Introducción al Derecho II - MGL PDF

Semestre de Primavera 2024 Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus “Código De Los Primerizos Jurídicos” Introducción al Derecho II Generación 2024 Contiene apuntes de las clases de Introducción al Derecho II del profesor Miguel González Lemus así como extractos de apuntes anteriores y de las lecturas obligatorias de la cátedra. Martina Álvarez Messina. Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Capítulo I: El Derecho como práctica argumentativa. ----------------------------------------------03 1. Sobre el concepto de Derecho.----------------------------------------------------------------------------03 2.Concepciones tradicionales del Derecho.----------------------------------------------------------------04 3.Enfoque argumentativo del Derecho.---------------------------------------------------------------------09 4.Precisiones conceptuales: Razonar, argumentar e interpretar.-----------------------------------------24 Capítulo II: Teorías de la argumentación jurídica.----------------------------------------------------26 1. Introducción. ------------------------------------------------------------------------------------------------26 2. El modelo lógico - deductivo como paradigma argumentativo.--------------------------------------29 3. Críticas en contra del método lógico - deductivo.------------------------------------------------------32 4.“Teoría estándar” de la argumentación jurídica (R. Alexy).-------------------------------------------46 5. Concepciones de la argumentación jurídica.------------------------------------------------------------57 Capítulo III: Escuelas y modelos de la interpretación jurídica.------------------------------------59 1 Introducción.-------------------------------------------------------------------------------------------------59 2 Escuela de la exégesis.--------------------------------------------------------------------------------------60 3 Reacciones y escuelas antiformalistas.-------------------------------------------------------------------65 4 Positivismo jurídico e interpretación.---------------------------------------------------------------------80 5 Dworkin y las críticas a la discrecionalidad judicial.---------------------------------------------------91 6 La interpretación operativa de Jerzy Wróblewski.------------------------------------------------------97 Capítulo IV: Interpretación, solución de antinomias e integración de la ley.-------------------103 1.Introducción.------------------------------------------------------------------------------------------------104 2. Clasificación y reglas de interpretación de la ley.-----------------------------------------------------104 3.Solución de antinomias e integración de la ley.--------------------------------------------------------117 3.2. Integración de la ley.------------------------------------------------------------------------------------120 3.2.1.Fundamentos jurídico - positivos.-------------------------------------------------------------------122 3.2.2.Métodos o procedimientos de integración de la ley.----------------------------------------------124 Capítulo V: Interpretación de los Derechos Humanos.---------------------------------------------128 1. Introducción. ---------------------------------------------------------------------------------------------128 2. Especificidad de la interpretación de los textos jurídicos que reconocen Derechos.------------132 3. Métodos de interpretación de las cláusulas o disposiciones sobre Derechos.--------------------136 3.1.Originalismo o intencionalismo.----------------------------------------------------------------------136 3.2. Interpretación dinámica o evolutiva.----------------------------------------------------------------139 4. Colisión entre Derechos fundamentales.--------------------------------------------------------------141 4.1. Jerarquización. 4.2 Ponderación.---------------------------------------------------------------------141 2 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus —---------Capítulo I: El Derecho como práctica argumentativa —------------ 1. Sobre el concepto de Derecho La teoría del Derecho pretende responder a la pregunta de ¿qué es el Derecho? Tal pregunta es compleja de responder, debido a que no existe una sola definición. Existen dificultades en torno al concepto o definición de la palabra “Derecho”: Carga emotiva asociada. Cuando una persona actúa conforme al Derecho, existe la idea de que actúo correctamente, por lo tanto existe una carga emotiva positiva. No es una palabra unívoca. Presenta varios significados estrechamente relacionados entre sí. Derecho objetivo → Estamos hablando de un sistema jurídico. Es mejor hablar de un sistema jurídico y no legal, porque el ordenamiento jurídico no solo se compone de leyes, sino que se compone de normas, instituciones y procedimientos. Dimensión normativa e institucional. Derecho subjetivo → Atribuciones, prerrogativas y facultades que tienen las personas en la medida que el Derecho objetivo lo reconozca. Ciencia del Derecho o dogmática jurídica → Actividad intelectual. Es el estudio racional y sistemático de los fenómenos jurídicos. Explica, describe, sistematiza. No todos los conceptos requieren ser definidos. Como es el caso de la palabra Derecho, algunos se describen. Por lo anterior, es necesario recordar las características necesarias del Derecho (objetivo). Realidad normativa. Sistema institucionalizado. Coercibilidad. Realidad preferentemente normativa porque existen reglas, pero también principios y valores constitucionales. Práctica argumentativa e interpretativa, el Derecho en sus distintas vertientes, requiere la argumentación y la interpretación. 3 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus ¿Cómo ha sido entendido o explicado el Derecho? “La cosa justa” → Concepción iusnaturalista. “Conjunto de órdenes respaldadas por la amenaza de castigos” → Teoría imperativa de Austin. “Producto orgánico determinado históricamente por el desarrollo del pueblo”→ Escuela histórica de Savigny. “Conjunto de normas obligatorias impuestas por el grupo al cual se pertenece”→ Concepción sociológica. “Profecías acerca de lo que harán los tribunales” → Realismo jurídico norteamaericano. “Orden coactivo eficaz” → Kelsen. “Unión de reglas primarias y secundarias” → Hart. 2. Concepciones tradicionales del Derecho El concepto de Derecho se ha abordado a través de diversas concepciones (enfoques) del mismo. “Una concepción del Derecho viene a ser un conjunto de respuestas, con cierto grado de articulación entre sí, a una serie de cuestiones fundamentales en relación con el Derecho : cuales son sus componentes básicos se determina válido, qué relación mantiene con la moral o con la política, en qué consisten las operaciones de interpretarlo y aplicarlo, etc” (Atienza, 2013, p. 21). En el ámbito de la cultura jurídica occidental (Common Law y Derecho Civil), existen tres concepciones que han tenido una especial relevancia respecto a la enseñanza del Derecho y como se transmite, estas no son las únicas, pero sí las más relevantes. 1. Concepción o enfoque estructural. 2. Concepción o enfoque sociológico - realista. 3. Concepción o enfoque valorativo. 4 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Concepción o enfoque estructural Al primero se lo puede llamar estructural y tiende a identificarse con el normativismo jurídico, pues parte de la idea de que el Derecho se compone esencialmente de normas. Usando una metáfora arquitectónica, podría decirse que se trata de mostrar, de describir, las partes de las que se compone el edificio jurídico y cómo se ensamblan entre sí. (Atienza, 2013, p. 19). Concepción vinculada al normativismo jurídico. El Derecho, para el enfoque estructural, consiste fundamentalmente en un conjunto de normas. Primera característica necesaria del Derecho. Atienza plantea que hay una diferencia entre normativismo y formalismo, sin embargo, cuando hablamos de enfoque estructural, nos referimos sustantivamente al positivismo jurídico. Premisa básica: Derecho como norma. Noción clave: Validez → Hace referencia a que la norma será válida si se apega a los modelos de creación correspondientes. La validez emana a partir de la producción estatal de las normas jurídicas. En el marco de este enfoque cabe distinguir dos vertientes principales que se desprenden del enfoque estructural. El formalismo jurídico: Escuela de la exégesis1 francesa del siglo XIX. Paradigma de estudio en el cual se exalta la figura del legislador, se le asignan cualidades especiales y se entiende que todo lo que emane del legislador será perfecto (pleno, coherente, unitario). ○ Se identifica con el positivismo teórico e ideológico. El positivismo teórico es una postura que ve el Derecho como un conjunto de normas que debe ser estudiado sin considerar factores externos como la moral. Solo importa lo que está escrito en la ley. El positivismo ideológico, defiende que el Derecho debe ser obedecido tal como está, sin importar si es justo o injusto. Promueve la sumisión al Derecho por ser una herramienta de orden. Positivismo normativista: Representado en las obras de Kelsen y Hart (siglo XX). Se identifica con el positivismo metodológico, el cual es un tipo de positivismo que involucra una aproximación científica al estudio del Derecho dedicado a describir sus piezas desde una mirada avalorativa. 1 Exegético → interpretación literalista. 