Apuntes de Trabajo: Derecho Laboral - PDF

TEMA 1: OBJETO DE REGULACIÓN, CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO DEL TRABAJO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. 1.- Nacimiento y formación del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social surge históricamente a mediados del s. XIX, como uno de los efectos derivados de la Revolución Industrial y de la Revolución Francesa (s. XVIII), que surge como reacción del Estado frente a la conflictividad social derivada del movimiento obrero. El Derecho del Trabajo básicamente trata de proteger la posición jurídica del trabajador a la vista de la desigualdad contractual del empresario frene a éste. Este derecho aparece en un nuevo marco del Derecho surgido tras la Revolución Francesa que reconoce la libertad de todos los ciudadanos, no admitiendo ninguna forma de sumisión jurídica en el ámbito profesional. Se comienzan a prohibirlas formas históricas de trabajo forzoso. Las primeras normas laborales se dirigen a las relaciones sociales y profesionales, identificadas en los trabajadores manuales u obreros sin cualificación profesional donde prima el esfuerzo físico en actividades industriales. Se centra en las grandes empresas urbanas con muchos trabajadores y en esta época, hablamos de una legislación industrial para identificar al sector productivo donde surge el trabajo asalariado. Surge, a su vez, el concepto de legislación obrera para identificar el prototipo trabajador manual, sin cualificación alguna. En esta época, la organización del trabajo en la empresa se caracteriza por una gran uniformidad y es posible crear normas aplicables por igual a todos los trabajadores. Más tarde, empieza a extenderse el campo de aplicación de las normas laborales y a romperse la situación inicial de uniformidad, llevando de un modelo simplificado a un modelo diversificado de relaciones laborales con un ámbito subjetivo de expansión. Esto se debe a que el Derecho del Trabajo pasa a aplicarse tanto a trabajos intelectuales como manuales. Empiezan a aparecer también pequeñas empresas o microempresas. Esto hace que aparezca un Derecho del Trabajo más complejo con una regulación diversa. Esta expansión del Derecho del Trabajo da lugar a la aparición de las “zonas grises”, no resulta tan fácil fijar en la práctica cuál es la realidad social objeto de atención. La consolidación del Derecho del Trabajo trae un fuerte proteccionismo del trabajo, con una política legislativa tuitiva del contratante en posición de debilidad. Una diferencia muy radical en la posición jurídica del trabajador, que produce: 1 - Fuerzas centrípetas: manifiestan los grupos excluidos que pretenden la inclusión dentro del Derecho del Trabajo. - Fuerzas centrífugas: aquellos empresarios que buscar, de forma real o simulada, fórmulas de vinculación con el personal que presta servicios para que sean situados fuera del Derecho del Trabajo a través de fórmulas de contratación civil, mercantil o administrativa. La diversificación normativa consiste en la desaparición de un modelo único y común de contrato de trabajo referible a todas las relaciones jurídicas integradas dentro del Derecho del Trabajo, deja de existir la diferenciación entre las relaciones sometidas a éste, y aquellas otras excluidas del mismo; ya que habrá otros trabajadores que sólo se les aplique la legislación laboral parcialmente. 1.2.- Evolución del Derecho del Trabajo en España. Época franquista, condiciona los presupuestos de partida que tiene nuestro modelo de hoy en día. En esta época no había reconocimiento de las libertades de los ciudadanos no existían los sindicatos de hoy día, más bien sindicatos verticales que eran organizaciones impuestas por el poder público. Tampoco existían los convenios colectivos ni las relaciones laborales, sino las ordenanzas laborales (normas que regulaban mínimamente las relaciones laborales). La regulación legal de la relación individual de trabajo se llevó a cabo por la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 y Ley de Relaciones Laborales de 1976. En cuanto a la regulación de las relaciones colectivas de trabajo, no había reconocimiento de Libertad Sindical. Situación que cambia tras el fin del régimen franquista y por el reconocimiento en la Constitución Española de figuras importantes del Derecho del Trabajo actual. Esto causa que surjan leyes de Libertad Sindical (Ley 19/1977) y representaciones colectivas (RD 17/1977). Tras entrar en la UE, se produce la Internacionalización del Derecho el Trabajo. El Derecho Internacional del Trabajo, la OIT y el Derecho Social Comunitario tuvieron un importante papel para la construcción de nuevas organizaciones. El ingreso de España en la Comunidad Económica Europea hizo que: - El sistema productivo español tuviera que adaptarse a la flexiseguridad. - Se produce la personalización de los derechos de los trabajadores, incluyéndose figuras como la facilidad de la promoción profesional, conciliar la vida personal, protección contra la violencia doméstica, etc. Medidas de sensibilización social. 2.- Concepto y caracteres del Derecho del Trabajo. 2.1.- Concepto. El Derecho del Trabajo es el conjunto de normas y principios informadores que se ocupan de esa parcela de la realidad social que atiende a la actividad productiva de ciudadanos libres, caracterizada por el hecho de que un sujeto trabaja en un régimen de ajenidad dentro del 2 ámbito de organización y de dirección de otro sujeto, tomando en consideración los aspectos individuales y colectivos de estas relaciones sociales. 2.2.- Caracteres del Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo se integra tanto en el ámbito del Derecho Privado como Derecho Público, ya que se trata de normas de aplicable a ambos campos, relacionado a lo laboral. Es Derecho Privado en la medida que aborda las relaciones entre trabajadores y empresarios, sindicatos y asociaciones empresariales (sujetos privados); y establecen relaciones contractuales privadas entre ellos. Es Derecho Público porque esas relaciones laborales se desarrollan con un fuerte intervencionismo de los poderes públicos. Es a su vez, Derecho Sustantivo y procesal, ya que trata de un ordenamiento que analiza la perspectiva sustantiva de las normas que atribuyen derechos subjetivos y deberes jurídicos a las partes, como la perspectiva adjetiva de las reglas de garantía procesal para el cumplimiento de esos deberes y derechos. Es una rama del ordenamiento jurídico que contempla un abanico de mecanismos de reacción legal frente al incumplimiento jurídico. Prevé reglas de sanción civil al incumplimiento contractual y mecanismos de sanción administrativa. Su construcción se encuentra influida por otros Derechos: el DI, DUE o Derecho Interno (tanto Derecho Constitucional como legislación ordinaria, tanto normativa estatal como negocial por vía de los convenios colectivos). 3.- Principios informadores del Derecho del Trabajo. Existen principios que informan el ordenamiento laboral: 3.1.- La contraposición de intereses y la canalización del conflicto social: El Derecho surge como elemento de pacificación social para solucionar conflictos de intereses entre individuos o grupo sociales. Las relaciones pacíficas no interesan al trabajador. En cuanto al Derecho laboral, entendemos que surge de la existencia de un conflicto de intereses entre empleador y trabajador. La participación social es la razón de ser última del intervencionismo estatal, ya que consiste en que el desarrollo de los conflictos sociales no ponga en peligro la estabilidad del sistema político, social y económico. Su acción va dirigida al establecimiento de unas reglas que persiguen permitir una canalización civilizada del conflicto laboral. 3.2.- El principio tuitivo y la protección de la productividad económica: Ha sido siempre la razón de ser última del Derecho del Trabajo. El ordenamiento laboral tendrá un carácter tuitivo del trabajador en cuanto lo considera como un sujeto en posición de mayor debilidad contractual en el seno del Derecho del Trabajo. Un Derecho que acentúa la tutela del contratante débil, dirige su intervención hacia la protección de los intereses de los trabajadores. Este desequilibrio de partida se corrige por doble vía. Primero, a través del establecimiento de reglas de protección individual, que fija límites directos a la autonomía contractual de las partes a través de la normativa estatal que introduce mínimos de obligado 3 respeto. Segundo, a través de reglas de proteccionismo colectivo, reconociendo los tradicionales derechos colectivos de acción sindical. Este intervencionismo legal, viene recogido en los arts. 35, 9.2 y 14 de CE. Disponer la necesidad de un estatuto de los trabajadores, promueve derechos como la no discriminación, etc. Las normas del Derecho del Trabajo sirven para promover la protección del sistema de productividad económica, contribuyendo al desarrollo de las actividades económicas. Por tanto, el Derecho del Trabajo cumple con una doble función: la función tuteladora o tuitiva del trabajador y la función protectora de la productividad empresarial. En este seno nace el concepto de flexiseguridad, es decir, el equilibrio entre los intereses de la empresa en la gestión de su personal y los intereses de los trabajadores para la defensa de su seguridad. Concepto muy flexible, ya que puede entenderse tanto de manera externa que supone plena libertad de gestión empresarial en las relaciones laborales compensada con políticas públicas de empleo que protegen al trabajador cuándo está desempleado; o de manera interna que supone un equilibrio en el seno de las relaciones laborales dentro del contrato de trabajo. 3.3.- Promoción legal de la autonomía colectiva, sin perjuicio del protagonismo estatal. Una de las claves identificadas de cualquier sistema de ordenamiento del trabajo es la regulación de los intereses colectivos de las relaciones laborales. La colectivización de esta parcela de la realidad social es buscada por las propias partes, prefieren este nivel de actuación que les favorece por diversas razones. Alcanzan mejores resultados negociando las condiciones de trabajo, se institucionaliza de forma pacífica los intereses de trabajo, se institucionaliza de forma pacífica los intereses de trabajo, favorece a la uniformidad de las condiciones de trabajo y permite crear un diálogo social bipartito entre los interlocutores sociales o tripartitos. A partir de esta colectivización como fenómeno social, surge la intervención legal. Desde la propia norma se incentiva el proceso de colectivización. Las instituciones jurídicas – laborales se orientan hacia un fomento de la solidificación de las organizaciones de representación social colectiva. Aparecen las instituciones sociales que promocionan la autonomía colectiva que son: libertad Sindical, representación de los trabajadores, negociación colectiva, etc. 4.- Caracteres del objeto del Derecho del Trabajo (art. 1 TRET). Los caracteres del objeto del derecho del trabajo son: la voluntariedad, la ajenidad, la retribución, la dependencia y la profesionalidad. 4.1.