Apuntes Sobre La Decisión Jurídica PDF

BLOQUE III. LA DECISIÓN JURÍDICA TD III.1. El método lógico-deductivo EL MÉTODO LÓGICO DEDUCTIVO EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO: EL SILOGISMO JURÍDICO Y SUS LIMITACIONES En los temas anteriores se ha analizado el derecho desde el punto de vista de lo que constituyen algunos de sus elementos o “piezas” (por utilizar la expresión de Atienza y Ruiz Manero), las normas jurídicas; y del sistema en el que éstas se ubican (el ordenamiento jurídico). En este tema vamos a adentrarnos (de una forma básica o introductoria) en los procesos a través de los cuáles esos enunciados jurídicos, las normas, “cobran vida”, es decir, en los procesos de aplicación del derecho. LA APLICACIÓN DEL DERECHO Y LA DECISIÓN JURÍDICA No cabe duda de que toda norma jurídica nace con vocación de ser aplicada, o de poder serlo. El derecho escrito que se recoge en leyes y códigos en realidad es un derecho 1 muerto, o latente, que se convierte en derecho vivo a través de su aplicación a los casos 1 concretos que se presentan y que deben resolverse. La aplicación del derecho es así el proceso a través del cual las normas se ponen en práctica. Ese proceso implica una importante labor de concreción, porque las normas, tal como han sido creadas, son normas abstractas, intemporales, y lo que toca en cada caso concreto es ver de qué nos sirven en un momento determinado. Así, la aplicación del derecho supone una triple labor de concreción: (1) en primer lugar se trata de determinar cuáles son la normas que entran en juego en el caso que se presenta; (2) en segundo lugar, se trata de ver qué es lo que dicen o significan esas normas, para, (3), finalmente, decidir cuál es la solución final. La decisión jurídica constituye el proceso a través del que se aplica el derecho y, como veremos más adelante, no supone una única decisión, sino más bien un conjunto de operaciones intelectuales y decisiones a través de las cuales ponemos en práctica las normas jurídicas. No cabe duda de que el caso paradigmático de la decisión jurídica es la decisión judicial. Hay muchas razones para ello, pero entre ellas, está la especial autoridad que tienen las decisiones de los jueces en el tratamiento de los conflictos sociales (que cuando tienen el valor de cosa juzgada constituyen, por así decirlo, la última decisión). Por eso, la decisión judicial es, si así queremos decirlo, la decisión jurídica por antonomasia (y por eso también nos servirá de ejemplo o de referencia para nuestro estudio). Pero debe quedar claro que no es © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.1 El método lógico deductivo en la aplicación del derecho el único caso de decisión jurídica. Todos los operadores jurídicos, en su ámbito de competencia, toman decisiones jurídicas: los jueces, por supuesto, pero también los fiscales y abogados cuando informan o proponen una solución a los casos que se les presentan; los notarios y registradores de la propiedad, cuando llevan a cabo actos jurídicos documentados; los funcionarios administrativos, cuando tramitan o resuelven expedientes y procedimientos administrativos, etc. E incluso los científicos del derecho, cuando investigan, analizan y reflexionan sobre las instituciones jurídicas, también toman decisiones jurídicas o proponen formas de aplicar el derecho —aunque sea a través de casos hipotéticos o de laboratorio—, precisamente porque no concebimos el derecho si no es para ser aplicado, eventualmente, y no llegamos a comprender bien el derecho si no es en relación con la realidad social en la que se aplica. Esto es algo en lo que determinadas corrientes de pensamiento jurídico —como el realismo jurídico— han insistido: en que el derecho, en realidad, es aquello que se decide en la práctica. Como se recordará, hay corrientes de pensamiento jurídico que a la hora de responder a la pregunta qué es el derecho han insistido más en aspectos como la justicia o los fines que se persiguen (iusnaturalismo) o en aspectos como las normas y conceptos jurídicos fundamentales (positivismo). Otras corrientes, a la hora de definir el derecho, precisamente lo que han señalado es la decisión jurídica. Según este punto de vista, el derecho es la decisión jurídica. Dicho de otra manera, derecho es lo que dicen los jueces o los operadores jurídicos cuando toman sus decisiones. Es decir, que según ese punto de vista, en la decisión jurídica se juega el ser del derecho y su definición. 2 Desde ese punto de vista, analizar y controlar todos los matices de la decisión jurídica constituye una tarea de enorme interés. Tanto como saber cómo son y qué dicen las propias normas jurídicas. Pero además, es importante esa aproximación porque, si como decimos, en la propia decisión se juega el contenido real del derecho, querremos que esa decisión sea correcta, justa, objetiva. Este es el gran reto —y el gran problema— de la decisión jurídica: conseguir la máxima objetividad e imparcialidad del juzgador, hacer palpable el presupuesto de que el jurista es neutral, convertir en realidad el sueño ilustrado de una decisión casi mecánica, geométrica. Aunque la cuestión reviste la máxima importancia, durante mucho tiempo, la teoría del derecho y la ciencia jurídica prestó muy poca atención a los problemas de aplicación del derecho. Lo que importaba estudiar era los problemas estructurales del derecho: la norma jurídica, su significado, el ordenamiento jurídico, etc. ¿Por qué este “desdén” histórico respecto a la aplicación del derecho y la decisión jurídica? Fundamentalmente, por tres razones: a) En primer lugar, porque con la Revolución francesa se impuso el principio de separación de poderes, que distinguía entre legislativo, ejecutivo y judicial. Y con ello se diferenciaban tres funciones distintas en lo relativo a la actividad jurídica: creación, ejecución y aplicación del derecho. Hay que tener en cuenta que hasta ese momento, el poder judicial © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.1 El método lógico deductivo en la aplicación del derecho estaba identificado con la figura del monarca; es decir, que creación y aplicación del derecho se confundían en la labor realizada por los jueces (por el poder del monarca o sus delegados). La nueva concepción viene a deslindar ambas tareas y a subrayar el papel del legislativo en la creación del derecho, y condicionando a esa labor la de aplicación del derecho, que recaerá en los jueces. Se impone así la idea de que la labor de aplicación es “secundaria”, por así decirlo, respecto a la labor de creación del derecho. Un principio muy importante que informa nuestro derecho y que tiene sus orígenes en esa tradición es el de que el juez debe estar sometido al imperio de la ley (art. 117 de la Constitución). b) En segundo lugar, porque se entiende que esa labor de aplicación puede y debe ser una tarea puramente mecánica, automática: se tiene simplemente que decir lo que dice el derecho, que ha sido creado previamente por el legislador. Y ello porque se entiende que el derecho siempre dice algo, siempre tiene una respuesta, y siempre lo dice clara y coherentemente. Surge, en ese sentido, la idea del código (cfr. el “Code” de Napoleón), como plasmación escrita, completa y sistemática, del derecho. El juez, en ese sentido, no tenía que ser más que “la boca de la ley” (en la conocida expresión de Montesquieu). Lo único que tiene que hacer es “reproducir” —como un autómata— lo que ha dicho el legislador (en abstracto) para el caso concreto, pero sin añadir nada de su parte, de forma objetiva, neutra, imparcial. Si el juez puede hacer eso, es porque se considera que: 1º. la norma jurídica posee un único significado: el atribuido por el legislador (la norma jurídica es, así, expresión de la voluntad del legislador racional); 3 2º. no existen antinomias o contradicciones en el ordenamiento jurídico, precisamente porque éste es el resultado de una única voluntad y de una voluntad racional: la del legislador; 3º. el conjunto de normas que constituye el derecho (el ordenamiento jurídico) siempre tiene una respuesta a los posibles supuestos planteables, es decir, carece de lagunas. c) Esa labor mecánica de aplicación que debe realizar el juez se plasma en el esquema del silogismo jurídico, entendido como proceso intelectual mediante el cual el juez sólo tenía que subsumir el supuesto de hecho en la norma y deducir la consecuencia jurídica establecida, quedando excluida por lo tanto toda actividad creadora. El silogismo como método jurídico se instalará definitivamente en la cultura jurídica hasta nuestros días, en los que, a pesar de las evidentes limitaciones o insuficiencias de dicha comprensión de la aplicación jurídica, como luego veremos, sigue considerándose como la fórmula a la que debe intentar someter su tarea de aplicación el juez. EL SILOGISMO JURÍDICO En su Teoría del Derecho, el profesor Manuel Calvo García dice gráficamente que la “concepción tradicional del método jurídico puede resumirse haciendo referencia a los conceptos de «exégesis» y «deducción»”. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.1 El método lógico deductivo en la aplicación del derecho  “EXEGESIS” significa “interpretación” o “explicación”. Es decir, la tarea exegética consiste en aclarar el significado de un texto o descifrar su significado. Tal como hacían los teólogos con la Biblia, interpretando y explicando el significado de sus palabras, así debían hacer los juristas con el derecho. Se piensa que el derecho “expresa” un significado o una voluntad única que es preciso descifrar para especificar su significado a un caso concreto. La ciencia jurídica, así, trabaja, como la teología, como un saber dogmático basado en el método de la exégesis.  “DEDUCCIÓN”, como sabemos, viene de deducir que quiere decir sacar una conclusión discurriendo de lo general a lo particular. Veámoslo un poco más detenidamente. El razonamiento deductivo El Diccionario de la RAE define razonar como “Discurrir, ordenando ideas en la mente para llegar a una conclusión”, y el razonamiento como una “serie de conceptos encaminados a demostrar algo o a persuadir o mover a oyentes o lectores”. Así pues, razonar o argumentar implica una operación intelectual en virtud de la cual pasamos de algo que sabemos para llegar a demostrar o a conocer algo que no sabemos. Desde el punto de vista lógico, la estructura del razonamiento agrupa tres elementos: el antecedente (o premisas), que es aquello que conocemos, los juicios de los que partimos; el consiguiente (o conclusión), que es aquello que queremos conocer o demostrar, allí a dónde 4 queremos llegar; y la consecuencia, que es la conexión que une el antecedente con el consiguiente, la relación lógica que se establece entre uno y otro y que da fuerza argumentativa al razonamiento. El antecedente y el consiguiente son la materia del razonamiento, mientras que la consecuencias es la forma del mismo. Pues bien, vamos a encontrarnos distintos tipos de razonamientos según cuál sea esa forma de ir de las premisas a la conclusión. Y fundamentalmente podemos destacar tres: (1) El razonamiento deductivo (o deducción) es el que va de lo general a lo particular. Es un razonamiento “descendente”, por así decirlo. Partimos de una idea o principio general (por ejemplo, que “el hombre es un ser social”) para llegar a juicios de carácter particular (que puesto que fulano es un hombre, es un ser social). (2) El razonamiento inductivo (o inducción) opera a la inversa: va de lo particular a lo general. Es un razonamiento “ascendente”, en el que a partir de conocimientos de carácter particular llegamos a conclusiones de tipo general. Buena parte de la investigación científica trabaja con razonamientos de tipo inductivo. Por ejemplo, la sociología, a partir de la observación de datos particulares (lo que dice Fulano, mengano, o un montón de gente), trata de llegar a juicios de tipo © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.1 El método lógico deductivo en la aplicación del derecho general sobre la realidad social (“los españoles piensan así…” o “la sociedad europea es asá…”, etc.). (3) Un tercer tipo de razonamiento es el razonamiento analógico (o analogía), que consiste en ir de lo particular a lo particular. Partimos de datos o juicios particulares para llegar (por comparación) a nuevos juicios de tipo particular (por ejemplo, como Fulano se comportó así, pienso que Mengano lo hará también). El silogismo El silogismo es el esquema formal del razonamiento lógico deductivo. Aristóteles fue quien lo formuló por primera vez. El silogismo consta de dos premisas y una conclusión:  La premisa mayor viene a ser la regla o el juicio general del que tenemos conocimiento  La premisa menor es la situación concreta que queremos resolver o adónde queremos llegar.  A partir de las premisas, por inferencia deductiva, llegamos a la conclusión. Cuando está bien construido, el razonamiento silogístico es enormemente persuasivo; tiene una gran fuerza argumentativa. Para estar bien construido, desde un punto de vista 5 lógico el silogismo tiene que respectar una serie de “reglas”, como por ejemplo: - el silogismo no puede tener más de tres términos (dos premisas y conclusión), - la conclusión no puede tener más extensión que las premisas, - de dos premisas afirmativas no se puede sacar una conclusión negativa, - de dos premisas negativas no puede sacarse conclusión alguna, - la conclusión siempre sigue “la peor parte” (si una premisa es negativa la conclusión lo será, y si una es particular, la conclusión lo será). - de dos premisas particulares no se puede sacar ninguna conclusión. Pero, sobre todo, la fuerza argumentativa del silogismo deductivo depende de la veracidad, fiabilidad o validez de las premisas. De nada sirve nuestra argumentación si las premisas no son ciertas 1. Esta será una de las principales críticas que en ocasión puede 1 En ocasiones hablaremos de veracidad o “corrección” de las premisas (o validez, justicia, etc.), porque si las premisas están formadas por normas, ya sabemos que de las proposiciones normativas no tiene sentido predicar su verdad o falsedad. A diferencia de los enunciados descriptivos, recordemos, las proposiciones normativas no © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.1 El método lógico deductivo en la aplicación del derecho dirigirse a una teoría de la decisión jurídica basada únicamente en el silogismo: qué hacer cuando lo que se discute no es la coherencia lógica del razonamiento deductivo (justificación interna) sino la elección de las premisas (justificación externa). El razonamiento silogístico no siempre adopta la misma forma. Hay diversos tipos de silogismo. El más común y conocido es el silogismo modus ponens (así llamado porque lo que lo caracteriza es “el modo de poner” las premisas), pero en nuestros razonamientos cotidianos y en la práctica jurídica también es habitual encontrarse con otros silogismos como el modus tollens (según “el modo de quitar”), el hipotético o el disyuntivo, entre otros. El silogismo jurídico Pues bien, la concepción ilustrada del método jurídico, en su afán por conseguir una aplicación del derecho absolutamente objetiva y neutral (“sometida únicamente al imperio de la ley”) puso toda su confianza en el razonamiento silogístico. Ello permitiría una aplicación mecánica, imparcial. En su obra sobre los delitos y las penas de 1764, Cesare Beccaria lo afirmaba así claramente: “En todo delito debe establecer el juez un silogismo perfecto: la premisa mayor corresponde a la ley general, la menor a la acción conforme o no con la ley, la conclusión a la libertad o la pena. Cuando el juez, por fuerza o por voluntad, quiere efectuar más de un silogismo, abre las puertas a la incertidumbre”. Si tomamos como referencia el modelo clásico del silogismo modus ponens, la traducción jurídica de la forma silogística sería la siguiente: La premisa mayor sería la norma general cuyo esquema era, tal como se estudió en temas anteriores, la configuración de un 6 supuesto de hecho y la atribución de una consecuencia jurídica (“Si es A, debe ser B”); la premisa menor, como decíamos serían los hechos concretos fijados por el juez o el intérprete (“h”). La conclusión sería que si “h”, los hechos fijados por el intérprete, coinciden o valen con el supuesto de hecho de la norma (“A”), entonces debe aplicarse la consecuencia jurídica (“B”), prevista en ésta. O sea: P: “Si es A, debe ser B” p: “h” __________________________________ q: “Si ‘h’ vale como A, debe ser B” El juez o el operador jurídico, según esta manera de proceder, no tendría más que fijar los hechos (“h”) y constatar si estos valen o no, jurídicamente; esto es, si encajan en el supuesto de hecho (“A”) establecido en la norma. El resto sería una operación mecánica según la cual la consecuencia jurídica prevista en la norma se obtendría automáticamente. son verdaderas o falsas, sino justas o injustas, eficaces o ineficaces, válidas o no, etc. Pero eso no obsta para que la fuerza argumentativa del silogismo siga dependiendo de que nuestra elección de las premisas sea la correcta (porque pensamos que no es la norma adecuada, o no la hemos interpretado bien, etc.). Son los problemas relacionados con la justificación externa de la decisión, a lo que luego nos referiremos. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.1 El método lógico deductivo en la aplicación del derecho Aun a costa de repetirnos, es preciso señalar, una vez más, que el paradigma del silogismo jurídico responde a un “ideal geométrico” cuyas condiciones de partida serían las siguientes (M. Calvo): a) univocidad de la ley: “se supone que el significado de la ley es claro y ofrece siempre soluciones consistentes para cualquier caso sobre el que hubiera de tomarse una decisión jurídica”; b) plenitud y certeza del derecho: “se presume que el derecho positivo no tiene lagunas y que los preceptos del mismo forman un todo coherente” (es decir, que tampoco existen antinomias); c) seguridad jurídica y lógica deductiva: “se fundamenta el ideal de seguridad jurídica en una especie de fe en el método deductivo que hace presumir la posibilidad de llegar a esclarecer el significado de la ley en toda su pureza, mediante los recursos hermenéuticos básicos del método jurídico, sin que el intérprete cree derecho, sin que añada nada nuevo al significado de la ley”. Como señala Manuel Calvo García, esta concepción “es especialmente deudora de la ideología racionalista que impregna desde el siglo XVI la ciencia del derecho. La «matematización» de la ciencia jurídica y el poder de la idea de sistema sobre los que se fundamenta el nuevo método deductivo del racionalismo alientan el sueño de la posibilidad de construir un sistema de normas jurídicas que configuren un sistema conceptual simplificado y perfecto” (p. 106). Las operaciones de la decisión jurídica Si ahora nos fijamos en la decisión judicial, como paradigma de la decisión jurídica, tal como apuntábamos anteriormente, podemos descubrir las operaciones necesarias en qué 7 consiste, según el modelo de la teoría tradicional, la aplicación del derecho. El procedimiento de la decisión jurídica constaría de tres operaciones básicas diferenciadas lógica y cronológicamente. Esto es, que cada una de ellas sería, además, condición de la operación subsiguiente. Existiría, en ese sentido, una relación de jerarquía epistemológica entre las mismas. Las tres fases serían: el juicio de hecho, el juicio de derecho y la decisión jurídica propiamente dicha. a) El juicio o la cuestión de hecho (la quaestio facti): En primer lugar, el operador jurídico en cuestión tiene que fijar los hechos sobre los que se va a decidir. Se trata de reconstruir el caso y las circunstancias que concurren en el mismo independientemente de su posterior calificación jurídica. A partir de los indicios existentes se trata de probar que se han producido unos hechos determinados. Es una tarea difícil porque quien lleva a cabo esta labor no se enfrenta a la experiencia de los hechos directamente, sino que trata de reconstruirlos a partir de pruebas y versiones que pueden ser insuficientes, contradictorias, etc. En esta fase se supone que no deben entrar en juego consideraciones jurídicas, puesto que no se está discutiendo o discurriendo sobre qué es jurídicamente una cosa o cuál es el tratamiento jurídico de un hecho sino únicamente comprobar desde un punto de vista empírico, si ese hecho se ha producido o no y en qué circunstancias. b) El juicio o la cuestión de derecho (la quaestio iuris): Una vez realizada la comprobación fáctica y la reconstrucción empírica de los hechos que se consideran probados © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.1 El método lógico deductivo en la aplicación del derecho “realmente”, se pasa a la segunda fase en la que se trata de buscar cuál es la norma jurídica aplicable al caso concreto y concretar el significado o el sentido de dicha norma a tenor del caso concreto. Es decir, se trata de ver qué es lo que el derecho ha previsto para los hechos que hemos comprobado en la primera fase, cuál sería su calificación jurídica etc. En suma, la labor del jurista en esta fase consistiría en buscar e interpretar la norma en la que vamos a subsumir los hechos delimitados en la primera operación. Tampoco es una tarea fácil porque las normas jurídicas que constituyen el ordenamiento no son completas e independientes. Puede que necesitemos acudir a varias normas. Y puede qué no esté claro cuáles son a las que hay que acudir, o cuál es el sentido más razonable de lo que la norma dice, etc. c) La decisión jurídica: Una vez llevadas a cabo las operaciones anteriores, el procedimiento de resolución del caso constaría de una tercera fase en la que se trata de concretar la decisión jurídica. En este momento es cuando se trataría de subsumir los hechos delimitados en la primera fase, en la norma jurídica que se ha construido sistemáticamente en la segunda, siguiendo el esquema del silogismo jurídico. Y así poder extraer la conclusión jurídica que vendría a resolver el caso planteado y por lo tanto, tomar la decisión jurídica propiamente dicha sobre lo que procede o no conforme a derecho. Pero esta tarea de subsunción tampoco está exenta de problemas derivados fundamentalmente del carácter abstracto de la norma con la que operamos y el carácter concreto y particular del caso planteado y de los hechos fijados. Así, en primer lugar, habrá que interpretar hasta qué punto los hechos del caso individual, probados en la primera fase, “encajan” en el supuesto de hecho de la norma, que es enunciado con carácter general. Y hasta qué punto, en segundo lugar, la consecuencia jurídica es aplicable también a este caso individual. 