Sentencia No. 1149-19-JP/21 Bosque Protector Los Cedros PDF

Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez Quito D.M., 10 de noviembre de 2021 CASO No. 1149-19-JP/20 EL PLEN...

Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez Quito D.M., 10 de noviembre de 2021 CASO No. 1149-19-JP/20 EL PLENO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES, EXPIDE LA SIGUIENTE SENTENCIA Revisión de garantías Caso No. 1149-19-JP/20 Tema: La Corte Constitucional revisa la sentencia de segunda instancia emitida por la Corte Provincial de Justicia de Imbabura dentro de la acción de protección presentada por el GAD de Santa Ana de Cotacachi en favor del Bosque Protector Los Cedros, en la cual se alegaron como vulnerados los derechos de la naturaleza, el derecho a un ambiente sano, el derecho al agua y la consulta ambiental. La Corte Constitucional confirma la decisión adoptada, acepta la acción propuesta por el GAD de Cotacachi y desarrolla jurisprudencia vinculante sobre este tema. I. Trámite ante la Corte Constitucional 2 II. Competencia 4 III. Información preliminar 4 Descripción general del Bosque Protector Los Cedros 4 IV. Hechos del caso 5 V. Análisis constitucional 8 A. Los derechos de la naturaleza 8 Derechos de la naturaleza y justicia ecológica 9 Valoración intrínseca de la naturaleza 11 Precaución y prevención 14 Sobre la extinción de especies y destrucción de ecosistemas 17 Los Cedros es un ecosistema remanente de los bosques noroccidentales del Ecuador 18 Los Cedros es un ecosistema en el que confluyen dos regiones de alta diversidad: los Andes tropicales y la Bioregión del Chocó 18 Los Cedros es un ecosistema con especies endémicas 20 Los Cedros es un ecosistema con un número elevado de especies amenazadas 21 Los Cedros es un ecosistema con especies únicas y raras 24 Los Cedros es un ecosistema con un patrimonio genético rico y desconocido 25 Los Cedros es una zona de amortiguamiento que protege al Parque Nacional Cotacachi Cayapas del “efecto borde” 27 Los Cedros es un ecosistema que es un corredor para la biodiversidad 27 1 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez 5.1. Principio de Precaución y Bosque Protector Los Cedros 28 B. Derecho al agua y el derecho al ambiente sano 39 5.2. El derecho al agua 39 5.2.1. El agua en el Bosque Protector Los Cedros 43 Agua para el consumo humano 46 Agua para las actividades económicas de subsistencia de la población 48 Reservas hídricas comunitarias 49 El agua y la sustentabilidad del ecosistema del Bosque Protector Los Cedros 49 5.2.2 El derecho al agua y el principio precautorio 52 5.3. El derecho a un ambiente sano 55 C. La consulta ambiental en el caso Los Cedros 58 5.4. El derecho a la participación sobre asuntos ambientales 60 5.5. Las consultas en la Constitución 61 5.6. La consulta ambiental en la Constitución 63 Las características de la consulta ambiental 66 Otras características de la consulta ambiental 71 5.7. La consulta ambiental en el caso concreto 72 Sobre los efectos de la falta de la realización de la consulta ambiental 76 VI. Conclusiones 77 VII. Reparaciones 78 VIII. Decisión 81 I. Trámite ante la Corte Constitucional 1. El 19 de julio de 2019, la Corte Constitucional del Ecuador recibió la copia certificada de la sentencia de la acción de protección No. 10332-2018-00640 emitida por la Sala Multicompetente de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura, el 19 de junio de 2019. La causa fue signada con el número 1149-19-JP. 2. El 18 de mayo de 2020, con fundamento en los literales a) y b) del numeral 4 del art. 25 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), la Sala de Selección de la Corte Constitucional resolvió seleccionar la causa. 3. El 27 de mayo de 2020, la causa fue sorteada al juez constitucional Agustín Grijalva Jiménez, quien mediante auto de 21 de agosto de 2020 avocó conocimiento de la misma. 4. Mediante providencia de 07 de octubre de 2020, el juez sustanciador convocó a las partes procesales, terceros con interés y amici curiae a audiencia pública que se llevó a cabo el día lunes 19 de octubre de 2020 a las 10h00.1 En la misma providencia, solicitó a las 1 En la audiencia participaron, el GAD de Santa Ana de Cotacachi, el alcalde Auki Tituaña Males, el abogado José Proaño, Procurador síndico del GAD municipal de Santa Ana de Cotacachi y la abogada Jhesica Almeida Herrera, en su calidad de entidad accionante; y por parte de las entidades accionadas, el abogado Pablo López Vaca, Director de Patrocinio Judicial y el abogado Juan Andrés Delgado Garrido, coordinador general de asesoría jurídica del Ministerio del Ambiente, Agua y Transición Ecológica; y por 2 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez instituciones académicas nacionales o internacionales que hayan realizado investigación científica sobre el Bosque Protector Los Cedros (en adelante Bosque Protector Los Cedros o Los Cedros) que remitan la información que consideren relevante para la resolución de la presente causa. 5. Mediante providencia de 21 de octubre de 2020, el juez constitucional sustanciador requirió información al entonces Ministerio del Ambiente y Agua (hoy Ministerio de Ambiente, Agua y Transición Ecológica o MAAE), a la Empresa Nacional Minera (en adelante ENAMI EP) y al Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Cotacachi parte de la Empresa Nacional Minera, el coordinador de asesoría jurídica, abogado Luis Araque. Por la Procuraduría General del Estado, la abogada Karola Samaniego Tello; por el Ministerio de Energía y Recursos Naturales No Renovables, el abogado Eduardo Andrés Chang; por la Defensoría del Pueblo de Ecuador, Mélida Pumalpa y Javier Morales. En calidad de terceros con interés en la causa, el abogado Xavier Andrade Cadena, en representación de la empresa Cornerstone Ecuador S.A. En calidad de amicus curiae: Bitty A. Roy, profesora emérita de University of Oregon; Dr. Andrew Roo Vandegrift, por el Institute of Ecology and Evolution; Daniel Thomas, profesor de Whitman College; Merlin Tuttle, Merlin Tuttle´s Bat Conservation; Linda D´Amico, Winona State University; Elisa Levy, coordinadora de investigación científica de la Estación Científica Los Cedros; Tobias Policha, department of biology, University of Oregon; Luis Baquero, investigador especializado en orquídeas; Blanca Ríos Touma, miembro de la Academia de Ciencias de Ecuador y Grupo de Investigación en Medio Ambiente, Biodiversidad y Salud – UDLA; Dr. Mika Peck, University of Sussex; Rafael E Cárdenas, Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la PUCE; Phd. Juan Manuel Guayasamín, USFQ; Sarah Jane Wilson, University of Victoria; Osman Poma Jumbo, geólogo de Conerstone Ecuador S.A; Juan Carlos Valarezo, director ejecutivo Aves y Conservación Ecuador; Inty Arcos, Biólogo Mancomunidad Chocó Andino- Ecuador; Alejandro Olivera, Centro para la Diversidad Biológica, La Paz, MX; Citlalli Morelos Juárez, Fundación Jocotoco; Sebastán Kohn, Fundación Cóndor Andino del Ecuador; Ab. Juan Francisco Guerrero, por la Cámara de Minería del Ecuador; Natalia Greene López, Earth Law Center, Global Alliance for the Rights of Nature y otros; Fernando Benalcázar Saavedra, consultor en recursos naturales no renovables; Ab. Emilio Suárez Salazar, compañía Inv Minerales Ecuador S.A; Esperanza Martínez Yánez, auditora y bióloga ambiental; Roberto Paz y Miño y Agustín Zambrano Albuja por la Cámara de Industrias y Producción; Ab. Patricia Carrión por la Comisión Ecuménica de Derechos Humanos; César Zumárraga, procurador judicial Ecuasolid S.A; Mónica Feria- Tinta, abogada miembro de la barra de Inglaterra y Gales; Oscar Vela, procurador judicial de Valle Rico Resources S.A y Green Rock Resources S.A; Phd. Elizabeth Bravo, Fundación pro Defensa de la Naturaleza y sus derechos; Ab. Andrés Larrea, Condormining Corporation S.A; Ab. David Cordero Heredia y Ab. José Valenzuela, Centro de Derechos Humanos de la PUCE; Ab. José David Ortiz por Exploraciones Mineras Andinas Ecuador S.A; Viviana Morales por sus propios derechos; Ab. Santiago Yépez por Goldminez S.A; Daniela Sánchez y María Paula Marroquín por el Observatorio de Derechos y Justicia; Ab. Carlos Andrés Izquierdo por el Observatorio de Derecho Minero Constitucional; Jorge Acero por Amazon Frontlines; Juan Carlos Herrera y Alejandra Soriano, Compañía Cóndor Gold S.A; Dr. Hugo Echeverría, Center for Democratic and Enviromental Rights; Alberto Acosta por sus propios derechos; Ab. Andrés Ycaza Palacios por la empresa Toachiec Exploraciones Mineras S.A; Nicola Peel, ambientalista y solucionista; María Isabel Aillón, Women in Minnig Ecuador; Angel Almeida Vallejos, líder social parroquia de García Moreno; Felipe Alfonso Cortes, director proyecto Washu; abogada Gabriela Obando Balseca, por sus propios derechos, Ab. Verónica Potes, profesora universitaria, José Cueva Vera, agrónomo Observatorio Social y Ambiental del Norte del Ecuador; Mery Almeida, Presidenta Comuna Brillasol; Nicholas Peter Shear, director Asociación de Propietarios de Tierras Rurales, Edwin Lomas López, comuna El Paraíso; Tatiana Rivadeneira Cabezas, Movimiento Animalista Nacional; Digna del Carmen Espinoza, trabajadores ASOPROARTE; Luis Fernando González Leiva, comité Ecoturístico Comunitario Manduriacos; Ab. Edgar Merlo, comunidad Cielo Verde; Olger Tabango, Comuna Magdalena Alto; Ab. Fred Larreátegui por CEDENMA, Julio Cabezas miembro de la comunidad Magdalena; el abogado Francisco Hurtado Caicedo por sus propios derechos. 