- La voluntariedad: Constituye el rasgo inexcusable de todo trabajo en el seno de una sociedad moderna basada en un Estado de Derecho. Resulta, hoy día, inconcebible pensar en formas de trabajos forzados. La consecuencia de este principio es prohibir todas las formas de trabajo forzoso y de excluir cualquier expresión de esclavitud. El trabajo será llevado a cabo por ciudadanos 4 libres y no siervos, que podrán desistir en cualquier momento de su relación laboral sin necesidad de alegar causa justificativa. La libertad está presente en otras regulaciones, como el reconocimiento de la libertad de elección de profesión y oficio, la libertad de empresa, etc. 4.2.- La ajenidad: Se materializa en el hecho de que el resultado del trabajo pertenece al empleador. El trabajador presta su fuerza de trabajo pero el resultado de ésta pertenecerá a su empleador y de ahí, su ajenidad. Da lugar a la exclusión de la aplicación de la legislación laboral a muchas varias propias de trabajadores autónomos. La ajenidad se define desde varias perspectivas: - Ajenidad en los riesgos: implica una situación de irrelevancia para el trabajador en cuanto a los riesgos de su actividad laboral. El coste del trabajo va a cargo del empleador, el resultado del trabajo se incorpora al patrimonio del empresario y sobre el empresario recae el resultado económico, favorable o adverso de la actividad productiva, sin que el trabajador sea afectado por ello. - Ajenidad en los frutos: los frutos del trabajo son atribuidos, inicial y directamente al empresario. El contrato de trabajo es el medio por el cual se produce la cesión. - Ajenidad en la titularidad de la organización: el trabajador presta sus servicios trabajando sobre materiales o utilizando instrumentos donde no es titular. - Ajenidad en el mercado: el trabajador es jurídicamente ajeno a los consumidores finales de sus productos; entre ellos se interpone un tercero, el empleador. Conclusión, la ajenidad sirve como elemento negativo, pues allí donde no concurra la presencia de ajenidad es imposible que nos encontremos ante un contrato sometido al Derecho del Trabajo pero no siempre que exista ajenidad en un contrato nos encontraremos con esto. 4.3.- Subordinación o dependencia: Constituye el elemento definitorio más significativo de cualquier relación sometida al Derecho del Trabajo. Se manifiesta en el hecho de que el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo, hay que ejecutar su prestación sometida a los poderes organizativos y dirección del empresario. El art. 1.1 TRET dispone que el trabajo se lleva a cabo dentro del ámbito de organización y dirección del empleador. El trabajador está obligador a realizar el trabajo bajo la dirección del empresario, imponiéndosele un deber de obediencia hacia las órdenes de éste. Hoy día, el trabajo manual ha evolucionado hacia el intelecto, se difuminan las manifestaciones de la subordinación puesto que estas actividades profesionales bien especializadas conllevan a la imposibilidad material de que el empleador imparta instrucciones a los trabajadores sobre la forma de desarrollar su prestación. 5 Se produce sin que se deje de estar vinculado a un contrato de trabajo y de que pervivan rasgos significativos de la impartición de órdenes afectadas a los poderes organizativos del empleador sobre la base del elemento de la subordinación. Nuestra jurisprudencia ante la dificultad de identificar la subordinación, en algunos supuestos parte de distintos criterios: - Parte de un criterio objetivo: analizando los rasgos que rodean al caso concreto, con independencia de la calificación jurídica que la hayan dado las partes. Los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son. - Rechazan la interpretación restrictiva del concepto de subordinación: siempre que se advierta la existencia de un genérico poder de mando y un deber de obediencia en el trabajador existirá subordinación. - La jurisprudencia tiende a utilizar elementos incendiarios, que sin considerarse requisitos indispensables concurrentes para la presencia de la subordinación, pueden disponer la presencia de un vínculo laboral en situaciones concretas. 4.4.- Remuneración: Es necesario que el trabajo se lleve a cabo de forma retribuida. Cualquier tipo de esfuerzo físico o intelectual por cuenta ajena se lleva a cabo con la expectativa de recibir a cabo una remuneración, por lo que son reducidos los supuestos de trabajos realizados gratuitamente. No confundirlo con las becas o prácticas, que son formas de aprendizaje profesional o de colaboración en actividades productivas para alcanzar conocimientos correspondientes para en un futuro incorporarse al mercado de un trabajo con un trabajo retribuido. Aún así, este trabajo viene retribuido con cierta cantidad económica, aunque no se consideren relaciones laborales. Se pueden dar conductas abusivas o fraudulentas, de presentar como becarios a trabajadores asalariados. El criterio de diferenciación entre una cosa u otra dependerá de la finalidad con la que se abona la cantidad y de la finalidad última y central de la laborar efectuada. El rasgo diferencial de la beca es facilitar el estudio y la formación del becario y no la de apropiarse de los resultados o frutos de su esfuerzo. 4.5.- Profesionalidad: Se encuentra muy ligada a la productividad. Existirá profesionalidad cuando a través de la relación laboral se efectúe una prestación de servicios consistente en la realización de un trabajo productivo. Hoy día se trata de un requisito con enorme trascendencia. 5.- Protagonistas de las relaciones laborales. Dentro de las relaciones laborales encontramos: - Relaciones individuales de trabajo: relaciones entre el empresario y el trabajador. - Relaciones colectivas de trabajo: relaciones entre la representación de los trabajadores y la representación de los empresarios. 6 5.1.- El trabajador. Es una persona física que asume personalmente las obligaciones y derechos que derivan del contrato de trabajo y presta servicios con voluntariedad, retribución, ajenidad, dependencia y profesionalidad. El art. 1 del Estatuto de los Trabajadores indica: “esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica (empleador o empresario)”. 5.2.- Inclusiones y exclusiones: Las relaciones de trabajo incluidas se encuentran en los arts. 1 y 2 TRET. Las relaciones de trabajo excluidas, recogidas en el art. 1.3 TRET recoge dos tipos de exclusiones, declarativas y constitutivas. Supuestos de exclusión declarativa: aluden a las prestaciones de servicios que carecen de de las notas exigidas para ser incluidas en el ámbito del Estatuto del Trabajador, (art. 1.3 ET). - Las prestaciones personales obligatorias (art. 1.3.b) ET): la exigencia de la voluntariedad en la prestación de servicios del trabajador determina la exclusión de las actividades que por imperativo legal han de efectuarse obligatoriamente. La premisa es que serán supuestos muy limitados, a tenor de la genérica prohibición de los trabajos forzados y cualquier forma oculta de esclavitud. Las prestaciones obligatorias que pueden pervivir en nuestra legislación, lo harán con explícitas previsiones constitucionales, de forma restrictiva reguladas por medio de norma con rango de Ley. Exigido por art. 31.3 CE, que dice que sólo podrán establecerse prestaciones personales de carácter público con arreglo a la Ley. Se resumen en: prestaciones exigibles en supuestos de catástrofes, calamidades o desgracias públicas, crisis sanitarias o situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad, actividades de protección civil ante situaciones de emergencia, etc. - Consejeros societarios (art. 1.3.c) ET): exclusión de las personas físicas que actúan como la forma de personificación de las sociedades y otras entidades con personalidad jurídica, es decir, aquellos que son el propio empresario en el sentido material pero no en el jurídico. Si además de las actividades de gestión, dirección, administración y representación; realiza una actividad adicional de la participación de en los órganos societarios, se incorporará en el ámbito de legislación laboral siempre y cuando comparta algún tipo de gestión personal y directa de la actividad empresarial. - Trabajos familiares (art. 1.3.e) ET): la prestación de servicios no lo es por cuenta ajena, desde el instante en el que la utilidad patrimonial del trabajo realizado se lleva a cabo en beneficio del conjunto del grupo familiar. La convivencia con el empresario y un determinado grado de parentesco determina una presunción iuris tantum de exclusión del ámbito de aplicación del ET. Por el contrario, la ausencia de alguno de los elementos anteriores provoca una presunción iuris tantum de inclusión. 7 - Operadores mercantiles (art. 1.3.f) ET): la actuación de quienes ejercen como intermediarios mercantiles se ha visto rodeada de rasgos de trabajo organizado de forma autónoma por el trabajador, que la hace muy próxima al trabajo por cuenta propia. La Ley toma como referencia básica el criterio de la ajenidad en los riesgos. En caso de no responder del buen fin, se incluirá en las relaciones laborales de carácter especial. Si se trata de un dependiente de comercio con rasgos clásicos del trabajo subordinado se incluirá en las relaciones laborales ordinarias. - Transportistas de mercancías (art. 1.3.g) ET): están excluidos aquellos transportistas que desarrollan actividad con mayor autonomía. Se incluyen en la legislación laboral a los que efectúen su trabajo por cuenta ajena y en régimen de subordinación. El problema está en diferenciar un supuesto y otro. La Ley opta por atender al criterio de la solvencia económica del transportista para determinar la naturaleza jurídica de su relación contractual. Se identifica el transportista autónomo con quien sea propietario u ostente el poder directo de disposición del medio de transporte que utiliza, pudiendo ser de titularidad del trabajador o persona física, siempre que no se trate de fraude de ley para ocultar la realización de un trabajo subordinado bajo la apariencia de una cooperativa ficticia. Quienes realizan labores de transporte de mercancías con vehículos por debajo de un tonelaje se presume iuris tantum. - Trabajos gratuitos (art. 1.3.d) ET): casos de trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, no concurre la retribución, pues la causa de la realización del servicio al tercero no es la percepción de una contraprestación económica por ello. Supuestos de exclusión constitutivos: recogen casos en los que la prestación de servicios del trabajador reúne todos los requisitos exigidos legalmente para estar incluida en el ámbito de aplicación de la legislación laboral.´ 5.3.- Relaciones laborales de carácter especial (art. 2 TRET). Previstas en el art. 2 TRET. Las relaciones laborales de carácter especial son aquellas que se encuentran insertas dentro del ordenamiento laboral, pero se les excluye de la regulación contenida en el ET. Se dan respuesta a una serie de situaciones singulares. En estas relaciones especiales se aplicará en primer lugar su regulación específica y el ET. Es imprescindible que la declaración como especiales de una relación laboral se lleva a cabo por medio de norma con rango formal de Ley ordinaria, se establece una taxativa reserva de ley en esta materia. La actual lista de relaciones laborales especiales se limita a los siguientes supuestos: 1.- Personal de alta dirección: Sujeto que actúa como el alter ego del empleador, a veces confundiéndose con éste, por lo que los rasgos típicos de la subordinación se difuminan al máximo. Su régimen solo es aplicable a los directivos empresariales que se encuentran en la cúspide máxima de la dirección de la empresa. 