8 En conclusión, según la concepción tradicional e ilustrada del método jurídico, la decisión jurídica supone simplemente una operación mecánica de carácter lógico-deductivo mediante la cual se trata de extraer de la norma general una conclusión para un caso concreto y particular. Eso implica pensar, como decíamos, que el derecho ofrece siempre una solución y que ofrece una única solución. El procedimiento para llevar a cabo esa tarea de aplicación consistirá en subsumir el caso concreto y particular en la norma abstracta y general, y sacar la pertinente conclusión. Se trata de un modelo que, aún con críticas, ha sido asumido por la normativa que regula la actividad judicial y la estructura de las sentencias. De hecho, se puede ver en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: "Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo". © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.1 El método lógico deductivo en la aplicación del derecho LOS LÍMITES DEL SILOGISMO El estudio del artículo 248.3 de la LOPJ nos muestra que el modelo del silogismo jurídico pervive con enorme fuerza en nuestros días. No son pocos los que defienden, como hacía Beccaria en el siglo XVIII, que el juez —o el operador jurídico, en general— debe limitarse en el proceso de aplicación del derecho a efectuar ese razonamiento deductivo, siguiendo el esquema del silogismo. Sin embargo, muchos otros también han puesto de relieve las limitaciones que ofrece el modelo tradicional, tanto desde un punto de vista descriptivo —esto es, para describir lo que realmente hace el jurista— como normativo —para decir lo que pensamos que debe hacer. Desde finales del siglo XIX, y con toda rotundidad en el siglo XX, diversos autores y corrientes de pensamiento pusieron en entredicho la forma de “pensar” la aplicación del derecho, desmitificando los presupuestos teóricos en que se sostiene. Así, autores como Ihering o Geny en el siglo XIX y luego los diversos realismos jurídicos criticaron abiertamente esa forma de operar de la teoría ilustrada tradicional y en concreto el esquema del silogismo jurídico. Con ello apuntaban la duda sobre la posibilidad de una aplicación auténticamente neutral y mecánica del derecho, y subrayaban el carácter creador de la aplicación jurídica. Y ello, no tanto porque pensaran a lo mejor que el juez debía ser creador del derecho, sino porque se veía que no podía dejar de serlo. Esto es, que creación y aplicación del derecho no son labores independientes, sino estrechamente relacionadas. Será necesario, por eso, tener en cuenta esas críticas que supusieron los diversos 9 realismos hacia el silogismo jurídico. Y no, como decimos, porque pensemos que el juez —el jurista en general— no deba ser boca de la ley, o no haya que tratar de que su labor sea lo más neutral y objetiva posible, sino porque puede llegar un momento en el que la confianza absoluta en la posibilidad de fórmulas mecánicas de aplicación jurídica (como el silogismo jurídico), nos hacen olvidar otros factores “externos” subjetivos (del propio jurista que aplica la norma) u objetivos (condicionantes sociales) que están determinando, más que la propia norma, la aplicación del derecho. Y con ello, esas pretendidas fórmulas neutrales no harían sino “legitimar” y enmascarar procesos nada neutrales de aplicación del derecho. Esa tensión, por lo tanto, entre lo que deba ser y lo que pueda ser será uno de los pilares básicos en los que se apoye la reflexión sobre los procesos de aplicación e interpretación del derecho en los que consiste la decisión jurídica. ¿Cuáles serían, a grandes rasgos, las limitaciones fundamentales del silogismo como modelo de decisión y aplicación del derecho? 1º) No existe una diferenciación clara de las fases y de las premisas que configuran el método lógico de deducción. El razonamiento del jurista, o del juez, no procede siguiendo un camino ordenado cuidadosamente en fases, sino que en realidad va de una fase a otra a la hora de configurar los hechos, o la norma, etc. Además, como ya se ha apuntado, no están tan claras las premisas que van a conformar el silogismo. Por el contrario, el juez tiene que construir, o al menos “re-construir” dichas premisas. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.1 El método lógico deductivo en la aplicación del derecho 2º) El procedimiento del silogismo olvida la influencia de factores subjetivos y externos que inciden en la decisión final del jurista: Es innegable a todas luces que en esa tarea de reconstrucción que lleva a cabo el jurista, y en ese ir y venir de los hechos a la norma y de la norma a los hechos, influyen a la hora de entrar en calificaciones aspectos que podrían considerarse en una visión muy purista “extra-jurídicos”: la presión social y ambiental, las opiniones dominantes en una sociedad y en un momento dado, la propia conciencia del juez y sus opiniones y prejuicios, etc. Por poner un ejemplo muy básico: socialmente está bastante demostrado que uno de los elementos clave que determinan la decisión judicial es la previsión que los jueces se hacen sobre la posible decisión que tomará el Tribunal superior en caso de que exista un recurso. 3º) El silogismo parte de un ideal de certeza del derecho que hoy día se ha puesto en duda. La existencia de lagunas y de antinomias (pero sobre todo, el tema de las lagunas) en el ordenamiento jurídico pone en duda la concepción de éste como un sistema ordenado y perfecto. En ese sentido, no es sólo una dificultad a la hora de llevar a cabo el silogismo, sino una quiebra de los presupuestos básicos en los que éste se fundamenta. Ahora bien, ¿quiere eso decir que la alternativa es el decisionismo judicial? El modelo de la subsunción mecánica, como hemos visto, entiende la aplicación del derecho como una tarea formal de carácter lógico-deductivo. Desde ese punto de vista el operador jurídico, cuando aplica el derecho, debe comportarse como un autómata que reproduce literalmente las palabras de la ley para el caso concreto que le ocupa, sin poner nada de su parte. Lo que define los procesos de aplicación es la idea de neutralidad. Este modelo, como hemos 10 apuntado, ha sido objeto de crítica, al entender que existen muchas limitaciones, sobre todo de carácter social e ideológico, que hacen imposible —por muy deseable que fuera— una aplicación neutra y rígida de las normas y porque como insistiremos más adelante, en sus decisiones el jurista dispone de un inevitable margen de discrecionalidad —de un poder de elección— en unos casos más amplio, en otros más controlado. Según eso, podría pensarse que para comprender bien la decisión jurídica, la alternativa al modelo de la subsunción mecánica es el decisionismo judicial. De hecho, las críticas al formalismo de la decisión insisten en que la aplicación del derecho, a la hora de la verdad, no es más que una decisión estratégica de carácter político. Según el modelo “decisionista” el jurista no es un autómata o un aplicador puro del derecho sino que en realidad es él quien crea el derecho, al margen o por encima de lo que dicen las propias normas jurídicas. Lo que define la decisión jurídica no es la idea de neutralidad, sino la de interés. La decisión —y por lo tanto el derecho mismo— es el resultado de un conflicto de intereses y del poder de unos intereses sobre otros (y sobre todo del interés que el propio juzgador pueda tener en la decisión). Sin embargo, pensar que la decisión jurídica se reduce a una elección totalmente libre —arbitraria— del juzgador tampoco nos sirve para comprender la realidad, porque cuando toma sus decisiones, el jurista también se encuentra limitado o condicionado no sólo por esos factores sociales e ideológicos que impiden la formación de una voluntad pura, aséptica, © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.1 El método lógico deductivo en la aplicación del derecho totalmente neutral, sino por factores de carácter formal y legal que obstruyen o condicionan la libre ponderación de hechos y normas. Dicho con otras palabras, puede que el operador jurídico disponga de un margen de juego a la hora de decidir, pero para poder jugar ese juego —para poder decidir— tiene que hacerlo siguiendo unas reglas, criterios, etc., que impiden — o tratan de impedir— que esa decisión sea arbitraria. SUBSUNCIÓN DECISIONISMO JUDICIAL MECÁNICA MODELOS DE La aplicación del derecho La aplicación del derecho APLICACIÓN como una tarea formal de como una decisión estratégica DEL DERECHO carácter lógico-deductivo: de carácter político:  El juez como aplicador  El juez como creador puro puro del derecho del derecho  Neutralidad  Interés LIMITACIONES De carácter social e De carácter legal y formal: ideológico:  Hacen imposible una  Obstruyen o condicionan la aplicación neutra y rígida libre ponderación de de las normas hechos y normas Insistiremos más adelante en la distinción entre discrecionalidad y arbitrariedad, pero 11 aún querría apuntar una idea más. Esas limitaciones de carácter legal y formal obligan al jurista, cuando aplica el derecho, a hacerlo siguiendo unos criterios, procedimientos, etc., de carácter formal que, como decíamos, tratan de contener el libre decisionismo y la arbitrariedad. Algunos pensarán rápidamente que, en realidad, eso lo único que hace es que los juristas sean más hipócritas: buscan el máximo rigor formal para justificar lo injustificable. Se parecerían a los sheriffs de las películas del Oeste, que primero disparan y luego preguntan: ellos primero toman la decisión y luego buscan cómo justificarla. Pero esa justificación de la decisión —apara “ajustarla” a los límites formales y legales en los que resulta aceptable para el resto de la comunidad— tiene un valor inmenso. Así, ese ajustamiento al “rigor formal” cumple un importante papel. La Rouchefoucauld decía en una de sus máximas o sentencias morales que “la hipocresía es un homenaje que el vicio rinde a la virtud”. Tomando como referencia esa frase, podríamos pensar también que la supuesta hipocresía que algunos denuncian en los juristas es al fin y al cabo un homenaje a la virtud de una decisión correcta, y que, posiblemente, es necesario seguir contribuyendo a ese homenaje: “La hipocresía es un homenaje que el vicio rinde a la virtud —decía R. Sánchez Ferlosio a propósito del “caso Amedo”—, lo que no muestra sino que la virtud, en este caso el formalismo jurídico, sigue teniendo al menos suficiente vigencia como para exigir tal homenaje”. Y qué duda cabe que el silogismo constituye un elemento — aunque limitado e insuficiente— en esa tarea de homenaje. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.1 El método lógico deductivo en la aplicación del derecho BIBLIOGRAFÍA: Como lectura general, tanto para este tema como para el resto de las lecciones en las que se aborden las cuestiones relativas a la argumentación, se sugiere la lectura del libro de A. Weston, Las claves de la argumentación, Barcelona, Ariel, 2005. Por otro lado, para completar, además de las páginas o capítulos correspondientes de los manuales de carácter general (Calvo García, De Lucas, López Calera, Nino, Prieto Sanchís, etc.), puede resultar de interés: Alarcón, C. (2000): Lecciones de lógica jurídica, Sevilla, MAD. Barranco Avilés, C. (2009): “Sobre el método jurídico como ficción”, en Varios, El derecho en red. Libro homenaje a Mario Losano, Madrid, pp. 597-616. Mans Puigarnau, J. (1978): Lógica para juristas, Barcelona, Bosch. Nettel, Ana L. (1996): “La distinción entre contexto de descubrimiento y de justificación y la racionalidad de la decisión judicial”, Isonomía 5, pp. 107-117. Sánchez Ferlosio, R. (1989): “La policía y el Estado de Derecho”, epílogo al libro de M. Miralles y R. Arques, Amedo. El Estado contra Eta, Barcelona, Plaza y Janés. Wróblewski, J. (1989): “Sentido” y “hecho” en el derecho, San Sebastián, trad. J. Igartua y F. J. Ezquiaga, Servicio editorial de la Universidad del País Vasco. 12 Wróblewski, J. (1974): “Legal syllogism and rationality of judicial decision”, Rechtstheorie 5 (1974), pp. 33-46. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.2. La justificación de la decisión jurídica LA JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN JURÍDICA: EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN Si en el tema anterior veíamos algunas cuestiones sobre la aplicación del derecho y el método lógico deductivo y sus límites, en la presente lección vamos a retomar y abundar en algunas de las cuestiones ya apuntadas en el tema anterior sobre los problemas de la aplicación del derecho en relación con la discrecionalidad y la necesidad, por tanto, de justificar las decisiones jurídicas según el tipo de caso que tenemos que resolver. CASOS FÁCILES, CASOS DIFÍCILES Y CASOS TRÁGICOS Ya hemos visto en alguna práctica que en el derecho nos vamos a encontrar casos que no tienen una solución fácil o que incluso no la tienen. Por eso, en Teoría del Derecho suele 1 distinguirse entre casos fáciles, casos difíciles y casos trágicos: Casos fáciles son casos que tienen una única solución. O desde otro punto de vista, casos en los que en la decisión adoptada no entran en conflicto principios esenciales del sistema. Podemos imaginar el caso en el que una persona se salta un semáforo en rojo. La norma prevé en ese caso una sanción y su aplicación en principio parece sencilla. La determinación de las premisas del silogismo no ofrece muchos problemas y, por tanto la aplicación del derecho que propone el método tradicional parece plausible. Casos difíciles son casos que tienen más de una solución. O, desde otro punto de vista, casos en los que en la decisión adoptada entran en conflicto principios esenciales del sistema. Imaginemos que en el caso anterior, la persona que se salta el semáforo en rojo es un médico que iba corriendo al hospital porque le han llamado para atender a una persona. En este caso, la determinación de las premisas ya no es tan sencilla, porque tendremos que elegir la norma que debemos aplicar o si existe alguna excepción, etc. El silogismo, por así decirlo, ya no es tan sencillo. O imaginemos otro caso: En un medio de comunicación pública, una persona comenta algunas opiniones sobre un personaje público que este considera insultantes: ¿qué debe prevalecer, el derecho al honor o la libertad de expresión? Tanto uno como otro — el derecho al honor y la libertad de expresión— constituyen bienes muy importantes. ¿Con qué nos quedamos? En esos casos, se dice, no podemos pensar que una norma “deroga” a la otra —porque, tan importante es el derecho al honor como la libertad de expresión— y es necesario realizar una ponderación para ver cuál de esos derechos debe prevalecer en ese © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás Tema 14: La justificación de la decisión jurídica supuesto concreto, pero conservando el valor y la integridad del resto de los valores fundamentales del sistema. Casos trágicos son casos que no tienen solución. O desde otro punto de vista, casos en los que sea cual sea la decisión adoptada, siempre se perjudican principios o valores fundamentales del sistema. Son casos como el de los Exploradores de cavernas (Lon Fuller). En un mundo de casos fáciles, el método jurídico tradicional no ofrece ningún problema. Pero nuestro mundo, por suerte o por desgracia, no es un mundo de casos fáciles. Como dice M. Calvo García, “a la hora de adoptar una decisión jurídica, el intérprete se puede encontrar con que existen casos difíciles en los cuales la solución no es en absoluto evidente, ya se trate de casos en los que la solución no se desprende directamente del texto de la ley y el juez tiene que atribuir a la norma jurídica un significado que en principio ésta no tenía o bien de casos para los que es posible encontrar dos o más soluciones controvertidas. Los fundamentos ideológicos del método deductivo llevan a ignorar este tipo de situaciones en las que la existencia de dificultades, semánticas o sistemáticas, provoca la existencia de un margen de discrecionalidad en la decisión jurídica”. Ese margen de discrecionalidad lleva al intérprete a la necesidad de recurrir a criterios y valores adicionales a los que se consideran propiamente jurídicos, para justificar su decisión cuando se encuentra ante un caso difícil. Y desde el punto de vista de la seguridad jurídica, y de cara a evitar una aplicación arbitraria del derecho, antes que olvidarse de ello u ocultarlo, “es mejor reconocer que tales criterios existen y tratar de someterlos a unos límites de racionalidad”. 2 DISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD Así pues, la diferencia entre lo que llamamos casos fáciles y los casos difíciles radica en el mayor o menor margen de discrecionalidad del que dispone el intérprete a la hora de tomar la decisión. ¿Y qué es la discrecionalidad? Pues el margen interpretativo a la hora de tomar las decisiones. ¿Es diferente de la arbitrariedad? Veamos la diferencia. La arbitrariedad implica la idea de abuso. Decidir arbitrariamente quiere decir decidir conforme al libre arbitrio de uno, esto es, libremente, de acuerdo a la propia voluntad. Un acto arbitrario es, por eso, un acto que del diccionario define como “injusto o infundado”. Cuando decidimos arbitrariamente quiere decir que lo hacemos de acuerdo a nuestros propios criterios, y no de acuerdo a los criterios establecidos normativamente. Hacer algo arbitrariamente es, dicho muy llanamente, hacer algo por cuenta propia y porque nos da la gana, sin someternos a otro tipo de razonamientos que no sean los de la propia voluntad o intereses. La Constitución, como ya hemos visto a lo largo de otras explicaciones, establece en el art. 9.3 “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos” (“interdecir” significa vedar o prohibir; e interdicción, evidentemente, es la “acción y efecto de interdecir”). Es decir, nuestro sistema jurídico prohíbe de raíz la arbitrariedad de los poderes públicos: Tema 14: La justificación de la decisión jurídica entiende, por el contrario, que estos deben actuar de acuerdo a lo establecido normativamente y en función de criterios como el interés general, la eficacia administrativa (art. 103 CE), la justicia, la igualdad el pluralismo político, etc. Sin embargo, es ambiguo determinar cuándo estamos defendiendo el interés general, o qué medidas van a ser más eficaces, etc. De ahí que nos encontraríamos un margen de actuación en el que, aún dentro de los criterios establecidos normativamente cabe un amplio poder de actuación o de disposición. Entraríamos, por eso, dentro de lo que se consideran márgenes de discrecionalidad (judicial, administrativa, etc.). La discrecionalidad, por eso, no puede identificarse con la arbitrariedad, aunque las relaciones y fronteras entre ambas nociones sean a veces borrosas. La discrecionalidad, aunque ordinariamente puede entenderse también como una actuación al arbitrio o voluntad de uno (“a discreción”) se entiende más bien que es la actuación o el juicio que se hace “libre y prudencialmente”. Más concretamente, a efectos jurídicos, la discrecionalidad es el margen o poder de disposición que existe en la decisión jurídica. Un margen de libertad que, de entrada, se da en la libertad de elección existente a la hora de decidir qué normas deben guiar una conducta. Etimológicamente discrecional viene del latín discretio, de discerno, que tiene el sentido de separar, distinguir o discernir. Es decir, que en el sentido originario de la palabra, el poder discrecional sería el “juicio o discernimiento” sobre algo. Partiendo de ese sentido etimológico, podemos definir de un modo general, la discrecionalidad como la existencia de 3 un margen o poder de elección o disposición entre alternativas posibles. Un margen que va a depender en cuanto a sus límites de las alternativas existentes. En ese sentido, la discrecionalidad en el caso del derecho depende, entre otras cosas, del límite o los límites que las reglas establezcan en cuanto a las posibilidades de elegir (por ejemplo, de su ambigüedad pretendida o no). Es importante tener clara la diferencia entre arbitrariedad y discrecionalidad, y la importancia de ésta en el mundo jurídico, entre otras cosas porque, así como ya hemos visto que la arbitrariedad de los poderes públicos está vetada de raíz por la Constitución, no lo está, sin embargo, la discrecionalidad. Jurídicamente se reconoce la legitimidad de márgenes de discrecionalidad en los actos jurídicos. Y, además, porque la discrecionalidad no está sujeta a revisión: precisamente porque se entiende que existe un poder discrecional que actúa dentro de los límites establecidos normativamente, o con arreglo a los criterios indicados, o porque ese punto se ha dejado a la decisión discrecional del operador jurídico o en el contexto de reconocimiento de una norma jurídica (por ejemplo, los problemas que plantea la libre valoración de la prueba en el proceso penal), es una decisión que se ha tomado legítimamente, y por lo tanto, si no excede de esos límites (si no va más allá a ser una decisión arbitraria), no puede revisarse. Otro ejemplo básico nos ayudará a clarificar lo que estamos explicando. En nuestro sistema jurídico se reconoce cierta discrecionalidad técnica a la Administración, para el desarrollo de sus funciones. Puesto que ésta ha de actuar de acuerdo a criterios de eficacia y Tema 14: La justificación de la decisión jurídica se entiende que muchas veces no pueden más que “indicarse” la dirección de las actuaciones administrativas, se deja a la decisión discrecional de la administración la concreción puntual de determinadas normas jurídicas. Los ejemplos podrían multiplicarse en este punto. Los actos jurídicos administrativos o las decisiones llevadas a cabo en el ejercicio de esa discrecionalidad técnica no son revisables judicialmente. No podemos recurrirlos. Sólo podemos recurrir si han violado la ley; pero si la ley establece un margen de discrecionalidad, cualquier decisión que se fundamente en esa discrecionalidad no puede ser revisada por