5 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Diferencia entre el formalismo jurídico y positivismo normativista: El formalismo jurídico (o la exégesis), sostiene que solo hay una única respuesta correcta para cada caso, donde el juez debe aplicar estrictamente la ley, sin margen para la interpretación o discrecionalidad2. Mientras que para Kelsen (positivismo normativista), el Derecho no siempre ofrece una única solución, sino que hay un margen de maniobra o discrecionalidad en la interpretación. El juez puede elegir entre varias soluciones posibles dentro del marco legal, lo que significa que la ley ofrece un abanico de interpretaciones válidas. Concepción o enfoque sociológico-realista “Otro posible enfoque consiste en estudiar el Derecho desde un punto de vista funcional: para qué sirve cada una de las partes del edificio, y qué función cumple todo en el contexto en el que está inserto (el conjunto de la sociedad). Se corresponde aproximadamente con las posturas realistas, sociológicas, que tienden a identificar el Derecho con la conducta (de los jueces y, en general, de los operadores jurídicos), puesto que lo que importa para contestar a las anteriores cuestiones no es el Derecho formalmente válido (el Derecho de los libros), sino el Derecho en acción, el Derecho verdaderamente eficaz”. (Atienza, 2013, p. 19). Concepciones críticas del normativismo jurídico. Se critica el positivismo. Premisa básica: “Derecho como hecho o comportamiento”. Conductas humanas, ahí radica la importancia y el énfasis que otorga esta concepción. Noción clave: Eficacia. Se relaciona con la observancia de las normas jurídicas del sistema. Aquel sistema eficaz es el cual sus normas son observadas por los sujetos normativos, pero si se llegan a incumplir, los Tribunales de Justicia aplican la sanción correspondiente. En el marco de este enfoque cabe distinguir: La concepción sociológica del Derecho (siglo XX). El motor del Derecho tiene que ver con la actividad del grupo social. Costumbre jurídica. Las visiones realistas. Corriente que rechaza la idea de que el Derecho se reduce a un conjunto de normas. En su lugar, enfatiza el papel de la práctica judicial y la realidad social en la aplicación del Derecho. 2 Creatividad, libertad interpretativa. 6 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus ○ Realismo jurídico norteamericano (Holmes, Frank). El Derecho se concibe como una herramienta para predecir las decisiones. Las leyes son directrices, pero lo realmente importante es el trabajo y las motivaciones de los tribunales de justicia para adoptar una decisión, pero no repara en el ejercicio argumentativo. ○ ○ Realismo jurídico escandinavo (Ross, Olivercrona). Al igual que Holmes, Ross rechaza el formalismo jurídico, pero su enfoque está más alineado con la ciencia del comportamiento y los efectos reales que las normas tienen en la sociedad. ○ ○ El concepto clave es la idea de vigencia: Efectividad social. La norma es vigente en la medida que sea cumplida. ○ La vigencia en Ferrajoli tiene esta dimensión de la observancia de determinados procedimientos en la producción normativa. Concepción o enfoque valorativo: “Desde una tercera perspectiva, es posible fijarse en la idealidad del Derecho. No en el edificio ya construido, con todos sus defectos, sino en lo que tendría que ser un edificio modélico (el Derecho justo). Las mejores versiones del Derecho natural (las que no han consistido en una mistificación del Derecho positivo) pueden verse de esta manera: como una propuesta de lo que habría que entender por Derecho racional”. (Atienza, 2013, p. 19). Este enfoque también realiza una crítica al positivismo jurídico. Concepción vinculada a las escuelas iusnaturalistas: Dimensión meta jurídica del Derecho natural sobre el Derecho positivo. El Derecho natural está por sobre el Derecho positivo (el Derecho que emana de la autoridad legislativa), ya que sus principios son universales, inmutables y no dependen de las decisiones humanas. Se basa en la moralidad y en lo que se considera justo en cualquier circunstancia. Premisa básica: “Derecho como valor”. Significa que el Derecho no es solo un conjunto de reglas, sino que está orientado a promover valores fundamentales, como la justicia, la equidad o el bienestar social. Noción clave: Justicia material, asociada a parámetros metajurídicos. Es decir, aquellos parámetros que trascienden las normas del Derecho positivo. Busca una justicia material, donde se considere lo justo en cada caso concreto, teniendo en cuenta valores como la equidad, la dignidad humana. 7 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Rasgos asociados a las concepciones tradicionales del Derecho según la metáfora del edificio jurídico (Atienza, 1997, pp 19-22): Enfoque estructural Enfoque sociológico - realista Enfoque valorativo Se limita a describir las Se preocupa de la Busca proyectar un edificio piezas del edificio (presenta funcionalidad del edificio y de modélico, el Derecho justo, una fotografía desde un solo los comportamientos de sus sin atender mayormente a su ángulo). No muestra cómo residentes, no se centra en la ejecución. Una crítica es que debemos actuar. Visión descripción de sus piezas y al apuntar a un Derecho estática y por lo mismo, omite cómo deben ser ideal, no siempre es aplicable resulta insuficiente. utilizadas dichas piezas. a situaciones concretas. Busca una concepción perfecta de justicia, pero puede chocar con las limitaciones de la ley positiva. Siguiendo las ideas de Atienza, es posible señalar que las concepciones tradicionales del Derecho no logran dar cuenta de la perspectiva del arquitecto que, junto con proyectar el edificio, también se ocupa de los problemas que plantea su configuración, ejecución, funcionalidad, valor estético y su integración con el medio. “Se trata de la perspectiva de quién no se limita a contemplar el edificio desde afuera, sino que participa activamente en su construcción y se siente comprometido con la tarea”. “Teoría del participante”. Acá no solamente se observa y se describe, sino que también se participa. El Derecho como argumentación puede ser visto con un cuarto enfoque. Este considera al Derecho como una técnica o herramienta discursiva destinada a solucionar problemas prácticos. 8 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus 3. Enfoque argumentativo del Derecho 3.1. Características y justificación del enfoque argumentativo del Derecho Características: Visión instrumental y pragmática del Derecho. Se enfoca en cómo el Derecho puede resolver conflictos de relevancia jurídica de manera efectiva. Pragmático → busca soluciones que funcionen en la vida real, no solo en la teoría. Presupone los enfoques precedentes. No rechaza otras visiones del Derecho (como la de que es un sistema de normas), sino que las complementa. A pesar de que el Derecho se basa en normas, el enfoque argumentativo reconoce que, en la práctica, se necesita tener en cuenta el contexto, los hechos y las diferentes perspectivas. Enfoque esencialmente dinámico. El enfoque argumentativo es dinámico y se adapta a las circunstancias cambiantes de cada caso. Acepta que las decisiones jurídicas pueden variar según el contexto, lo que permite una mayor flexibilidad y adaptabilidad en la interpretación del Derecho. Especial consideración de la cultura jurídica que sirve de contexto (ver referencia a Toulmin, en Atienza, 1997, pp. 24-26). Compara la cultura norteamericana con el ámbito europeo de Inglaterra. Se contrapone la cultura inglesa y norteamericana. En la cultura inglesa, se entiende que el Derecho viene dado. Se vincula con el concepto de la Tradición Jurídica de Derecho Civil. La norteamericana permite ciertos cambios y evoluciones debido a que es más reciente. No tiene una dimensión tan rígida a la hora de adoptar una actitud frente al Derecho. La dimensión de la actitud mental es importantísima para explicar las sutilezas que existen entre norteamérica e Inglaterra. Los juristas deben considerar cómo la cultura jurídica afecta la percepción de la justicia y la aplicación de las normas en situaciones concretas. De alguna manera se pueden ver dos visiones teóricas de la actualidad en el marco de la teoría del Derecho: Como un conjunto de reglas o instituciones ya dadas, donde se aplica lo que ya existe y no hay mucho margen de actuación y la otra forma es ver el Derecho como una práctica social, como una actividad en movimiento. 9 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Justificación o razones del enfoque argumentativo: 1. Razón teórica La razón teórica subsana una falta en las visiones tradicionales del Derecho. El positivismo jurídico se enfoca solo en el origen y validez de las normas, pero no explica cómo justificarlas o aplicarlas en la práctica. El enfoque argumentativo llena este vacío al centrarse en cómo argumentar y justificar las decisiones jurídicas. 2. Razón metodológica La razón metodológica propone un método para resolver casos difíciles. En lugar de aplicar reglas rígidas, este se fundamenta en la práctica de argumentar (en aducir razones). Este método permite mayor flexibilidad al interpretar y aplicar la ley en situaciones complejas. 3. Razón contextual (política - jurídica) Cambios en los sistemas jurídicos continentales: del Estado Legislativo al Estado constitucional. Segunda mitad del siglo XX. En el marco del Estado Legislativo, tenemos la ley como la gran fuente formal y existe una cultura de la autoridad donde la decisión no es cuestionada en términos materiales o sustantivos. En el marco del Estado Constitucional, tenemos la Constitución y los tratados internacionales de Derechos Humanos y existe una cultura de la justificación. No basta con aplicar la ley al caso concreto, sino que hay que dar razones que van más allá de la mera aplicación mecánica y silogística. Existe una mayor exigencia respecto al contenido de la decisión. Hay que cuestionarse la materialidad y contenido de la decisión legislativa para ver si condice con la Constitución y con los tratados internacionales. El legislador posee límites en su actuación. 10 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus 3.2. Contexto institucional y teórico Conceptos claves: Estado de Derecho: Modelo institucional donde el Estado se somete al Derecho. Tanto gobernantes como gobernados están bajo las mismas reglas. Liberalismo político: Ideario político y filosófico que pretende limitar el poder del Estado mediante la protección del individuo y la separación de funciones. Constitucionalismo. Constitución: Norma jurídica que organiza el poder del Estado y regula las relaciones entre éste y los ciudadanos, protegiendo derechos y libertades. La Constitución del constitucionalismo tiene una función precisa: limitar el poder político con la finalidad de proteger los derechos individuales. Antecedentes del Estado Constitucional El Estado Constitucional es una forma de organización jurídico - político (o modelo institucional) que se empieza a configurar a partir del término de la Segunda Guerra Mundial. Representa una prolongación o vertiente de la idea de Estado de Derecho (relación de género y especie). “Aquí por neoconstitucionalismo 3no entender tanto un modelo ideal construido en sede teórica, aún cuando puede intentarse su construcción, sino más bien la forma de organización política que se viene abriendo paso en Europa desde mediados del siglo pasado; por tanto un modelo histórico como tal, no reúne en todas sus manifestaciones unos elementos de absoluta uniformidad, pero, a mi juicio, si unos rasgos generales compartidos que permiten hablar de algo diferente, no radicalmente nuevo, pero si diferente a lo que pudo representar el Estado de Derecho decimonónico4”. (Sanchís, 2014, p. 107). Por neoconstitucionalismo, el autor lo entiende como un modelo institucional que se empieza a configurar a partir de la segunda mitad del siglo XX. Que si bien, no es algo distinto a la materia de Estado de Derecho, si tiene diferencia con el Estado Legislativo. 