8 2.- Servicio doméstico: Se dirige a la realización profesionalmente y de forma retribuida de tareas domésticas para un hogar familiar. Quedan excluidas las relaciones concertadas con personas jurídicas de cualquier tipo, los trabajos entre familiares y cuando además de las estrictamente domésticas se deban realizar otro tipo de servicios extradomésticos (consulta médica, dependiente del comercio familiar, etc.). 3.- Penados en instituciones penitenciarias: Nuestra Constitución reconoce a los penados en prisión el derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social (art. 25.2 CE). Comporta un deber directo de los poderes públicos poner los medios necesarios para que los penados puedan realizar un trabajo productivo. Estos trabajos no pueden ser forzados, puesto que un requisito imprescindible de la relación laboral es la voluntariedad. El principal objetivo de este trabajo productivo es el de propiciar la reinserción social de los penados en prisión. De este modo, la centralidad de la reinserción profesional provoca que el interés al beneficio económico deje de primar. 4.- Menores en centros de internamiento. Se considera relación especial aquellos menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento incluidos en el ámbito de aplicación de la normativa sobre responsabilidad penal de los menores. Se otorga un tratamiento asimilado, desde el punto de vista laboral, a estos menores que a los penados en instituciones penitenciarias. 5.- Deportistas profesionales: Debe tratarse de una actividad deportiva profesionalizada, siendo clave que la misma se realice a cambio de una retribución, excluyendo así la actividad amateur o bien cuando el vínculo no es permanente y solo se participa en eventos puntuales. En esta ocasión las peculiaridades básicas se sitúan en la realización de un trabajo que requiere un esfuerzo físico acentuado y una fuerte disciplina de cumplimiento a los efectos de lograr los mejores resultados en lo competitivo. 6.- Artistas en espectáculos públicos: Se refiere a la actividad artística que se desarrolla en público y que viene rodeada de todos los elementos exigidos para el trabajo asalariado en el artículo 1.1 ET. Una de las características determinantes es la elevada autonomía de organización por parte del artista, aun cuando se advierte que el artista deberá seguir las instrucciones de la empresa en lo que afecte a la organización del espectáculo. 7.- Operadores mercantiles: Se les conoce coloquialmente como representantes de comercio y son aquellos que actúan por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de sus operaciones. Éstos tradicionalmente han efectuado su trabajo de forma relativamente independiente, particularmente en lo que afecta a su jornada de trabajo y organización de las labores encomendadas. Esto ha llevado a que su prestación de servicios esté condicionada a los 9 resultados obtenidos, por lo que la mayoría de las veces su retribución es una comisión en función a los encargos alcanzados. Estos factores colocan a los representantes de comercio en una posición a medio camino entre el trabajo subordinado y el trabajo por cuenta propia. Si asumen el buen fin de la operación mercantil se excluyen del ámbito legislación laboral, pero si no asumen ese riesgo y realizan el trabajo fuera del centro de trabajo, con libertad de horario y organización del mismo se les trata como relación especial, si lo hacen como dependientes. 8.- Discapacitados que trabajan en Centros Especiales de Empleo: No se trata con carácter general de la contratación de discapacitados, sino exclusivamente aquellos que prestas servicios en empresa que tienen esa condición de Centros Especiales de Empleo. El trabajador tiene que ser una persona que tenga reconocida una discapacidad en grado igual o superior al 33%, y como consecuencia de ello, una disminución de su capacidad de trabajo al menos igual o superior a dicho porcentaje. 9.- Abogados al servicio de despachos profesionales. Presta servicios en régimen de subordinación, pero se da una relación triangular entre el titular del despacho, el cliente y el abogado que, sin duda, condiciona el desarrollo de la relación laboral entre los abogados y los despachos. Además de las normas laborales que resulten de aplicación, a los abogados se les aplicará las normas que rigen la profesión, incluidas las estatuarias, las éticas y las deontológicas. 10.- Personal civil en establecimientos militares: Su especialización normativa es por la atención a los intereses de la defensa Nacional. Comporta un reforzamiento de los deberes de los trabajadores, con una limitación de actividad sindical y colectiva. 5.4.- Capacidad del Trabajador. Art. 7 TRET. En todo caso, la edad laboral mínima es de 16 años (art. 6.1 ET). Los menores de 16 años en ningún caso poseen capacidad para obligarse mediante un contrato de trabajo, salvo espectáculos públicos, según indica el artículo 6.4 ET, que dice que “la intervención de los menores de 16 años en espectáculos públicos solo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para su salud ni para su formación profesional y humana. El permiso deberá constar por escrito y para actos determinados”. Por tanto, esta participación de los menores de 16 años estará sometida a la autorización de los padres y a un alto control administrativo. Debemos diferenciar entre la capacidad de obrar plena y limitada: - Capacidad de obrar plena según Código Civil: La tienen los mayores de edad y los menores emancipados. - Capacidad limitada: La tienen los menores no emancipados. En estos casos necesitan una ‘’autorización’’ de sus padres o tutores, expresa o tácita, que les habilita para ejercer los derechos y cumplir los deberes derivados del contrato de trabajo. 10 5.5.- Trabajadores extranjeros. En este caso debemos distinguir entre trabajadores comunitarios y extracomunitarios: - Trabajadores comunitarios: Los ciudadanos comunitarios se rigen por el principio de igualdad, con respecto a los españoles en el acceso al empleo (art. 1 Reglamento CCE). Este principio rige también para el empleo público, con la siguiente salvedad: Con carácter general, en los empleos públicos que impliquen el ejercicio de potestades públicas o responsabilidad en la salvaguarda de intereses del Estado o de las Administraciones Públicas, el acceso queda reservado a personal con nacionalidad española. - Trabajadores extracomunitarios: Para permanecer en el territorio español la Ley de extranjería establece que estos trabajadores tienen que contar con un contrato de trabajo. Si son trabajadores legales, es decir, tiene permiso o visado para trabajar en España, rige el principio de igualdad de trato y las mismas condiciones que a los españoles. En cambio, si el trabajador es irregular (se le ha agotado el visado), habrá que acudir a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la LO 2/2009, de 12 de diciembre, y LO 10/2011, de 27 de julio. Ley desarrollada por el RD 557/2011, de 20 de abril. Respecto al empleo público: Los nacionales de Estados no comunitarios con residencia legal en España podrán acceder a puestos de personal laboral en las convocatorias de empleo de las distintas AAPP, en las condiciones definidas por la legislación vigente en materia de extranjería y las normas que la desarrollan. 6.- El empleador y el empresario. Empleador y empresario no es lo mismo: - El empleador es la persona que ofrece un empleo al trabajador, que lo emplea efectivamente y utiliza sus servicios. Basta con emplear a trabajadores, no es preciso ser titular de una organización económica (aunque en la mayoría de los casos es). Se utiliza en el contexto laboral. El concepto de empleador carece de tradición en la legislación española, sus antecedentes proceden de otros idiomas. El concepto se utiliza por primera vez en el Estatuto de los Trabajadores. - El empresario es el titular de una organización económica: la empresa. Persona que contrata a otra con las características que hemos dicho. Se suele utilizar en el contexto económico. Concepto jurídico – laboral de empresario: es quien utiliza o recibe el trabajo de los trabajadores por cuenta ajena del artículo 1.1 ET. Es indiferente que tenga o no ánimo de lucro (organizaciones benéficas, religiosas o ideológicas, etc.). Lo que sí debe darse para que se trate de un empresario es: utilizar el trabajo ajeno dependiente; ostentar los poderes de dirección (mando, decisión y gestión) sobre los medios de producción (no es necesarios el derecho de dominio); y asumir el riesgo del negocio. 6.1.- Tipología de empresarios y empresas. Tipología de empresarios: 11 La tipología de los empresarios se encuentra indicada en el artículo 1.2 ET. Los empresarios pueden ser: - Persona física: El empresario puede ser persona física, igual que el trabajador (aunque éste lo es siempre). El Código Civil establece como regla la capacidad de obligarse. - Persona jurídica: Es muy habitual (Sociedades mercantiles, asociaciones, fundaciones). Los actos jurídicos los realizan las personas físicas encargadas de la representación y dirección, pero no son éstas el empleador, sino la persona jurídica en nombre de quien actúan. Dentro de ella es donde encontramos los distintos tipos de empresas. Tipología de empresas: Las empresas pueden ser de varias formas: a) Empresas de economía social: - Cooperativas (Ley 27/1999, de 16/7), y Leyes autonómicas. Pueden ser de trabajo asociado o de otro tipo (seguros, transporte, viviendas, etc.). Son las empleadoras de los trabajadores asalariados que puedan prestar servicios en ellas, además de los socios. - Sociedades laborales (Ley 4/1997, de 24/3). Actúan como empleadores respecto de las personas que la constituyen, que son a la vez socios y trabajadores asalariados. - “Empresas de inserción” (Ley 44/2007, de 13/12, que regula su régimen jurídico). Estas son sociedades mercantiles o sociedades cooperativas legalmente constituidas que realizan actividades de producción de bienes y servicios. Su objeto social es la integración y formación socio-laboral, a través de la contratación de personas en situación de exclusión social. Entre el 30 y el 60 por ciento de la plantilla tiene que ser de inserción social. Al menos el 80 % de los beneficios tienen que ser reinvertidos en este fin social de inserción. Sus promotoras son entidades sin ánimo de lucro, asociaciones y fundaciones cuyo objeto social contemple esa inserción social. b) La Administración Pública como empleadora: De acuerdo con la STS 14/1/1988, el Estado, Comunidades Autónomas y las Entidades Locales pueden ser empleadores. Existen una serie de principios constitucionales que orientan la actividad de las Administraciones: - Prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). - Principio de Igualdad (art. 14 CE). - Principio de igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos conforme a requisitos legales (art. 23.2 CE). - Principio de objetividad (art. 103.1 CE). - Principios de mérito y capacidad para acceder a la Administración Pública (art. 103.3 CE). 