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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA I. ARGUMENTACIÓN Y RAZONAMIENTO JURÍDICO 1. CONCEPTOS GENERALES (INTRODUCCIÓN AL CURSO) 1.1. TEORIAS Teoría Jusnaturalista. El jusnaturalism o es una escuela de pensamiento para la que por sobre el Derecho positivo, es decir, el Derecho creado por los seres humanos mediante las normas jurídicas que producen a través de las diversas fuentes del Derecho reconocidas, existe un Derecho superior [el Derecho natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan como inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de los agentes del Derecho. El efecto que el jusnaturalismo asigna al Derecho natural en referencia al Derecho positivo, por lo tanto, es doble: De un lado, el Derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el De­ recho natural. Si este requisito no se cumple, entonces estaremos no propiamente ante normas jurídicas, sino frente a imposiciones más o menos arbitrarias según el caso, de una autoridad que ejerce el poder de m anera ilegítima. De otro lado, el agente aplicador de Derecho deberá tom ar en cuenta, en sus actos, los dictados de los valores contenidos en el Derecho natural para ajustar a ellos su conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, estará utilizando antojadizamente al Derecho, pero no estará cumpliendo cabalmente una función jurídica. Teoría Positivista. El Positivismo Jurídico sostiene que el Derecho es una creación exclusiva del ser humano: el hombre crea el Derecho, las leyes [siendo éstas la voluntad del soberano) crean Derecho. El Derecho es, para esta corriente, un conjunto de normas creadas por el hombre a través del Es­ tado mediante un procedim iento formalmente válido con la intención de som eter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. La teoría del positivismo ju­ rídico es contraria al iusnaturalismo, que considera al Derecho "existente" desde el principio del mundo, y al que el hom bre se limita únicamente a descubrirlo y aplicarlo. El positivismo jurídico es una teoría que reconoce el carácter de las normas establecidas por una autoridad soberana, pues el carácter "positivo" que manifiesta es una concepción formal de las norm as al estar establecidas por un ente al que se atribuye el poder exclusivo de crear De­ recho. 21  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAl Teoría del Derecho Histórico. El historicism o considera que de m anera sim ilar a lo que ocurre con el lenguaje y la costumbre, el Derecho se encuentra determinado por el "espíritu del pueblo" (Volksgeist], es decir, es un fruto espontáneo del alma popular cuyas reglas son fijadas a posteriori. Este enfoque histori- cista perm ite discernir que el Derecho se presenta, en consecuencia, como un producto espon­ táneo, necesariam ente irracional, que varía en función de los cambios de las sociedades. Priori­ tariam ente, el historicism o considera a la costum bre como la fuente "formal" principal y gene­ ral del Derecho, puesto que traduce la conciencia jurídica de la comunidad; en segundo lugar, considera la legislación, mediante la cual el Estado, en cumplimiento de su misión, regula las relaciones intersuhjetivas; sigue finalm ente la obra de los teóricos, la doctrina, que recoge los elem entos de las anteriores y busca su concordancia o integración. Teoría Sociológica del Derecho. Corriente del pensamiento jurídico que sostiene que el Derecho es un fenómeno social que surgió como consecuencia de la acción de diversos factores de la conciencia colectiva, que evo­ luciona sobre la base de dichos factores y que mantiene una estrecha relación con los hechos y las realidades de la vida social. El Derecho es, en consecuencia, un producto de las fuerzas so­ ciales y no una voluntad formal del soberano, siendo su finalidad primordial resolver los con­ flictos que pudiesen surgir entre sus integrantes. Teoría Egológica. Es una doctrina jurídica que identifica al Derecho como la conducta de los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos interfieren o pueden interferir en la conducta de otros [su premisa básica señala que la legislación normativa depende directamente de la conducta hu­ mana). Esta definición permite que el Derecho sea considerado, a su vez, como una ciencia de la experiencia del hombre. El sistem a egológico hace uso de la fenomenología del filósofo ale­ mán EDMUND HUSSERL [1 8 5 9 -1 9 3 8 ], así como de la filosofía existencialista de su colega MARTÍN HEIDEGGER [1 8 8 9 -1 9 7 6 ], del cual tom a el concepto de libertad m etafísica como ca­ rácter fundamental del hombre, para sustentar sus ideas. Para el egologismo, el objeto de in­ terpretación del Derecho no es la norm a sino la conducta humana por medio de la norma. El creador de esta corriente, que nació en Argentina a medidos de