3 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez (en adelante GAD de Cotacachi). Estas instituciones remitieron la información requerida dentro del plazo de 72 horas dispuesto. 6. El 05 de noviembre de 2020, la Sala de Revisión conformada por la jueza Teresa Nuques Martínez2 y los jueces Agustín Grijalva Jiménez y Ramiro Avila Santamaría, aprobó el proyecto de sentencia No.1149-19-JP, para que sea conocido por el Pleno de este organismo. II. Competencia 7. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con los artículos 2 numeral 3 y 25 de la LOGJCC, el Pleno de la Corte Constitucional es competente para expedir sentencias que constituyen jurisprudencia vinculante o precedente, en todos los procesos constitucionales que llegan a su conocimiento a través del proceso de selección. 8. En la Sentencia No. 159-11-JH/19, la Corte decidió que el plazo contemplado en el numeral 6 del artículo 25 de la LOGJCC “es inaplicable cuando la Corte evidencie que, en un caso seleccionado por una vulneración de derechos constitucionales, el daño subsista al momento de dictar sentencia y no ha sido adecuadamente reparado”.3 En esta causa, la Corte observa que si bien la sentencia bajo revisión aceptó la acción de protección y declaró la vulneración de ciertos derechos conforme se detallarán a continuación, no fueron analizados otros cargos alegados por los accionantes. Consecuentemente, las medidas de reparación no fueron las adecuadas. Bajo estas consideraciones, la Corte estima que el plazo contemplado en el numeral 6 del artículo 25 de la LOGJCC es inaplicable en esta causa. III. Información preliminar Descripción general del Bosque Protector Los Cedros 9. El 19 de octubre de 1994, el Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre (INEFAN), mediante Acuerdo Ministerial No. 57 4, declaró área de Bosque y Vegetación Protectores, a 6.400 hectáreas del predio “Los Cedros”, ubicado en la parroquia García Moreno, cantón Cotacachi, provincia de Imbabura. Este acuerdo ministerial señala en sus considerandos que “de acuerdo a las características físico- químicos y biológicas de los suelos estudiados, así como también su agrología, se establece que en estas tierras se deben conservar en forma permanente su cubierta vegetal con fines proteccionistas” y en su art. 2 estableció: 2 Se deja constancia que la jueza constitucional Teresa Nuques Martínez aprobó el proyecto de sentencia dentro del caso No. 1149-19-JP, con la finalidad de que continúe con su trámite y sea puesto en conocimiento del Pleno del Organismo, sin perjuicio de las observaciones formuladas, particularmente en el decisorio del proyecto de sentencia presentado. 3 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 159-11-JH, párr. 11. 4 Acuerdo Ministerial 57 del INEFAN publicado en el Registro Oficial Nro. 620 de 26 de enero de 1995. 4 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez Prohibir en consecuencia todas aquellas actividades que no sean compatibles con los fines que persigue el área, la que a partir de la suscripción de la presente Resolución quedará sujeta al régimen forestal, cuya administración compete exclusivamente a este Instituto, a través de la Dirección Nacional Forestal, por cuyo motivo esta área no podrá ser afectada por la Reforma Agraria. 10. Los Cedros está situado en la provincia de Imbabura, cantón Cotacachi, parroquia García Moreno, sector Valle de los Manduriacos, vía Chotal-Brillasol.5 En su margen occidental colinda en parte con el Parque Nacional Cotacachi Cayapas y en parte con la Cooperativa El Madrigal. Al sur y oeste limita con varias comunidades que se asientan en el Valle de los Manduriacos6. 11. En el Ecuador, las zonas de vida se establecen básicamente de acuerdo a los registros meteorológicos de una región determinada y a su altitud, medida en metros sobre el nivel del mar (en adelante “msnm”). Parámetros como la temperatura, la precipitación o lluvia y la humedad relativa son fundamentales porque determinan el tipo de vegetación que puede habitar la zona y, por ende, los animales y microorganismos asociados a la misma 7. 12. El rango de elevación de Los Cedros va desde los 980 a los 2.200 msnm. Esto determina que ecológicamente se lo ubique en una zona de vida que se conoce como bosque lluvioso montano bajo también conocido como bosque nublado.8 La Estación Científica Los Cedros se encuentra a una altitud de 1.300 metros. Según sus 15 años de registros meteorológicos, el bosque recibe de 2903 ±186 milímetros de lluvia por año, pero a elevaciones más altas hay considerablemente más precipitación. 9 La temperatura oscila entre 15 y 18 grados centígrados. 13. Las características de este ecosistema y las especies que lo conforman serán desarrolladas con base en información científica verificada y serán analizadas en conjunto con los derechos alegados como vulnerados en la sección correspondiente. Esta información de estricto carácter científico ha sido remitida a esta Corte durante la sustanciación de esta causa; sus fuentes han sido verificadas y son citadas a pie de página. IV. Hechos del caso 14. El Ministerio de Minería con Resolución Nro. MMSZM-N-2017-0041-RM, de fecha 03 de marzo de 2017, otorgó la concesión de minerales metálicos “Río Magdalena 01", 5 ECOLEX-MAE. 2015 Informe Final. Determinar la factibilidad de la ampliación, desarrollo del plan de manejo e identificar la tenencia de la tierra del Bosque Protector Los Cedros. 6 Ibíd. 7 Varios autores, Enciclopedia del Ecuador, Barcelona, Editorial Océano, s.f. pág. 93 y siguientes. 8 Jørgensen, P. León-Yánez, S. 1999. Catalogue of the Vascular Plants of Ecuador. 3 January, 2012: Missouri Botanical Garden Press. En Roy, et.al. 2018 New Mining Concessions Could Severely Decrease Biodiversity and Ecosystem Services in Ecuador. Tropical Conservation Science Vol. 11: 1-20. 9 Roy, B. Zorrilla, M., Endara, L., Thomas, D., Vandegrift, R. Rubenstein, J., Policha, T., Ríos-Touma, B., Read, M., 2018. New Mining Concessions Could Severely Decrease Biodiversity and Ecosystem Services in Ecuador. Tropical Conservation Science Vol. 11: 1-20. 5 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez código catastral 40000339, a favor de la ENAMI EP. La concesión minera 10 está ubicada en el sector de Llurimagua, parroquia de García Moreno, cantón Cotacachi y tiene un área de 4920 hectáreas mineras contiguas. 15. Mediante Resolución Nro. MM-SZM-N-2017-0042 RM de 03 de marzo de 2017, se otorgó la concesión minera para minerales metálicos “Río Magdalena 02” código catastral Nro. 40000340 a favor de la ENAMI EP, ubicada en el sector de Llurimagua, parroquia de García Moreno, cantón Cotacachi, provincia de Imbabura. Tiene un área de 4989 hectáreas mineras contiguas. 16. El 12 de diciembre de 2017, el Ministerio del Ambiente con Resolución Nro. 225741, otorgó el registro ambiental para la fase de exploración inicial de la concesión minera Nro. MAERA 2017-3159921 Proyecto Minero Río Magdalena, conformado por las concesiones Río Magdalena 01 (Código: 40000339) y Río Magdalena 02 (Código: 40000340), ubicadas en el cantón Cotacachi, provincia Imbabura.11 Mapa 1 Concesiones mineras en el Bosque Protector Los Cedros Fuente: Catastro georreferenciado minero. 