İnşaat Hukuku 2020 (PDF)

İNŞAAT HUKUKU Gelecek öngörenlere doğru ve yararlı işler yapsınlar diye… 2020 1  ÖNSÖZ Uzun yıllardır bünyesinde hukuk danışmanlığı ve avukatlık yaptığım Gayrimenkul Sektörü ve onun içinde yer alan İnşaat Sektörü günümüzde yan üreticiler...

İNŞAAT HUKUKU Gelecek öngörenlere doğru ve yararlı işler yapsınlar diye… 2020 1  ÖNSÖZ Uzun yıllardır bünyesinde hukuk danışmanlığı ve avukatlık yaptığım Gayrimenkul Sektörü ve onun içinde yer alan İnşaat Sektörü günümüzde yan üreticileri ile birlikte ülkemizin ekonomisinin yüzde onu oranında bir büyüklüğe ulaşmıştır. Bir gayrimenkulü alarak geliştiren kişiler veya eski binasını yeniden yaptıran arsa sahipleri için üretim yapan inşaat şirketleri zamanla büyüyerek ve yeterli sermaye birikimine ulaşarak artık günümüzde gayrimenkul yatırımcıları haline gelmişlerdir. Son yıllarda gelişen kentsel dönüşüm kapsamında eski fabrika alanlarının konut, ticaret veya turizm alanına dönüşmesi ile gayrimenkul ve inşaat şirketleri, bu arsalarda kapsamlı projelerle şehrin görünümünü değiştirmektedirler. Diğer yandan fay hatları üzerinde bulunan ülkemizde deprem güvenliği sebebiyle eskiyen yapı stoğunun yenileştirilmesi de ev sahipleri ve inşaat şirketleri için yaşamsal önemdedir. Özellikle Hükümetle ve yerel yönetimlerle ortak çalışmaların ürünü olan büyük inşaat projeleri, günümüzde halkın birikimlerinin de değerlendirildiği yatırım araçları haline gelmiştir. İnşaat Sektörünün pek çok şirketi; bir tarafta konut ve işyeri amacıyla özel inşaatlar yaparken diğer tarafta Devlet için baraj, elektrik üretim tesisi, hastane, okul, yurt, kamu çalışma binaları yaparak kamu hizmetlerine aracı olmaktadır. Türk inşaatçılarının bu deneyimi yurt dışında da beğenilmekte, müteahhitlik hizmetleri olarak ülkemize döviz getirmektedir. Kısaca “inşaat” olarak adlandırılan bu faaliyetler yazılı sözleşmelerle pek çok hukuk kuralına dayanılarak yapılmakta, taraflar arasında bir sorun çıktığında iş sahibi veya arsa sahibi ile yüklenici müteahhit mahkemeye başvurarak hakkını elde etmeye çalışmaktadır. Tarafların “yapının tamamlanması” ya da “bedelin ödenmesi” şeklindeki temel istekleri bu konudaki hukuk kurallarının bilinmesini gerekmektedir. Uzun yıllara dayanan mesleki deneyimlerimiz doğrultusunda oluşturduğumuz “İnşaat Hukuku” adlı bu çalışmamız; yaklaşık bir gün içinde okunması kolaylığı ile gayrimenkul ve inşaat piyasasında iş yapan veya yaptıran dostlarımıza özel sektör veya kamu sektörü inşaat yapımındaki temel tüm hukuki kuralları mahkeme kararları ışığında özetlemektedir. İnşaat Hukuku, bir yanda İdare Hukuku ve diğer yanda Özel Hukuk kuralları içeren karma bir disiplindir. Gerek İmar Hukuku ve Kentsel Dönüşüm Hukuku dersleri verirken gerekse Sektörde inşaat davalarına bakarken pek çok inşaat şirketi sahibi ve yöneticileri ile birlikte çalıştık. Bu birliktelikte en çok uyuşmazlık çıkan alanları, inşaat şirketleri ile gayrimenkul sahiplerini çokça sıkıntıya sokan konuları belirleme olanağı bulduk. İşte bu deneyimler ışığında inşaat işinin olmazsa olmaz temel hukuk kurallarını bir plan içinde elinizdeki kitapta topladık. 