la década de 1940, fue el iusfi- lósofo CARLOS COSSIO [1 9 0 3 -1 9 8 7 ]. Teoría Tridimensional. Tesis que se opone a la concepción norm ativista del Derecho al afirmar que éste no sólo irradia una realidad conformada por normas sino tam bién por la conducta humana, los valores y las normas jurídicas [en otra palabra; "norma, hecho y valor"]. El tridimensionalismo rescata, en líneas generales, los aspectos más destacados del iusnaturalismo, el positivismo y el histori­ cismo para señalar que el Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores [que correspondería al iusnaturalism o], como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que impone la Constitución [que correspondería al positivismo], y co­ mo hecho social, es decir, como encarnador de las costumbres sociales más relevantes [que co­ rrespondería a la escuela histórica]. El creador de esta doctrina teórica es el filósofo y jurista brasileño MIGUEL REALE [19 1 0 - 2 0 0 6 ], quien sostiene que en la experiencia jurídica existen tres aspectos o elem entos comple­ m entarios básicos: un aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su respec­ tiva ciencia; un aspecto táctico, que considera al Derecho como hecho, o en su efectividad social e histórica; y un aspecto axiológico, o sea, el entendimiento del Derecho como valor de justicia. 22  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA T e o ría Pluridimensionsil. Establece que el derecho se encuentra conformado por muchos elementos, es decir, no igual que la teoría octodimensional del derecho, sino que constituyen diferentes teorías que como es lógico sostienen posiciones diferentes, en tal sentido sobre definida debemos decir que para comprenderla y estudiarla debemos dominar las fuentes del derecho. 1.2. DEONTOLOGÍA JURÍDICA En un sentido etimológico, el vocablo Deontología proviene de las voces griegas deon=deber, y logía=estudio, y hace referencia a la ciencia del deber o de los deberes. La Deontología Jurídica es aquella parte de la ética profesional que se ocupa de los deberes morales de los abogados, de los deberes de estos servidores del Derecho. Su objetivo fundamental es analizar y valorar la moral del abogado y su actuación en el ejercicio profesional con relación a los principios deon- tológicos y su relación con los clientes, colegas y demás personajes del proceso jurídico. 1.3. ANTINOMIAS Y SU SOLUCIÓN Es la existencia de dos o más normas jurídicas que resultan incompatibles entre sí y que ade­ más se encuentran en un mismo espacio de validez. Resulta que una norma obliga mientras que la otra perm ite o prohíbe un mismo comportamiento. Tiene los siguientes requisitos: Que las norm as sean de un mismo ordenamiento, Que ambas normas tengan un sim ilar ámbito de validez. Las clases de antinomias son: Total - total, que es la contradicción más radical pues aplicar una de ellas implica necesa­ riamente violentar a la otra. Parcial - parcial, que es la colisión de las normas, pero se deja un espacio en el cual no existen conflictos. Total - parcial, cuando una de las normas es completamente contradictoria a la otra, pero la segunda deja un espacio dentro del cual no entra en contradicción con la primera. Para solucionar antinomias se pueden usar los siguientes principios: Principio de posterioridad. La ley posterior deroga a la anterior, que consiste en el pre­ dominio de la vigencia más actual. Principio de la jerarquía, por el cual predomina la norma de mayor rango. Principio de la especialidad, que prefiere a la norma de la m ateria específica por sobre otra norma genérica. Principio de la ley favorable, que permite que la norma permisiva predomine sobre la norma imperativa que es prohibitiva. Principio del tercero permitido, que estriba en el reconocimiento de la contradicción en­ tre las norm as sin que ello excluya una tercera interpretación y solución. Principio del indubio pro reo, que es la aplicación del precepto constitucional que resuel­ ve en la aplicación de lo que más beneficia al reo y, por ende, se trata de sucesos del ámbito penal. 23  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAl 1.4. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES a. El sujeto de derecho Es el centro de imputación de derechos y deberes, adscribible, siempre y en última instancia a la vida humana. Aunque esta categoría jurídica genérica de sujeto de derecho recae siempre y en última instancia en el ser humano, la vida humana no es solamente un dato biológico: en el caso de los sujetos colectivos, el elem ento valorativo está presente, puesto que el fundamento mismo de su organización se basa en una unidad de fines de valores que pretenden alcanzar sus integrantes. El sujeto de derecho siempre será un ser humano o un grupo de los mismos e, ineludiblemente, la estructura axiológica siempre estará presente en ellos. b. El objeto del derecho Es todo bien, m aterial o inmaterial, sobre el cual recae el poder jurídico del sujeto de derecho. Esta noción de objeto de derecho debe ser identificada, como puede observarse, con la de bien, es decir, cualquier entidad del mundo exterior, m aterial o inmaterial, que tenga una individua­ lidad propia y sea susceptible de som eterse al poder de los sujetos de derecho. c. La relación jurídica Viene a ser la mutua vinculación entre dos o más personas regulada por una norma de derecho. De esta definición se desprenden cinco elem entos: Vinculación recíproca, vinculación entre personas, norma de derecho, objeto y hecho determinante del nacimiento de la relación. d. El deber jurídico. Es la conducta que exige la ley. En térm inos generales diferenciamos deber jurídico de otro tipo de deberes (como el moral y el de las normas de etiqueta] porque se trata de un deber externo al sujeto [uno mismo no se da normas de derecho, sino que proviene del exterior, de la socie­ dad], se puede emplear la fuerza para hacer cumplir una norma o castigar su trasgresión, y es bilateral, lo que quiere decir que el derecho de una persona es obligación para los demás y vi­ ceversa. 2. ESTADO CONSTITUCIONAL Y ARGUMENTACIÓN "12. El Estado Constitucional de Derecho supone, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orienta­ doras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo ca­ paz de vincular a todo poder (público o privado] y a la sociedad en su conjunto. 13. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra re­ cogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51°], como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45°] o de la colectividad en general (artículo 38°] puede vulne­ rarla válidamente. (Cfr. Exp. N° 5854-2005-AA/TC]." (Exp. N° 04053-2007-PHC/TC] 24  Balotarlo Desarrollado para el Examen del PROFA 3. PJSTIFICACIÓH DE LA DECI3IOÍI llURIDICA La decisión jurídica en un determinado caso en concreto, resulta ser una herram ienta impor­ tante en todo proceso, para ello dicha decisión debe estar debidamente justificada puesto ello permite controlar la arbitrariedad en dicha decisión. Para verificar la existencia de una justificación correcta, se debe verificar la existencia de una justificación interna y externa. 3.1. lUSTIFICACIÓN INTERNA La justificación interna tiene que ver con la estructura lógica —coherencia lógica— del razona­ miento: una decisión jurídica estará justificado internamente si y solo si la conclusión sea la consecuencia lógica necesaria de las premisas (normativas y tácticas] invocadas. El esquema de la justificación interna es el siguiente: Premisa mayor Normas Premisa menor Hechos del caso Conclusión Decisión! 3.2. JUSTIFICACIÓN EXTERNA Un razonamiento justificativo tiene que ser coherente, no tiene que incurrir en contradicciones lógicas. La conclusión que se pretenda sustentar tiene que ser la consecuencia lógica derivada de las premisas que se invocó. Sin embargo, la sola coherencia lógica, siendo necesaria, no re­ sulta suficiente para hablar de una decisión jurídicamente justificada, hace falta que tal deci­ sión además se encuentre externam ente justificada. "Mientras que la justificación interna se refiere a la validez lógica que une las premisas con la conclusión de un argumento, la justificación externa consiste en controlar la adecuación o soli­ dez de sus prem isas” [MORESO y VILAJOSANA, 2004]. Esto nos enfrenta directam ente con la necesidad de evaluar la consistencia tanto de la premisa normativa como de la premisa fáctica. Hacer justificación externa implica entonces fundamentar cada una de las premisas —normativa y fáctica— usadas en la justificación interna, por eso se dice que "El objeto de la justificación externa es la fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna" [Robert Alexy, 1997] 2. "11. En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los térm inos del inciso 5] del artículo 1392 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero tam bién con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del de­ recho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea suficiente y proporcionado con los hechos que al juez penal corresponde resol­ ver." [Exp. N° 08125-2005-PHC/TC] 1 TUESTA SILVA, Wilder. Material autoinstructivo. Curso "Argumentación jurídica". II Nivel de la Magistra­ tura. Academia de la Magistratura, Lima, 2016, p. 29. 2 TUESTA SILVA, W ilder. Op. Cit, p. 3 4. 25  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAl 4. INTERPRETACION 4.1. DEFINICIÓN La interpretación jurídica es la operación de esclarecimiento del sentido de una norma. Sin embargo, como advierte Lifante Vidal, la interpretación puede ser considerada en dos sen­ tidos: estricto y amplio. En el prim er caso, se trata de la determinación del sentido de una ex­ presión lingüística cuando existen dudas sobre su significado concreto. En el segundo caso, se trata de la comprensión de cualquier objeto en tanto fenómeno cultural.