10 Conforme al artículo 30 de la Ley de Minería la concesión minera es un acto administrativo que otorga un título minero sobre el cual el titular tiene un derecho personal, el cual es transferible conforme a las regulaciones legales. Según el artículo 31 de la misma ley, el título minero confiere al titular el derecho exclusivo a prospectar, explorar, explotar, beneficiar, fundir, refinar, comercializar y enajenar todas las sustancias minerales que puedan existir y obtenerse en el área de dicha concesión. 11 Este registro ambiental se habría fundamentado en los artículos 16, 66.14, 276.3 de la Constitución, artículos 19 y 20 de la Ley de Gestión Ambiental, artículos 12, 14 y 24 de Acuerdo Ministerial 061 de 07 de abril de 2015 del entonces Ministerio de Ambiente y del artículo 1 del Acuerdo Ministerial 026 de 17 de marzo de 2016, del mismo Ministerio. 6 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez 17. El 5 de noviembre de 2018, el señor Jomar José Efren Cevallos Moreno, en su calidad de alcalde del cantón Cotacachi y la procuradora judicial del Municipio de Cotacachi, Jhesica Liseth Almeida Herrera presentaron una acción de protección en contra de Manuel Humberto Cholango Tipanluisa, en su calidad de Ministro del Ambiente y de Carlos Alberto Otero López, Gerente General de la ENAMI EP. Mediante esta acción de protección se impugnaron los actos administrativos señalados anteriormente,12 y específicamente el registro ambiental y el plan de manejo ambiental, por cuanto, según se alegó en la acción, estos habrían afectado los derechos de la naturaleza al permitir actividad minera dentro del Bosque Protector Los Cedros. Asimismo, alegaron que no fueron observadas las normas constitucionales sobre consulta ambiental y tampoco las relativas a consultas de pueblos y comunidades indígenas. 18. El registro ambiental, conforme al artículo 24 del Acuerdo Ministerial 061 de 07 de abril de 2015 del entonces Ministerio de Ambiente, vigente a la época, se definía como el permiso ambiental otorgado por la Autoridad Ambiental Competente, mediante el Sistema Único de Manejo Ambiental (SUIA), obligatorio para aquellos proyectos, obras o actividades considerados de bajo impacto y riesgo ambiental. Para los proyectos de mayor riesgo o impacto ambiental la normativa requería una licencia ambiental. 19. El 13 de noviembre de 2018, el juez de la Unidad Judicial Multicompetente de Cotacachi rechazó la acción, al considerar que no se vulneraron derechos constitucionales y que de conformidad con el artículo 40 de la LOGJCC, “este un tema estrictamente administrativo, y que bien podría ser analizado por los jueces competentes de la materia.” 20. Los representantes del GAD de Cotacachi interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. El 19 de junio de 2019, la Sala Multicompetente de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura aceptó parcialmente la acción de protección y declaró la vulneración del derecho a la participación contemplado en el numeral 4 del artículo 61 de la Constitución. En esta sentencia como medida de reparación se dejó sin efecto el acto administrativo impugnado13, se ordenó la publicación de la sentencia en los portales web de las entidades accionadas y que estas mismas entidades ofrecieran las disculpas públicas a las comunidades que habitan en la zona de influencia del proyecto. 12 El GAD solicitó dejar sin efecto la Resolución Nro. 225741 de 12 de diciembre de 2017 emitida por el Ministerio del Ambiente que otorgó el registro ambiental para la fase de exploración inicial de la concesión minera Nro. MAERA 2017-3159921 Proyecto Minero Río Magdalena, conformado por las concesiones Río Magdalena 01 (Código: 40000339) y Río Magdalena 02 (Código: 40000340), ubicada en el cantón Cotacachi, provincia Imbabura. Así como la aprobación del estudio de impacto y plan de manejo ambiental de la Empresa Nacional Minera. 13 En la sentencia de 19 de junio de 2019 emitida por la Corte Provincial de Justicia de Imbabura se declara la vulneración del derecho de la siguiente manera: “Declarar la vulneración del derecho a la participación, establecido en el artículo 61 numeral 4, de la Constitución Ecuatoriana, en la garantía de la consulta ambiental establecida en el artículo 398 ibídem, que debió realizarse a los pueblos ubicados en el área de influencia del proyecto Minero Río Magdalena, conformado por las concesiones Río Magdalena 01 (Código: 40000339) y Río Magdalena 02 (Código: 40000340), ubicado dentro del Bosque Protector “Los Cedros”, sector Llurimagua, parroquia García Moreno, cantón Cotacachi, provincia de Imbabura”. 7 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez 21. El 06 de agosto de 2019, la ENAMI EP y el 07 del mismo mes y año, el MAAE (ex Ministerio de Ambiente) y el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Santa Ana de Cotacachi, presentaron acción extraordinaria de protección en contra de la sentencia de 19 de junio de 2019, dictada por la Sala Multicompetente de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura. La acción extraordinaria de protección presentada por la ENAMI EP en la que se alegó la vulneración del derecho a la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva, la defensa y motivación fue admitida a trámite el 7 de febrero de 2020.14 En tanto que las demandas presentadas por el entonces Ministerio del Ambiente y el GAD Municipal de Cotacachi fueron inadmitidas. V. Análisis constitucional 22. En esta sentencia de revisión la Corte Constitucional dividirá su análisis de la siguiente forma: (A) Los derechos de la naturaleza, (B) El derecho al agua y a un ambiente sano y (C) La consulta ambiental. A. Los derechos de la naturaleza 23. En el caso bajo revisión, el GAD argumentó explícitamente la violación de los derechos de la naturaleza o Pachamama, en cuyo nombre compareció. Específicamente, en su demanda cita el artículo 73 de la Carta Fundamental relativo a la aplicación de medidas de precaución y restricción de actividades que puedan conducir a la extinción de especies, destrucción de ecosistemas o alteración permanente de ciclos naturales. 24. Por otra parte, los accionados afirmaron que no se ha producido la alegada violación de derechos de la naturaleza pues no hay ningún daño ambiental, ya que la actividad de las empresas mineras en Los Cedros se encuentra en su fase de exploración inicial. 25. Según el artículo 10 de la Constitución, la naturaleza es sujeto de aquellos derechos que la misma le reconoce. Entre estos derechos, la Corte destaca en el presente caso dos de los incluidos en el artículo 71 de la Carta Fundamental: i) Derecho a que se respete integralmente su existencia. ii) Derecho a mantener y regenerar sus ciclos, estructura, funciones y procesos evolutivos. 26. Para resolver el caso bajo análisis, la Corte considera indispensable analizar los derechos a la existencia de las especies animales y vegetales de Los Cedros, así como el derecho de este ecosistema a mantener sus ciclos, estructura, funciones y proceso evolutivo. 27. Para realizar este análisis es adecuado referirse primeramente a los derechos de la naturaleza como valores y principios constitucionales, luego a la fuerza normativa y 14 La causa ha sido signada con el número 2436-19-EP. Cabe indicar que esta Corte ha resuelto causas de revisión mientras se encuentran pendientes otros procesos constitucionales que se encuentran relacionados, como en la causa 983-18-JP/21 respecto de la acción extraordinaria de protección 84-21-EP, y las causas 41-20-IS en relación con la causa 711-20-JP/21. 8 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez alcance de estos derechos, para posteriormente dilucidar el sentido del principio precautorio, consagrado en el artículo 73 de la Constitución, en relación a los derechos de la naturaleza, específicamente en relación a la existencia del ecosistema del Bosque Protector Los Cedros, conforme lo ha alegado expresamente el accionante. 