2  Kitabı oluştururken ilk üç bölümde imar ve inşaat ruhsatları ile ilgili konularda özgün bir çalışma yapıp, sonraki gayrimenkul sahibi ile yüklenicinin yükümlülükleri kısımlarında daha önceki bilimsel çalışmalar ve yargı kararlarından derleme yapma ve bilgileri yorumlama yöntemini uyguladık. Son üç bölümde eski yargı mensupları, akademisyenler ve uygulamacıların eserlerinden alıntılar yapıp, bir plan doğrultusunda bilgileri derledik. Derlemelerdeki eski anun düzenlemelerini yeni kanunlara uyarladık. Şimdi, sizlere inşaat hukuku bilgilerini yeniden gözden geçirme ve son yargı kararları ışığındaki temel hukuk kurallarını topluca inceleme olanağı sunmanın mutluluğu içindeyim. Bu çalışma sonucu, profesyonel meslek hayatımda başladığım bir üçlü kitap setini tamamlama olanağını bulmuş oluyorum. Bildiğiniz gibi kurucusu olduğum Öngören Hukuk Bürosu sadece İnşaat, İmar ve Kentsel Dönüşüm Hukuku alanlarında çalışmakta ve bu alanda çalışan şirketlere danışmanlık yapmaktadır. Pek çoğunuza ulaştırmış olduğum “İmar Planları, İmar Uygulamaları ve İptal Davaları” ve “Kentsel Dönüşüm Hukuku” adlı iki kitabımın yanı sıra “İnşaat Hukuku” adlı bu çalışma ile Hukuk Büromuzun çalıştığı tüm alanlarda dostlarımıza birer kitap sunma olanağı bulmuş oluyorum. Bu Kitabın oluşturulmasında, son üç bölümde oluşturduğum plan doğrultusunda önceki bilimsel çalışmalardan ilgili kısımları çıkarıp, plandaki bölümlere ilk yerleştirmelerini yaparak, dipnotlarını düzenleyerek katkıda bulunan çalışma arkadaşım Av. Mehmet Cengiz’e emekleri ve titizliği için teşekkürlerimi sunuyorum. Bu bilgiler ile sizlerin öncelikle çok iyi sözleşmeler yapacağınıza ve sonrasında da bir uyuşmazlık ortaya çıkarsa, uyuşmazlığın sonucunu kestirebileceğinizden ilgili taraflarla kolayca uyuşmazlığı yargıya gitmeden çözeceğinize inanıyorum. Acarkent, Mart 2020 Prof. Dr. Gürsel Öngören 3 İÇİNDEKİLER İNŞAAT HUKUKU BÖLÜM 1 TEMEL KAVRAMLAR VE İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ A – İNŞAAT B – YAPI C – ESER KAVRAMI VE BORÇLAR HUKUKU D – İNŞAAT (ESER) SÖZLEŞMESİ 1- İnşaat Sözleşmesinin Özellikleri 2- İnşaat Sözleşmesinin Unsurları 3- İnşaat Sözleşmesinin Çeşitleri a- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi b- Hasılat (Gelir) Paylaşımı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi c- Ücret (Bedel) Karşılığı İnşaat Sözleşmesi d- Kamu İhalesi İnşaat Sözleşmeleri 4- İnşaat Sözleşmesindeki Yükümlülükler a- İnşaat Yapma Borcu b- İnşaat Bedeli veya Arsa Payı Devri c- İş Sahibi veya Arsa Sahibi ile Müteahhidin Anlaşması 5- Eser Sözleşmesinin Hukuki Niteliği E – İMAR PLANLARI VE İMAR DURUMU VE YAPI HAKKINDA BAZI KAVRAMLAR BÖLÜM 2 İMAR, PROJE, İNŞAAT RUHSATI VE RUHSATSIZ İNŞAAT A – İMAR PLANLARI 1- Mekansal Strateji Planları ve Çevre Düzeni Planları 2- Nazım İmar Planı 3- Uygulama İmar Planı 4- Çevre Bakanlığının Plan Yapma Yetkisi B – ARAZİ VE ARSA DÜZENLEMESİ 1- Parselasyon Kavramı ve Amacı 2- Parselasyon Uygulamasında Kavramlar 3- Parselasyon İşlemleri 4- Parselasyon İlkeleri 5- Parselasyon Türleri 6- Parselasyon Alanında Bulunan Yapılar