los tribunales. En el caso del derecho, además, la existencia de estos márgenes de discrecionalidad puede ser inevitable habida cuenta de que el derecho no es, como hemos dicho en otras ocasiones, un lenguaje formal (como el de las matemáticas o la lógica formal, en el que los signos tienen un sentido unívoco), sino un uso especializado del lenguaje ordinario. Y el lenguaje ordinario es per se equívoco y más o menos indeterminado. Esa indeterminación del lenguaje se traduce en una indeterminación constitutiva del derecho que hace inevitable la existencia de márgenes más o menos amplios de discrecionalidad (a ello se refería Hart con la idea de la textura abierta del derecho). De hecho la teoría y la práctica jurídica, a lo largo de la historia, puede entenderse como un continuo esfuerzo por reducir en unos casos esa indeterminación (concretando los posibles usos semánticos de los términos, inventando conceptos más precisos, etc.), y en otros casos por ampliarla (para favorecer mayor consenso en torno a las normas sociales, o para transformar las mismas, etc.). Evidentemente, todo esto plantea también un problema básico: la existencia de límites 4 borrosos en muchos casos entre lo que sería una actuación arbitraria o una actuación discrecional. De hecho, si reconocemos márgenes excesivamente amplios de discrecionalidad, casi estamos favoreciendo la arbitrariedad. Es un problema que sólo la práctica y la crítica jurídica constante podrá ayudar a resolver o, al menos, a plantear. Ello nos lleva a sacar, por lo menos, las siguientes conclusiones: En primer lugar todos estaremos de acuerdo en que la arbitrariedad debe ser evitada. Así, como señala M. Calvo, “podemos sumarnos a la defensa de alguna de las consecuencias positivas del principio de seguridad jurídica: la necesidad de justificar en sentido amplio las decisiones jurídicas; la exigencia de aducir razones y motivos que justifiquen la quiebra del desiderátum de uniformidad en la aplicación de la ley; etc. Esto es, parece lógico abogar por las mayores dosis posibles de racionalidad y no discriminación en la toma de decisiones judiciales”. En segundo lugar, sin embargo, debemos reconocer que la discrecionalidad existe y debe ser controlada, precisamente para evitar que se convierta en arbitrariedad. Negar la existencia de los márgenes de disposición e interpretación que existen de facto no supondría más que hacer pasar como decisiones absolutamente incontestables e indiscutibles cosas que no lo son. Con palabras, otra vez, de M. Calvo: “postular ciegamente un ideal de seguridad jurídica puede llevar a falsear un estado de cosas en el que la incerteza sea real, pero en el que las soluciones inciertas se presenten como soluciones incontestables desde cualquier punto de vista”. Así, tal como apuntaban las limitaciones y las críticas al modelo del silogismo, en la Tema 14: La justificación de la decisión jurídica decisión jurídica nos encontramos con márgenes de discrecionalidad que tienen que ver con la determinación de las premisas (elección e interpretación de las normas y reconstrucción de los hechos). LA JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JURÍDICAS Estamos diciendo que las decisiones arbitrarias son las decisiones injustas, abusivas, por ser ilegales o irracionales. La decisión discrecional, por el contrario, es una decisión dentro de los límites de lo racional, o de lo razonable, como afirmaremos a continuación. Pero para ello, sobre todo, es necesario que la decisión este argumentada y motivada, es decir, que este justificada. La cuestión entonces es, ¿qué es justificar una decisión jurídica? Explicar y justificar A este respecto, conviene hacer algunas distinciones. La primera de todas, a la hora de entender lo que decimos cuando hablamos de “justificar” una decisión. Justificar una decisión no es lo mismo que explicarla. Cuando explicamos la decisión, estamos refiriéndonos a las causas que describen por qué algo ha sucedido. La explicación de la decisión tendría así que dar cuenta del proceso psicológico con arreglo al cual ésta se tomó a cabo y de los diversos factores —internos y externos, es decir, individuales y sociales— que insistieron en la misma. Así, en lo que se refiere a la explicación de la decisión, cabría decir, por ejemplo, que la 5 decisión se tomó “porque el juez había hecho una mala digestión” (como decía Beccaria), pero no consideraríamos eso como una razón que la haga aceptable. Justificar, en cambio, implica expresar los motivos o las razones por las cuales la decisión —al margen de cuál sea el proceso psicológico que se siguió— es correcta, adecuada, razonable. La justificación se mueve en el plano del deber ser, mientras que la explicación se mueve en el plano del ser. Y el engaño o la falacia naturalista consiste precisamente en hacer pasar una cosa por otra (es decir, en decir que las cosas deben ser así precisamente porque lo son). 1 Justificar la decisión jurídica, por lo tanto, no significa explicarla, sino dar razones de la misma. Lógica y retórica Una segunda distinción. El silogismo jurídico, decíamos anteriormente, es un buen instrumento para justificar la decisión desde el punto de vista de su coherencia lógica, pero toda su fuerza argumentativa depende de la correcta elección de las premisas. Para que la decisión final esté justificada, la elección de las premisas también debe estar justificada. 1 Ahora bien, eso no significa que, en términos generales y para una correcta aproximación a la realidad, la justificación y la explicación sean puntos de vista antitéticos ni que además, para justificar bien las cosas, sea necesario también conocer cuál es su explicación. Aranguren, en su lectura de Ortega, ya decía aquello de que “sólo debe ser lo que puede ser y sólo puede ser lo que se mueve dentro de las condiciones de lo que es”. Pero ese es otro tema… Tema 14: La justificación de la decisión jurídica Según eso, hablaremos de justificación interna para referirnos a la coherencia lógica de la decisión. La decisión jurídica está justificada desde el punto de vista interno cuando la inferencia o el paso de las premisas a la conclusión es lógicamente válido: quien acepte las premisas, debe aceptar la conclusión. O dicho con otras palabras, la justificación interna implica que el silogismo está bien construido, es correcto (respeta las reglas de la lógica y por lo tanto hace lógica la decisión). La justificación de la decisión es, desde este punto de vista, una actividad lógica. Sin embargo, como ya hemos dicho, la justificación interna no examina la veracidad o corrección de las premisas. Toda su fuerza depende de que nosotros aceptemos como correcta la elección que ha hecho el operador jurídica al elegir la norma jurídica, reconstruir los hechos, etc. Y eso no siempre está tan claro y ahí es donde reside la discrecionalidad. Y para que la decisión esté justificada también es necesario justificar la elección de las premisas. Por eso, hablaremos de justificación externa para referirnos a las razones aducidas a favor de la determinación de las premisas (por qué consideramos que la norma elegida es la norma aplicable, por qué entendemos que la interpretación que hacemos de la misma es la correcta, por qué la reconstrucción de los hechos que hemos hecho nos parece plausible…). La justificación externa es una tarea retórica, que trata es de persuadir o convencer al auditorio de las razones de su decisión. Racionalidad y razonabilidad Aún podríamos introducir otra distinción a la hora de justificar la decisión jurídica. 6 Anteriormente, decíamos que la decisión discrecional, a diferencia de la decisión arbitraria, es una decisión racional o razonable. ¿Qué diferencia hay entre uno y otro de los términos? Mientras que la racionalidad formal tiene que ver más con lo que hemos llamado la justificación interna de la decisión y la construcción formal del silogismo, la razonabilidad de la decisión, se referiría a la actividad retórica que llevamos a cabo para justificar nuestras elecciones en los casos en los que entran en juego diferentes posibilidades (discrecionalidad). Gráficamente, podríamos representar la decisión como un continuum en el que a menudo se difuminan los límites o la frontera entre unos y otros momentos, pero que es necesario deslindar para que la decisión sea justa —en el sentido de ajustada a derecho y razón. Hay decisiones que puesto que están básicamente predeterminadas —los casos fáciles— pueden ser simplemente formalmente racionales; pero hay decisiones que además necesitan ser razonables. Según Manuel Atienza, la diferencia estribaría en lo siguiente.  Una decisión es formalmente racional si y sólo si: 1) Respeta los principios de consistencia, universalidad y coherencia (es decir, no comete errores de tipo lógico). Tema 14: La justificación de la decisión jurídica 2) No elude la utilización como premisa de alguna fuente del Derecho de carácter vinculante. 3) No desconoce la existencia de hechos probados en la forma debida. 4) No utiliza como elementos decisivos de la fundamentación criterios éticos, políticos, etc., no previstos específicamente (aunque podrían estarlo genéricamente) en el ordenamiento.  Una decisión es razonable si y sólo si: 1) Se toma en situaciones en que no se podría o no sería aceptable adoptar una decisión basada únicamente en el respeto a los criterios de la racionalidad formal (en ese sentido, la razonabilidad tiene un carácter que podríamos llamar subsidiario). 2) Logra un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión. 3) Obtiene un máximo de consenso. Este “consenso” está referido a la existencia de un supuesto auditorio (Ch. Perelman) al que se dirige quien toma la decisión. Ese auditorio va desde las partes que toman parte en el litigio (y a las que el juez tiene que tratar de convencer) hasta el resto de la comunidad 7 jurídica e incluso se puede hablar de un auditorio universal. No se trata, por lo tanto, de un consenso fáctico, sino de un consenso racional. Concluyendo ¿Qué es lo que diferenciará —podemos preguntarnos— una decisión arbitraria (injusta e ilegítima) de una decisión discrecional (justa y legítima)? Podríamos plantear dos tipos de condiciones: 1º) Que sea legal, en un sentido amplio: esto es, que se realice dentro de los márgenes materiales establecidos normativamente y siguiendo los procedimientos formales igualmente dispuestos; es decir, que respete los criterios formales y materiales delimitados legalmente y recurra para justificar su decisión a esos criterios (reglas, principios jurídico-constitucionales, etc.). 