28. En su preámbulo, la Constitución ecuatoriana celebra a la naturaleza o Pachamama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia. Por tanto, la concepción de naturaleza que la Constitución desarrolla en el artículo 71 incluye a los seres humanos como parte inseparable de la misma, y de la vida que reproduce y realiza en su seno. 29. Esta declaración constituyente del pueblo ecuatoriano, tejiendo una convergencia intercultural de los saberes de los pueblos indígenas y la ciencia occidental moderna, recurre al arquetipo universal de la madre y así recuerda la relación esencial entre seres humanos y naturaleza. 30. Al destacar esta relación, la Constitución, en su preámbulo, recalca que la Naturaleza, la Pachamama, “es vital para nuestra existencia”. Aquí la Constitución avizora que la existencia misma de la humanidad está atada inevitablemente a la de la naturaleza, pues la concibe como parte de ella. Por tanto, los derechos de la naturaleza abarcan necesariamente el derecho de la humanidad a su existencia como especie. 31. No se trata de un lirismo retórico, sino de una constatación trascendente y un compromiso histórico que, según el preámbulo de la Constitución, exige “una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza”. 32. La Corte destaca que estos valores forman parte del preámbulo constitucional en el cual se condensan los valores fundamentales del pueblo ecuatoriano, y que se expresan a lo largo de toda la Carta Fundamental, incluyendo los relativos al buen vivir -sumak kawsay- y al modelo de desarrollo. Derechos de la naturaleza y justicia ecológica 33. La Corte observa que, en la causa bajo revisión, la Corte Provincial de Justicia concentra su análisis en la consulta ambiental, mientras que el juez de primera instancia de la acción de protección no desarrolla ningún análisis sobre la alegación del GAD respecto a la violación de los derechos de la naturaleza y rechaza las medidas cautelares solicitadas, limitándose a afirmar que el asunto correspondía a un tema de mera legalidad y por ello la acción de protección era improcedente. 34. Preocupa mucho a esta Corte que los derechos de la naturaleza, a los cuales la Constitución otorga expreso reconocimiento y garantías, no sean oportuna y adecuadamente considerados por algunos jueces, juezas, otras autoridades públicas y particulares. 9 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez 35. Los derechos de la naturaleza, como todos los derechos establecidos en la Constitución ecuatoriana, tienen plena fuerza normativa. No constituyen solamente ideales o declaraciones retóricas, sino mandatos jurídicos. Así, conforme al artículo 11 numeral 9, el respetar y hacer respetar estos derechos integralmente, junto con los demás derechos constitucionales, es el más alto deber del Estado. Este deber del Estado lo vuelve a reiterar la Constitución en el artículo 277 numeral 1, al establecer las normas del régimen de desarrollo.15 36. En esta línea, el respeto a los derechos de la naturaleza también incluye el deber que todo órgano con potestad normativa tiene, de adecuar formal y materialmente dichas normas a estos derechos, como a los demás derechos constitucionales, tal cual lo dispone el artículo 84 de la Carta Fundamental. Igualmente, la Constitución en su artículo 85 dispone que las políticas públicas se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, incluyendo, por tanto, a los derechos de la naturaleza. 37. En cuanto a los deberes y responsabilidades de los ciudadanos en general, en el artículo 83 numeral 6 de la Constitución se incluye expresamente el respeto a los derechos de la naturaleza, la preservación de un ambiente sano y la utilización racional, sustentable y sostenible de los recursos naturales. 38. La Corte observa que la fuerza normativa de la Constitución se aplica no solo a los derechos de la naturaleza, sino también a todas las garantías y principios de interpretación constitucional aplicables. El artículo 71 inciso segundo de la Constitución establece que “toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda”. Entre estos principios la Corte destaca, para una efectiva protección de la naturaleza, la aplicación directa y el principio pro natura. 39. De acuerdo con el artículo 11 numeral 3, los derechos que la Constitución reconoce a la naturaleza y sus garantías son de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidor o servidora pública, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. 40. En cuanto al principio de favorabilidad pro natura, todo servidor público, conforme con el numeral 5 del artículo 11 de la Constitución, debe aplicar la norma y la interpretación que más favorezca la efectiva vigencia de los derechos y garantías, incluyendo los derechos de la naturaleza.16 En caso de existir varias interpretaciones de una misma disposición es también relevante el principio in dubio pro natura, conforme al artículo 395 numeral 4 de la Constitución, por el cual en caso de duda sobre el alcance específica y exclusivamente de la legislación ambiental, debe interpretarse en el sentido más 15 El artículo 277 numeral 1 de la Constitución establece: “Para la consecución del buen vivir, serán deberes generales del Estado: 1. Garantizar los derechos de las personas, las colectividades y la naturaleza”. 16 Artículo 11 numeral 5 de la Constitución. También el artículo 395 numeral 4 de la Constitución establece que en caso de duda la legislación ambiental debe interpretarse en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza. 10 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez favorable a la protección de la naturaleza. Esta Corte Constitucional determina, además, que estos principios deben aplicarse también en la interpretación de las propias disposiciones constitucionales, pues ello es lo que más se ajusta a la Constitución en su integralidad y al sentido más favorable a la plena vigencia de los derechos, conforme al artículo 427 de la Constitución. 41. En este marco, los jueces y juezas que conocen acciones de protección y peticiones de medidas cautelares por posibles violaciones a los derechos de la naturaleza están obligados a realizar un examen cuidadoso sobre tales alegaciones y peticiones, en los mismos términos que lo ha establecido esta Corte para los demás derechos constitucionales. En particular, estas peticiones y demandas no pueden ser negadas, como sucedió en este caso en la sentencia de primera instancia, bajo la mera afirmación de que se trata de asuntos puramente administrativos cuyo juzgamiento corresponde a la justicia ordinaria.17 Valoración intrínseca de la naturaleza 42. La idea central de los derechos de la naturaleza es la de que esta tiene valor por sí misma y que ello debe expresarse en el reconocimiento de sus propios derechos, independientemente de la utilidad que la naturaleza pueda tener para el ser humano. El artículo 71 de la Constitución lo expresa en los siguientes términos: La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. (énfasis añadido) 43. Se trata de una perspectiva sistémica que protege procesos naturales por su valor propio. De esta forma, un río, un bosque u otros ecosistemas son vistos como sistemas de vida cuya existencia y procesos biológicos ameritan la mayor protección jurídica posible que puede otorgar una Constitución: el reconocimiento de derechos inherentes a un sujeto. En el caso ecuatoriano, hay un reconocimiento general de derechos de la naturaleza en la Carta Fundamental que, como lo expresó la Corte en la sentencia 22-18-IN/21, que hace referencia a derechos de los manglares, puede concretarse en titulares determinados; el reconocimiento específico no implica que sea necesario el reconocimiento para la protección, sino que ayuda a configurar la protección de forma adecuada al titular concreto de derechos, en el presente caso el Bosque Protector Los Cedros. 44. Al respecto es importante comprender el principio ecológico de tolerancia, que sostiene que los sistemas naturales solo pueden funcionar adaptativamente dentro de un ambiente cuyas características básicas no han sido alteradas más allá de lo óptimo para ese sistema. Este principio está estrechamente relacionado con el derecho a la existencia y reproducción de los ciclos, pues a medida que un ambiente es modificado, el comportamiento adaptativo del ecosistema se hace más y más difícil y eventualmente 17 Al respecto, ver sentencias No. 1-16-PJO-CC de 22 de marzo de 2016, No. 989-11-EP/19 de 10 de septiembre de 2019, No. 16-16-JC/20 de 30 de septiembre de 2020. 