3 Donde en el texto habla de neoconstitucionalismo hay que leer Estado Constitucional de Derecho. 4 Estado Legislativo. 11 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Neoconstitucionalismo: Término creado por la escuela genovesa (positivistas metodológicos) a finales del siglo XX para referirse a autores postpositivistas como Alexy, Nino, Dworkin y Atienza. Sin embargo, esta denominación es más bien una caricatura que una descripción precisa de las ideas de los postpositivistas. Este concepto forma parte de una dimensión teórica. Sin embargo, lo que estamos hablando acá, no es una dimensión teórica, sino que una dimensión histórica, porque independientemente de nuestras concepciones respecto al Derecho, el Estado Constitucional se puede verificar en términos concretos, materiales e históricos. Este tuvo lugar sobre todo en la Europa continental y por extensión Latinoamérica a partir de la segunda mitad del siglo XX. Según Atienza, la etiqueta de neoconstitucionalista es un poco vacía, él prefiere hablar de autores postpositivistas. Por lo tanto, lo correcto para referirse a un modelo institucional, es hablar de Estado Constitucional de Derecho. Vínculos conceptuales: El positivismo metodológico es el soporte intelectual del Estado Legislativo, y un soporte intelectual del Estado Constitucional corresponde al postpositivismo. Ahora bien, el Estado Constitucional se compone de dos tradiciones principales: la norteamericana y la francesa, que aunque siguen caminos diferentes, comparten el objetivo de limitar el poder mediante el Derecho, especialmente a través de constituciones. Esta idea se consolida en el siglo XVIII y busca establecer un marco legal que controle el ejercicio del poder. Declaración francesa de los Derechos del Hombre del Ciudadano de 1789. Declaración de Independencia de Estados Unidos de 1776. Constitución de Estados Unidos de 1787. Luego estos procesos convergen a lo que es hoy el Estado Constitucional. Aportes de la tradición norteamericana —-------------------- La Constitución es entendida como un “pacto de mínimos”, esto se refiere a que la Constitución establece un marco fundamental que garantiza ciertos derechos y delimita el poder del Estado, dejando un amplio margen de libertad para que la sociedad se organice y evolucione. Permite asegurar la autonomía de los individuos (que cada persona siga sus proyectos de vida conforme a sus intereses). Pero esta Constitución, no impone un consenso sobre valores o creencias compartidas, dejando espacio para la diversidad de ideas y posiciones políticas. 12 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus La Constitución de Estados Unidos de 1787, inicialmente no incluía un catálogo de derechos, ya que su enfoque principal era estructurar el gobierno y limitar el poder. Sin embargo, a partir de 1791, con la adopción de las primeras diez enmiendas, conocidas como la Carta de Derechos, se estableció un conjunto de libertades y derechos individuales que actúan como límites al poder público, especialmente al legislador. Así como en el marco francés existía una fuerte desconfianza al juez por su vinculación con el antiguo régimen, en norteamérica había una profunda desconfianza al legislador (poder público), debido a su relación con los representantes de Inglaterra en América. Dos contribuciones centrales: —--------------------------------- 1. Idea de supremacía constitucional. La Constitución que se adopta en 1787 se consideró desde el primer momento como la norma jurídica más importante, y todas las demás normas jurídicas y decisiones deben cumplir con ella. Es obligatoria para todos. 2. Garantía jurisdiccional de la Constitución (judicial review). Mecanismo institucional en el cual, los jueces tienen la facultad de declarar inaplicable una ley si es contraria a la Constitución. ○ No lo estableció desde el primer momento la Constitución norteamericana, sino que proviene de la jurisprudencia, caso Marbury versus Madison en 18035. ¿Quién tiene a su cargo la revisión judicial en Estados Unidos? (tribunal ordinario) La revisión judicial está a cargo del Poder Judicial, específicamente del Tribunal Supremo y de otros tribunales federales y estatales. El Tribunal Supremo tiene la última palabra sobre la interpretación de la Constitución y la legalidad de las leyes y acciones del gobierno. Respecto a la garantía jurisdiccional, la gran diferencia entre la tradición norteamericana y el marco continental, es que en este último, la revisión judicial está a cargo de tribunales o cortes constitucionales que no forman parte del poder judicial. En el modelo que genera Kelsen 1920 en la Constitución Austríaca, existe un órgano distinto del poder judicial y del poder legislativo. Sin embargo hay países que son parte del marco continental que no tienen un Tribunal Constitucional, ejemplo: Argentina. 5 Caso resuelto por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en 1803, con ponencia del juez Marshall, del que arranca la doctrina sobre la posibilidad de invalidar las leyes que sean contrarias a la Constitución. 13 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus En el caso de Chile, existen ministros y jueces que no forman parte del poder judicial y que no dependen de la Corte Suprema. Estos forman parte del Tribunal Constitucional, que es un órgano autónomo e independiente de toda otra autoridad o poder. Gran importancia de la filosofía política y el contractualismo de John Locke en la tradición norteamericana. Aportes de la tradición francesa —------------------------------ La Constitución es concebida como un “proyecto político” o el programa directivo de una empresa de transformación política y social. En este marco, se quería cambiar la historia de la monarquía absoluta. Se buscaba crear un nuevo contexto social, económico, cultural, por medio de una revolución, por lo tanto los textos constitucionales buscaban ser un proyecto transformador de la sociedad. La voluntad general (rousseauniana) la encarna el poder legislativo. Esto fortalece al legislador como actor central en el proceso de transformación social y político. Debido a esto, el constitucionalismo francés tiende a transformarse en legalismo, donde la ley, creada por el legislador, tiene una autoridad casi absoluta. En el caso de la tradición francesa, el legislador se usaba como una suerte de mediador. El legislador no solo es un creador de leyes, sino que también actúa como un mediador entre los diferentes intereses sociales y políticos. La importancia de la filosofía política que inspira este proceso es la de Jean - Jacques Rousseau. Constituciones más bien programáticas, de carácter simbólico. Si bien, hay una tradición constitucional en Francia, hay constituciones a partir de 1791, el gran protagonista de este proceso de transformación fue el legislador que encarna la voluntad general, por lo tanto no posee límites. 14 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Dos contribuciones centrales: —--------------------------------- 1. Ambicioso programa normativo. Densidad del contenido normativo. Es decir, contiene un alto nivel de detalle y abarca una amplia gama de aspectos sociales, políticos y económicos. Estas normas buscan dirigir el cambio y desarrollo de la sociedad. 2. Técnica del catálogo exhaustivo de Derechos. Consiste en crear un conjunto explícito de derechos fundamentales, como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Estos derechos tienen el propósito de limitar el poder estatal y garantizar libertades individuales, como la libertad, la igualdad y la propiedad. En el caso de Chile, el catálogo de derechos se encuentra en el capítulo 3 “De los Derechos y deberes constitucionales”, artículo 19 de la CPR, que contiene 26 numerales, cada numeral da cuenta de un derecho fundamental. Dilema que resuelve el Estado Constitucional: “Constituciones garantizadas sin contenido normativo y constituciones con un más o menos denso contenido normativo, pero no garantizadas” (Pietro Sanchís: 2014, p. 111.) Dos problemas opuestos: Hay constituciones que están formalmente garantizadas (protegidas por mecanismos legales), pero carecen de un contenido normativo significativo, mientras que otras tienen un contenido normativo más denso y detallado, no están garantizadas de manera efectiva. El desafío es encontrar un equilibrio entre garantizar la protección de la Constitución y dotarla de un contenido normativo robusto y aplicable. La conjugación de ambas tradiciones se plasman en la fórmula:“Constituciones normativas garantizadas”. (Ídem). Corrección del modelo de Estado Liberal de Derecho : Rematerialización constitucional. Garantías y robustez. Desbordamiento constitucional. Utilización de la Constitución como un instrumento jurídico invocable en la labor jurisdiccional. 15 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Elementos del Estado Constitucional de Derecho (Prieto Sanchís, 2014, pp. 116-117): 1. Carácter normativo o fuerza vinculante de la Constitución: Esto significa que la Constitución tiene autoridad legal obligatoria y debe ser cumplida por todos. Aporte de la tradición norteamericana. 2. Denso contenido normativo (derechos fundamentales): Contexto de la creciente desconfianza al legislador, aporte de la tradición francesa. A través de un catálogo de derechos, que sirve como límite al legislador. 