12 Al margen de estos principios, es preciso realizar una serie de consideraciones: - Sector público de las relaciones de trabajo: Conjunto de relaciones de trabajo en las que el ente público, directamente o a través de una personalidad distinta, ocupa la posición de empleador. - Especialidades de la contratación laboral en las Administraciones Públicas: El artículo 1.3.a) ET excluye a los funcionarios del ámbito de aplicación del ET y la AAPP puede contratar en régimen de laboralidad. - Empleados públicos: Art. 8 LEBEP (Ley 7/2007, 12 abril). - Las Leyes de Función Pública determinarán los puestos de trabajo que ocuparán funcionarios o laborales. - El artículo 15 Ley de Medidas de Reforma para la Función Pública (LMRFP) establece para la Administración General del Estado que, podrán ser cubiertos por personal laboral puestos de naturaleza no permanente, las que tengan carácter instrumental, y los que correspondan a actividades que requieran conocimientos técnicos especializados. Por tanto, la relación laboral común está permitida, pero sujeta a una serie de peculiaridades que son la singularidad del empleador y del medio de trabajo que inciden en su configuración y desarrollo; los principios que informan la actividad administrativa se proyectan sobre su personal; al personal laboral se les aplica los preceptos del LEBEP. c) Comunidad de Bienes. Existe comunidad de bienes cuando la propiedad de un derecho o de una cosa pertenece pro indiviso a varias personas (art. 392 CC). No tiene personalidad jurídica distinta de las personas físicas o jurídicas que la integran y no es un sujeto de Derecho, pero por mandato de la ley se le atribuye la posición jurídica de empleador, por lo que puede perfectamente tener trabajadores a su cargo. 7.- Empresa y centro de trabajo. Empresa: La empresa es una organización integradora del centro o centros del trabajo. Tipos de empresa: - Pequeñas y Medianas Empresas. - Por el sector de actividad. - Multinacionales. Centro de trabajo: El art. 1.5 ET dice que “a efectos de esta Ley se considera centro de trabajo la unidad productiva con organización específica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral”. Por tanto, se trata de una parcela de la organización productiva de la empresa que posee autonomía propia desde el punto de vista técnico de producción. Los requisitos legales para considerar un lugar como centro de trabajo son: 13 - Unidad productiva: individualidad distinta y separada de la empresa (funcional o geográficamente). - Organización específica: debe poseer cierta autonomía (mínima, graduable según la actividad) organizativa y de funcionamiento. - Alta: Debe estar dado de alta como centro de trabajo. Este es un elemento accidental y externo a la realidad material del centro de trabajo. Carece de relevancia a efectos de identificación al depender de la voluntad empresarial. Hay una presunción iuris tantum de la existencia del alta. Es preciso diferenciar si existen uno o dos centros de trabajo. La relevancia de la distinción entre centros de trabajo radica en la determinación del ámbito de constitución de los órganos representativos de los trabajadores en la empresa (Unitaria y sindical); la determinación de los traslados (art. 40 ET); transmisión de empresa (art. 44 ET); y unidad de negociación del convenio colectivo (art. 87 ET). Por último, debemos distinguir claramente entre centro de trabajo y lugar de trabajo. 8.- Grupos de empresas y empresas multinacionales. Grupos de empresas: Un grupo de empresas se trata de un fenómeno de concentración financiera y de articulación económica empresarial. Son varias empresas (normalmente sociedades mercantiles diferenciadas), bajo una dirección económica unitaria, que actúan de forma coordinada y tienen una planificación común de recursos y una política empresarial conjunta. La finalidad de los grupos de empresas es la diversificación de capital en actividades económicas distintas para compensar riesgos, de maneta que integran verticalmente distintas actividades en una misma estructura productiva. Esto hace que se incremente la rentabilidad de las inversiones y mejora cobertura del mercado de determinados productos o servicios. Existen distintos tipos de grupos de empresas: - Estructura jerárquica con empresa matriz o dominante: holding. - Relación de coordinación. - La unidad de dirección económica se plasma en distintos grados de intensidad o en diversas áreas sobre las que se ejerce dicha unidad (financiación, producción, tecnologías, personal, mercados, etc. En la legislación laboral encontramos algunas referencias a estas empresas en cuanto a los despidos colectivos (art. 51 ET) y a la transmisión de empresas (art. 44 ET). Empresas multinacionales: Se trata de un grupo empresarial donde el centro de decisión o sociedad dominante está en país distinto a aquel en que se desarrollan su actividad el resto de las empresas integrantes del grupo. La internacionalización del capital (explotación in situ de las materias primas, 14 menor coste de mano de obra, beneficios fiscales, etc.) provoca problemas para las relaciones laborales dado el conflicto de leyes entre los distintos países. 9.- Los poderes públicos como protagonistas de las relaciones laborales. Existen tres elementos en los que podemos identificar la intervención de los poderes públicos en las relaciones laborales: - Estado social: participación de los poderes públicos en la actividad económica. - Modelo de economía mixta: la intervención de los poderes públicos se debe coordinar con la iniciativa privada por una relación de complementariedad y no de subsidiaridad. - Bienestar social: los poderes públicos han de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y los grupos en que se integre sean reales y efectivas (Art. 9.2 CE). Será a través de las acciones positivas como los poderes públicos van a buscar una igualdad material para alcanzar el bienestar social. Se deben corregir algunas desigualdades relativas al colectivo de discapacitados o al colectivo femenino (inferioridad en los salarios. 15 TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. 1.- Fuentes del Derecho del Trabajo. Singularidad de las fuentes del derecho en el ordenamiento laboral. El ordenamiento jurídico se presenta como un todo unitario, por lo que no sería lógico que cada rama del derecho tuviera un sistema de fuentes normativo autónomo. Por tanto, la legislación laboral cuenta con las mimas fuentes normativas que el resto del ordenamiento, aunque con algunas particularidades que se deben destacar: - Multiplicidad de fuentes: La legislación laboral se caracteriza por la multiplicidad de fuentes reguladoras, que de manera simultánea regulan las mismas materias. Esto hace que habitualmente existan situaciones de concurrencia normativa dentro del derecho laboral, lo que acentúan la importancia de las reglas de solución de los solapamientos normativos. o Además, a diferencia de otras ramas del ordenamiento que tienden a desarrollarse a través de una norma básica, en la legislación laboral no existe una norma central prevalente de regulación. – - Fuente específica: Convenio colectivo: Se trata de una fuente específica y original de esta rama del ordenamiento. Es una fuente singular, pues tiene un origen privado contractual, resultado del libre acuerdo entre los representantes colectivos de trabajadores y empresarios, al que el propio ordenamiento estatal le da el tratamiento de norma jurídica. El convenio colectivo tiene un carácter dual, tanto de norma como de contrato, lo que le otorga una elevada especialidad. - Vigencia temporal limitada: Se trata de fuentes donde se intensifica el carácter temporal de las normas. La fuerte influencia de los cambios económicos y sociales sobre la evolución de las relaciones laborales incide directamente sobre la vigencia de las normas laborales, muchas de ellas bien limitadas en el tiempo. Tan es así que ciertas normas laborales, por propia esencia, nacen con vigencia temporal predeterminada, tal como ocurre con la práctica totalidad de los convenios colectivos. - Sectorialización normativa: La norma laboral tiene un carácter sectorializado y diversificado por grupos. Aunque existen disposiciones que se aplican al conjunto de relaciones laborales, son muy abundantes las normas aplicables sólo a concretos sectores productivos, territorios geográficos, grupos profesionales o modalidades contractuales. Además, esto no solo ocurre en los convenios, sino con todo tipo de normas dentro del ámbito laboral. - El carácter tuitivo, la orientación protectora del trabajador: Las reglas de protección jurídica del trabajador tienen repercusión sobre la configuración de las normas laborales, siendo la mayoría de ellas de naturaleza imperativa y presidida por la regla de la indisponibilidad de derechos por parte del trabajador. 16 Por último, las fuentes laborales se encuentran recogidas en el art.3 ET, pero está incompleto. Por tanto, atendiendo al principio de jerarquía normativa, la lista de fuentes laborales sería la siguiente: Constitución, Tratados y Convenios Internacionales, Reglamentos y Directivas de la Unión Europea, Leyes Orgánicas y ordinarias laborales estatales, Reglamentos laborales, Convenios Colectivos y Costumbre laboral. 2.- Las normas internacionales: OIT. Los Tratados y Convenios Internacionales tienen un valor normativo idéntico al resto del ordenamiento jurídico, estableciéndose su régimen en los arts. 93 a 96 CE. Es necesario resaltar la relevancia que nuestra Constitución otorga a los instrumentos internacionales en materia de derechos fundamentales, ya que el art.10.2 CE dispone que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias. 2.1.- La OIT. En materia laboral resalta la labor desarrollada por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), particularmente a través de la aprobación de Convenios y Recomendaciones. La OIT fue creada por el Tratado de Versalles en 1919 en el seno de la Sociedad de Naciones después de la Primera Guerra Mundial, pero no se constituyó hasta después de la Segunda Guerra Mundial en 1946. Se trata de la primera agencia internacional especializada en materia laboral y social. Forman parte de la OIT los Estados miembros de las Naciones Unidas, por lo que hay más de 190 Estados miembros. Una de las principales características que diferencian a la OIT es su estructura organizativa, pues es el único organismo internacional de composición tripartita, es decir, sus órganos internos se integran por representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros, junto a representantes de las organizaciones profesionales más representativas de empleadores y de trabajadores de cada uno de los Estados. La norma fundamental que rige su funcionamiento es la Constitución de la OIT de 1919, junto con la Declaración de Filadelfia de 1944. La Declaración de Filadelfia reafirma como principios fundamentales de la OIT que: - El trabajo no es una mercancía. - La libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso. - La pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos. - La lucha contra la necesidad debe proseguirse dentro de cada nación y mediante un esfuerzo internacional continuo y concentrado, en el cual los representantes de los trabajadores y de los empleadores, colaborando de igualdad con los representantes de los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones de carácter democrático, a fin de promover el bienestar común. 17 2.2.