11 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez imposible. Para cada característica particular del ambiente (cantidad de lluvia, humedad, radiación solar, etc.) hay límites más allá de los cuales los organismos ya no pueden crecer, reproducirse y en último extremo sobrevivir. 18 De tal manera que, cuando se supera el nivel de tolerancia, es imposible el ejercicio del derecho a reproducir los ciclos vitales. Así, un bosque protector puede amortiguar un impacto dentro de determinados límites más allá de los cuales perdería su estructura y no podría continuar ejerciendo este derecho a reproducir sus ciclos vitales, como lo establece el artículo 71 de la Constitución. 45. El bosque nublado, que es el caso del Bosque Protector Los Cedros, es uno de los varios tipos de ecosistemas del Ecuador. El Código Orgánico del Ambiente (en adelante “COAm”) en su respectivo glosario define a un ecosistema como “una unidad estructural, funcional y de organización, consistente en organismos y las variables ambientales bióticas y abióticas de un área determinada”. En otras palabras, un ecosistema es una comunidad o grupo de organismos que viven e interactúan en un ambiente dado.19 Esto supone que el ecosistema se define tanto por las interrelaciones que involucra como por sus componentes biótico y abiótico (luz solar, agua, minerales y otros). 46. El componente biótico del ecosistema son las especies que lo constituyen. La especie se define como el conjunto de organismos capaces de entrecruzarse y producir descendencia fértil pero no con miembros pertenecientes a otras especies en estado natural 20. Muchas veces, a lo largo del tiempo geológico, los individuos que se separan de la población original y se aíslan del resto pueden alcanzar un grado de diferenciación suficiente como para convertirse en una nueva especie.21 47. Se considera que un ecosistema diverso es aquel que posee un alto número de especies en interacción. La biodiversidad actúa como un seguro natural para el ecosistema porque le permite recuperarse ante los eventos que lo afectan. Si hay varias especies que cumplen una función similar, como por ejemplo alimentarse de plantas, es factible que en el caso de que una de ellas disminuya en su número poblacional debido a catástrofes naturales, las otras puedan suplir esa deficiencia y el ecosistema recupere su estabilidad. 22 Tanto los ecosistemas con sus especies y biodiversidad son objeto de valoración intrínseca en la Constitución ecuatoriana. 48. La valoración intrínseca de la naturaleza mediante el reconocimiento de derechos es difícil de entender desde una perspectiva rígidamente antropocéntrica, la cual concibe al ser humano como la especie más valiosa, mientras reduce a las demás especies y a la 18 Goldsmith, E., 1993. The Way. An ecological World-view. Shambhala Publications, Inc. Boston. 19 Fundación Multimedios Ambiente Ecológico. (s.f). Diccionario Ecológico. Recuperado de 2021: http://www.ambiente-ecologico.com/ediciones/diccionarioEcologico/diccionarioEcologico.php3. 20 UN Glossary of Environmental Statistics. Department for Economic and Social Information and Policy Analysis. Statistics Division. pág. 69. 21 Understanding Evolution. (s.f). Aislamiento Reproductivo. Recuperado de: https://evolution.berkeley.edu/evolibrary/article/0_0_0/evo_44_sp 22 Vargas Ríos Orlando. 2011. Restauración Ecológica: Biodiversidad y conservación. Acta Biológica Colombiana. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. Vol 16 núm 2. 221-246. 12 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez naturaleza misma, a un conjunto de objetos o recursos para satisfacer las necesidades humanas, especialmente las de orden económico. 49. Esta visión de la naturaleza como simple fuente de recursos que se explotan a voluntad ha sido profundamente cuestionada desde diversas vertientes de las ciencias naturales y humanas. Los derechos de la naturaleza representan este cuestionamiento en el mundo del Derecho. 50. La valoración intrínseca de la naturaleza implica, por tanto, una concepción definida del ser humano sobre sí mismo, sobre la naturaleza y sobre las relaciones entre ambos. Según esta concepción, el ser humano no debe ser el único sujeto de derechos, ni el centro de la protección ambiental. Al contrario, reconociendo especificidades y diferencias, se plantea la complementariedad entre los seres humanos y otras especies y sistemas naturales en tanto integran sistemas de vida comunes. 51. En este sentido, esta Corte Constitucional destaca lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en cuanto a los objetivos de la protección ambiental señalados en la Opinión Consultiva 23-17: Se trata de proteger la naturaleza y el medio ambiente no solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, como la salud, la vida o la integridad personal, sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos.23 52. Se trata de un cambio de paradigma jurídico porque históricamente el Derecho ha sido funcional a la instrumentalización, apropiación y explotación de la naturaleza como un mero recurso natural. Los derechos de la naturaleza plantean que para armonizar su relación con ella, sea el ser humano el que se adapte de forma adecuada a los procesos y sistemas naturales, de allí la importancia de contar con el conocimiento científico y los saberes comunitarios, especialmente indígenas por su relación con la naturaleza, sobre tales procesos y sistemas. 53. Esta adaptación debe generarse también en los procesos productivos. En efecto, la propia Constitución reconoce en su artículo 74, que “las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir”. 54. En conclusión, la noción de valoración intrínseca de la naturaleza tiene especial importancia para el análisis constitucional relativo a los derechos de la naturaleza, previstos en la Constitución. Puesto que los accionantes afirman en su demanda que la actividad minera en Los Cedros causaría daños graves e irreversibles a las especies en 23 Corte IDH, Opinión Consultiva 23-17 sobre Medio Ambiente y Derechos Humanos, párr. 62. En este mismo sentido: Corte-IDH, Caso comunidades indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs Argentina. Sentencia del 6 de Febrero del 2020, especialmente párr. 203. 13 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez riesgo allí presentes y al ecosistema en su conjunto, e invoca al efecto el principio de precaución, la Corte entra a examinar este principio constitucional. Precaución y prevención 55. La idea esencial del principio precautorio consiste en que, aún ante la falta de suficiente evidencia científica, es mejor no asumir ciertos riesgos cuando estos pudieran derivar en graves daños que pueden incluso ser irreversibles. 56. En el caso bajo análisis, el GAD invocó expresamente el principio precautorio contenido en el artículo 73 de la Constitución en su demanda, para argumentar la violación de los derechos de la naturaleza. Este artículo dispone: El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. 57. Por otra parte, los accionados y en particular la ENAMI EP consideran inaplicable en la presente causa el principio de precaución, pues este ya se habría observado justamente al otorgarse el respectivo registro ambiental. Por otra parte, existiría certeza sobre los impactos ambientales de la actividad minera y por tanto lo aplicable en este caso sería el principio de prevención. 58. La Corte observa que ni el juez de primera instancia, ni la Corte Provincial analizaron la aplicación en la causa bajo revisión, sea del principio de precaución o el de prevención, pese a constituir una alegación expresa del GAD relevante en este caso. 59. La Corte considera indispensable dilucidar en esta causa el alcance del principio de precaución porque en su artículo 73, la Constitución lo aplica al riesgo de extinción de especies y destrucción de ecosistemas, considerando ambas situaciones como violatorias de los mencionados derechos de la naturaleza, a que se respete integralmente su existencia, mantenimiento y regeneración. Todos estos conceptos son relevantes para el caso de Los Cedros. 60. Según el artículo 396 de la Carta Fundamental el principio de precaución determina que “en caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas”. 