^ Tarello -citado por Lifante Vidal^- considera que existe una interpretación-actividad, que implica proponer, descubrir y precisar el significado del objeto, y una interpretación- resultado, como producto de la actividad. 4.2. CRITERIOS DE INTERPRETACION Si bien el intérprete tiene libertad para desarrollar su actividad, esto es, no está encasillado por norm as metodológicas, su labor se puede ubicar en los dos grandes modelos de interpretación jurídica: la interpretación subjetiva o estática, que concede importancia a la voluntad o in­ tenciones del legislador (modelo que prevaleció en Francia debido a la escuela de la exégesis del derecho], y la interpretación objetiva o dinámica, que busca encontrar el sentido de la norm a a partir de la realidad y los cambios sociales. La práctica ha permitido establecer ciertos criterios de interpretación que se han convertido en los más utilizados, entre los cuales tenem os el tecnicista, el axiológico, el sociológico, el teleoló- gico y la posición axiomática de la interpretación. Algunos autores, como Vigo, hacen referencia a «dimensiones», ya que sostienen que una visión unidimensional es hoy día fuertem ente cues- tionada.s a. Criterio tecnicista Mediante este criterio se realiza una interpretación puramente jurídica de una norma, y para ello se echan mano a los diversos recursos que nos proporciona el lenguaje (el derecho se manifiesta a través de enunciados lingüísticos] o la lógica (el derecho obedece a una estruc­ tura y finalidad]. No se debe perder de vista que el Derecho constituye un sistema, dentro de cuyo marco deben ser observadas las normas. Ese marco ayuda a su entendimiento y existen aspectos que son transversales. b. Criterio axiológico Este criterio enfatiza que debe ser el intérprete quien debe tratar de acomodar el resultado de sus análisis a un grupo de valores que, se supone, deben prevalecer en la aplicación in­ mediata del derecho. Su ventaja es que permite al intérprete escoger los valores a los cuales dará especial consideración. El criterio axiológico admite el análisis de elementos que se encuentran fuera de la norma jurídica, razón por la cual se distingue del criterio tecnicista. 3 LIFANTE VIDAL, Isabel. Un mapa de problemas sobre la interpretación jurídica. En Interpretación jurídica y teoría del derecho. Lima, Perú. Palestra. 2010, p. 38. 4 LIFANTE VIDAL. Isabel. Capítulo 37: Interpretación jurídica, p. 1351. Texto disponible en la siguiente dirección: httDs://archivos.iuridicas.unam.mx/www/biv/libros/8/3796/17.ndf. 5 VIGO, Rodolfo. Ética judicial e interpretación jurídica. En Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho. N.° 29. 2006, p. 274. Texto disponible en la siguiente dirección: httD://www.cervantesvirtual.com/DortaIes/doxa/obra/doxa-2/ 26  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA c. Criterio sociológico Este criterio responde a la aceptación del derecho como expresión de la sociedad en la que se produce. Así, para guardar coherencia, el criterio sociológico propone que la interpreta­ ción incorpore las costumbres, la idiosincrasia de las comunidades, los estilos de vida, el en­ torno social y las ideologías imperantes en ellas. Con estos ingredientes, la interpretación se matiza enormemente, sobre todo en las sociedades con grupos étnicos y clases sociales muy di­ ferenciadas. d. Criterio teleológico Este criterio propone establecer a príorí una finalidad para la interpretación. La forma de interpretar se acomoda a esa realidad, lo que podría parecer, inicialmente, condenable. Sin em­ bargo, es la forma habitual en que se desenvuelve el conjunto de las administraciones públicas, pues estas reciben una serie de indicaciones por cumplir que se convierten en sus metas de re­ sultado. e. Criterio axiomático Mediante este criterio el intérprete asume un conjunto de lineamientos que le servirán para la labor de interpretación y que no es uniforme entre todos los intérpretes. Esta labor se ejecuta en forma consciente o inconsciente porque de lo que se trata es del análisis de las normas y de los resultados que se esperan lograr. Por ello, la confianza en la labor del intérprete es mayor cuanto más sean los criterios y métodos que conozca, use y domine. 4.3. CLASES DE INTERPRETACIÓN Por lo general, se presentan dos clases de interpretación: de acuerdo con el intérprete y de acuerdo con el resultado. a. Interpretación de acuerdo con el intérprete En esta clase de interpretación se pueden producir, a su vez, tres subtipos: una auténtica, legis­ lativa o legal; una jurisprudencial y una doctrinaria. a.l. Interpretación auténtica, legislativa o legal Este tipo de interpretación es realizada por la autoridad que produjo la norma en la misma forma que hizo para generarla. Según Urbina Cabello, la interpretación auténtica se presenta cuando la ley anterior tiene problemas de oscuridad, ambigüedad o deficiencia que ha m ereci­ do diversas interpretaciones, pero que no corresponden a lo requerido por el legislador. Cuan­ do este tipo de interpretación es procedente resulta obligatoria para todo el mundo.