- Funciones de la OIT. En cuanto a sus funciones, la OIT asume la labor de elaboración de las normas internacionales de trabajo a través de sus Convenios y Recomendaciones, con el fin de establecer un nivel mínimo de protección social en todos los Estados. Los Convenios y Recomendaciones deben aprobarse formalmente por la Conferencia General de la OIT, con una mayoría de 2/3 de los votos emitidos por los delegados presentes. CONVENIO: Una vez aprobado un Convenio, los Estados Miembros quedan obligados a someterlo a las autoridades gubernativas correspondientes, para que estas acuerden si estiman oportuno o no proceder a su ratificación, es decir, no están obligados a ratificarlos, pero sí a discutir y decidir si proceden a ratificar o no el Convenio. En caso de ratificarse, es vinculante para ese Estado miembro, por lo que está obligado a efectuar la correspondiente adaptación de su contenido al ordenamiento interno. Además, complementando lo anterior, cada uno de los miembros se obliga presentar ante la Oficina Internacional del Trabajo una memoria anual sobre las medidas que haya adoptado para ejecutar los Convenios a los cuales se haya adherido. Estas memorias serán redactadas en la forma y con los datos que indique el Consejo de Administración. RECOMENDACIONES: En cuanto a las recomendaciones, se adoptan cuando una materia no se encuentra suficientemente madura para alcanzar el consenso de mayoría de apoyo que requiere un Convenio, de modo que su valor es meramente de propuesta o sugerencia para los Estados Miembros. En la actualidad, la OIT pone el acento en lo que denomina el “trabajo decente”. Éste puede ser sintetizado en cuatro objetivos estratégicos: - Principios y derechos fundamentales en el trabajo y normas laborales internacionales. - Oportunidades de empleo e ingresos. - Protección y seguridad social. - Diálogo social y tripartismo. Además, conforme a la Declaración sobre principios y derechos fundamentales en el trabajo, cuatro se integran en el trabajo decente: - Libertad sindical. - Trabajo forzoso. - Discriminación. - Trabajo infantil. - Añadiendo posteriormente en 2019 la seguridad y salud en el trabajo. 2.3.- Otros textos internacionales: Además de los textos que emanan de la OIT, dentro del ámbito internacional encontramos otros textos que merecen su mención. En concreto, son dos tipos de textos: - Por un lado, los emanados del Consejo de Europa, que, aunque limitados para el concreto espacio regional de Europa, han tenido notable influencia para determinadas materias. Destaca el Convenio Europeo para la Protección de los 18 Derechos Humanos Libertades Fundamentales (1950), que prevé un órgano de control de su cumplimiento como es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuyas sentencias tienen fuerza para obligar a los Estados; además hace una importante referencia a la libertad sindical y a la prohibición de no discriminación. También destaca la Carta Social Europea (1961) que recoge un amplio catálogo de derechos laborales y sociales. - Por otro lado, es importante destacar los Convenios bilaterales entre los Estados, particularmente influyentes en materia de política de inmigración, así como en el reconocimiento mutuo de derechos en materia de Seguridad Social a los trabajadores migrantes de ambos Estados firmantes. 3.- Derecho Social Comunitario. En los inicios la influencia del derecho comunitario en materia laboral tenía un carácter marginal limitándose a la regulación de la libertad de circulación de trabajadores y a la prohibición de discriminación salarial por razón de sexo. Sin embargo, la evolución progresiva del proyecto europeo ha provocado que hoy en día la UE marque importantes pautas de actuación política para el conjunto de sus Estados Miembros. Conviene destacar el reconocimiento en los textos de la Unión Europea de los derechos fundamentales. En particular, destaca la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde se recoge una importante relación de derechos de alcance laboral y de protección social como son: La prohibición de la esclavitud y del trabajo forzoso, libertad sindical, libertad profesional y derecho trabajo, libertad de empresa, prohibición de discriminación, derecho de información y consulta de los trabajadores, etc. 3.1.- Fuentes. En cuanto a las fuentes del derecho social comunitario son las comunes al Derecho de la UE (Reglamentos, Directivas y Decisiones), aunque cabe destacar algunas particularidades: - Reglamento: Es una norma directamente aplicable en el ámbito interno de cada Estado Miembro. En materia social es excepcional, reduciéndose a tres materias: libre circulación de trabajadores, Seguridad Social de trabajadores migrantes y Fondo Social Europeo. - Directivas: Dominan el resto de materias que no hemos mencionado anteriormente y la mayoría son directivas dirigidas a la armonización de las legislaciones nacionales. El TFUE diferencia tres grupos de materias: o Directivas que requieren mayorías cualificadas para su aprobación: Son aquellas que se refieren a la protección de la salud y seguridad de los trabajadores, la mejora de las condiciones de trabajo, la información y la consulta a los trabajadores, la integración de las personas excluidas del mercado laboral, la igualdad entre hombres y mujeres... o Directivas que requieren acuerdo unánime: Son las referidas a la seguridad social y la protección social de los trabajadores, la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral, la representación y la 19 defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios incluida la cogestión, y las condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en territorio de la Unión. o Materias excluidas de la posible intervención por parte de la normativa de la Unión. Las remuneraciones, el derecho de asociación y sindicación, el derecho de huelga y el derecho de cierre patronal. 3.2.- Potenciación del Diálogo Social Comunitario. Por último, otra de las señas de identidad de la política social de la UE se centra en la potenciación del diálogo social, estableciéndose un procedimiento de doble consulta. De manera que, antes de presentar propuestas del ámbito de la política social, la Comisión ha de consultar a los interlocutores sociales sobre la posible orientación de una acción por parte de las instituciones de la Unión. Sí, tras dicha consulta, la Comisión estima conveniente una acción de la Unión, consultará a los interlocutores sociales sobre el contenido de la propuesta contemplada. Los interlocutores sociales remitirán a la Comisión un dictamen o, en su caso, una recomendación. Con ocasión de dicha consulta, los interlocutores sociales podrán informar a la Comisión sobre su voluntad de iniciar un proceso de negociación con vistas a alcanzar un acuerdo colectivo en el ámbito europeo, que sucesivamente pueda ser reforzado jurídicamente por medio de aprobación de una Directiva que incorpore el contenido del Acuerdo al acervo normativo de la Unión. 3.3.- Acuerdos colectivos Europeos. Aparte de ello, las propias representaciones sindicales y empresariales de ámbito europeo pueden proceder por propia iniciativa a pactar otros Acuerdos Colectivos Europeos, sin solicitar el posterior reforzamiento por medio de una Directiva. Estos otros Acuerdos, que se suelen denominar Acuerdos libres o privados, no están condicionados por la normativa de la UE. Lo más destacable es que son los propios interlocutores sociales quienes deciden la forma de aplicación en cada uno de los Estados Miembros. En España, lo habitual es que este tipo de acuerdos privados se incorporen a nuestro sistema de relaciones laborales a través de su inserción como anexo dentro de los Acuerdos interconfederales firmados periódicamente por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas. 3.4.- Estrategia 2020 de la Unión Europea. Europa ha descubierto nuevos motores del crecimiento y el empleo. A estos ámbitos se destinan siete iniciativas emblemáticas. Dentro de cada iniciativa, tanto la administración europea como las nacionales deben coordinar sus esfuerzos a fin de ayudarse mutuamente. La Comisión presentó la mayoría de estas iniciativas en 2010 y son: - Juventud en movimiento. o En relación con el crecimiento sostenible. - Una Europa que utilice eficazmente los recursos. - Una política industrial para la era de la mundialización. En relación con el crecimiento integrador. 20 - Una agenda de nuevas cualificaciones y empleos que se materializa en una serie de acciones concretas que ayudarán a: o Intensificar las reformas para mejorar la flexibilidad y la seguridad del mercado laboral (‘flexiguridad'). o Dotar a la gente con las aptitudes adecuadas para los puestos de trabajo de hoy y de mañana. o Mejorar la calidad del empleo y garantizar mejores condiciones laborales. o Mejorar las condiciones para la creación de empleo.  Plataforma europea contra la pobreza. 4.- La Constitución como fuente del derecho. Uno de los rasgos identificativos de un modelo de Estado Social de Derecho (carácter del Estado español en virtud del art.1 CE) va a ser la incorporación de los derechos sociales en el seno de los textos constitucionales, no como una mera declaración programática, sino como verdaderos derechos subjetivos. Esto provoca que haya una fuerte intervención del Tribunal Constitucional en el seno de la normativa laboral, por medio de la construcción de una jurisprudencia constitucional que refuerza la posición de supremacía de la Constitución, colocándose por encima de las fuentes del Derecho. A estos efectos, tiene relevancia la eficacia de los derechos fundamentales y libertades públicas que se reconocen en la CE frente a los poderes públicos y, sobre todo, frente a las relaciones jurídico-privadas (empleador, asociaciones empresariales, sindicatos). Desde otro punto de vista, el texto constitucional, como norma en la cúspide de la jerarquía normativa, marca la pauta respecto a las fuentes del Derecho. De manera que establece una serie de elementos comunes a todo el ordenamiento jurídico: Reserva de ley orgánica y de ley ordinaria; eficacia de los Tratados y Convenios internacionales; reparto competencial Estado versus Comunidades Autónomas; eficacia vinculante de los convenios colectivos... 5.- Desarrollo Normativo. 5.1.- Fuentes legales. La centralidad que adquiere el Parlamento en un Estado de Derecho, basado en el principio de división de poderes, determina un fuerte reforzamiento del papel de la norma con rango de Ley formal dentro del conjunto del ordenamiento jurídico; panorama al que obviamente no escapa la legislación laboral, de modo que el grueso de la normativa estatal en el ámbito de las relaciones laborales hoy en día lo es por medio de Leyes Orgánicas u Ordinarias. 