le caractère saisonnier d’un emploi concerne des tâches « appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs » (Soc. 12 oct. 1999, no 97-40.915) L’entreprise connaît un pic de production/ d’activité lié à la saison ou au mode de vie collectif (ex. : dans l’agriculture, le tourisme…). 4E EX. DE RECOURS AU CDD : LES EMPLOIS D’USAGE Un CDD peut être conclu pour les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir à un CDI en raison de la nature de l’activité exercé et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Deux conditions : – l’entreprise doit appartenir à un secteur d’activité dans lequel il existe un tel usage de ne pas recourir à un CDI. Ces secteurs sont définis par convention ou accord collectif étendu ou par décret (exploitations forestières, hôtellerie, spectacle, production cinématographique…), EXEMPLE CONCRET : RECRUTEMENT D’UN EXTRA POUR UN MARIAGE PAR UN RESTAURATEUR – le caractère temporaire de l’emploi. 4E EX. DE RECOURS AU CDD : LES EMPLOIS D’USAGE Liste des emplois d’usage à l’article D1242-1 du Code du travail : En application du 3° de l'article L. 1242-2, les secteurs d'activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois sont les suivants : 1° Les exploitations forestières ; 2° La réparation navale ; 3° Le déménagement ; 4° L'hôtellerie et la restauration, les centres de loisirs et de vacances ; 5° Le sport professionnel ; 6° Les spectacles, l'action culturelle, l'audiovisuel, la production cinématographique, l'édition phonographique ; 7° L'enseignement ; 8° L'information, les activités d'enquête et de sondage ; 9° L'entreposage et le stockage de la viande ; 10° Le bâtiment et les travaux publics pour les chantiers à l'étranger ; 11° Les activités de coopération, d'assistance technique, d'ingénierie et de recherche à l'étranger ; 12° Les activités d'insertion par l'activité économique exercées par les associations intermédiaires prévues à l'article L. 5132-7 ; 13° Le recrutement de travailleurs pour les mettre, à titre onéreux, à la disposition de personnes physiques, dans le cadre du 2° de l'article L. 7232-6 ; 14° La recherche scientifique réalisée dans le cadre d'une convention internationale, d'un arrangement administratif international pris en application d'une telle convention, ou par des chercheurs étrangers résidant temporairement en France ; 15° Les activités foraines. FORME DU CDD Le contrat doit : - être écrit ; - porter des mentions obligatoires qui sont précisément énumérées par le Code du travail (ex. : indication précise du motif du recours, date de début et terme du contrat, désignation du poste de travail, rémunéra­tion, convention collective applicable) ; - être remis au salarié au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche. FORME DU CDD Article L1242-12 Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. Il comporte notamment : 1° Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu'il est conclu au titre des 1°, 4° et 5° de l'article L. 1242-2 ; 2° La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ; 3° La durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis ; 4° La désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés prévue à l'article L. 4154-2, la désignation de l'emploi occupé ou, lorsque le contrat est conclu pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié au titre du 2° de l'article L. 1242-3, la désignation de la nature des activités auxquelles participe le salarié dans l'entreprise ; 5° L'intitulé de la convention collective applicable ; 6° La durée de la période d'essai éventuellement prévue ; 7° Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe ; 8° Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance. SANCTIONS DU CDD La requalification en CDI est encourue, à titre de sanction : - en l’absence d’écrit ou d’une mention obligatoire dans le contrat de tra­vail ; - en l’absence de signature du contrat par le salarié, sauf lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse (Soc. 10 avr. 2019, no 18-10.614) ; - en cas de recours non autorisé au CDD. La requalification doit être demandée par le salarié dans un délai de 2 ans (le juge ne peut requalifier d’office un CDD en CDI). Une procédure accélérée de requalification est prévue devant le conseil des prud’hommes : l’affaire est directement portée devant le bureau de juge­ment qui doit statuer dans un délai d’un mois. La durée du CDD : le CDD peut comporter un terme précis ; ou ne pas en préciser. Depuis l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, une convention ou 1re hypothèse : le CDD avec un terme précis un accord de branche