® Sobre la interpretación auténtica no existe consenso. Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que «en un Estado Constitucional corresponde interpretar las leyes de conformidad con la Constitución, con independencia del sentido que le quiera dar su autor. No es la voluntas legislatoris [voluntad subjetiva), sino la voluntas legis [voluntad objetiva) la que tiene relevancia a efectos de la interpretación jurídica. Asimismo, tal tesis resul­ ta vulneratoria tanto del principio de separación de poderes, establecido en el artículo 43- de la Constitución, como de los principios dé independencia e imparcialidad en la función ju ­ risdiccional, consagrados en el artículo 139^ inciso 2 de la Constitución, en tanto se estaría URBINA CABELLO, Guillermo. La interpretación de la ley. Caracas, Venezuela. Editorial La Torre. S/f. p. 87. 27  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL subordinando el criterio de los jueces en el marco de la resolución de los conflictos sometidos a su conocimiento al criterio de los legisladores».^ a.2. Interpretación jurisprudencial Esta interpretación la realiza el Poder Judicial o los órganos que tienen a su cargo admi­ nistrar justicia. La jurisprudencia tiene capacidad vinculante cuando así lo autoriza la ley, y dicha característica alcanza a la autoridad administrativa que resuelve en última instancia, co­ mo sucede con el Tribunal Registral, el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal de Indecopi, etc. La constante interpretación de casos sem ejantes origina la jurisprudencia, que en nuestro sistem a no es generadora de derecho, ya que por regla general no tiene efectos vinculantes ni futuros, salvo su reconocim iento expreso. En la actualidad, la jurisprudencia tiene gran im por­ tancia por la pedagogía que puede realizarse a través de ella. a.3. Interpretación doctrinaria Este tipo de interpretación consiste en una especulación académica realizada por los auto­ res que carecen de cargo público o función jurisdiccional. Los resultados de estas especulacio­ nes se asimilan a la fuente del derecho conocida como doctrina. Couture define a la interpretación doctrinaria como aquella que daban los jurisconsultos, que es una forma autónoma de interpretar, y que, según este autor, correspondía a la generación espontánea del derecho.^ b. Interpretación de acuerdo con el resultado Este tipo de interpretación tiene dos variantes: una interpretación extensiva y una interpreta­ ción restrictiva. b.l. Interpretación extensiva Este tipo de interpretación se da cuando la conclusión a la que se arriba en la interpretación se puede aplicar a más casos de los que inicialm ente aparecieron. Larenz dice que una disposición se puede interpretar ampliamente, esto es, ir más allá del sen ­ tido literal.5 b.2. Interpretación restrictiva Este tipo de interpretación se circunscribe exclusivamente a los supuestos descritos en la norma interpretada; justam ente cuando se trata de normas prohibitivas o de normas especia­ les. Respecto de este tipo de interpretación, es im portante indicar que nuestra Constitución vigente establece el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que re s­ trinjan derechos, por lo cual se suele decir que la interpretación de normas penales y procesa­ les penales debe ser restrictiva, aunque es aplicable a todo el ordenamiento jurídico, en cuanto se dispongan medidas limitativas de derechos. Un ejemplo de interpretación restrictiva podemos apreciarlo en el literal a) del artículo 29° de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece lo siguiente: «Ninguna disposi­ ción de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a] perm itir a alguno de 7 Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente. N° 01560-2008-PA/TC, fundamento 6. 8 COUTURE, Eduardo. Estudios de derecho p rocesal civil (Tercera edición). Buenos Aires, Argentina. Edito­ rial Depalma.1979, p. 36. 9 LARENZ, Karl. M etodología de la ciencia del derech o (Traducción de Marcelino Rodríguez Molinero). Bar­ celona, España. Editorial Arial. 1980, p. 272. 