1. Leyes Orgánicas: En lo que se refiere a las Leyes Orgánicas, encontramos dos materias laborales que han de ser reguladas por medio de Leyes Orgánicas: La libertad sindical y el derecho de huelga, por tener estás un carácter de derecho fundamental (art. 28 CE). A pesar de ello, hoy en día sólo la libertad sindical se encuentra regulada por Ley Orgánica, a través de la LO 11/1985, de 2 de agosto, reguladora de la Libertad Sindical. La reserva de Ley Orgánica, tal y como afirma la doctrina del TC, sólo se refiere a su desarrollo directo. Esto va a permitir que las consecuencias laborales de estos derechos fundamentales puedan verificarse por medio de 21 Ley ordinaria y, en concreto, se lleguen a recoger en el propio ET: derecho a la intimidad, libertad de expresión, derecho a la reunión de empresa, etc. 2. Leyes Ordinarias: En cuánto la reserva de Ley ordinaria, ésta se produce por canales diversos: En primer lugar, la expresa reserva contemplada en la Constitución sobre el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, igualdad salarial por razón de sexo... Esto condiciona el rango legal de muchos de los contenidos del ET. En segundo lugar, la capacidad legislativa por parte del Parlamento hace que cuando una materia se regula mediante Ley, aunque no exista sobre ella reserva de Ley, solo puede ser modificada por una norma de igual rango, es decir, por otra Ley. Esto hace que se cree una cierta reserva de Ley ordinaria sobre dicha materia. Es lo que ocurre con la regulación de la representación en la empresa contenida en el Título II del Estatuto de los Trabajadores. 3. Delegación legislativa al Gobierno: Por lo que respecta al ejercicio de las facultades gubernamentales de aprobación de normas con rango formal de ley, se aplican las reglas comunes para todo el ordenamiento jurídico, de manera que se utilizan comúnmente dos instrumentos: El Decreto- Ley y el Texto refundido. En cuanto al Decreto-Ley, se establece que solo pueda ser utilizado por razones de urgencia. Aunque muchas de las últimas reformas del ET se han producido a través de tal tipo de disposición, lo que nos lleva a considerar que en muchos de los casos se trata de una práctica abusiva puesto que no concurren las razones de urgencias exigidas constitucionalmente. En cuanto al Texto Refundido, el Gobierno ha tenido que recurrir en numerosas ocasiones a este mecanismo para otorgar seguridad jurídica a normas que han sido fruto de reiteradas reformas parciales con el paso del tiempo. Así ha sucedido. 4. Concertación social en el procedimiento legislativo: En cuanto el procedimiento de elaboración de las leyes laborales, éstas se someten a las reglas comunes del ordenamiento jurídico, con la única singularidad de que el Gobierno, previamente a remitir el correspondiente proyecto de Ley al Parlamento o de aprobar los Reales Decretos Legislativos, debe consultar preceptivamente (obligatoriamente) al Consejo Económico y Social. También se contempla esta posibilidad de consulta para la elaboración de Reglamentos, pero no es obligatoria. Aunque esta consulta es preceptiva, en ningún caso es vinculante, de modo que el Gobierno conserva constitucional y legalmente la plena libertad en su iniciativa legislativa. 5.2.- Fuentes Reglamentarias. Las disposiciones reglamentarias ocupan un lugar relativamente secundario en el actual sistema de fuentes laborales. Esa marginalidad del reglamento laboral deriva de factores diversos, que se puede resumir en la doble expansión de otras fuentes en nuestro sistema de relaciones laborales. La primera expansión es la derivada de la centralidad de la Ley formal 22 en nuestro modelo constitucional. La segunda es consecuencia del fuerte reconocimiento del derecho a la negociación colectiva, que conduce a que espacios tradicionalmente ocupados por la norma reglamentaria vengan a ser asumidos por convenio colectivo. Este panorama de escasa relevancia del Reglamento se encuentra en el art.3.2 ET al disponer que “las disposiciones reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa”, limitándose a desarrollar los preceptos legales y sin poder establecer condiciones de trabajo distintas a las previstas en las leyes. No obstante, lo anterior debe ser objeto de matizaciones, pues no todo responde a la marginalidad del reglamento laboral. De esta manera, son numerosas las remisiones de materias concretas para que sean desarrolladas mediante Reglamento, incluso a veces autorizando para que vía reglamento se fijen condiciones diversas de las previstas en la propia Ley. Como son las medidas de promoción y fomento del empleo, prevención de riesgo laborales, regulación del salario mínimo interprofesional, jornadas especiales, fiestas y descansos, etc. Además, es posible identificar en la legislación laboral la presencia de los Reglamentos Autónomos, que son aquellas disposiciones reglamentarias que abordan la regulación de una materia en su plenitud, sin previo establecimiento de parámetros generales por parte de norma con rango de Ley. En estos casos, al preverse que su desarrollo sólo habrá de respetar los derechos fundamentales constitucionales, está otorgando una plena libertad normativa al Gobierno. La introducción en nuestro ordenamiento de esta categoría no altera las relaciones tradicionalmente establecidas entre la Ley y el Reglamento, siendo, por ello, legítimo que el legislador orgánico remita al Reglamento para completar el desarrollo normativo de las materias reservadas al mismo. Pero no resulta lícita toda remisión al reglamento, pues no es admisible una deslegalización de la materia, por lo que la remisión debe efectuarse en condiciones que no contraríen materialmente la finalidad de la reserva. Hay ocasiones en las que el TC ha declarado la inconstitucionalidad del Reglamento por no respetar el principio de jerarquía normativa. 6.- Reparto competencial entre el Estados y las Comunidades Autónomas. 6.1.- Competencia exclusiva del Estado. En materia laboral el art.149.1.7o CE establece que es competencia exclusiva del Estado la legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las CCAA. En materia de derechos laborales de los trabajadores extranjeros se contempla un régimen particular, puesto que el art.149.1.2o CE establece que el Estado tiene competencia exclusiva en materia de nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo. Lo que comporta que el Estado asuma tanto la competencia legislativa como ejecutiva sobre esta 23 materia, aunque en algunos Estatutos de Autonomía como el de Cataluña o Andalucía se atribuya a la AP autonómica las autorizaciones iniciales de trabajos a extranjeros. En materia de protección social, el texto constitucional diferencia entre Seguridad Social y asistencia social. En cuanto a la Seguridad Social, establece el art. 149.1.17 CE que al Estado compete la legislación básica y el régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las CCAA. Además, el art. 149.1.16 CE establece que es competencia exclusiva del Estado las bases y la coordinación general de la Sanidad. 6.2.- Competencia exclusiva de las CCAA. En cuanto a la asistencia social, el art.149.1.20 CE establece que será competencia exclusiva de las CCAA tanto su legislación como ejecución. 6.3.- Otras competencias exclusivas el Estado con incidencia en lo laboral. Otras competencias que se atribuyen exclusivamente al Estado inciden en el ámbito de lo laboral. Como ocurre con la competencia estatal en materia de legislación procesal; la competencia en materia de Derecho Civil, en particular las bases de las obligaciones contractuales; o la competencia de la legislación mercantil, que procede a remitir igualmente a la competencia estatal todo lo relativo al régimen profesional de los trabajadores autónomos. Además, debemos destacar la competencia estatal en materia de bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, que tiene su concreción también en la competencia legislativa estatal de toda la intervención de la Administración Laboral. 6.4.- Jurisprudencia constitucional. Todas estas reglas sobre reparto competencial han determinado una extensa doctrina del TC interpretativa de estos mandatos constitucionales, centrándonos en lo laboral (art.149.1.7o CE) y en la Seguridad Social (art.149.1.17o CE). - Materia laboral: Por lo que afecta a lo laboral, se arranca reafirmando que la Constitución atribuye al Estado la ordenación general en materia laboral, pues las Cortes Generales y no las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, son las que ostentan la potestad legislativa en el ámbito de lo laboral. Refiriéndose en cuanto a laboral a toda la regulación del trabajo subordinado o por cuenta ajena en el sentido en que venía delimitado materialmente por el ámbito de aplicación del ET. Por otro lado, refiriéndose a la potestad legislativa a toda la regulación relativa a lo laboral, tanto leyes y reglamentos, en sentido material y no formal (incluso una circular, si tiene carácter normativo, compete al Estado). Esto provoca que solo quede a competencia de las CCAA lo que no tiene carácter normativo, sino de ejecución, limitándose a poder autoorganizar su administración interna a través de normas administrativas. La reserva de Ley Orgánica incorpora también una limitación indirecta a la competencia de las Comunidades Autónomas, que le impide regular por ejemplo en materia de huelga. - Materia de Seguridad Social: 24 En cuanto a la Seguridad Social, el criterio central del Tribunal Constitucional es que debe garantizarse la idea de “caja única” de la Seguridad Social, que implica: la unidad y uniformidad del sistema; la titularidad estatal de todos los recursos de la SS y la igualdad entre todos los ciudadanos españoles en lo que atañe a la satisfacción de sus derechos y al cumplimiento de sus obligaciones dentro de la SS. Se interpreta que la competencia estatal relativa al régimen económico de la Seguridad Social abarca tanto la vertiente legislativa como la ejecutiva. En concreto, respecto de la ejecución de las prestaciones contributivas corresponde al Estado todo lo que refiere a la gestión de los ingresos (cotizaciones) y gastos (prestaciones). Como contrapunto, las Comunidades Autónomas, asumen la legislación que no es básica y que no afecta a la normativa que incide directamente en el régimen económico de la Seguridad Social. Como es la ejecución de lo que afecta a la sanidad pública y a los servicios sociales, prestaciones económicas no contributivas, y asistencia social. 7.- Pacto contractual. El contrato de trabajo posee una funcionalidad muy reducida en la fijación de los deberes y derechos entre las partes, ya que se trata de un contrato normado, en el sentido de que son la norma estatal y el convenio colectivo quienes fijan los derechos y deberes de las partes de forma uniforme para todos los trabajadores de la empresa. De este modo, el contrato se limita a ser el soporte documental en el que se expone la existencia de la voluntad de las partes para comenzar la relación laboral que les vincula, estableciendo la duración de la misma, grupo o nivel profesional del trabajador y pocas circunstancias más. La regla principal que concierne al contrato de trabajo es la que se establece en el art.3.1.c) ET y en el art.3.5 ET al prohibir la renuncia y disposición de derechos vía contrato por parte del trabajador respecto de las condiciones fijadas en la norma estatal o convenio colectivo. A pesar de esa relativa marginalidad del pacto en contrato de trabajo, hoy en día se tiende hacia la individualización de las relaciones laborales, que puede provocar un resurgimiento del papel regulador del contrato, dando más espacio a la autonomía de la voluntad. El propio Tribunal Constitucional ha marcado algunas pautas al respecto. En primer lugar, se ha afirmado que no es lícito acudir a la contratación individual en masa como mecanismo de erosión de lo pactado en convenio colectivo. De otro lado, la vinculabilidad de los convenios colectivos debe desarrollarse sin llegar a ahogar por completo el espacio real que puede y debe corresponder al contrato de trabajo. La regulación en el convenio colectivo no es incompatible con una capacidad de incorporación de nuevas condiciones de trabajo fijados vía pacto individual, siempre que las mismas no entre en colisión directa con lo pactado en convenio colectivo. 