61. El artículo 396 incluye referencias genéricas de los componentes básicos del principio de precaución en relación a los derechos de la naturaleza y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. De forma más específica, el artículo 73 de la Carta Fundamental aplica este principio a la extinción de especies, destrucción de ecosistemas y alteración permanente de ciclos naturales. 14 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez 62. Con base en estas disposiciones, en la legislación ambiental y en el bloque de constitucionalidad,24 esta Corte desarrolla los siguientes elementos del principio de precaución: 1) El riesgo potencial de daño grave e irreversible sobre los derechos de la naturaleza, el derecho al agua, al medio ambiente sano o la salud. Para aplicar el principio de precaución no es suficiente que simplemente exista un riesgo, pues es necesario que este riesgo se refiera a un daño grave e irreversible. El artículo 73 ilustra bien esta situación al referirse a la extinción de especies, destrucción de ecosistemas y alteración permanente de ciclos naturales, pues todos ellos son daños tan graves e irreversibles que la Constitución los ha incluido en la sección de derechos de la naturaleza, considerándolos una violación de los mismos. 2) Incertidumbre científica sobre estas consecuencias negativas, sea por ser aún objeto de debate científico, por desconocimiento, o por la dificultad de determinar tales consecuencias en virtud de la alta complejidad o numerosas variables involucradas. Esta es la característica fundamental del principio de precaución, y la que lo diferencia del principio de prevención. La incertidumbre científica para efectos del principio precautorio consiste en: la falta de certeza científica, la cual se refiere a efectos relativamente claros o posibles de una actividad o producto, pero sin evidencia adecuada para asignar probabilidades25, o en la ignorancia, la cual se refiere al desconocimiento tanto de estas probabilidades como de algunos de los posibles daños o efectos. En contraste, el principio de prevención se aplica sólo cuando se conocen con anticipación tanto los efectos como sus probabilidades26. Ejemplos de aplicación del principio de precaución son el contacto humano con sustancias o materiales como el plomo, asbestos o el amianto 27, sobre las cuales por décadas no hubo certidumbre científica, sino hipótesis de sus efectos negativos en la salud humana, con lo cual si se hubiesen adoptado medidas de precaución oportunamente se hubieran evitado graves enfermedades y numerosas muertes. También ha sido aplicado a fenómenos como el agotamiento de la capa de ozono,28 la pérdida de biodiversidad29, el 24 El principio precautorio o de precaución consta en numerosos instrumentos internacionales, tales como: La Declaración de Río en su principio 15, el Convenio Marco sobre Cambio Climático en su principio 3, el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la Biotecnología del Convenio de Biodiversidad Biológica en su artículo 1, el Acuerdo sobre medidas sanitarias y fitosanitarias de la OMC, artículo 5, el Acuerdo sobre la conservación y manejo de poblaciones de peces transzonales y altamente migratorias en el artículo 6, entre muchos otros. 25 La posibilidad es aquello que puede o no suceder, la probabilidad es una cuantificación estadística de la posibilidad. 26 Holdway Aaron, Reducing Uncertainty: The Need to Clarify the Key Elements of the Precautionary Principle, Consilience, 2008 (1), pp. 37-51. 27 UNESCO - COMEST, Informe del Grupo de Expertos sobre el Principio Precautorio, Paris, UNESCO, 2005, páginas 10 y 11. 28 Protocolo de Montreal relativo a Sustancias que Agotan la Capa de Ozono (1987) 29 Convenio de Río sobre la Diversidad Biológica, principio 15 (1992). 15 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez cambio climático30, organismos genéticamente modificados31, o exposición humana a la radiación electromagnética32, entre muchos otros. Aunque se conozca a priori todos o algunos de los potenciales daños o efectos negativos que estos producen, no se han establecido de forma científica, estableciendo probabilidades, las específicas relaciones causa-efecto entre la actividad o producto y dichos daños. Esta limitación del conocimiento científico puede deberse a la alta complejidad de un sistema o fenómeno. La incertidumbre científica puede también evidenciarse en debates científicos no resueltos o ausencia o insuficiencia de conocimientos sobre estos efectos. 3) Adopción de medidas protectoras oportunas y eficaces por parte del Estado. Al existir el riesgo de un daño grave e irreversible y justamente por la incertidumbre del conocimiento científico al respecto, es necesario no asumir el riesgo y que el Estado en el tiempo adecuado y de forma efectiva tome ciertas medidas que eviten 33 estos posibles efectos negativos. Es decir, que cuando no existe certeza científica sobre el impacto o daño que supone alguna acción u omisión para la naturaleza, el ambiente o la salud humana, el Estado debe adoptar estas medidas eficaces y oportunas destinadas a evitar, reducir, mitigar o cesar tal afectación34. Por tanto, el principio de precaución privilegia, frente a la incertidumbre científica, la hipótesis plausible de que suceda el peor escenario: un daño grave e irreversible, aunque este ocurra a largo plazo. Hay que aclarar que la prohibición de un producto o proceso no es la única medida protectora a adoptar, aunque tal prohibición puede justificarse si el potencial daño es muy grave e irreversible. 63. El principio de precaución se diferencia del principio de prevención en que este último se aplica cuando existe certeza científica sobre el impacto o daño, es decir cuando se conocen con anticipación tanto los efectos como sus probabilidades. En términos del artículo 396 de la Constitución “El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño”. Es decir que el principio de prevención conlleva la obligación estatal de exigir el cumplimiento de disposiciones, normas, procedimientos y medidas destinadas prioritariamente a eliminar, evitar, reducir mitigar y cesar la afectación. 35 64. Consecuentemente, el artículo 73 de la Constitución, relativo a la precaución frente al riesgo de extinción de especies y destrucción o grave disrupción de ecosistemas, constituye un principio de aplicación de los derechos de la naturaleza, el cual se complementa con el artículo 396 de la Constitución. 30 Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, artículo 3 (1994) 31 Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Biodiversidad Biológica, artículo 1 (2000) 32 Bourguignon Didier, The Precautionary Principle, European Parliamentary Research Service, December 2015 - PE 573.876 33 Otras posibles medidas son la suspensión, la información sobre riesgos, la disposición de estudios, entre otras 34 Código Orgánico del Ambiente, artículo 9, numeral 7. 35 Código Orgánico del Ambiente, artículo 9, numeral 8. 16 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez 65. El artículo 73 además establece un deber del Estado al indicar imperativamente que “aplicará medidas de precaución y restricción”. No se trata de una facultad o una opción condicionada, sino de una obligación constitucional derivada de la valoración intrínseca que la Constitución hace de la existencia de especies y ecosistemas, mediante los derechos de la naturaleza. En efecto, el riesgo en este caso no hace relación necesariamente a afectaciones a los seres humanos, aunque puedan incluirse, sino a extinción de especies, destrucción de ecosistemas o alteración permanente de ciclos naturales u otro tipo de daños graves o irreversibles a la naturaleza, independientemente de tales afectaciones 36. 66. Hay que destacar que según el artículo 396 de la Constitución, las medidas de precaución y restricción deben ser eficaces y oportunas. Son eficaces en cuanto cumplan realmente, en un sentido material y no solo formal, con el objetivo de evitar la violación de los derechos de la naturaleza que implica la extinción de especies o destrucción de ecosistemas. Son oportunas en cuanto se dicten y cumplan inmediatamente y se apliquen en el tiempo, de forma que cumplan los objetivos de protección. 