28  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA los Estados partes, grupo o persona limitarlos (los derechos y libertades reconocidos en la Convención} en mayor medida que la prevista en ella». Otro ejemplo aparece en el contenido de artículo IV del Título Prelim inar del Código Civil: «La ley que establece excepciones o res­ tringe derechos no se aplica por analogía». El Tribunal Constitucional ha expuesto: "12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse tam bién la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo - sub- sunción del hecho - consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitu­ cional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una se­ rie de principios que informan la labor herm enéutica del juez constitucional. Tales principios son^: a) El principio de unidad d e la Constitución'^: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un "todo" armónico y sistem áti­ co, a partir del cual se organiza el sistem a jurídico en su conjunto. b) El principio de concordancia práctica^o- En virtud del cual toda aparente tensión en­ tre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta "optimizando" su inter­ pretación, es decir, sin "sacrificar" ninguno de los valores, derechos o principios con­ cernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, in­ cluso aquellos pertenecientes a la denominada "Constitución orgánica" se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como m anifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1° de la Constitución). c) El principio de corrección funcionaP-h Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. d) El principio de función integradora^^: El "producto" de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y orde­ nar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad. e) El principio de fu erza norm ativa de la Constitución'^^: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in tato y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a to ­ do poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su con­ junto." (Exp. N° 05854-2005-PA /TC) ____________________________________ 5. LOS PRINCIPIOS Y EL TEST DE PROPORCIONALIDAD 5.1. PRINCIPIOS Tres tesis fundamentales de la teoría de los principios Alexiana^Q a. La tesis de la optimización Esta mayor medida de la posibilidad de realización estará en función de las posibilidades fácti- cas y jurídicas del caso concreto. Lo que se busca es la mayor medida de realización, por eso 10 TUESTA SILVA, Wilder (2016). Material autoinstructivo. Curso "Argumentación jurídica". II Nivel de la Magistratura. Academia de la Magistratura, Lima, p. 29. 29  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL Alexy dice que los principios son mandatos de optimización. Pero eso no significa cumplimien­ to total sino gradual, por grados, por eso dice que los principios sí admiten grados de cumpli­ miento. El grado de realización [nuevamente hay que decirlo], dependerá de las posibilidades tácticas y jurídicas del caso. El ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los prin­ cipios que juegan en sentido contrario. b. La ley de la Colisión Es en los supuestos de conflictos normativos, de antinomias jurídicas, en los que la distinción entre reglas y principios se m uestra con más claridad: los conflictos se resuelven de distinta manera según se trate de conflictos entre principios o entre reglas. Un conflicto entre reglas puede ser solucionado si se introduce una cláusula de excepción a una de las dos reglas o si se declara la invalidez de una de ellas. Las colisiones entre principios se deben resolver de una forma totalm ente diversa. No se admite la declaración de invalidez de uno de los principios en conflicto. Los derechos fundamentales no constituyen excepciones. Más bien, se debe resolver una colisión, estableciendo una relación de precedencia entre los dos principios relevantes, condicionada a las circunstancias —tácticas y jurídicas—del caso concreto. c. La ley de la ponderación La teoría de los principios implica el principio de proporcionalidad y éste implica aquélla, afir­ ma Alexy. Esta implicancia significa que sus tres sub principios: idoneidad, necesidad y propor­ cionalidad en sentido estricto, son deducidles de ella en un sentido estricto. Por lo tanto, asegu­ ra Alexy, quien objeta la teoría de los principios tiene también que objetar el principio de pro­ porcionalidad. Como ya se dijo: en cuanto a mandatos de optimización, los principios exigen la máxima realización posible, en relación con las posibilidades tácticas y jurídicas. La medida de las posibilidades tácticas, viene dado por el análisis de los sub principios de idoneidad y nece­ sidad. En cambio, el análisis de las posibilidades jurídicas viene dado por el análisis de las cir­ cunstancias jurídicas del caso concreto (los principios que tiene efectos contrarios), el cual se realiza mediante el sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, o m ejor denominado —para evitar usar el mismo término proporcionalidad— Ponderación. Los sub principios de idoneidad y necesidad se originan a partir del mandato de la máxima rea­ lización posible en relación con las posibilidades tácticas. En cambio, el principio de proporcio­ nalidad en sentido estricto se origina a partir del mandato de la máxima realización posible en relación con las posibilidades jurídicas [ponderación). La ponderación resulta indispensable cuando el cumplimiento de un principio significa el incumplimiento del otro. 5.2. TEST DE PROPORCIONALIDAD Los conflictos de los derechos fundamentales, ha sido desde siempre un gran problema al mo­ mento de resolver un conflicto de intereses; es en ese sentido que resulta im portante tener una herram ienta a fin de poderlos resolver de la forma más idónea. A esta herram ienta es la que se conoce como el test de proporcionalidad. Es en ese sentido, que el Tribunal Constitucional ha desarrollado el test de proporcionalidad de la siguiente manera: 5. El principio de proporcionalidad como límite a la libertad de configuración legislativa en materia penal 31. El principio de proporcionalidad se constituye en un m ecanism o jurídico de tras­ cendental im portancia en el Estado Constitucional y como tal tiene p or función contro­ lar todo acto de los p oderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundam entales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de p rop or­ cionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200° de la Consti­ tución, p or lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar 30  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA orientada a considerarla com o un todo arm ónico y sistem ático a partir del cual se o r­ ganiza el sistem a jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces d ebe entenderse que cuando los poderes páblicos pretendan la limitación de los derechos fundam entales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad [es un m ecanism o de control], su afectación siem pre va a estar relacionada con la afectación de un d ere­ cho fundam ental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fin es en sí mis­ mos). En otros términos, si se determ ina que una m edida estatal es desproporcionada no se está afectando solam ente el principio de proporcionalidad, sino principalm ente el derecho fundam ental o bien constitucional com prom etido en la referida m edida es­ tatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación p or parte de los poderes públicos cuando pretendan lim itar un derecho fundam ental, exige exam inar adecuadam ente los siguientes subprincipios: a] si la m edida estatal que limi­ ta un derecho fundam ental es idónea para conseguir el fin constitucional qu e se p re­ tende con tal m edida; b] si la m edida estatal es estrictam ente necesaria; y, c) si el g r a ­ do de limitación de un derecho fundam ental p or parte de la m edida estatal es propor­ cional con el g rado de realización del fin constitucional que orienta la m edida estatal. Veamos con m ás detalle las referidas exigencias del principio de proporcionalidad: Examen de idoneidad. Este examen a su vez, exige, en prim er término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determ inado tal fin, verificar si la m e­ dida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitu­ cional en la m edida legislativa penal que limita un derecho fundam ental. Esta verifica­ ción va a ser uno de los ám bitos en los que se va a m anifestar el aludido principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, así com o el principio de lesividad. En efecto, la prohibición de una conducta m ediante la limitación de derechos fu n d a­ m entales sólo será constitucionalmente válida si ésta tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional, y siem pre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurídicos. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurídico que se pretende proteger y la dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien jurídico, justifican que este bien sea m erecedor de protección por parte de Estado. Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que "La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención le­ gislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del análisis de una relación m e­ dio-fin".^^ Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “El prin­ cipio de necesidad significa que, p ara que una injerencia en los derechos fu n dam en ta­ les sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, p o r lo m e­ nos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea m ás benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o m a­ y o r del m edio alternativo, y, de otro, el m enor grado en que éste intervenga en el d ere­ cho fundamental".^^ 22 Expediente 00045-2004-AI/TC FJ 38. 23 Expediente 0050-2004-AI/TC, FJ 109. 