25 8.- Otras fuentes del Derecho, Dentro de otras fuentes del Derecho Laboral encontramos la costumbre laboral y los usos de empresa. 8.1.- La Costumbre Laboral: La costumbre laboral posee una incidencia muy marginal en lo laboral, debido a una confluencia de factores: - Por la generalización de la normativa estatal, que pretende ofrecer una regulación uniforme y lo más completa posible de las condiciones de trabajo de la relación laboral. - Por el retroceso de las actividades productivas, como la agraria, donde tradicionalmente actuaba de forma típica la costumbre, al tiempo que esas mismas actividades se incorporan a las pautas jurídicas propias del resto de los sectores. - Por la expansión de contenidos de la negociación colectiva, que viene a cumplirentre otras esa función clásica de fijación de reglas particulares de adaptación del trabajo asalariado a las concretas prácticas de cada sector y empresa, de modo que el propio convenio viene a institucionalizar en un texto escrito los usos y costumbres profesionales. Sólo goza de la condición de costumbre laboral aquella que tiene carácter local y profesional (art. 3.1.d) ET), por lo que de forma implícita parece rechazar el carácter de tal a lo que se denomina como usos de empresa de ámbito aplicativo inferior. En cuanto a su tratamiento vinculante, el ET opta por otorgarle a la costumbre el más bajo: Así, le atribuye la condición de regla supletoria, de modo que sólo es de aplicación cuando no existan previsiones normativas establecidas a través de normas, sean éstas estatales o convencionales. Además, se considera a la costumbre como regla dispositiva, es decir, prima por encima de ella lo pactado en acuerdo individual. Respecto a la costumbre no rige el principio iura novit curia, por lo que ha de probarse en todo caso su concurrencia y vigencia. También forman parte de otras fuentes del Derecho Laboral los Principios Generales del Derecho y la Jurisprudencia, como ocurre en las demás ramas del ordenamiento. 9.- Aplicación e interpretación de las normas laborales. Los principios de aplicación e interpretación de las normas laborales son: - Principio de jerarquía normativa (Art.3.2 ET): Implica que las normas de rango jerárquico superior primen sobre las de rango jerárquico inferior, quedando desplazadas y derogadas desde su promulgación las normas inferiores que contradigan a las superiores. - Principio de primacía (art. 93 CE): Supone que las normas comunitarias primen sobre las estatales. Esto supone la inaplicación de las normas internas incompatibles con las normas comunitarias de la Unión Europea. 26 - Principio ius solis: Reglamento (CE) 593/2008, de 17 de Junio. Se utiliza cuando el trabajador preste servicios en un país no perteneciente a la UE para establecer los criterios que determinen la ley aplicable a la relación jurídica laboral que son: o La preferencia de elección por las partes de la ley aplicable, aunque con la limitación de que ello no provoque que el trabajador se prive de la protección derivada de la aplicación de la ley aplicable conforme a los criterios siguientes. o La ley del país en la que el contrato presente mayores vínculos. o Ley del país en el cual el trabajador realice su trabajo habitualmente. o Ley donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador. - Principio de suplementariedad o de norma mínima: La norma superior establece condiciones mínimas de carácter de imperativas, pudiendo ser mejoradas por otras normas inferiores que deben respetar esos mínimos. Es una manifestación del principio tuitivo, ya que los mínimos son respecto de las condiciones del trabajo y los incrementos admitidos son aquellos que favorecen a los trabajadores. Las principales dificultades aplicativas de este principio se presentan desde dos perspectivas: la primera, cuando la norma no presenta una redacción de la que expresamente se deduzca una condición mínima y, segunda, cuando la regulación tiene un carácter cualitativo respecto de la cual es discutible si el cambio en una u otra dirección empeora o mejora los intereses de los trabajadores. Excepcionalmente está prevista la suplementariedad invertida, que quiere decir que permite la alteración del régimen previsto en la norma superior, pero sólo en la dirección de mejora desde el punto de vista de los intereses del empresario. Deriva de la flexibilidad y tutela de los derechos empresariales. De este modo, la norma de rango jerárquico inferior tan sólo puede establecer reglas diferentes incrementando la flexibilidad empresarial, pero prohibiéndoselas reglas de restricción o limitación. - Principio de complementariedad: La norma de rango superior establece bases o criterios de regulación de una determinada materia y remite el desarrollo, concreción o implementación de tales reglas a una norma de rango jerárquico inferior a la que se remite. La norma inferior tiene capacidad de incorporar condiciones, procedimientos o efectos que no figuran con detalle suficiente en la norma superior, siempre respetando los criterios generales establecidos en ésta. - Principio de supletoriedad: La norma laboral establece que, en caso de lagunas en la misma, éstas serán integradas por la legislación a la que se remite de manera expresa (se puede dar en normas de diverso rango jerárquico o de superior rango). Es posible que la supletoriedad no se encuentre establecida expresamente, sino que se deduzca de forma implícita. - Principio de remisión ex novo (art.2 ET): La norma de rango superior, contemplando la existencia de una institución, se limita a preverla o a darle nombre, pero delega el establecimiento de su régimen jurídico en otra norma de rango inferior. La capacidad 27 de innovación normativa a favor de la norma a la que se le delega ex novo resulta plena en sede teórica, pues de principio no posee condicionante alguno en el ejercicio de su política legislativa. - Principio de reserva normativa (art.15.1.b ET): La regulación de una determinada institución se atribuye exclusivamente a una determinada fuente normativa, vetando que cualquier otra fuente aborde ese contenido. Puede ser que una norma superior atribuya a otra fuente inferior esa exclusividad normativa o que una ley fije la reserva de otras leyes. - Principio de condición más beneficiosa: Consiste en el mantenimiento de la situación personal más favorable, aun cuando una norma posterior la restrinja (art. 9.3 CE o anule (art. 3.1 ET). Se reconoce en el contrato de trabajo o convenio colectivo mediante “garantía personal”. - Principio de norma más favorable (art.3.3 ET): Consiste en que en caso de conflicto entre normas, se aplicará la que sea más beneficiosa para el trabajador. Éste principio es residual, por lo que queda reducido a casos muy contados en los que no es posible aplicar los demás principios. - Principio de modernidad: Entre normas de igual rango, la norma posterior deroga la anterior, y ello a partir de la entrada en vigor de la posterior en el tiempo. Ha de tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico se prohíbe la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos laborales. En materia laboral se suele presentar la singularidad de que muchas relaciones contractuales se dilatan en el tiempo, particularmente por los contratos de trabajo de duración indefinida, lo que puede dar lugar a que la normativa vigente en el momento de la celebración de una relación laboral se derogue a lo largo de la ejecución de ese contrato. La regla general en estos casos es que la nueva norma sólo se aplica a los tiempos trabajados a partir de su entrada en vigor y no a los anteriores del mismo. Contundente es la previsión respecto de la sucesión entre convenios colectivos que se derogan los unos a los otros: el convenio colectivo que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan. - Principio de especialidad: La norma especial resulta de aplicación preferente frente a la norma más general. Cuando juega el principio de especialidad, no resulta de aplicación ni el principio de modernidad ni el de reparto competencial. - Principio de indisponibilidad de los derechos: El artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que “los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”. - Principio in dubio pro operario: Es el principio de interpretación de las normas laborales. Este principio quiere decir que, en caso de duda, se interpreta a favor de los 28 trabajadores. Es de origen jurisprudencial. La doctrina la cuestiona. Mayor incidencia en materia de Seguridad Social. 9.1.- Aplicación de normas laborales: concurrencia conflicto y articulación. La aplicación de las normas laborales puede llevar a la concurrencia conflictiva de norma de diversos rangos, de manera que debemos aplicar el principio de jerarquía normativa, principio de complementariedad, principio de suplementariedad y principio ex novo. Cuando el conflicto concurra en normas de mismo rango debemos estar al principio de modernidad, principio de irretroactividad de disposiciones sancionadoras restrictivas o no favorables de derechos laborales, principio de especialidad y principio de norma más favorable. Por último, cuando nos encontremos entre normas nacionales y de ámbito comunitario estaremos al principio de primacía y el principio ius solis. 29 TEMA 3: EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD SINDICAL. 1.- La Libertad Sindical: concepto. El reconocimiento de la libertad sindical es una de las señas de identidad más relevante de nuestro sistema de relaciones laborales y su existencia es una de las pruebas más notables de la existencia de un modelo democrático en el Estado. Por ello, la libertad sindical figura en numerosos textos internacionales y nacionales relativos a su reconocimiento y tutela. Podemos definir la libertad sindical como el derecho fundamental de los trabajadores a agruparte establemente para participar en la organización de las relaciones de trabajo (Ojeda). Nuestro texto constitucional da a las asociaciones sindicales la singular capacidad de actuar como asociaciones representativas de los intereses de los trabajadores, tal y como manifiesta en su art. 7 CE: “los sindicatos de trabajadores...contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios”. De este modo se las diferencia de otras organizaciones que también pueden ser portavoces de intereses colectivos como las asociaciones de trabajadores autónomos, de consumidores y usuarios, de vecinos, etc. Además, con ello se les atribuye a las organizaciones sindicales una capacidad representativa erga omnes, de actuación pública en defensa y tutela de los intereses del conjunto de los trabajadores, con independencia del dato afiliativo. Por otro lado, el texto constitucional reconoce el derecho a la libertad sindical en su art. 28.1 CE, elevándolo al máximo rango entre los derechos e intereses jurídicos constitucionalizados, que es la sección receptora del llamado núcleo duro de los derechos fundamentales y libertades públicas, con todas las consecuencias jurídicas derivadas de ello. De esta manera, encontramos que es desarrollado mediante una Ley Orgánica que es la LOLS 11/1985, de 2 de agosto. El derecho a la libertad sindical es un derecho de formación compleja, puesto que dentro de él podemos encontrar una vertiente de titularidad individual, ya que quienes ejercen y disfrutan este derecho son ciudadanos (personas físicas individuales), pero también podemos encontrar una vertiente de titularidad colectiva, en el sentido de que ejercen este derecho por medio de las organizaciones sindicales. De este modo, podemos decir que: el derecho de libertad sindical corresponde “tanto a los afiliados como a los órganos sindicales por ellos formados”. 