3. Supremacía del texto constitucional en el sistema de fuentes del Derecho : El hecho de que los órganos públicos sean sometidos a las leyes dictadas por un órgano legislativo ya no es tan relevante, sino que ahora está la supremacía constitucional y los tratados internacionales de Derechos humanos. Aporte de la tradición norteamericana. En el modelo francés, la Constitución no adquiere dimensiones importantes más allá de la ley. 4. Eficacia o aplicación directa de la Constitución: La Constitución se puede invocar en la labor jurisdiccional. Aporte de la tradición norteamericana. 5. Garantía jurisdiccional: Se establece un mecanismo para resguardar el principio de supremacía constitucional, si se observa que un precepto legal es contrario a la Constitución, ese precepto es inaplicable. Aporte de la tradición norteamericana. 6. Rigidez constitucional: Esto se relaciona con establecer un quórum más alto para efectos de reformar el texto constitucional. En Chile es un quórum de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio después de la reforma de 2022. 16 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Fases del constitucionalismo contemporáneo: Primera fase: Segunda fase: Término de Tercera fase: Procesos de Constituciones europeas de dictaduras europeas (década democratización en países de posguerra (1945-1958) de 1970) Europa del este y América Latina (1988 en adelante): Constitución italiana (1948), Constitución de Grecia Constitución de la República Ley Fundamental de Bonn (1975), Constitución de Checa (1992), Constitución de (1949) y Constituciones Portugal (1976) y Rumania (1992), Constitución francesas (1946-1958). Constitución de España de Brasil (1988), Constitución (1978). de Colombia (1991), Constitución de Perú (1993), reformas constitucionales en Argentina (1994). Distinción clave: Aspectos institucionales y teóricos del constitucionalismo A partir de la segunda mitad del siglo XX la expresión constitucionalismo adquiere una marcada dualidad semántica: Primera acepción: Modelo de organización jurídico-política que se identifica con el Estado Constitucional de Derecho (fenómeno de la “constitucionalización” de los ordenamientos). Segunda acepción: Teorización de ese fenómeno institucional, es decir, las ideas que surgen para explicar el fenómeno constitucional. El constitucionalismo desde la teoría del Derecho Se distinguen dos grupos de autores: Críticos del neoconstitucionalismo (como teoría). Autores de la escuela genovesa a finales del siglo XX. (Paolo Comanducci, Susanna Pozzolo y Mauro Barberis). Partidarios del constitucionalismo (como teoría). ○ Sin abandonar los presupuestos del positivismo metodológico (Ferrajoli con su constitucionalismo garantista). ○ Desde nuevos presupuestos teóricos, más allá del positivismo jurídico (postpositivismo). Aquí encontramos autores como Alexy, Nino, Atienza, Dworkin. El neoconstitucionalismo se contrapone con el positivismo (dimensión teórica). El Estado Constitucional se contrapone con el Estado legislativo (dimensión institucional) 17 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus 3.3. Ámbitos de la argumentación jurídica Existen tres grandes ámbitos a nivel de operadores jurídicos: Producción o establecimiento de normas jurídicas. Aquel que la acción corresponde al legislador, pero también al Presidente de la República que son órganos colegisladores. Aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos. Trabajo de la judicatura. (labor de los jueces y, a veces, por órganos de la administración). Los jueces poseen la competencia de resolver conflictos de relevancia jurídica que termina en una sentencia judicial6. Todo órgano jurisdiccional se encuentra acá, sin embargo, también otros órganos como la CGR, Superintendencias, y la DT. La Dirección del Trabajo no tiene potestad jurisdiccional; pero tiene facultades de interpretar las leyes del trabajo. Dogmática jurídica. Actividad intelectual que tiene por finalidad el estudio sistemático de los fenómenos jurídicos. ○ A diferencia de la “producción o establecimiento de normas jurídicas” y “la aplicación de las normas jurídicas a la resolución de casos”, en la dogmática jurídica lo que diga el jurista, no posee un carácter vinculante. Las teorías de la argumentación jurídica se concentran fundamentalmente en el segundo ámbito, esto es, en el marco del razonamiento judicial (aquel que llevan a cabo los jueces con motivo del ejercicio de la función jurisdiccional que por mandato constitucional les está encomendada). Paradigma del razonamiento jurídico: Razonamiento judicial, porque es la forma más representativa de aplicar el Derecho a casos concretos, justificando decisiones y resolviendo conflictos. Restricciones del razonamiento judicial Recinto institucional predeterminado. Esto se refiere al contexto específico en el que opera el sistema judicial. Cada tribunal tiene sus propias reglas, competencias y límites, lo que define el ámbito en el que los jueces pueden actuar. Idea de instancia oficial en Jestaz. Marco institucional. 6 Recordar partes de una sentencia judicial: Vistos (expositiva), considerando (considerativa, corazón de la sentencia judicial, parte donde el tribunal debe razonar jurídicamente, esto es, interpretar), resuelvo (resolutiva). 18 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Procedimiento delimitado. Los jueces deben seguir un conjunto de procedimientos específicos y normas procesales al tomar decisiones. Ahí se han establecido ciertas garantías que deben estar presentes dentro del proceso judicial. Debido proceso: Conjunto de reglas que garantizan que todas las personas sean tratadas justamente por la ley y que sus Derechos estén protegidos cuando estén involucrados en procesos legales. Características del Tribunal: Imparcialidad e independencia, sin implicancia y recusación del juez (inhabilitación del juez por demostrarse algún vínculo entre alguna de las partes). Principio de bilateralidad de la audiencia, Derecho a la defensa, presunción de inocencia, sentencias judiciales en plazos razonables. Un recurso judicial es un mecanismo que permite impugnar una decisión judicial previa cuando alguna de estas garantías no se ha respetado o cuando se considera que ha habido error en la aplicación de la ley. Los artículos 8° y 25° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) refuerzan estos principios. Marco temporal: Cada jurisdicción posee plazos establecidos para la presentación de documentos, audiencias y dictado de sentencias. Punto final o de término: Existe un punto de término, una vez que se ha emitido una decisión, esta tiene un carácter definitivo y no puede ser revisada en ese mismo proceso, esto se hace presente con la figura de la cosa juzgada, que es el efecto que producen las sentencias definitivas, en virtud de la cual no puede volver a discutirse entre las partes la cuestión que ha sido objeto del juicio. Razonamiento esencialmente decisorio 1. Principio de inexcusabilidad. El juez tiene la obligación constitucional de pronunciarse, aún con falta de ley. Artículo 76 de la CPR y el artículo 10 del COT. 2. Obligación de fundar las decisiones. En un juicio, tanto el juez como las partes involucradas deben dar razones para justificar sus decisiones. Estas razones pueden ser de dos tipos: Razones explicativas: Estas explican por qué ocurrió algo, pero no justifican si estuvo correcto o no. Por ejemplo, si una persona comete un asesinato, una razón 19 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus explicativa podría ser que lo hizo por celos, pero esto no lo justifica. Es solo una explicación de lo que ocurrió. Estas son razones en sentido débil. Razones justificativas: Estas razones van un paso más allá. No solo explican el hecho, sino que buscan justificarlo, es decir, demostrar que el comportamiento o la decisión fue correcta. En un juicio, las partes deben usar este tipo de razones para defender su caso. Estas son razones en sentido fuerte. En un litigio, tanto las razones explicativas como las justificativas son importantes: Las explicativas describen lo que sucedió, y las justificativas intentan demostrar que una acción fue correcta. “Necesidad de fundar las sentencias” (Andrés Bello) Refleja una idea clave en el Chile del siglo XIX, enmarcado en la consolidación de un Estado legislativo de Derecho y la formación de un sistema republicano. Esta noción implica que los jueces deben justificar todas sus decisiones con base en la ley y los hechos, para evitar arbitrariedades. Reforma radical en la judicatura. La ley fija los parámetros de la judicatura. Poner coto a la arbitrariedad y amparar el Derecho. La obligación de justificar una sentencia limita el poder discrecional de los jueces, previniendo decisiones injustas. Los jueces deben fundar siempre sus decisiones: Exigencia de todo gobierno republicano. En el contexto de un Estado de Derecho. Principio de responsabilidad. Los jueces deben responder por sus decisiones, ya que al fundamentarlas, queda claro cómo y por qué llegaron a un veredicto, asegurando transparencia. Garantía de una recta administración de justicia. Al fundamentar las decisiones, se garantiza una justicia clara, objetiva y coherente con el marco legal. Rendición de cuentas del ejercicio del poder. Los jueces, al dar razones de sus fallos, rinden cuentas sobre el ejercicio de su poder, asegurando que no actúen de manera arbitraria o fuera de la ley. 20 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Ventajas colaterales de la fundamentación y socialización de las sentencias (Bello, pp. 114-115): Institucionaliza la interpretación de las leyes. La interpretación es desentrañar el sentido y alcance de las disposiciones jurídicas. Al exigir que los jueces fundamenten sus sentencias, se establece un marco formal para la interpretación de las leyes, haciendo que el proceso sea más transparente. Promueve la coherencia interna de la judicatura. Al desarrollar la idea de interpretación, se da sentido y claridad a las leyes, lo que las hace más coherentes. La noción de precedente también se aplica en el Derecho continental; a través de una buena interpretación de las normas, se crean precedentes que son importantes por su valor argumentativo. Esto ayuda a mantener la consistencia en las decisiones judiciales. Propaga y generaliza el conocimiento de las leyes. La jurisprudencia de los tribunales se convierte en una fuente importante para entender el Derecho. Esto significa que las sentencias contribuyen a que más personas comprendan y conozcan las leyes. Eleva la jurisprudencia a la categoría de ciencia. Esto significa que, al fundamentar las decisiones judiciales, las sentencias se vuelven una fuente valiosa de conocimiento sobre el Derecho y ayudan a mejorar la calidad de los argumentos jurídicos. Posibilita el orden y la coherencia en el sistema legal. A través del trabajo de los tribunales, la creación de precedentes mejora el nivel argumentativo y la sistematicidad del Derecho. Esta coherencia interna contribuye a que todo el sistema jurídico sea más organizado y consistente. Fuentes de justificación de las decisiones (Atienza: 1997, pp. 35-37) Principales preguntas que tenían que hacerse los jueces al momento de dictar una sentencia. Apelar a la autoridad (¿Quién?). Apelar al procedimiento (¿Cómo?). Apelar al contenido (¿Por qué?). Justificación de las decisiones en un Estado Constitucional. Dimensión formal (¿Quién y cómo?)7. 