étendu peut Le contrat prévoit une date de fin ; il est désormais et en principe fixer : conclu de date à date. – le nombre maximal de renouvellements possibles pour un CDD À défaut de stipulations conventionnelles, les règles (sous réserve que cela n’ait ni pour sont les suivant : objet, ni pour effet, de pourvoir – de renouvellement : 2 au maximum : C. trav., art. durablement un emploi lié à l’activité L. 1243-13-1 ; un CDD est renouvelable deux fois normale et permanente de maximum l’entreprise) ; – durée maximale du CDD renouvellements inclus – la durée totale – renouvellements (18 mois en principe, 9 ou 24 mois par exception : C. inclus – du CDD (avec la même réserve trav., art. L. 1242-8-1) que précédemment) ; – les modalités de calcul du délai de carence entre deux À défaut, la loi prévoit que la durée maximale du CDD sur un même poste ; CDD est de 18 mois, cette durée est : – les cas dans lesquels le délai de - ramenée à 9 mois : en cas d’attente de l’entrée en carence ne s’applique pas. service d’un salarié recruté en CDI par ex. - portée à 24 mois : si le contrat est exécuté à l’étranger, en cas de départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son poste, pour une  Convention collective nationale de la télédiffusion du 2 juillet 2021 (1) Etendue par arrêté du 4 février 2022 JORF 11 mars 2022 « (…) lors du recours au contrat de travail à durée déterminée pour accroissement temporaire d'activité, les organisations syndicales et les employeurs souhaitent permettre une durée temporaire d'emploi supérieure à la durée légale maximale de 18 mois pour le cas où l'objet du contrat ne serait pas finalisé au terme de la période de 18 mois. Ainsi, en cas d'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, si le motif de recours au contrat le justifie, à l'issue de la durée de 18 mois fixée à l' article L. 1242-8-1 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée peut être renouvelé une ou plusieurs fois sans que sa durée, renouvellements compris, puisse excéder une durée maximale de 24 mois. Dans ce cas, les contrats de travail à durée déterminée conclus pour accroissement temporaire d'activité qui peuvent faire l'objet de 2 renouvellements maximum sur une période de 18 mois, pourront faire l'objet de 2 renouvellements supplémentaires maximum au-delà de 18 mois (soit 4 au total) sans que la durée maximale des contrats, renouvellements compris, puisse être supérieure à 24 mois ». CDD sans terme précis Le CDD prend fin lorsque l’objet pour lequel il a été conclu s’est réalisé. Il ne peut pas en pp être renouvelé. Ex. : Le terme du CDD de remplacement sera le retour du salarié malade ; ce CDD peut donc durer plusieurs mois s’il s’agit d’une longue maladie. Article L1242-7 Modifié par LOI n°2016-1088 du 8 août 2016 - art. 86 (V) Le contrat de travail à durée déterminée comporte un terme fixé avec précision dès sa conclusion. Toutefois, le contrat peut ne pas comporter de terme précis lorsqu'il est conclu dans l'un des cas suivants : 1° Remplacement d'un salarié absent ; 2° Remplacement d'un salarié dont le contrat de travail est suspendu ; 3° Dans l'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée ; 4° Emplois à caractère saisonnier définis au 3° de l'article L. 1242-2 ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; (…) RUPTURE DU CDD RUPTURE DU CDD INDEMNITÉ DE PRÉCARITÉ Article L1243-8 C. trav. Lorsque, à l'issue d'un contrat de travail à durée déterminée, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat à durée indéterminée, le salarié a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité de sa situation. Cette indemnité est égale à 10 % de la rémunération totale brute versée au salarié. Elle s'ajoute à la rémunération totale brute due au salarié. Elle est versée à l'issue du contrat en même temps que le dernier salaire et figure sur le bulletin de salaire correspondant. Poursuite d’un CDD => CDI Article L1243-11 C. trav. Lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l'échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée. Le salarié conserve l'ancienneté qu'il avait acquise au terme du contrat de travail à durée déterminée. La durée du contrat de travail à durée déterminée est déduite de la période d'essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail. 2.- CONTRATS DÉROGATOIRES OÙ DES CRITÈRES D’AGE SONT PRIS EN COMPTE Contrats d’apprentissage : Article L6221-1 C. trav. Le contrat d'apprentissage est un contrat de travail qui permet de suivre par alternance des périodes de formation en entreprise et en centre de formation d’apprentis. Article L6221-1 C. trav.