30 2.- La titularidad de la Libertad Sindical. 2.1.- Titularidad Individual. En la perspectiva individual el derecho a la libertad sindical se reconoce constitucionalmente a “todos”, pero ello requiere de algunas matizaciones: 1- Trabajadores por cuenta ajena: En primer lugar, el reconocimiento pleno de la libertad sindical se atribuye a trabajadores por cuenta ajena, pues así se deduce directamente de la Constitución en el art. 7CE y en el art.1.1 LOLS: “todos los trabajadores tienen el derecho de sindicarse libremente”. Además, el art.1.2 CE establece que se consideran trabajadores tanto aquellos que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatuario al servicio de las Administraciones Públicas. En consecuencia, quedan excluidos de la titularidad individual de la libertad sindical quienes desarrollan actividades que quedan fuera de la actividad productiva económica, es decir, aquellos que se encuentran fuera del mercado de trabajo. Por tanto, solo tendrán titularidad plena del derecho las personas que prestan servicios para otra a cambio de una retribución en el marco de una relación laboral. Además, debo matizar que también quedan excluidos los empleadores, que podrán reclamar el derecho de asociación general recogido en el art.22 CE, pero no incorporarse a la libertad sindical. (Pueden unirse y crear asociaciones, pero no sindicales). 2- Trabajadores autónomos: Los trabajadores autónomos quedan excluidos del reconocimiento pleno de la libertad sindical. Similarmente a lo indicado para los empleadores, los trabajadores autónomos pueden constituir sus propias asociaciones en defensa de sus intereses profesionales al amparo del derecho constitucional de asociación general (art.20 LETA). No obstante, se establece una serie de particularidades para los trabajadores autónomos sin otros trabajadores a su cargo y estas son: - Según lo dispuesto en el art.3.1 LOLS podrán afiliarse a sindicatos ya constituidos, pero no fundar sindicatos que tengan precisamente por objeto la defensa de sus intereses singulares, sin perjuicio de su capacidad para crear asociaciones como hemos dicho antes. - Además, las asociaciones de los trabajadores autónomos podrán mantener vínculos con las organizaciones sindicales (art.19.2.a LETA). - Los trabajadores autónomos pueden igualmente afiliarse a asociaciones de empresarios, en la medida en que los trabajadores por cuenta propia son también titulares de una libertad empresarial (art.19.1.a LETA). 3- Desempleados, incapacitados y jubilados: Se presupone que el trabajador debe encontrarse en activo, por lo que también se excluye del reconocimiento pleno de la titularidad de la libertad sindical a quienes no se encuentran en 31 activo como son los jubilados, incapacitados o desempleados. No obstante, al igual que ocurría con los trabajadores autónomos, el art.3.1 LOLS les reconoce la capacidad de afiliarse a sindicatos ya constituidos, pero no de fundar sindicados por sí solos (al margen de que puedan fundar asociaciones propias para la defensa de sus intereses). 4- Trabajadores Los extranjeros gozan de plena igualdad del derecho desindicación, ya que los textos internacionales recogen que la extranjería no puede ser un motivo de discriminación con respecto a los nacionales. Además, el Tribunal Constitucional ha considerado que la proyección universal subjetiva de la libertad sindical conforme a los Tratados Internacionales implica que debe reconocerse a todos los extranjeros sin ningún tipo de distinción, no siendo admisibles exigirles a estos encontrarse en una situación de legalidad en España y, por tanto, negárselo a quienes no posean la autorización de estancia o residencia. 5- Funcionarios públicos: El art.28 CE los incluye entre los titulares de la libertad sindical, sin perjuicio de las limitaciones o especialidades que pueda establecer la Ley para algunos de los trabajadores considerados como funcionarios públicos. La LOLS, Ley desarrolladora del derecho, también los incluye como titulares en su art.1 al establecer que no solo los trabajadores que prestan sus servicios bajo una relación laboral, sino también a quienes son titulares de una relación de carácter administrativo o estatutario a servicio de las AAPP. No obstante, el reconocimiento genérico de la libertad sindical para el conjunto de los funcionarios encuentra ciertas excepciones para cuerpos concretos de funcionarios públicos. Esto provoca que, en tales casos, no disfruten de la titularidad plena de la libertad sindical, sino solo de algunos de los derechos o incluso de ningunos. Así, debemos decir que todos los funcionarios públicos tienen pleno disfrute del derecho a la libertad sindical, con excepción de aquellos que se encuentran excluidos y otros que encuentran este derecho limitado. 2.2.- Los funcionarios con exclusión del derecho de libertad sindical: 1. Jueces, Magistrados y Fiscales (art. 127.1 CE): No tienen derecho a la sindicación mientras se encuentren en activo. Solo podrán crear asociaciones (no sindicales) para la defensa de sus intereses profesionales. Su exclusión del derecho sindical se debe a la independencia e imparcialidad que debe tener el desarrollo de sus tareas. No se incluyen en esta limitación el personal adscrito a Cuerpos de Oficiales, Auxiliares y Agentes al servicio de la Administración de Justicia, que disfrutan plenamente del Derecho de sindicación como el resto de los funcionarios públicos. 2. Miembros de las Fuerzas Armadas (FFAA) y de los Institutos Armados de carácter militar, incluyendo a la Guardia Civil: Se les excluye el derecho la libertad sindical, aunque se le reconoce el derecho de asociación profesional para la promoción y defensa de sus intereses profesionales, económicos y sociales, debiendo respetar el principio de neutralidad política y sindical. Esto se debe a que priman los principios 32 de salvaguarda de los intereses de defensa nacional, de neutralidad de las Fuerzas Armadas y seguridad ciudadana. Además, estas asociaciones tampoco pueden incluir referencias políticas o ideológicas, ni participar en reuniones o manifestaciones. 2.3.- Funcionarios con limitación del derecho de libertad sindical: 1. Miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que NO tengan carácter militar: En este caso se les reconoce el derecho a la libertad sindical, pero se les excluye del ámbito de aplicación de la LOLS y su ejercicio se somete a una serie de particularidades que se fundamentan en los principios de salvaguarda de los intereses de la defensa nacional y su organización jerárquica. Estas limitaciones hacen que estos miembros solo puedan afiliarse a sindicatos que estén compuestos exclusivamente por miembros de dicho Cuerpo, se les prohíbe constituir sindicatos de ámbito inferior al nacional y federarse a otros sindicatos distintos de los anteriores. 2. Funcionarios Civiles de establecimientos militares: Tienen pleno derecho a la libertad sindical, sometiéndose a la LOLS, pero se establece la prohibición de que ejerzan actividades sindicales en el interior de los establecimientos militares. 3. Altos cargos de la Administración Pública: Pueden afiliarse y fundar sindicatos, pero se establece un régimen de incompatibilidad, de manera que no podrán ostentar cargos directivos o de representación del sindicato al que estén afiliados. 2.4.- Titularidad colectiva. Desde el punto de vista colectivo, los derechos colectivos de la libertad sindical van referidos a las organizaciones que tienen la condición de sindicato en el sentido estricto del término. El resto de instituciones de defensa de los intereses profesionales de los trabajadores no pueden reclamar para sí la tutela derivada de los derechos de libertad sindical. 3.- Contenido de la Libertad Sindical y vertientes. 3.1.- Vertiente individual. En la vertiente individual, la libertad sindical comprende las siguientes facultades (art.2.1 LOLS): 1. El Derecho a fundar sindicato. 2. Derecho de afiliación (positiva/negativa). 3. Derecho a elegir sus representantes. 4. Derecho a la actividad sindical. A continuación, se desarrollan cada una de ellas: 1. Derecho a fundar sindicato: Derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos, La constitución de los sindicatos, como la correlativa adquisición de su personalidad jurídica, depende solo de la libre voluntad de los trabajadores que deciden constituirlo, sin que quepa ningún tipo de limitación, incluyendo la prohibición de someterlo a autorización administrativa previa. Se trata de un derecho 33 individual, pero que normalmente se ejercita colectivamente, porque en el acta fundacional concurren un grupo de trabajadores. 2. Derecho de afiliación: Es el derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del mismo (vertiente positiva) o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato (vertiente negativa). En este sentido, pueden darse algunas prácticas que lesionan la libertad sindical. En igual medida, el derecho de afiliación se reconoce frente a las organizaciones sindicales, de modo que éstas igualmente deben respetar este derecho y no llevar a cabo prácticas lesivas. Por ello se incluyen algunas garantías tanto en la vertiente positiva como negativa. En cuanto a la vertiente positiva, los sindicatos tienen el deber de admitir a todos aquellos trabajadores que soliciten la afiliación, solo precisando que el afiliado asuma los estatutos del sindicato donde se recogen sus objetivos y estrategias. Además, un sindicato solo podrá expulsar a un afiliado por incumplimiento grave y culpable, no pudiendo tratarse de expulsiones arbitrarias. En cuanto a la vertiente negativa, se establece la prohibición de algunas cláusulas de seguridad sindical que fuercen al trabajador, implícita o explícitamente, a su filiación. Así se prohíben las de mayor filiación, pero se permiten las de reforzamiento económico. 3. El derecho a la libre elección de representantes (art. 2.1.c) LOLS): El propio art. 7CE requiere que el funcionamiento interno de la organización sindical ha de ser “democrático”, siendo la manifestación más clara de este funcionamiento democrático la designación de los cargos sindicales mediante procedimientos electorales en los que puedan participar de manera directa los afiliados. Los estatutos del sindicato deberán contemplar expresamente el procedimiento concreto de elección de los cargos, siempre ajustándose a los principios democráticos. Una conducta contraria a este derecho sería imponer una sanción consistente en la privación de sufragio al afiliado. 4. El derecho de actividad sindical: No se menciona en el art. 28.1 CE como parte de la a

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