2º) Que sea razonable y esté razonada: En el margen posible que ofrece una decisión discrecional, la diferencia entre ésta y la arbitrariedad es que la decisión arbitraria sería una decisión no razonada, no apoyada en razones específicas o argumentos, y la discrecional sí. La justificación o el razonamiento que implica por tanto una decisión discrecional respecto a la arbitraria deberá ser expreso es decir, deberá decir cuáles son las razones que le han llevado a escoger esa norma y no otra, esa interpretación y no otra posibles, esa construcción de los hechos y no otra, etc. Eso implicará también, como veremos más detenidamente después, la Tema 14: La justificación de la decisión jurídica necesidad de motivar la decisión, exponiendo las razones que han conducido a tomarla en ese sentido. LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JURÍDICAS Hemos ido viendo que la decisión jurídica, en realidad, no es una única decisión, sino que implica un conjunto plural y en ocasiones complejo de decisiones (sobre la elección de las normas, sobre su interpretación, sobre los hechos, etc.) que es necesario motivar en todos los casos. La motivación de la decisión “global”, esto es la expresión de las razones y argumentos que justifican la decisión debe alcanzar a todas y cada una de las decisiones “parciales” que la integran. Motivar las decisiones, por lo tanto, implica exponer las razones de la decisión. No se trata tanto de explicar el proceso de la toma de la decisión, aunque en ocasiones la justificación exija también la descripción de ese proceso, sino hacer públicos los argumentos que hacen que la decisión sea legal y razonable. La motivación de las decisiones jurídicas no sólo es una exigencia racional, sino también legal. Para el caso de las decisiones judiciales, el artículo 120.3 de la Constitución establece el deber de motivar las sentencias: “Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”. Pero no sólo las sentencias judiciales deben ser 8 motivadas. Cabe entender la motivación como una exigencia para las decisiones jurídicas en general, derivada del principio de interdicción de la arbitrariedad que establece el artículo 9.3 de la Constitución. BIBLIOGRAFÍA: Además de las páginas o capítulos correspondientes de los manuales de carácter general (Calvo García, De Lucas, López Calera, Nino, Prieto Sanchís, etc.), puede resultar de interés: Atienza, M.: Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991. Igartua Salaverria, J.: “La motivación de las sentencias”, Revista Vasca de Administración Pública núm. 31, 1991, pags. 143-160 TD III.3. La decisión jurídica y la interpretación de los hechos LA DECISIÓN JURÍDICA Y LA INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOS Cuando se aborda el estudio de la decisión jurídica y la aplicación del derecho, suele distinguirse analíticamente entre dos grandes cuestiones (o fases) que el jurista ha de resolver: una es el juicio o la cuestión de hecho —“quaestio facti”— y otra es el juicio o al cuestión de derecho —“quaestio iuris”—. Nuestro ordenamiento jurídico, por ejemplo, lo hace así cuando les dice a los jueces cómo deben motivar las sentencias. El artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 6/1985, de 1 de julio), dice que “Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el juez, magistrado o magistrados que las dicten.” En este tema, vamos a ver algunas cuestiones relacionadas con la quaestio facti. 1 LA QUAESTIO FACTI Cuando la LOPJ hace referencia a los "hechos probados" se refiere al juicio o la cuestión de hecho, mientras que los fundamentos de derecho recogerían el juicio o la cuestión de derecho. En el primer caso, el jurista tiene que analizar y concretar lo que ha sucedido, el caso o problema que se le plantea, mientras que en el segundo momento tiene que buscar y concretar las normas que dan respuesta o solución a ese problema. En realidad, se trata de una distinción muy vinculada al modelo tradicional de aplicación del derecho basado en el silogismo. Sabemos que ambas fases o cuestiones en muchos casos en la práctica no pueden ser separadas de forma tajante y radical porque hay una influencia recíproca entre lo que el jurista piensa que tiene que investigar desde el puno de vista fáctico y las normas que debe aplicar. Sin embargo, pero desde un punto de vista teórico se trata de dos actividades que merecen ser consideradas diferenciadamente por cuanto plantean problemas de orden distinto desde el punto de vista de la interpretación. Durante mucho tiempo, la teoría y la ciencia jurídica apenas prestó atención a la cuestión de los hechos. Se consideraba algo secundario. Lo importante a la hora de estudiar derecho era que el jurista conociera las normas, y pensaba que la verdadera dificultad de la aplicación del derecho radicaba única y exclusivamente en la interpretación y aplicación de las normas. Lo demás era una cuestión de “sentido común”, algo que todo el mundo está en condiciones de hacer, para lo que no hace falta estudiar derecho (y por eso mismo, en los © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.3. La decisión jurídica y la interpretación de los hechos juicios con jurado lo que se deja en manos del jurado, que es lego en derecho, es precisamente la decisión sobre los hechos). Hoy en día las cosas han cambiado. Somos conscientes de que la decisión sobre los hechos es mucho más importante y crucial en la práctica de los juristas de lo que tradicionalmente se había considerado. En lo que hace a la decisión judicial, por ejemplo, en muchos sectores del ordenamiento el peso de la decisión recae en realidad sobre la decisión sobre los hechos. Piénsese por ejemplo en la jurisdicción social, en la que se resuelven diariamente cientos de cuestiones sobre incapacidad médica (toda la decisión del juez consiste en determinar si esa persona está físicamente capacitada para trabajar), o en la jurisdicción penal, en la que, como se ha escrito, los “hechos” constituyen “la piedra angular” del proceso (por ejemplo, sobre si realmente Fulano agredió a Mengano y cómo lo hizo, etc.). Pero además del “peso” que la cuestión sobre los hechos tiene en la decisión global, la teoría de la argumentación de las últimas décadas ha subrayado también el carácter problemático de la misma, en el sentido de que los mismos problemas que se dan en la cuestión de derecho —el mayor o menor grado de discrecionalidad hermenéutica— se dan también, y con mayor razón, en la cuestión de hecho. En el juicio de hecho la discrecionalidad del intérprete es todavía mayor que en la cuestión sobre las normas, y por ello es también mayor la posibilidad de abuso y la necesidad de control, de motivación, etc. De ahí que si queremos garantizar una correcta motivación de las decisiones jurídicas tenemos que prestar también atención a la interpretación y la argumentación que hagamos sobre las decisiones sobre los hechos, es decir, todo lo que tiene que ver con lo que hemos llamado la “quaestio facti”. ¿Y en qué 2 consiste esa “quaestio facti”, y en que se diferencia de la interpretación sobre las normas? LA PRUEBA DE LOS HECHOS En términos generales, podríamos decir que el jurista, cuando se enfrenta a decisiones sobre hechos, lo que tiene que hacer es indagar y determinar sobre la existencia o inexistencia real de determinados datos de la experiencia. Se trata de decir qué ha sucedido o si algo ha sucedido o no, o cuándo y en qué circunstancias, etc. Es decir, que vamos a movernos en el terreno de lo verdadero/falso y vamos a tratar de formular enunciados descriptivos o informativos que afirmen lo que ha ocurrido o no ha ocurrido (o, dicho más exactamente, con qué probabilidad consideramos que algo ha ocurrido o no ha ocurrido). De acuerdo con eso, podríamos definir la prueba de los hechos —tal como hace Juan Igartua— como una “actividad investigadora encaminada a buscar la demostración de ciertos hechos”. De acuerdo con eso, la decisión sobre los hechos se caracterizaría por lo siguiente: a) Es una actividad de carácter cognoscitivo. Es decir, que partimos de la idea de que podemos conocer lo que ha sucedido en realidad; la fijación de los hechos no puede ni debe ser el fruto de una decisión sino el resultado de un proceso de investigador dirigido © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.3. La decisión jurídica y la interpretación de los hechos a la búsqueda de la verdad. Los modelos no cognoscitivistas parten de la idea de que eso no es posible, la verdad al final es una narración, o una decisión; mientras que el cognoscitivismo parte de la idea de que no sólo se puede, sino que se debe buscar el conocimiento verdadero de los hechos: es la verdad, y no la autoridad del intérprete, lo que hace que la decisión sea justa (“veritas, non auctoritas facit iudicium”) b) Es una actividad basada en pruebas y elementos de prueba. El Diccionario de la RAE define el término “prueba”, entre otros sentidos, como “Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo”, o también como “Indicio, señal o muestra que se da de algo”. Las pruebas (en plural) van a ser aquel conjunto de instrumentos que nos indican o nos ayudan a conocer lo que ha sucedido. Por lo general, nuestro conocimiento de los hechos va a ser un conocimiento indirecto de los mismos. Pero eso no resta necesariamente calidad a la investigación, aunque sí las hace más complejas. En ese sentido, podemos distinguir tres ideas: a. Medios de prueba: son todo aquello que permite conocer los hechos relevantes para la causa (un testimonio, un documento, un informe pericial…) b. Resultado probatorio: es el resultado que obtenemos a partir de los medios de prueba (que Ticio es hijo de Cayo, o que Fulano estaba en el lugar de los hechos, etc.) 3 c. Procedimiento probatorio: es el razonamiento mediante el cual, a partir de los medios de prueba, alcanzamos el resultado probatorio. El procedimiento probatorio no siempre es igual; se puede distinguir tres tipos de conocimiento de hechos o de verificación de enunciados i. Prueba directa: el basado en la observación del propio intérprete (por ejemplo, cuando el juez constata personalmente algo). El resultado de una prueba directa es una constatación. ii. Prueba deductiva: el basado en una inferencia deductiva a partir de otros conocimientos ya verificados. El resultado de una prueba deductiva es una conclusión. iii. Prueba inductiva o indirecta: el basado en inferencias de carácter inductivo a partir de otras aserciones verificadas (por ejemplo, si Fulano está mojado, y está lloviendo, podemos inferir que iba por la calle, pero es un conocimiento indirecto, porque en realidad puede deberse a que se ha duchado con la ropa puesta, lo que no resulta razonable). El resultado de una prueba indirecta es una hipótesis. c) Es una actividad destinada a constatar la verdad o falsedad de ciertos hechos. En consonancia con la afirmación del carácter cognoscitivo de la decisión sobre los hechos, © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.3. La decisión jurídica y la interpretación de los hechos el objetivo de la actividad probatoria es constatar o demostrar la verdad o falsedad de ciertos hechos (o verificar determinados enunciados fácticos, es decir, demostrar su verdad o falsedad). Por ello, entenderemos que un enunciado es verdadero si los hechos que ese enunciado describe han sucedido (y falso en caso contrario). Eso implica adoptar un modelo concepto semántico de verdad. Con carácter general pueden distinguirse tres modelos o teorías sobre la verdad: a. Teoría sintáctica: la verdad como coherencia. Según algunos, lo que hace que un enunciado sea verdadero es su pertenencia a un sistema coherente de enunciados. Las teorías sintácticas de la verdad desconfían del conocimiento fundado en la observación y la contrastación