7 Recordar justicia formal: aquella donde la decisión del juez no se cuestiona en el caso de que este aplique la ley al caso concreto, como tampoco existe un cuestionamiento sobre el contenido de tal decisión. 21 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Dimensión sustancial (¿Por qué?) Ya en el marco constitucional, se pregunta ¿La norma se condice con la Constitución y con los tratados internacionales sobre Derechos Humanos? No basta solo con citar la ley sino que también justificar porque esta se sostiene. Por lo tanto, posee mayor exigencia. Funciones de la motivación de las sentencias (STC Rol 1373-09-INA, Cons. 12°): Permitir el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de la publicidad8. La motivación de las sentencias asegura que la ciudadanía conozca y entienda las decisiones judiciales, lo que fortalece la legitimidad de los tribunales y su transparencia. Lograr el convencimiento de las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qué concreto de la resolución. Al explicar claramente las razones de una decisión, se evita que las partes sientan que el juez actuó arbitrariamente y se demuestra la razonabilidad de la resolución. Permitir la efectividad de los recursos; se vincula con la dimensión endoprocesal. Al fundamentar una sentencia, se facilita que las partes puedan apelar o impugnar, lo cual es parte del derecho al debido proceso. Poner de manifiesto la vinculación del juez a la ley: La motivación de las sentencias demuestra que el juez adopta sus decisiones basado en la ley y no en criterios personales. Podemos decir que es mejor llamar como “vinculación del juez al Derecho”, puesto que de esta manera se incluye la Constitución, tratados internacionales y otras normas jurídicas. En la sentencia judicial hay dos dimensiones: Dimensión endoprocesal: Se refiere a todo lo que ocurre dentro del proceso judicial, es decir, los elementos formales y procedimentales que llevan a la sentencia. Se vincula con el convencimiento de las partes litigantes y que estas deben conocer los recursos procesales correspondientes. Dimensión extraprocesal: Los efectos de la sentencia fuera del juicio, impactando en lo social, político o económico, y cómo la ciudadanía controla las funciones de las autoridades públicas en un Estado Constitucional. 8 Principio que establece que, con carácter general, las actuaciones judiciales serán públicas. Artículo 8 de la CPR. 22 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus La motivación clara y racional de las sentencias fortalece el Estado de Derecho al garantizar la transparencia y la responsabilidad en la actuación judicial. Cuando los jueces explican las razones que los llevan a tomar una decisión, se evita la arbitrariedad y se promueve una mayor seguridad jurídica, ya que las partes involucradas y la sociedad pueden entender los criterios utilizados. Además, una fundamentación adecuada permite impugnar las decisiones en instancias superiores. La exposición de motivos en las sentencias también contribuye a la creación de una jurisprudencia coherente, que sirve de guía para futuros casos y refuerza la uniformidad en la aplicación de la ley. En cuanto a la función pública de la ciudadanía, la legitimidad del sistema judicial depende en gran parte de la confianza que los ciudadanos depositan en sus instituciones. Esta confianza se basa en la percepción de que las decisiones judiciales son justas e imparciales. La ausencia de arbitrariedad en las decisiones judiciales refuerza la legitimidad de los jueces, dado que sus decisiones no se basan en preferencias personales o influencias externas, sino en una correcta interpretación del Derecho y de los hechos del caso. Jurisdicción: Es el poder y la competencia de un órgano para resolver un conflicto de relevancia jurídica. «Que, en armonía con lo relacionado, puede concluirse que la motivación de la sentencia es connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para su ejercicio. Constituye, a la vez que un deber del juzgador, un Derecho para el justiciable. Es inherente al Derecho a la acción y, por ende, a la concreción de la tutela judicial efectiva; elementos propios de las garantías de un procedimiento racional y justo (...)». (STC Rol 1373-09-INA, Cons. 15°). Elementos propios de las garantía de un procedimiento → derecho al debido proceso que involucra varias garantías como la bilateralidad de la audiencia. Fundamentación de las sentencias → Tiene que ver con el núcleo del Estado Constitucional que es la protección de derechos fundamentales, dimensión sustantiva. Derecho a la acción procesal: Facultad para acudir a los tribunales de justicia, ya sea para llevar a cabo acciones civiles, demandas, acciones penales, querellas, acciones constitucionales, acción de protección. Tutela judicial efectiva: Intervención de los tribunales de justicia para amparar el ejercicio de los derechos fundamentales. 23 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus 4. Precisiones conceptuales: Razonar, Argumentar e Interpretar Razón: “Una cierta capacidad que el hombre tiene para discurrir, o sea, para desarrollar un estado mental que puede explicar una creencia, apoyar un deseo, dar sustento a una preferencia o justificar una acción o decisión cualquiera, aunque también llamamos razón o razones al resultado que se obtiene de poner en marcha esa capacidad de discurrir. (Squella, 2001, p. 443). Capacidad de producir argumentos. Argumentos en sí mismos. Razonar:“Es un verbo que designa una acción que es algo más que discurrir. Razonar es discurrir, si, pero manifestando lo que se discurre, o sea, razonar es también exponer, aducir razones, no meramente tenerlas o llegar a ellas”. (Ibíd, p. 444). Fase interna → discurrir razones. Elaborar argumentos o ideas para justificar una acción, decisión o comportamiento en el fuero interno de cada persona. Fase externa → aducir o exponer razones. Cuando esas razones internas se exteriorizan hablamos de un sinónimo de argumentar. Razonar y argumentar:“Si razonar se entiende restrictivamente, o sea, como la mera acción de discurrir o producir internamente razones para algo, razonar no es lo mismo que argumentar. Pero si razonar se entiende en el sentido amplio de discurrir razones y comunicarlas, entonces razonar es lo mismo que argumentar. Razonar como pura y simple deliberación no es lo mismo que argumentar; pero razonar como expresión de lo que se ha deliberado es lo mismo que argumentar”. (Ibíd, p. 445) Acepción restringida de razonar (fase interna) = discurrir (generar argumentos). Acepción amplia de razonar (fase externa)= razonar es sinónimo de argumentar. Argumentar: Comunicar o aducir razones, exponerlas, compartirlas. “Nadie argumenta de cara a su fuero interno, sino ante algún tipo de auditorio externo formado por otros que el que argumenta”. (Ibíd, p. 445). Razonamiento: “Designa la acción y efecto de razonar, esto es, se trata de una operación que consiste en discurrir y dar razones. Así, un razonamiento es una serie ordenada de conceptos destinados a demostrar una cosa, a persuadir a otro, a dar base suficiente a una preferencia o decisión cualquiera” (Ibíd, p. 446). Acción de razonar (discurrir razones). 24 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Efecto de razonar (dar razones). Aquello que se pensó en el fuero interno se expone. Clasificación o tipos de razonamientos: Razonamiento teórico Razonamiento práctico Es el proceso de discurrir con el objetivo de Es el proceso de razonar con el propósito de demostrar la verdad o falsedad de algo. Se ofrecer una justificación para una decisión, enfoca en establecer relaciones lógicas entre acción o comportamiento. No busca una premisas para llegar a una conclusión verdad universal, sino la mejor justificación verdadera o falsa. Se relaciona con el área de en un contexto determinado. Se vincula con las ciencias exactas. Se vincula con las leyes de las leyes de la sociedad con el principio de la naturaleza una relación de causa y efecto. imputación. Razonamiento demostrativo. Se busca Razonamiento justificativo. Busca probar de manera concluyente la justificar una decisión o acción en una verdad de una proposición. situación específica. Ámbito ontológico. Ámbito del ser. Lo Ámbito deontológico. Lo que se que las cosas son en realidad, debería hacer según normas. No busca buscando verdades objetivas y verdades absolutas, sino guías para la definitivas sobre la naturaleza del conducta humana. mundo. Para Squella “El razonamiento de los juristas es una clase especial de razonamiento teórico, puesto que tiene la pretensión de establecer verdades jurídicas. En cambio, el razonamiento jurídico de los legisladores, y desde luego también el de los jueces, es una clase de razonamiento práctico, puesto que se haya orientado a adoptar decisiones normativas”. En cambio, Manuel Atienza (y para efectos de la cátedra) tiene un pensamiento distinto, todo el razonamiento jurídico se sitúa en el razonamiento práctico, puesto que el jurista no realiza la demostración de una verdad o falsedad. En el marco del razonamiento práctico no sólo está incluído el Derecho, sino que también varios sistemas normativos como la ética, la moral, la filosofía, religión, puesto que hablamos de comportamientos humanos. 