ve Ağaçlar 4  7- Düzenleme Ortaklık Payıyla İlgili İlkeler C- İNŞAAT İÇİN MİMARİ PROJELERİN YAPIMI 1- Mimari Proje Sözleşmesinin Konusu 2- Mimari Proje Sözleşmesinin Şekli ve Kurulması 3- Mimari Proje Sözleşmesinin Hukuki Niteliği 4- Mimar ve Müteahhit veya Arsa Sahibi Arasındaki İlişki ve Çeşitli Nedenlerle Sona Ermesi D – İNŞAAT RUHSATI (YAPI İZNİ) 1- Ruhsat Kavramı 2- Ruhsat Alma Zorunluluğu ve Yetkili İdare 3- İnşaat Ruhsatının Süresi 4- Ruhsata Tabi Olmayan veya Farklı Ruhsat Usulüne Bağlı Yapılaşmalar a- Farklı Ruhsat Usulüne Bağlı Yapılaşmalar b- Ruhsat Gerektirmeyen Yapılaşmalar c- Ruhsat Gerektirmeyen Değişiklikler d- Ruhsat Gerektiren Değişiklikler ve Tadilat Ruhsatı e- İnşaat Ruhsatının Hukuki Niteliği E- İSKAN (YAPI KULLANMA İZNİ) F – İNŞAAT RUHSATI OLMAYAN YAPILAR VE RUHSATA AYKIRI YAPILAR 1- Ruhsatsız Yapılaşma 2- Ruhsata Aykırı Yapılaşma 3- Hukuka Aykırı Yapılaşmanın Sonuçları a- Tespit ve Yapı Tatil Tutanağı b- Aykırılığın Giderilmesi veya Ruhsata Bağlanması c- Yapının Yıkılması d- Para Cezası e- Meslekten Yasaklama Cezası f- İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu 4- İmar Barışı BÖLÜM 3 İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE TARAFLAR VE ŞEKİL A – İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE TARAFLAR 1- Yüklenici 2- Alt Yüklenici 3- İş Sahibi 4- Arsa Sahibi B – İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE ŞEKİL 1 – Sözlü Şekil ve Yazılı Şekil 5  2 – Sözleşmelerde Şekil Şartı a- Arsa Payı Karşılığı Yapım Sözleşmelerinde Şekil b- Devlet ve Kamu İhale Sözleşmelerinde Şekil 3 – Sözleşmelerde Değişiklik 4 – Şekil Şartlarına Uyulmamasının Sonuçları BÖLÜM 4 İŞ SAHİBİNİN VEYA ARSA SAHİBİNİN BORÇLARI A – GENEL BORÇLAR 1 – Arsanın İnşaata Uygun Teslimi 2 – İmar Durumuna Uygun İnşaat Ruhsatı Alımı 3 – Projelerinin Yapılması 4 – Arsa Payının veya Kat İrtifakı Tapularının Devri B – İŞ BEDELİNİ ÖDEME BORCU 1- İş Bedelinin Vadesi 2- Arsa Payı Devrinin Yapılması veya Hasılatın Paylaşımı 3- Bedel Uyuşmazlıklarında Hesaplama Yöntemleri a- Yaklaşık Maliyet b- Götürü Bedel c- Birim Fiyat 4- Yüklenicinin Alacağı, Güvenceleri ve İpotek 5- Uyarlama Talepleri a- Özel Yapım İşlerinde b- Kamu İhalelerinde C – SÖZLEŞME DIŞI YAPILAN İŞLERİN BEDELİ 1- Özel İnşaatlarda Ek İşler Bedeli ve Değişik İşler Bedeli 2- Kamu İnşaatlarda Ek İşler Bedeli ve Değişik İşler Bedeli D – İŞ SAHİBİNİN BORCUNU ÖDEYEMEMESİ (TEMERRÜT) 1 – Sözleşmeden Dönme 2 – Sözleşmenin Feshi 3 - Tazminat Talepleri BÖLÜM 5 YÜKLENİCİNİN BORÇLARI A – İNŞAATI YAPMA BORCU 1 – Yüklenicinin Şahsen veya Yönetiminde İnşaatın Yapılması 2 – Taşeron ile İnşaatın Yapılması 3 – Sözleşmenin Devri 6 B – İNŞAATI ÖZEN VE SADAKATLE YAPMA BORCU 1 – Özen Borcu ve Kapsamı a- Malzeme Kullanımında b- Ayıplı Malzeme c- İnşaatın Yapımında 2 – Sadakat Borcu ve Kapsamı 3 – İhbar Yükümlülükleri C – İNŞAATI TESLİM BORCU 1 – Sözleşmenin Süresi 2 – İnşaatı Teslim Koşulları 3 – İnşaatı Ayıpsız ve Sözleşmeye Uygun Yapma a- Genel Olarak b- Ayıplı İş ve Eksik İş Farkı c- Ayıp Türleri d- Ayıba Karşı Tekeffül Borcu ve Ayıbın Sonuçları d.1- Ayıba Karşı Tekeffül