empírica y en cambio, depositan su confianza en la coherencia de la narración del intérprete. El narrativismo acaba identificando la reconstrucción de los hechos con una narración novelada; lo único que distinguiría a la prueba de los hechos de una novela sería la pretensión de verdad de la primera. b. Teoría pragmatista: la verdad como consenso. Las teorías pragmatistas también desconfían de la observación y la contrastación empírica como fuentes del conocimiento. Para ellas, lo que hace que un enunciado sea verdadero es su utilidad (versión instrumentalista) o su aceptación por parte de los demás (versión consensualista). c. Teoría semántica: la verdad como correspondencia. Como ya avanzábamos, para 4 las teorías semánticas, en cambio, la verdad de un enunciado depende de su adecuación a la realidad a la que se refiere, de su correspondencia con los hechos. Es decir, partimos de la idea de que —primero— existe un mundo real independiente del sujeto y —segundo— que podemos conocerlo. Cuando decimos que la prueba es una actividad destinada a constatar la verdad o falsedad de ciertos hechos estamos adoptando un modelo semántico de la verdad; es decir, entendemos que nuestros enunciados son verdaderos en la medida en que estos se ajusten o se correspondan a los hechos. Eso no significa que esa correspondencia sea siempre nítida, ni que nuestra percepción sea la correcta. Al revés, precisamente porque nuestra percepción de la realidad es limitada, en ocasiones nuestra reconstrucción de los hechos puede “parecer” verdadera y sin embargo no serlo. Esta diferencia es la que permite la teoría semántica de la verdad. En el caso de las teorías sintácticas y pragmatistas esa diferencia no es posible: el enunciado es verdadero por el simple hecho de parecerlo, porque no hay un punto de vista externo desde el que podamos enjuiciar o al que nos podamos referir. d) Es una actividad que desemboca en enunciados descriptivos. Como conclusión a todo lo anterior, la actividad probatoria no tiene como finalidad prescribir o valorar la realidad jurídicamente, sino describirla desde un punto de vista fáctico. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.3. La decisión jurídica y la interpretación de los hechos EL CARÁCTER REGLADO DE LA PRUEBA Hemos dicho, por lo tanto, que el objetivo de la decisión sobre los hechos en el marco de la decisión jurídica es constatar la verdad o falsedad de los hechos (o, dicho con más precisión: la verdad o falsedad de los enunciados relativos a los hechos). En ese sentido, la verdad que se ventila o dilucida en un proceso jurídico es una verdad histórica: de lo que se trata es de investigar un hecho único e irrepetible del pasado. Por eso los juicios que el jurista va a llevar a cabo son juicios de carácter histórico, y las herramientas de las que deberá servirse son las mismas de las que se sirven las diferentes ciencias para tratar de conocer la realidad. La actividad del jurista se asemeja o equipara en este punto a la del detective, el científico o el historiador. Ahora bien, la verdad jurídica no es sólo una verdad histórica, también diríamos que es una verdad normativa en un triple sentido: 1) porque tiene valor normativo, es decir, porque a partir de ese momento vamos a considerar que lo que aparece como probado es, a efectos prácticos, lo que realmente ha sucedido; 2) porque está convalidada por normas; y 3), porque sólo lo es, esto es, solo vale si es buscada y conseguida respetando las normas. Es decir, la prueba, además de una actividad de carácter histórico es una actividad reglada, sometida a reglas. Esas reglas tratan de garantizar, por un lado, que la decisión final sea realmente la correcta, evitando en lo posible el error; pero también tratan de garantizar otros valores o circunstancias en ocasiones incluso “a costa” de la verdad. 5 De acuerdo con esa distinción, en la actividad probtoria podemos diferencias dos tipos de garantías: 1) Garantías epistemológicas (o de verdad): Son reglas metodológicas no institucionalizadas cuya finalidad es aproximar, en la mayor medida posible, los enunciados sobre los hechos a la verdad. Estas reglas o garantías son las mismas que las que sigue el historiador, el científico o el detective a la hora de investigar la realidad. Son reglas o garantías de verdad, porque, como hemos dicho, lo que tratan de asegurar es esa correspondencia entre los enunciados y los hechos. 2) Garantías institucionales (o de validez): En el caso de las garantías institucionales, en cambio, el objetivo inmediato no es la búsqueda de la verdad —lo que no quiere decir que traten de evitarlo— sino que la finalidad de las mismas es otra: se trata de asegurar una respuesta más o menos rápida que ponga fin al conflicto o de garantizar otros valores que junto a la obtención de la verdad se consideran dignos de protección (la seguridad, el respeto a los derechos, etc.). Es decir, las garantías institucionales lo que tratan de conseguir es que la decisión sobre los hechos, además de verdadera, sea válida. Las garantías de validez vienen recogidas e institucionalizadas en las normas procedimentales relativas a la decisión (reglas procesales). En ocasiones, esas reglas pueden © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.3. La decisión jurídica y la interpretación de los hechos ser un obstáculo al conocimiento verdadero de los hechos (en cuyo caso hablaríamos de reglas institucionales contra epistemológicas), pero en otros casos no. Un caso típico de garantía institucional es la presunción de inocencia que recoge el art. 24.2 de la Constitución. Como se sabe, el derecho establece con la presunción de inocencia una presunción iuris tantum a favor del acusado, según la cual, como suele decirse “todo el mundo es inocente hasta que no se demuestre lo contrario”. Esa presunción constituye a la vez un derecho subjetivo y una garantía procesal que, como ha dicho el Tribunal Constitucional, “asegura que nadie resulte condenado o sancionado sino luego de una actividad probatoria de cargo en la que, mediante pruebas legítimamente obtenidas y hechas valer en juicio, se llegue a la racional convicción de la culpabilidad” (STC 71/1994, f.j. 7º). Una presunción, con carácter general y tal como define el Diccionario de la RAE, es un “hecho que la ley tiene por cierto sin necesidad de que sea probado”. Presumir, significa juzgar o dar algo por cierto. Nuestros razonamientos cotidianos están llenos de presunciones; y nuestros razonamientos jurídicos también. El Derecho, además, entre sus reglas procesales, en lo que hemos llamado el marco de garantías institucionales, recoge presunciones muy diversas. La presunción de inocencia es una de ellas: presumimos o damos por cierta la inocencia del acusado mientras no se demuestre lo contrario. Por eso decimos además que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum. Caben dos tipos de presunciones legales: iuris tantum y iuris et de iure: a) Las presunciones iuris tantum son presunciones relativas, es decir, que admiten prueba en 6 contrario. El derecho presume o da algo por sentado “mientras no se demuestre lo contrario”. b) Las presunciones iuris et de iure son presunciones absolutas, es decir, que no admiten prueba en contrario. El derecho da algo por cierto con carácter absoluto. Con carácter general, las presunciones suelen ser relativas. La presunción de inocencia del art. 24.2 es un ejemplo típico; pero pueden darse muchas otras. Las presunciones absolutas son más bien excepcionales —en general se suele admitir la prueba en contrario— pero también pueden darse, cuando lo que se quiere es proteger o garantizar determinado bien. Por ejemplo, el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que es nulo el despido de los trabajadores “que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”. Y a continuación establece una serie de presunciones. Entre ellas se recoge la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas, que la jurisprudencia ha convalidado incluso aunque el empresario desconociera el embarazo (STC 21 julio 2008), lo que la convierte en una presunción absoluta: se presume que el despido es discriminatorio sin que se admita prueba en contrario. Volvamos a la presunción de inocencia para analizar algunas expresiones más de importancia, relacionadas con la prueba de los hechos. Según el Tribunal Constitucional (STC 76/1990, f.j. 8º), la garantía de la presunción de inocencia comporta, cuando menos en el orden penal, que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos. ¿Qué significa eso? La carga de la prueba es la necesidad de probar para vencer en el proceso, aunque, a efectos prácticos, lo que implica es que una de © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.3. La decisión jurídica y la interpretación de los hechos las partes está obligada a “aportar” las pruebas, es decir, se refiere a la aportación de las pruebas, ya que quien prueba en realidad es el órgano jurisdiccional. La doctrina de la carga de la prueba —“onus probandi”—, lo que trata es de determinar cuál de las partes del proceso va a sufrir las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado. En el proceso penal, la carga de la prueba recae en la acusación, ya que se parte de la idea de presunción de inocencia. En el proceso civil, en cambio, las reglas que determinan el reparto de la carga de la prueba son diferentes. Suele tomarse como regla genérica en el proceso civil la contenida en el art. 1214 del Código civil que dispone que “incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone”, lo que quiere decir que al actor procesal le corresponde probar los hechos constitutivos de su derecho, mientras que al demandado le toca probar los hechos impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes. Esa regla general, sin embargo, puede verse complementada por otros preceptos que especifiquen a quien corresponde la prueba en casos singulares (por ejemplo arts. 33; 434; 686; 850; 861; 1750, 1900; etc. del Código civil, entre muchas otras posibles referencias); o puede verse excepcionada en casos en los que se invierte la carga de la prueba. La inversión de la carga es, así, la atribución de la obligación de probar a quien posee el derecho, frente a lo establecido en la regla general del 1214 del Código Civil. Además, en el proceso civil, a diferencia del proceso penal, las pruebas se practican a instancia de parte, pero el tribunal puede acordar de oficio que se practiquen determinadas pruebas (art. 282 LEC). Por último, llamaremos prueba de cargo a aquella que precisamente sirve para desvirtuar la presunción de inocencia y proceder a la acusación. En definitiva, las normas que regulan la presunción de inocencia no solo establecen garantías institucionales, 7 sino también epistemológicas que nos aproximan a la verdad. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA De todas maneras, quizás el problema fundamental que se plantea en relación con la decisión sobre los hechos tiene que ver con la valoración de los elementos de prueba de los que dispone el juzgador para tomar esa decisión: ¿qué valor damos a un testimonio o a una prueba pericial?¿cuándo podemos considerar que alguien dice la verdad?