25 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Existe una vertiente que dice que el Derecho está al margen de las demás áreas (jurisprudencia analítica, positivismo metodológico) en cambio, existe otra vertiente que dice que si existen puntos de contacto del Derecho con una moral crítica u objetiva, esto es, la no insularidad del Derecho , propio de los autores postpositivistas. Interpretar: Actividad intelectual que tiene por objeto desentrañar el sentido y alcance de algo y busca atribuir significado a algo previamente dado. “Se interpreta cuando se atribuye sentido o significación a algo que nos viene ya previamente dado” (Luis Díez- Picazo). Aquí se marca la diferencia entre interpretar e integrar; esta última se da a propósito de lagunas legales, la interpretación se ejecuta a partir del Derecho ya dado. Interpretación: Acción de interpretar. Resultado de la actividad interpretativa. Interpretación del Derecho: Interpretación de normas jurídicas: En el marco de la escuela de la exégesis, se pensaba que solamente la ley podía interpretarse. Pero ahora entendemos que todas las normas jurídicas deben ser interpretadas. Constitución, leyes, tratados internacionales, decretos, normas consuetudinarias, actos jurídicos, etc. Interpretación de otros estándares jurídicos: Principios y valores. —------------Capítulo II: Teorías de la argumentación jurídica ---------------- 1. Introducción En el siglo XIX y primera parte del siglo XX, el modelo de la subsunción era lo relevante, luego este modelo empieza a ser criticado a partir de los años 50. Algunas críticas son: la tópica, la lógica de lo razonable y la nueva retórica. Estas críticas las podemos categorizar como teorías precursoras de la argumentación jurídica, que entregan las bases de la “teoría estándar” de la argumentación jurídica de Robert Alexy publicada en 1978. Rasgos comunes o distintivos de la argumentación 1) Acción relativa a un lenguaje. La argumentación es una actividad que se realiza a través del lenguaje. En este contexto, los enunciados no sólo informan, sino que deben justificarse mediante razones. Un enunciado + razones que sustenten el planteamiento. 26 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus 2) Presupone un problema. El propósito de la argumentación es solucionar un problema mediante el uso de razones y argumentos relevantes al caso concreto. 3) Presenta dos etapas: Argumentación como proceso. Actividad intelectual a través de la cual se generan argumentos / razones. Argumentación como resultado. Se plasma en enunciados que son el resultado de la actividad intelectual. 4) Actividad racional. Significa que los argumentos deben estar basados en razones lógicas, en lugar de emociones o creencias sin fundamento. Al construir un argumento, se espera que las ideas se sostengan a través de una cadena de razonamiento que pueden ser evaluados objetivamente. ¿Qué es argumentar? Esquema tradicional: Siempre hay premisas, proposiciones o enunciados. Forma parte del razonamiento teórico (demostrar verdades). Premisa mayor → Todos los hombres son mortales. (Enunciado genérico que es aplicable a todo tipo de situaciones). Premisa menor → Sócrates es hombre. (Se refiere a un hecho concreto). Conclusión → Sócrates es mortal. (Resultado del proceso argumentativo, a partir de esta conclusión podemos decir que es verdadera puesto que surgió a partir de premisas verdaderas). Encadenamiento de proposiciones ⛓️‍ Premisas (mayor/menor) Proceso argumentativo Inferencia Proceso argumentativo Conclusión Distinción relevante (originada en la filosofía de la ciencia): Años 30 del siglo XX 1) Contexto de descubrimiento Descubrir o enunciar una hipótesis o una teoría. Móviles personales, políticos, económicos, sociales. No es susceptible de análisis lógico. 27 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus 2) Contexto de justificación Justificar o validar la teoría. Análisis de tipo lógico. Razones justificativas. Extrapolada en 1961 al ámbito de la argumentación jurídica Contexto de descubrimiento Contexto de justificación Se refiere a cómo surge una decisión o Este es el proceso en el que la decisión solución en la mente del juez. Este proceso adoptada en el contexto de descubrimiento puede estar influenciado por factores debe ser formalmente argumentada y psicológicos, políticos, sociales y el entorno justificada. en el que se encuentra el caso. Procesos de argumentación (en sentido fuerte). Aquí el juez, al enfrentarse a un caso, formula Justificación de enunciados o proposiciones. sus enunciados o proposiciones sobre cómo Razones justificativas (razones de la acción, resolver el problema. Razones explicativas decisión o comportamiento). (motivos de la acción, decisión o comportamiento). Fallo Corte de Apelaciones de Temuco (24.08.2010) Premisa mayor (estándar normativo aplicable al caso, es general y abstracto). En casos complejos, pueden existir dudas sobre cual o cuales son las normas jurídicas aplicables, a partir de esto, es necesario justificar el por qué se elige una norma jurídica sobre otra en cada caso concreto. → El Estado tiene la obligación de velar por el cuidado de las personas privadas de libertad. (Deber de cuidado, estándar de garantía respecto a los internos, Derecho a la vida). Premisa menor (premisa fáctica que da cuenta de los hechos del caso) una comprobación fáctica sobre la reconstrucción empírica de los elementos más significativos del caso. → Los internos mediante su huelga de hambre han afectado su integridad física. Conclusión. → El Estado debe adoptar las medidas conducentes para resguardar la vida de los huelguistas mapuches. 28 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus En el marco del contexto de justificación se distinguen dos niveles: a) Justificación interna (primer nivel). Se relaciona con el silogismo judicial 🔽 Validez de una inferencia a partir de premisas dadas. Trabajo de la lógica deductiva. Premisa normativa → premisa fáctica → conclusión. Casos fáciles o rutinarios. Donde no existe un cuestionamiento sobre cuál es la premisa normativa y la premisa fáctica. No hay que aducir razones a la hora de explicar el porqué se eligen tales premisas. b) Justificación externa (segundo nivel) No resulta suficiente la mera inferencia lógica. Casos difíciles. Si hay duda respecto a los alcances de la premisa normativa y establecimiento de los hechos de las premisas fácticas. La argumentación de la decisión se complejiza. Justificación de las premisas: Es necesario aducir razones adicionales para entender y demostrar el porqué se eligen tales premisas. ○ i) normativas (sentido y alcance de las normas). ○ ii) fácticas (establecimiento de los hechos). Los hechos se prueban a través de los medios de pruebas. La gran diferencia, entre la justificación interna con la justificación externa, es que para esta última no basta con el mero proceso de inferencia lógica. 2. El método lógico - deductivo como paradigma argumentativo Método lógico deductivo = subsunción = silogismo judicial. Pirámide invertida 🔽 de lo general a lo particular. Modelo argumentativo de la lógica formal: Premisa normativa → El que mate a otro debe ser penado con S. Premisa fáctica → María mató a Juan. ----------------------------------------------------------------------------- Conclusión → María debe ser penada con S. Esquema clásico Silogismo práctico (premisa mayor / premisa menor / conclusión). Modelo de inferencia lógica. 29 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Subsunción de los hechos en la norma general y abstracta. “En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondráse como mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre” 9(Beccaria, 1764: pp. 220-221). “Los jueces de la nación, como es sabido, no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley10, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma” (Montesquieu, 1748: p. 234). El poder legislativo como el más importante. Presente desde el siglo XIX en adelante. Legislador → ley /códigos. Juez → sentencia judicial. Jurista → doctrina propia de ciencia del Derecho. Bases ideológicas y dogmáticas del método lógico deductivo (Calvo, 2000: pp. 147-156): Ideas que permiten entender la configuración del sistema exegético. 1) Centralidad del texto legal. 2) Racionalidad del legislador. 3) Certeza jurídica. (Valor por autonomasia de esta época). 4) Interpretación reglada y unívoca. 1) Centralidad del texto legal “Es en los primeros momentos de la evolución de la ciencia jurídica donde mejor se puede apreciar la sacralidad del texto. La existencia de un texto que se concibe como la expresión escrita de la razón y, por tanto, dotado en una autoridad sacralizada determina el respeto absoluto a la integridad del texto. El doctor que glosa y comenta el texto, realiza una exégesis del Corpus Iuris Civilis, a través de una actividad hermenéutica11”. (Calvo, 2000, p. 149). 9 No queremos arbitrariedad, no queremos que las decisiones se sostengan por la subjetividad de cada juez. 10 Cabe mencionar que en Francia hay una profunda desconfianza al juez por su relación con el antiguo régimen. Se dice que el juez o el intérprete no crea Derecho, puesto que no debe añadir nada nuevo al significado de la ley al momento de interpretarla. Se presenta una fidelidad al texto y por ende, una preeminencia del literalismo. Montesquieu no es partidario de una judicatura profesional con una carrera judicial, puesto que de esa manera se evita la formación de una casta judicial. 11 La percepción de cómo se abordaba el Corpus Iuris Civilis en esa época era de un texto perfecto. 