67. Los jueces de garantías constitucionales a efectos de aplicar el principio de precaución requieren determinar caso a caso, considerando las características individuales y concretas del mismo, la existencia de un riesgo de daño grave e irreversible, así como la incertidumbre científica. Esta incertidumbre se refiere al debate aún existente en la comunidad científica sobre los daños que genera una actividad o producto, o al conocimiento científico insuficiente al respecto. Por tanto, dichos jueces, aunque no haya información científica concluyente, pero recurriendo a la información científica y técnica disponible, deben identificar y argumentar el riesgo de daños graves e irreversibles por efecto del desarrollo de una actividad o un producto para fundamentar debidamente en cada caso la aplicación o no aplicación del principio precautorio. Sobre la extinción de especies y destrucción de ecosistemas 68. Una violación del derecho de la naturaleza a que se respete integralmente su existencia se produce mediante actividades que conduzcan a la extinción de especies. Esta es una violación de tal magnitud que equivaldría a lo que significa e implica el genocidio, en el campo de los derechos humanos. Extinguida una especie, el laborioso proceso que ha llevado a veces millones de años a la naturaleza deriva en una pérdida irreparable de diversidad y conocimiento. Justamente por lo grave e irreversible de un daño como es la extinción de especies, el artículo 73 de la Constitución aplica el principio de precaución para estos casos. 69. Por otra parte, dadas las relaciones sistémicas que mantienen todas las especies animales y vegetales, la desaparición de una o varias de ellas puede llevar a la extinción de otras y 36 Una relación próxima del principio precautorio y la valoración intrínseca de la naturaleza se realiza en la Opinión Consultiva 23-17 de la Corte IDH, cuando expresa: “el derecho al medio ambiente sano como derecho autónomo, a diferencia de otros derechos, protege los componentes del medio ambiente, tales como bosques, ríos, mares y otros, como intereses jurídicos en sí mismos, aún en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales.” 17 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez por tanto a la destrucción de ecosistemas completos o a la alteración permanente de ciclos naturales referidas en el mismo artículo 73 de la Constitución. Esta destrucción o alteración podría generarse también por otras razones distintas a la extinción de especies, pero la Corte quiere destacar aquí el carácter sistémico de estos fenómenos. Además, estas violaciones a los derechos de la naturaleza pueden tener insospechados efectos negativos sobre los seres humanos, con lo cual además se violaría otros derechos, tales como el derecho al agua y a un ambiente sano, como se analiza ut infra en esta sentencia. 70. A efectos de analizar la situación de estos derechos de la naturaleza y la aplicación del principio de precaución en el caso del Bosque Protector Los Cedros, la Corte realiza primeramente una descripción de este ecosistema con base en la información científica recibida durante la sustanciación de esta causa y verificada, así como de las especies endémicas, amenazadas, únicas y raras presentes en el mismo. Los Cedros es un ecosistema remanente de los bosques noroccidentales del Ecuador 71. Varios investigadores han destacado que, en los últimos cincuenta años, el Ecuador ha perdido casi la totalidad de su cobertura vegetal. En el año 2000, se estimó que aproximadamente el 96% de las tierras forestales primarias al oeste del país habían sido deforestadas. Gran parte del 4% restante se ha ido perdiendo desde entonces. Tanto los bosques de baja altitud (a menos de 600 msnm) como los de montaña, propios de las estribaciones, entre ellos los nublados, casi han desaparecido.37 72. Para tener una dimensión, en 1938, en un área de aproximadamente 70.000 km² de la Costa ecuatoriana, existían alrededor de 60.000 km² de bosques. 38 Actualmente, los remanentes de bosque más grandes de la región, que juntos suman menos de 5000 km², son solo cuatro: la Reserva étnica Awa (Awa), la Reserva Ecológica Mache Chindul, el Bosque Protector Chongón Colonche y la Parque Nacional Cotacachi Cayapas. Solo dos, la Reserva Étnica Awa y el Parque Nacional Cotacachi Cayapas mantienen zonas protegidas remanentes de bosque nublado. Estos tipos de bosque, como zona de vida, han estado escasamente representados dentro del Sistema Nacional de Áreas Protegidas. 39 Los Cedros, con sus 6.400 hectáreas, es uno de los últimos remanentes de bosque nublado occidental que permanece relativamente inalterado. Los Cedros es un ecosistema en el que confluyen dos regiones de alta diversidad: los Andes tropicales y la Bioregión del Chocó 37 Myers, N, Mittermeier, R. Mittermeyer, C. da Fonseca, G. y Kent, J. 2000. Biodiversity hotspots for conservation priorities. Nature, vol. 403, 853-858. 38 Dodson, C. Gentry. A. 1991. Biological Extinction in Western Ecuador. Ann Mo Bot Gard. vol. 78, 273- 95. 39 Endara L., Williams N. León-Yánez, S. 2009. Patrones de endemismo de orquídeas endémicas ecuatorianas: perspectivas y prioridades para la conservación. En: Pridgeon, A. M. Suarez J.P (Eds). Proceedings of the Second Scientific Conference on Andean Orchids. Universidad Técnica Particular de Loja, Loja, Ecuador, 63-70. 18 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez 73. En Los Cedros confluyen dos zonas altas en biodiversidad: la Bioregión de los Andes Tropicales y la Bioregión del Chocó.40 La diversidad biológica es una medida de la riqueza genética (riqueza en información genética) de una zona de vida determinada. Mientras más alto sea el número de especies que habita un lugar, más biodiverso es el mismo41. 74. Los Andes en el Ecuador son biodiversos porque además de estar en la zona ecuatorial del mundo, que alberga bosques tropicales húmedos como la Amazonía, son montañas de más de 4000 metros. Estas dos características son excepcionales y solo se dan al norte, en Colombia y Venezuela y, al sur, en algunas áreas de Bolivia y Perú, y en las regiones más septentrionales de Argentina y Chile 42. 75. La Bioregión del Chocó se extiende desde el este de Panamá a lo largo de la costa pacífica de Colombia y el litoral ecuatoriano hasta limitar con los bosques secos del sur del Ecuador. Sus extremadamente altos niveles de precipitación y humedad (3.000 a 11.000 mm anuales)43, su condición tropical, su historia geológica única y su condición de aislamiento (estar separada de la cuenca amazónica por la barrera de los Andes) han convertido al Chocó en uno de los 34 puntos con mayor diversidad en el mundo pues reúne un 3% del total de especies de plantas del planeta, esto es unas 11.000 especies en menos del 0.2 de la superficie del globo terrestre.44 76. La biodiversidad incluye también el concepto de endemismo. Una especie es endémica cuando solo está en una determinada zona geográfica (provincia, región, país o continente) debido a la presencia de barreras naturales (ríos, montañas, cañones, océanos etc.) que impiden a las poblaciones de esa especie cruzarse o reproducirse con otras poblaciones de la misma. Al limitarse el cruce de información genética a lo largo de extensos períodos de tiempo, la especie endémica se va diferenciando a tal grado, que ya no le es posible cruzarse con la especie original. Es el caso de las especies de islas como Galápagos o Hawai que originalmente descienden de especies continentales pero que actualmente son endémicas. 40 Roy, B. Zorrilla, M. Endara, L. Thomas, D. Vandegrift, R. Rubenstein, J. Policha,T. Ríos-Touma, B. Read, M., 2018. New Mining Concessions Could Severely Decrease Biodiversity and Ecosystem Services in Ecuador. Tropical Conservation Science, vol. 11, 1-20. 41 BYJU’S. s.f. Biodiversity and its types - Genetic Biodiversity. Recuperado de: https://byjus.com/biology/biodiversity/ 42 Cuesta, F. Peralvo, M. Valarezo, N. 2009. Los Bosques Montanos de los Andes Tropicales. Una evaluación regional de su estado de conservación y de su vulnerabilidad a los efectos del cambio climático. Serie Investigación y Sistematización # 5. Programa Regional ECOBONA-INTERCOOPERACION. Quito. 