¿por qué damos más fuerza o peso a unas pruebas respecto a otras?¿qué criterios podemos o debemos seguir para llevar a cabo esa valoración? A lo largo de la historia se han planteado dos grandes teorías o modelos en relación con ese “poder de verificación” del juzgador: la libre valoración de la prueba y la prueba legal. a) Prueba formal (o legal) En el sistema de prueba formal o prueba legal, son las disposiciones procesales las que prescriben las reglas para valorar las pruebas. Son pruebas tasadas, que pueden tener carácter positivo (datos probatorios tasados que permiten afirmar algo como probado) o negativo © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.3. La decisión jurídica y la interpretación de los hechos (datos probatorios que permiten afirmar algo como no probado). Un ejemplo de prueba legal en nuestro derecho actual son determinados documentos a los que las normas jurídicas dan valor de prueba, tal como dice, por ejemplo, el art. 1218 del Código Civil: “Los documentos públicos [los autorizados por un notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley, art. 1216 CC] hacen prueba”. Hasta el siglo XVIII el sistema procesal estaba dominado por la llamada prueba legal o tasada, porque “era el legislador el que de antemano establecía abstractamente el valor que correspondía a cada prueba y definía cuando eran admisibles los correspondientes medios probatorios, así como en qué circunstancias se entendería hecha ‘prueba plena’, ‘semiprueba’ o simple ‘indicio’. Y estas valoraciones, realizadas por el legislador, eran las que tenía que guardar y seguir el Juez, aunque él, en el caso concreto, tuviese muy poderosas razones para dar crédito a quien el legislador se lo negaba” (Vázquez Sotelo 1984: 448-449). Si se echa un vistazo a nuestros viejos Códigos (“Fuero real”, “Fuero Viejo de Castilla”, “Partidas”…) puede advertirse la preocupación del legislador por lo que podríamos llamar “prueba aritmética” (o matemática): “el número de testigos necesarios para que se entienda hecha prueba, o por los requisitos de aptitud de los testigos, materia que es regulada con gran minuciosidad y casuismo y con los criterios imperantes en la organización social y política de entonces” (Vázquez Sotelo 1984: 449). Por ejemplo, era común recoger de un modo u otro la máxima testis unus testis nullus: un solo testigo no servía para probar un hecho, a no ser que fuese el testimonio del Emperador o del Rey. Así lo decía la Partida II: “Mas por un testigo dezimos que ningún pleyto non se puede provar”. Es sabido también que 8 el sistema de prueba legal o tasada iba a ser objeto de fuertes críticas por parte de la filosofía moderna. Recuérdese en este sentido las críticas de Beccaria o las ironías e invectivas de Voltaire. De todos modos, no hay que olvidar que el sistema de prueba legal venía a racionalizar de alguna manera la irracionalidad de la prueba de ordalía, la prueba de Dios o las pruebas de fuego. Tanto la ordalía como la prueba legal constituyen supuestos de prueba formal, puesto que en ambos casos, como dice Ferrajoli, se sustituye la investigación y libre valoración del juez por un juicio infalible y superior. Hay una continuidad, por tanto, en el aspecto formal, entre la ordalía y la prueba legal: En el primero podemos decir que era la magia la que “decidía” el valor de las pruebas; en el segundo son las leyes quienes tasan el valor de esas pruebas. O como ha dicho Igartua, tanto desde un punto de vista jurídico como gnoseológico “la prueba legal no era de por sí irracional”. Aun cuando más tarde hayan sido desechadas poque mortifican la racionalidad del juicio, “las reglas de la prueba legal (…) asumían de hecho una función enteramente positiva, ya que servían al imputado de baluarte garantista contra la prepotencia del juez”. Eso no implica defender la eficacia epistemológica ni la humanidad del sistema de prueba legal del Antiguo Régimen, pero con independencia de las funestas consecuencias del sistema, y que como se sabe harían las delicias de la crítica de Voltaire, lo cierto es que “el sistema en cuestión, rígido y formalista, aparentaba ciertas dosis de racionalidad o, si se © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.3. La decisión jurídica y la interpretación de los hechos quiere, de sometimiento a reglas en la tarea de comprobación de los hechos” (M. Gascón 1999: 11). Como dice Vázquez Sotelo (p. 452), el sistema de prueba legal “era un intento muy serio hecho por el legislador al servicio de la seguridad jurídica”. Las pruebas legales no eran un capricho del legislador sino “formulación de reglas y principios tomados de la razón y de la experiencia y venían impuestas por la ley en función de la seguridad jurídica, evitando toda posible arbitrariedad en el caso concreto”. Es decir, insiste Vázquez Sotelo, que el sistema de prueba legal o tasada era un paso importante para alcanzar dos objetivos fundamentales desde el punto de vista de la seguridad jurídica y epistemológica de la decisión sobre los hechos: (1) excluir posibles arbitrariedades por parte del juez; y (2) sentar unos criterios o directrices tomados de la experiencia, ajustadas a la lógica o razón de entonces, que servían para que el Juez pudiese fundar su decisión sobre criterios comprendidos y compartidos. Evidentemente, hoy día la mayor parte de esos criterios nos parecen todo menos razonables, pero la experiencia también demuestra el peligro que puede entrañar y de hecho entraña un sistema radicalmente opuesto. b) La libre valoración de la prueba La teoría de la libre valoración o de la “íntima convicción” (o de la “sana crítica”) es la posición dominante en los sistemas procesales contemporáneos y prácticamente exclusivo en el proceso penal. En este modelo, los requisitos de aceptación y valoración de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones legales, sino que se dejan a la “íntima convicción” o “libre valoración” del juzgador. Es decir, la valoración de la prueba es un acto discrecional 9 del juez. El sistema de libre valoración o de la íntima convicción es claramente un producto de la Ilustración y de las transformaciones generadas con la Revolución francesa. Son diversos los factores que incidieron en la sustitución de la valoración legal de la prueba por el nuevo sistema de libre valoración por el Juez (Vázquez Sotelo 1984: 454 y ss): De un lado, podríamos destacar la crítica doctrinal dirigida al viejo sistema de enjuiciamiento criminal, especialmente en sus aspectos más bárbaros (como la obra de Beccaria), así como la crítica general a la organización jurídico-política del Estado (como la obra de Montesquieu), y en general las nuevas corrientes filosóficas, que se plasmarían doctrinalmente en el Enciclopedismo y, legislativamente, en las discusiones y disposiciones de la Asamblea constituyente que siguió a la Revolución francesa. La prueba legal podía identificarse como un pilar fundamental del sistema criminal inquisitivo que, a todas luces, debía ser transformado. Esa crítica doctrinal, además, encontraba apoyo en los nuevos paradigmas del conocimiento que se desarrollan en la Ilustración, un momento caracterizado por el “culto a los hechos”, y por la confianza optimista en el ser humano para conocer la realidad a través de la observación. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.3. La decisión jurídica y la interpretación de los hechos A todo ello, además, habría que añadir “factores técnicos más concretos”, que vienen dados por la desconfianza hacia los jueces tras la Revolución, por tratarse de Jueces del antiguo régimen. Evidentemente, a esos jueces no se iba a dar el poder de apreciar “libremente” las pruebas. Ese poder se iba a conceder a unos “nuevos jueces”, los “Jueces populares”. Es decir, que fue la introducción del Jurado popular la que decidió la formulación del nuevo principio en materia de pruebas, que posteriormente se desarrollaría y acabaría siendo aplicado por los Jueces profesionales. En efecto, la introducción de la institución del Jurado en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal surgido tras la Revolución iba a suponer, entre otras cosas, la introducción de la libertad del propio Tribunal frente a las exigencias probatorias calculadas de antemano por el legislador. Eso se plasmó en el nuevo principio regulador de la prueba: la intime conviction. De acuerdo a ese nuevo principio, la ley no iba a pedir cuentas al jurado de los medios según los cuales hubieran llegado a su conclusión. Al tratarse de un Jurado popular, era difícil exigirle que explicara esa convicción. El Jurado, más que otra cosa, exponía una opinión, y por ello la ley únicamente les pedía que la expresaran según su conciencia y su íntima convicción, con la imparcialidad del hombre libre. La influencia del Code d’instruction criminelle de 1808 (que entonces se consideró la última palabra en el diseño de un procedimiento penal moderno) en el resto de los países del continente europeo, fue el motor de la expansión del principio de la “íntima convicción”. A esa expansión, además, habría que sumar otros factores que favorecieron la recepción y desarrollo del nuevo principio, a saber: el influjo de las escuelas penales dominantes o la 10 poderosa influencia de la defensa a ultranza que la Jurisprudencia acabaría haciendo de este principio, entendido como un poder “libérrimo y omnímodo” del Tribunal, sin más freno que su propia conciencia. En el ordenamiento jurídico español, en el proceso penal la regla general y exclusiva es la de la valoración en conciencia. Así lo disponen los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El art. 741 lo hace con carácter general al referirse al sumario: “El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley” (art. 741 LECr). Y para el caso de las faltas, el art. 973 LECr dispone que: “El Juez, en el acto de finalizar el juicio, y a no ser posible dentro de los tres días siguientes, dictará sentencia apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas por el Fiscal y por las demás partes y sus defensores y lo manifestado por los propios acusados…” (art. 973 LECr). En el proceso civil no existe un precepto que regule con carácter general este punto, tal como se hace en las normas procesales penales. Sin embargo, la tendencia ha sido a generalizar el uso de la libre valoración. © María José Bernuz Beneitez, Andrés García Inda y María José González Ordovás TD III.3. La decisión jurídica y la interpretación de los hechos Ahora bien, que el juez deba valorar las pruebas “en conciencia” no quiere decir que eso sea un asunto de conciencia en el que no podamos ni debamos entrar. Al revés. Esa “libre valoración” no es una “valoración libre”, sino que debe estar sometida al control del resto del campo jurídico. “Libre valoración” o “valoración en conciencia” tiene que ser sinónimo de valoración racional de la prueba. De ahí la importancia del trabajo y la crítica (corrección) del jurista. Y de ahí, sobre todo, la necesidad exigible de que el jurista justifique y motive adecuadamente también la decisión sobre los hechos. BIBLIOGRAFÍA: Además de las pá

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