31  Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAl En m ateria penal, el examen de necesidad exige que el Legislador estime, ineludible­ mente, el carácter fragm en tario del D erecho Penal. Al respecto, cabe precisar que aquel postulado de que el sistem a pen al d ebe representar el m edio o recurso m ás g r a ­ voso p ara lim itar o restringir el derecho a la libertad de las personas, y que, p or tanto, debe reservarse p ara las violaciones m ás intolerables, constituye una de las contribu­ ciones fundam entales de la filosofía de la ilustración y a referida. En efecto, el D erecho Penal d ebe ser utilizado p ara reprim ir las violaciones m ás graves. Como sostiene Hurtado Pozo, (...) el recurso limitado a la represión pen al p or parte del Estado es una exigencia a respetar debido a que la sanción pen al afecta de m anera g rave los derechos fu n d a­ m entales del individuo. Sólo d ebe recurriese a este m edio cuando sea en absoluto n ece­ sario; cuando la protección de los bienes jurídicos y la consolidación de ciertos esque­ m as de conducta no sea alcanzable m ediante otras previsiones (...) Para que el derecho penal no sufra una hipertrofía engendrando las situaciones que busca evitar, p a ra que el rem edio no sea p eo r que el m al com batido, la represión penal d ebe intervenir sólo en la m edida en que se necesaria y si es conform e al objetivo perseguido.^^ Así también, respecto del juicio de necesidad de pena, Caro Coria sostiene que obed ece a criterios de utilidad o rendim iento social de m odo que, previo al p aso de la intervención penal, es 'necesario' evaluar la eficacia de otros m edios m enos lesivos. Se trata de p roteger los bienes jurídicos al m enor coste social posible, si en el caso concre­ to se aprecia com o suficiente recurrir al control administrativo o del Derecho Civil, en­ tonces no existirá necesidad de instrumentar una m edida tan drástica com o la pena (...) es necesario articular el juicio de necesidad de pena con la misión del DP [D erecho Penal], en concreto con los fin es de la pen a que (...) están vinculados a la función moti- vadora en el m arco de la necesidad de prevención gen eral negativa, lim itada p o r los fines de la prevención especial y el principio de proporcionalidad. En consecuencia, hay necesidad de pena solo si los m edios extrapenales son incapaces de dispensar una ad e­ cuada protección al bien jurídico y siem pre que la pena sea útil p ara m otivar la inhibi­ ción de las conductas que lo lesionan o ponen en peligro gravemente.^^ De este modo, en el Estado Constitucional, el derecho penal, al encontrarse relacionado con la limitación de un derecho fundam ental tan preciado com o la libertad individual, sólo d ebe ser utilizado cuando no funcionen y a otros m edios (disposiciones de derecho disciplinario, de derecho administrativo sancionatorio, o de otras especialidades del ordenam iento jurídico). En otros términos, antes de crim inalizar determ inadas con­ ductas o establecer determ inadas penas, el Estado debe recurrir a otros medios, m enos aflictivos, p ara proteger los bienes jurídicos que pretende cautelar m ediante la aludida criminalización, teniendo siem pre en consideración de los fin es de prevención de la p e­ na, entre otros aspectos. Sólo si fracasan estos otros m edios se deben pen alizar tales conductas. Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige que exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la reali­ zación d elfín de la m edida estatal que limita un derecho fundam ental; y, 2) aqu el que radica en la afectación del derecho fundam ental de que se trate, de m odo tal que el prim ero de estos deba ser, por lo menos, equivalente a la segunda. 24 HURTADO POZO, José. Manual de D erecho Penal. Parte General I. 3- Edición, Grijley, Lima, 2005, p. 47. 25 CARO CORIA. Dino Carlos. "Principio de Lesividad de bienes jurídicos-penales". En: Código Penal com en ­ tado. Gaceta Jurídica, Tomo I, p.l40. 32  Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA 33. De este modo, el principio de proporcionalidad se constituye en un m ecanism o in­ dispensable que deberá tener en cuenta, entre otros, el legislador penal cuando p re­ tenda lim itar los derechos fundam entales o establecer sanciones, así com o el ju ez p e ­ nal cuando al aplicar la ley determ ine la pena, m edida de seguridad o consecuencia accesoria que corresponda en cada caso concreto. En am bos casos, las decisiones ad o p ­ tadas, y a sea legislativa o judicial, deben resultar idóneas, necesarias y pon deradas respecto de la conducta que ponga en peligro o lesione el bien jurídico protegido. Como sostiene Hassemer, se puede afirm ar que el principio central en un Derecho de la intervención com o es el derecho penal, es el de proporcionalidad de las intervenciones, que deben ser necesarias y adecuadas p ara lograr su objetivo y también deben ser ra­ zonables o proporcionadas en cada caso.^^" [Exp. N- 00012-2006-PI/TC) 26 HASSEMER, Winfried. Perspectivas del derecho pen al futuro. Revista Penal, N° 1,1997, p.39. 33