43 Gentry A. H. 1986. Species richness and floristic composition of Chocó region plant communities. Caldasia, vol. 15, 71–75. 44 Christenhusz M. J., Fay M. F., Chase M. W. (2017). Plants of the world: an illustrated encyclopedia of vascular plants. London: Kew Publishing, 792 p. 10. 19 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez 77. Estudios científicos llevados a cabo indican que el Chocó es también un centro de endemismo. Allí, aproximadamente unas 2750 plantas son endémicas. 45 Los Cedros es un ecosistema con especies endémicas 78. Los Cedros no es accesible por vía carrozable y es uno de los bosques más remotos del noroccidente. Es esta inaccesibilidad la que ha mantenido al Bosque Protector Los Cedros casi intacto, pero a su vez ha influido en que sea menos explorado científicamente 46 que otros remanentes de bosque de la región como las reservas Mashpi y Maquipucuna. 79. Muchas plantas de este bosque son endémicas locales con pequeños rangos de distribución47. Esto quiere decir que debido a una combinación especial de barreras de microclima y/o relieve accidentado dentro del bosque, las poblaciones de una especie determinada disminuyen en su capacidad de atravesar la barrera y reproducirse con otras poblaciones similares de su misma especie. A lo largo del tiempo, dicha población va aislándose y a su vez diferenciándose de su población original hasta quedar finalmente convertida en una nueva especie limitada a áreas tan pequeñas como por ejemplo la cara occidental de un barranco, la cima de una colina o los bordes de una zona anegada estacionalmente y no está en ninguna otra parte de ese mismo bosque convirtiéndose así en endémica local. Esto las vuelve particularmente vulnerables a perturbaciones tales como sismos, inundaciones y cambios en el uso del suelo48. 80. Este parece ser el caso dentro del grupo de las orquídeas 49, que cuenta con información validada y del que hay un registro de 236 especies. Según el catálogo de la Reserva Los Cedros hay doce especies endémicas en este bosque.50 De estas doce especies, nueve han sido confirmadas como endémicas por estudios llevados a cabo por especialistas en la taxonomía de este grupo de plantas. Estas son: Brachionidium ingramii, Dracula morleyii, Dracula pubescens, Lepanthes morleyii, Platystele gaileana, Platystele cedriendsis, Platystele rhinocera, Porroglossum lorenae, Trisetella dalstroemii. 51 81. Se requieren estudios para determinar un aproximado total de especies endémicas por taxón (familia, género, etc.) en Los Cedros. Sin embargo, si se considera que el 27% del 45 Mittermeier R. A., Turner W. R., Larsen F. W., Brooks T. M., Gascon C., 2011. “Biodiversity hotspots,” in Global biodiversity conservation: the critical role of hotspots. Eds. Zachos F. E., Habel J. C. (London: Springer-Verlag). 46 Roy, B. Zorrilla, M., Endara, L. Thomas, D., Vandegrift, R. Rubenstein, J. Policha,T., Ríos-Touma, B., Read, M., 2018. New Mining Concessions Could Severely Decrease Biodiversity and Ecosystem Services in Ecuador. Tropical Conservation Science Vol. 11. 1-20. 47 Ibíd. 48 Understanding Evolution. (s.f). Aislamiento Reproductivo. Recuperado de: https://evolution.berkeley.edu/evolibrary/article/0_0_0/evo_44_sp 49 Roy, B. Zorrilla, M., Endara, L., Thomas, D., Vandegrift, R. ,Rubenstein, J., Policha,T., Ríos-Touma, B., Read, M., 2018. New Mining Concessions Could Severely Decrease Biodiversity and Ecosystem Services in Ecuador. Tropical Conservation Science Vol. 11. 1-20. 50 Reserva Los Cedros. s.f. Orchids. Recuperado de: https://loscedrosreserve.org/orchids. 51 Amicus Curiae presentado por Luis Baquero en el caso 1149-19-JP. 20 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez total de plantas en el Ecuador son endémicas52 y que este bosque es parte del Chocó en donde aproximadamente un 25% de especies de plantas son endémicas, 53 resulta razonable inferir altos niveles de endemismo en los organismos que habitan la cubierta vegetal. Los Cedros es un ecosistema con un número elevado de especies amenazadas 82. La extinción es un proceso biológico que conduce a la desaparición de especies. Una especie se considera extinta cuando su último ejemplar muere. Hay certeza de la extinción cuando ya no hay ningún individuo capaz de reproducirse y dar lugar a nueva generación. Una especie también puede extinguirse funcionalmente, es decir, sobrevive una pequeñísima fracción de sus miembros que no pueden reproducirse por factores como problemas de salud, edad, gran distancia geográfica entre sus poblaciones remanentes, falta de individuos de ambos sexos y otras razones.54 83. Una especie puede también extinguirse localmente. En este caso, la especie en cuestión deja de existir en un área determinada pero sigue existiendo en otro lugar. Este fenómeno también es conocido como extirpación. Un ejemplo de extinción local o extirpación en el Ecuador es el del Chorlo Cabezón Cuellicanelo (Oreopholus ruficollis), un ave que una vez habitó el suroeste de la Península de Santa Elena pero que se considera actualmente extinta en el país, a pesar de que aún habita desde el Perú hasta Argentina. 55 A raíz del desarrollo industrial y el crecimiento poblacional del ser humano, se ha visto que las extinciones locales de una especie dada pueden conducir a la extinción total de la misma.56 84. Debido a la cantidad de relaciones que una especie establece con otras especies en el ecosistema, su extinción puede conducir a lo que se conoce como cadena de extinción. En este caso la desaparición de una sola especie puede causar extinciones tanto hacia arriba como hacia abajo de la cadena alimentaria de la que forma parte.57 85. La Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) 58 ha establecido varias categorías que evalúan la probabilidad de que una especie conocida desaparezca 52 Leon-Yánez, S., Valencia, R., Pitman, N., Endara,L., Ulloa-Ulloa, C. y Navarrete, H. 2012. Libro Rojo de las Plantas Endémicas del Ecuador, 2nd ed. Pontificia Universidad Católica del Ecuador. 53 Mittermeier R. A., Turner W. R., Larsen F. W., Brooks T. M., Gascon C., 2011. “Biodiversity hotspots,” in Global biodiversity conservation: the critical role of hotspots. Eds. Zachos F. E., Habel J. C. (London: Springer-Verlag). 54 Holsinger, Kent. 2001. Local extinction In: Population Viability Analysis: Bay Checkerspot Butterfly. Internet Archive Wayback. Machine. Recuperado de: https://archive.org/web/ 55 Granizo,T.,Pacheco, C.,Rivadeneira M., Guerrero, M.,Suárez, L., (Eds.). 2002. Libro Rojo de la Aves del Ecuador. SIMBIOE/Conservación Internacional/Ecociencia-Ministerio de Ambiente/UICN. Serie Libros Rojos del Ecuador, Tomo 2. 56 Holsinger, K. 2001. Local extinction In: Population Viability Analysis: Bay Checkerspot Butterfly. Internet Archive Wayback. Machine. Recuperado de: https://archive.org/web/ 57 Quince, C.,Higgs, P. y Mckane A., 2005. Deleting species from model food webs. Oikos 110: 283-296 58 La Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (en adelante, “UICN”) es una institución integrada actualmente por 1400 organismos gubernamentales y de la sociedad civil, y 18000 expertos, que 21 Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800 www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso email: comunicació[email protected]  Sentencia No. 1149-19-JP/21 Juez ponente: Agustín Grijalva Jiménez del planeta. Estas son, de más a menos riesgo de extinción: i) EX, especie extinta, ii) EW, extinta en estado silvestre, iii) CR, en peligro crítico, iv) EN, amenazada, v) VU, vulnerable, vi) NT, casi amenazada, vii) LC, menos preocupación por esta especie. 86. Según la UICN en Los Cedros hay dos especies de mamíferos en máximo riesgo de extinción, nivel CR. Estas dos especies son el jaguar (Panthera onca) y el mono araña de cabeza marrón (Ateles fusciceps fusciceps). 87. Con respecto al jaguar, estudios de 201359 han demostrado que la especie ha sido prácticamente extirpada de los bosques tropicales bajos del noroccidente del país debido a la pérdida de hábitat y la necesidad de grandes territorios para su reproducción.60 Su presencia sólo ha sido registrada en el Parque Nacional Cotacachi Cayapas 61, y en Los Cedros, a menos de cinco kilómetros del Río Mandariacu.62 88. El caso del mono araña de cabeza marrón es similar. Sólo se han registrado dos poblaciones en el noroccid