Borcunun Koşulları d.1.1- Eserin İş Sahibine Teslimi d.1.2- Eserin Ayıplı Olması ve Eserin Kalitesi d.1.3- Ayıbın Yükleniciden Kaynaklanması d.1.4- Ayıpta Muayene ve İhbar Yükümlülüğü d.2- Ayıp Halinde İş Sahibinin Seçimlik Hakları d.2.1- Sözleşmeden Dönme d.2.2- Bedelde İndirim d.2.3- Ücretsiz Onarım d.2.4- Tazminat 4 – Yüklenicinin İnşaatı Teslim Edememesi (Temerrüt) ve İş Sahibinin Hakları a- Borcun Muaccel Olması b- Edimin İfasının Mümkün Olması c- İfanın Gerçekleşmemiş Olması d- İş Sahibinin İhtarı e- Ek Süre Verilmesi ve Süre Uzatımı f- Yüklenicinin Temerrüdü Sonucu İş Sahibinin Hakları BÖLÜM 6 İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ A – SÖZLEŞMENİN YERİNE GETİRİLMESİ B – TARAFLARIN ANLAŞMASI İLE SONA ERME C – SÖZLEŞMEDEN DÖNME 1- İş Sahibin Dönme Durumları 7  a- İnşaatın Yüklenicinin Şahsen veya Yönetiminde Yapılması Borcuna Aykırılık b- Yüklenicinin İnşaatı Özen ve Sadakatle Yapma Borcuna Aykırılığı c- İnşaatta Ayıp d- Yaklaşık Bedelin Aşırı Ölçüde Aşılmış Olması e- İşe Zamanında Başlamama veya İşin Gecikmesi (Yüklenicinin Temerrüdü) f- Diğer Haklı Nedenlerle Sözleşmeden Dönme 2 – Yüklenicinin Dönme Durumları a- İş Sahibinin Ücret Ödemede Temerrüdü b- İş Sahibinin Ücret Ödeme Borcunda Acze Düşmesi c- Götürü Bedelli İşlerde Olağanüstü Durumlar d- İş Sahibinin Alacaklı Temerrüdüne Düşmesi e- İş Sahibinin Malzeme Temininde Temerrüde Düşmesi f- Borcun İfasına Engel Olan Diğer Sebepler 3 – Sözleşmeden Dönmenin Sonuçları a- İş Sahibinin Sözleşmeden Dönmesinin Sonuçları b- Yüklenicinin Sözleşmeden Dönmesinin Sonuçları D – SÖZLEMENİN FESHİ 1 – İş Sahibinin Fesih Durumları 2 – Yüklenicinin Fesih Durumları 3 – İmkânsızlık Nedeniyle Fesih Durumları 4 – Feshin Sonuçları a- İş Sahibinin Sözleşme Feshinin Sonuçları b- Yüklenicinin Sözleşme Feshinin Sonuçları E – DEVLET VE KAMU İHALELERİNDE SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ 1 – Devlet İhale Kanunu Kapsamında 2 – Kamu İhale Kanunu Kapsamında F - DAVALAR VE YARGILAMA 1- Yetkili ve Görevli Mahkeme 2 – Zamanaşımı 3 – Tazminat Talepleri a- İş Sahibinin Tazminat Talepleri b- Yüklenicinin Tazminat Talepleri 4 – Bağımsız Bölüm Satın Alan Üçüncü Kişilerin Hakları a- İş Sahibinden Talepler b- Yükleniciden Talepler b.1- İnşaat Sözleşmesine Dayanan Talepler b.2- Tüketicilerin Korunması Hakkında Kanuna Dayanan Talepler 8  BÖLÜM I TEMEL KAVRAMLAR VE İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ A- İNŞAAT “İnşaat” kökü Arapça olan bir isimdir ve yapım, yapım işi anlamına gelmektedir1. İnşaat yapı ya da yapı çevresinin, altyapısının, projenin oluşturulma, montaj işlemidir. İnşaat, belli bir bölgedeki bina, altyapı, havaalanı, baraj gibi geniş anlamda yapı veya yapı çevresinin oluşturulma aşamasıdır. İnşaat aslında pek çok işin aynı anda yürütüldüğü bir süreçtir. Normalde iş, tasarım mühendisi, proje mimarı, inşaat mühendisi, mimar, peyzaj mimarı, iç mimar tarafından denetlenir ve bütün işler proje yöneticisi tarafından yönetilir2. İnşaat deyimi, çoğunlukla yapı yapım faaliyeti ve işi anlamında kullanılmakta ve bu çerçevede “arazinin hafriyatının