30 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Sacralidad del texto: Perfección y veracidad. Culto al texto porque ahí se encuentra el contenido del Derecho. Fuente de la actividad de los juristas. Importancia del Corpus Iuris Civilis Preeminencia del literalismo. Si nos alejamos del texto, nos alejamos del conocimiento del Derecho perfecto y completo. Fidelidad del jurista al texto (“letrado”). “Hasta tal punto que, en la época renacentista, se acuñó el término“letrado”- letra dado- para resaltar la fidelidad del jurista a las palabras de la ley” (Idem). Máxima expresión: Codificación (Siglo XIX). “Las Constituciones y los primeros Códigos civiles tienen una función revolucionaria que va a promover la sacralización del texto. La fe en la letra escrita y el ideal de seguridad convierten a las Constituciones y los Códigos en un punto de no retorno. Ambos textos tienen como función, entre otras, evitar cualquier tentación de involucración (...) La idea es que todo está en el Código”. (Idem). Escuela de la exégesis. “Toda esta ideología culminará en el segunda mitad del siglo XIX con la escuela de la exégesis francesa y su propuesta metodológica de que “Todo está en el Código”, siendo una de la claves del desarrollo de la actividad del jurista como una actividad exegética y de la preeminencia del liberalismo como el talante hermenéutico dominante de nuestra cultura legal” (Ibid, p. 150). 2) Racionalidad del legislador: Atributos que se le asignan al legislador racional, el gran articulador que encarna la voluntad general (ideas que provienen de Rousseau): Manejo del lenguaje: Implica usar un lenguaje claro, preciso para que las leyes sean comprensibles, específicas y neutrales, evitando ambigüedades y malentendidos. Esto asegura que las normas se interpreten y apliquen correctamente. Establece un sistema pleno, coherente y unitario. Pleno: libre de lagunas y vacíos normativos → anomias. Coherente: sin contradicciones entre las normas → antinomias. Unitario: existe un único conjunto de normas aplicables a todo el territorio. Actúa bajo los parámetros de la lógica. Un legislador actúa lógicamente creando leyes basadas en hechos, análisis y razones sólidas, no en emociones o impulsos momentáneos. 31 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Competencia técnica. El legislador debe tener conocimiento especializado necesario para entender las complejidades de los temas que legisla, ya sea en áreas económicas, sociales, jurídicas, etc. Imparcial, neutral y justo. El Derecho es justo porque se aplica la ley → justicia formal y positivismo ideológico. 3) Certeza jurídica Involucra la idea de previsibilidad, de saber lo que las leyes mandan, prohíben o permiten como también conocer de antemano las consecuencias que trae consigo el incumplimiento de las normas. Significado claro y preciso de la ley. Sistema jurídico sin lagunas ni antinomias. Todos los casos se encuentran previstos en la ley o en los códigos. Aquí se simplifican mucho las fuentes del Derecho y se considera a la ley como la única. Sin embargo, es inevitable que surjan nuevas situaciones que no están contenidos en los códigos. Valor de la seguridad jurídica. Método deductivo otorga siempre la decisión jurídica correcta y unívoca12. 4) Interpretación reglada y unívoca: Desentrañar el sentido y alcance de algo; es bastante restrictiva en este caso. El intérprete no crea Derecho. El juez aplica el Derecho, no lo crea. Búsqueda del “único” significado de la ley. (el juez debe aplicar ese significado). Intérprete facultado por el Derecho. Reglas de interpretación señaladas por la ley. (campo continental, las señala el Código Civil). Una sola interpretación correcta para cada caso. 3. Críticas en contra del modelo lógico - deductivo Para el método lógico deductivo el intérprete no crea Derecho, cuestión que hoy sabemos es un error, independientemente de la concepción que tengamos del Derecho, puesto que por ejemplo, en el trabajo judicial, el juez o el tribunal si crea Derecho dando como resultado una norma jurídica particular como es la sentencia judicial. 12 En el trabajo de Dworkin, también se habla de la respuesta correcta, pero no encarna el formalismo jurídico. Sino que para él, la respuesta correcta encarna la mejor versión posible. Es necesario entender los principios que concurren en el caso concreto y no necesariamente concurrir a una premisa normativa. 32 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Genaro Carrió, autor argentino que tradujo el Concepto de Derecho de Hart, dice que la diferencia de los juristas no eran diferencias ontológicas sino que una diferencia respecto a actitudes. No es que en esa época, entre el siglo XVIII y XIX, los tribunales no creaban derecho y que a partir del surgimiento del Estado Constitucional crean derecho, sino que los tribunales siempre hicieron lo mismo, ser un tercero imparcial que resuelve conflictos de relevancia jurídica, lo que pasa es que la actitud en torno a la labor jurisdiccional empieza a cambiar a partir de la configuración del Estado Constitucional que genera un cambio en la manera de como se entendía la judicatura en el derecho decimonónico. Por lo tanto, en el método lógico deductivo, el intérprete debe desentrañar el único significado posible de la ley. Aquí hay una particularidad: El Código civil de Napoleón no tenía reglas de interpretación, en cambio, Andrés Bello sí introdujo estas reglas entre los artículos 19 y 24. El modelo que tuvo Andrés Bello fue el código de Luisiana que se usó como referencia. El intérprete debe desentrañar el sentido de la ley porque se encuentra facultado por el Derecho, donde la única respuesta correcta se sostiene por el legislador que otorgó un solo sentido y alcance a esa disposición legal. Entonces, ¿por qué el Código de Napoleón no tenía reglas de interpretación? porque la interpretación que primaba para esa época era la escuela exegética y había ciertas dudas respecto al propósito del intérprete. Enfoques críticos desde los años 50` del siglo XX A partir de esta época van surgiendo distintas teorías sobre la argumentación, sobre el razonamiento jurídico o como se llamaba mucho en esta época: El método jurídico. Aparecen estos enfoques que se configuran como teorías precursoras de la argumentación jurídica, que sientan las bases de lo que es hoy la teoría estándar y las teorías contemporáneas de la argumentación. Concepciones relevantes: En especial en el marco del derecho continental. 3.1. Tópica (Theodor Viehweg). 3.2. Lógica de lo razonable (Luis Recaséns). 3.3. Nueva retórica (Chaïm Perelman). Si podemos establecer un punto de contacto entre estas teorías es su distancia, su crítica y su rechazo del método lógico deductivo como paradigma. Establecen otra mirada sobre el razonamiento jurídico. Estas por sí solas no pudieron reemplazar el método lógico deductivo, puesto que siguió existiendo. 33 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus 3.1. Tópica (Theodor Viehweg) Alcances preliminares Obra: “Tópica y Jurisprudencia” (1953). Reivindicación del modo de pensar tópico o retórico13. Se redescubre un modo de pensar que ya existía, la retórica, donde se trabaja con premisas que no son demostrables, sino que son plausibles / pertinentes. Conclusión de la cual no se puede decir si es verdadera o falsa. (Razonamiento práctico). Necesidad de examinar los problemas desde distintos ángulos o puntos de vista. Gran influencia en Europa continental. Bases intelectuales: Trabajos de Aristóteles y Cicerón. Este tipo de razonamiento parte de lo plausible, pertinente, lo correcto, pero no parte de premisas verdaderas (que es propio del ordenamiento analítico formal, tipo lógico) aquí hay una forma de pensar distinta, podemos opinar, discutir para llegar a ciertas conclusiones en función del peso argumentativo de los argumentos. En el modelo lógico deductivo existe un solo ángulo, con un solo esquema argumentativo, mientras que con el modo de pensar tópico entendemos que el problema tiene distintas miradas, por lo tanto tiene distintos caminos para llegar a una solución. Características de la tópica en Viehweg: 1) Según su objeto: Técnica del pensamiento problemático. Significa que no parte de verdades absolutas o premisas ya establecidas, sino que busca entender y solucionar problemas concretos. 2) Según el instrumento que utiliza: Tópicos o lugares comunes. Son enunciados o ideas que permiten encontrar soluciones a problemas jurídicos. Estos no son necesariamente reglas fijas, sino puntos de partida que ayudan a la argumentación. Aunque pueden parecerse a los principios jurídicos, no son lo mismo: los principios, como el "in dubio pro operario" (en caso de duda a favor del 13 Anteriormente, a partir del siglo XVII, el modo de pensar tópico había estado en decadencia debido al auge de la ciencias exactas. 34 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus trabajador), pueden funcionar como tópicos, pero los tópicos son más flexibles y situacionales. 3) Según la actividad que realiza: Búsqueda y examen de premisas. A diferencia de la lógica deductiva, donde las premisas son fijas y el razonamiento deriva de ellas, en la tópica se exploran posibles premisas para elegir las más adecuadas a la situación. Esta actividad es dinámica, ya que las premisas se buscan y seleccionan en función del problema concreto, permitiendo mayor flexibilidad en la argumentación. Caso profesor Gómez Zarraga Cabo de Hornos Este caso trata sobre la reconsideración de una inhabilidad impuesta para desempeñarse como docente en el Liceo Municipal de Puerto Williams debido a su parentesco con un concejal de la misma municipalidad, en virtud de lo establecido en la Ley N° 18.575. El profesor solicitó que se reconsiderara dicha inhabilidad, argumentando que pertenecía a la etnia Yagán y que, según el Convenio N° 169 de la OIT, no debía ser trasladado de su lugar de origen, lo que debía prevalecer sobre las normas locales. La Contraloría General de la República decidió que, dada la situación particular de Puerto Williams, donde solo existe un establecimiento educativo y las dificultades de conectividad, la aplicación de la inhabilidad vulneraría las garantías constitucionales del Derecho al trabajo y el acceso a cargos públicos. Además, se consideró que el profesor Gómez Zárraga era el único con residencia efectiva en la zona, por lo que su exclusión afectaría la continuidad y eficiencia del servicio público. En conclusión, la Contraloría reconsideró su decisión previa y permitió que el profesor continuara en su puesto, privilegiando el interés público y las garantías fundamentales. Libertad de trabajo Artículo 19 Numeral 16 CPR. Artículo 1 inciso 4 CPR Principio servicialidad del Estado: El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los Derechos y garantías que esta Constitución establece. Este caso representa una búsqueda de premisas para resolver un caso difícil. 35 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus 1) Técnica del pensamiento problemático Técnica del pensamiento que se orienta hacia el problema. Conceptos centrales (pp. 49-50). Aporía. “Este término designa precisamente una cuestión que es acuciante e ineludible, que se relaciona con la falta de un camino14, la situación de un problema que no es posible apartar” (Viehweg, 1964, p. 49). Problema. “Para nuestro fin puede llamarse problema, a toda cuestión que aparentemente permite más de una respuesta y que requiere necesariamente un entendimiento preliminar, conforme al cual toma el cariz de cuestión que hay que tomar en serio y a la que hay que buscar una única respuesta como solución” (Ibid, p. 50).15 La función de la tópica es suministrar datos o criterios para saber cómo enfrentar una aporía o un problema. Forma mentis: Como un jurista se enfrenta a una situación. Distinción esencial (pp. 51-52): Modos de pensar y formas de aproximarse a un problema. 🔽 Modo de pensar sistemático. Propio del método lógico deductivo. Manera que se puede graficar con la pirámide invertida, un modo de pensar que va de lo general a lo particular. Acento en el sistema. Dicho de otra manera, todos los problemas deben ser resueltos a partir del mismo esquema argumentativo. El sistema opera como una selección de problemas. El esquema es uno y por lo tanto, si el problema no logra acomodarse en ese esquema argumentativo, se desecha. 🔼 Modo de pensar aporético. Puede ser categorizado como un modelo inductivo, de lo particular a lo general. Permite mayor plasticidad, flexibilidad argumentativa e intelectual. Acento en el problema. El problema lleva a una selección de sistemas. 2) Los tópicos como instrumentos Los tópicos como instrumentos en la argumentación jurídica han sido objeto de críticas, especialmente desde la jurisprudencia analítica, porque no siempre se definen de manera clara o delimitada. A pesar de ello, los tópicos juegan un papel fundamental en la resolución de problemas 14 Si lo extrapolamos hacia la teoría contemporánea de la argumentación, la falta de un camino hace referencia a un vacío legal, vacío normativo (anomias), por lo tanto, es necesario ir en búsqueda de premisas. 15 Aquí nos referimos a la existencia de más de un camino al momento de adoptar una decisión (antinomias). 36 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus jurídicos debido a su capacidad de ofrecer argumentos plausibles o pertinentes que ayudan a estructurar la argumentación y nos permiten resolver el problema. Se analizan desde el punto de vista material, valen por su peso específico. Los argumentos se encuentran en los lugares o loci: Son ideas recurrentes o asentadas en la doctrina jurídica. Los tópicos jurídicos son aplicables a una determinada rama del saber. Los tópicos poseen un carácter funcional. Son instrumentos que guían la argumentación en la búsqueda de soluciones. Sirven como hilos conductores que orientan hacia conclusiones razonables en función de las circunstancias del caso. No están jerarquizados entre sí. No existe una clasificación predefinida que determine cuál debe prevalecer. La preeminencia de un tópico sobre otro se establece caso a caso, evaluando su “peso específico” en la situación concreta, especialmente en cuestiones relacionadas con los derechos fundamentales, donde la aplicación de los tópicos dependerá de su pertinencia en el contexto específico. En la práctica podríamos hablar de ponderación, pero no es que Viehweg haya promovido la ponderación de derechos. No necesariamente se ocupa la ponderación, sino que, por ejemplo, en el caso del profesor Gómez Zarraga, se utilizaron nuevos caminos argumentativos, en busca de generar premisas. 3) Búsqueda y examen de premisas En el modelo lógico deductivo las premisas ya estaban dadas, mientras que en el marco de la tópica, el juez empieza a buscar. No se queda con lo ya dado, sino que busca nuevas premisas que permitan dar solución al caso concreto. La tópica es un ars inveniendi (Cicerón). No se trata de inventar nuevas leyes, sino de tener la flexibilidad y plasticidad jurídica para encontrar argumentos dentro del sistema que no habían sido considerados previamente. Mientras que la lógica formal trabaja con premisas ya establecidas, la tópica muestra cómo se encuentran las premisas. Es un proceso dinámico, que va más allá de la simple aplicación de reglas fijas. 37 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus Ars inveniendi (arte de la invención) → contexto de descubrimiento. Esto de generar nuevas premisas y enunciados de cara al proceso argumentativo. Proceso esencialmente modificable. Es una práctica argumentativa en movimiento. Carácter provisional del repertorio de tópicos. Dado que se trata de una práctica argumentativa en movimiento, siempre existe la posibilidad de que surjan nuevos caminos argumentativos, como ocurre con principios que emergen de la práctica jurídica, por ejemplo, el principio pro operario. Este carácter provisional permite que la tópica se ajuste y evolucione con el tiempo. Legitimidad de los tópicos. En política, la legitimidad de un gobierno se asocia a su credibilidad ante la sociedad; en términos de la tópica, un argumento es legítimo si cuenta con un respaldo intelectual que provoque que sea aceptado dentro del contexto jurídico. Esto implica que los argumentos tópicos deben estar fundamentados y ser aceptados dentro del marco jurídico para ser considerados buenos argumentos. 3.2. Lógica de lo razonable (Luis Recaséns) Recaséns se sitúa en aquellas corrientes que obedecen al resurgimiento de las escuelas del derecho natural del siglo XX, es muy crítico del positivismo jurídico y de los regímenes totalitarios. Quiere recuperar de alguna manera la tradición iusnaturalista en el plano del mundo grecorromano. Alcances preliminares: Obra: “Nueva filosofía de la interpretación del Derecho” (1956). Premisas conceptuales de Recaséns (pp. 210-214): 1. Relevancia de la interpretación. El Derecho no puede operar sin interpretación. La razón de esto es porque las normas están en un lenguaje general y abstracto entonces, deben ser interpretadas. Se diferencia del método lógico deductivo porque ese método limita al máximo la interpretación. 38 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus En el método lógico deductivo, el Derecho proviene del legislador a través de leyes y códigos. Recaséns, sin restar importancia al legislador, afirma que para que el Derecho funcione es esencial la interpretación. Aunque el legislador produzca normas generales y abstractas, no puede guiar al juez sobre cómo aplicarlas e interpretarlas en casos concretos; esa tarea corresponde al juez. 2. El Derecho como técnica de control social. El Derecho se relaciona con el comportamiento humano, no es un instrumento para determinar verdades, por lo tanto hay que separarlo del ámbito de las ciencias exactas. El Derecho es una técnica que orienta el comportamiento humano mediante prescripciones. Se relaciona con la función del Derecho que habla de la misión pacificadora de las relaciones de las personas. Carácter instrumental del Derecho. Pensamiento kelseniano. Función del Derecho como método para la solución pacifica de conflictos. “El Derecho en tanto tal, no es una ciencia, sino que es eso que acabo de expresar; un instrumento para provocar en la realidad social unos ciertos resultados” (Recaséns, p. 212). “Las normas del Derecho positivo son instrumentos prácticos, elaborados y construidos por los hombres para que, mediante su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, precisamente el cumplimiento de los propósitos concebidos que inspiraron la elaboración de tales normas” (Idem). 3. El Derecho como obra circunstancial. El Derecho obedece a ciertas circunstancias que determinan la elaboración y la aplicación de las normas. El Derecho no se crea en el vacío. Hay antecedentes culturales, sociales, políticos, económicos que lo determinan. “Por una parte de esta dimensión circunstancial, las normas jurídicas son gestadas y elaboradas bajo el estímulo de más ciertas necesidades sentidas en una sociedad y en una época determinada, es decir, bajo el conjuro de las urgencias de una cierta circunstancial social” (Idem). 4. Estructura del orden jurídico positivo. Hay normas jurídicas generales y normas jurídicas particulares. Para Kelsen la ley es la norma general y la norma particular es la sentencia judicial, pero Recaséns agrega las normas individualizadas a la estructura del orden jurídico positivo. “El orden jurídico positivo consta de no solo normas generales (Constitución, leyes, reglamentos), sino que consta también de normas particulares16 (las establecidas en los negocios 16 En simple, tenemos en las normas particulares los actos jurídicos y corporativos. 39 Semestre de Primavera 2024 Martina Álvarez M. Introducción al Derecho II Profesor Miguel González Lemus jurídicos - tales como contratos, testamentos, etc-, y de normas individualizadas17 (sentencias judiciales y resoluciones administrativas)” (Ibid, p. 213). 5. Función creadora del juez. Puede existir un ordenamiento jurídico sin leyes, que corresponde a las comunidades primitivas, pero no puede existir sin un juez. El juez no crea Derecho en sentido de normas generales y abstractas; sino que mediante las sentencias judiciales. Cada vez que el juez dicta una sentencia, crea algo que no estaba presente en el sistema. El juez en Recaséns no se convierte en legislador, sino que es un órgano jurisdiccional que crea Derecho y no solamente un aplicador, que es la manera en la que se entendía en el Derecho decimonónico. Crítica del método de la lógica formalista tradicional de “lo racional” (pp. 217-219): Impracticabilidad de los métodos de la lógica formalista en el ámbito de los problemas prácticos de la conducta humana. Resultados catastróficos y absurdos, ejemplo: Prohibición del ingreso de perros al andén del ferrocarril en Polonia. 🔽 a) Solución de la lógica de lo racional. Para Recaséns es el mundo de la lógica formal o la lógica deductiva. Este mundo es propio de las ciencias exactas, que podemos relacionarlo con el ámbito de las leyes de la naturaleza y a su vez con el principio de causa y efecto. Razonamiento teórico de carácter demostrativo, pretende demostrar la verdad. b) Soluci

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