alınması, temelinin kazılması, bodrum katlarının oluşturulması, beton dökülmesi, harç ve diğer yapı malzemelerinin taşınması, inşaat alanına getirilmesi, çıkan moloz ve diğer artık ve atıkların inşaattan uzaklaştırılması gibi çevresi açısından ciddi olumsuzluklar doğurması ihtimali bulunan ya da kaçınılmaz olan faaliyetlerin bir arada gerçekleştirildiği çalışma”3 olarak tanımlanmaktadır. Halbuki, İmar Kanunu’nun 5. maddesinde, inşaat deyimi, ne yapı yapım işi anlamında, ne de arazi üzerinde yapımı devam eden ve bitmemiş bir eser anlamında değil, yapım işinin ürünü ve yapılmış bir eser4 anlamında kullanılmaktadır. Başka bir deyişle, yapı kavramıyla özdeşleştirilen ve bu kavramın tanımının birincil unsuru olan inşaat deyimi, tamamlanmış ve bitmemiş bir eserden ziyade, yapılma eylemine konu olmuş bir eseri ifade etmektedir.5 İnşa eseri, insan eli ile yapılmış ve toprağa bağlanmış öyle bir eserdir ki, kendi başına bağımsız bütün meydana getirir.6 İlk bakışta, yapı kavramının birincil unsuru olan inşaat deyiminin yaygın anlamı dışındaki kullanımı yargılanabilir. Fakat kanun koyucunun “yapı” kavramını tanımlarken “inşaat” deyimini tercih etmesinin ve bu deyimi yaygın anlamı dışında kullanmasının sebebi, yapıların inşa edilen ve yapılan eserle var olması ve onların bu özelliklerine vurgu yapma amacıdır. Her yapı, bir yapım işinin ve inşa eyleminin ürünüdür. Yapıların yapılması işi ve inşa edilmeleri eylemi 1http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.55f3f90f719ce0.32244997 2https://tr.wikipedia.org/wiki/İnşaat 3 Bkz. N. İlker Çolak, İmar Hukuku, İstanbul, 2010, s.351. 4 Eski Türk Medeni Kanunu’nun taşkın inşaatı düzenleyen 651. maddesinde “inşaat ve diğer tesislerin (imalatın)” ne olduğuna ilişkin bir açıklık bulunmadığını belirten AKMAN bu madde kapsamındaki “inşaat ve diğer tesisler” kavramına, yalnız binalar ve bina benzeri inşa eserleri ile bunların bütünleyici parçalarının değil, insan eli ve emeği ile ve tekniğin yardımıyla meydana getirilen, toprağın üstünde veya altında yapılıp toprak ile devamlı bağlılığı olan her çeşit eserin girdiğini söylemekteyiz. Bkz. Galip Sermet Akman, Taşkın İnşaat, İstanbul, 1982, s.25. 5 Ancak hemen belirtmek gerekir ki, İnşaat deyimi İmar Kanunu’nun bir çok maddesinde “yapım süreci içindeki varlığı” ifade etmek üzere kullanılmaktadır. 6 Akman, a.g.e, s.27. 9 çoğunlukla yapının arazi üzerinde bulunduğu yerde gerçekleştirilmekle birlikte, prefabrik yapılarda olduğu gibi hazır eleman ve bilişenlerin yapı yerinde kurulması7 veya tamamen yapının yapı yeri dışında imal edilerek buraya taşınması da olasılık dahilindedir. Ancak her ne şekilde olursa olsun, yapı kavramının unsuru olan inşaat kavramı, yapının yapım işinin ve inşa eyleminin bir ürünü olması özelliğini belirtmektedir. Başka bir deyişle, inşaat tabiri, yapım sürecini ifade eden bir kavram olmayıp; yapımı bitmiş, inşa edilmiş, inşası tamamlanmış eser anlamındadır. İnşaat, her durumda bilinen anlamda bina yapımı anlamına gelmemektedir. Bina, yapı inşaatının yalnızca bir alt sınıfını teşkil etmektedir. Toplumların bireysel gündelik ihtiyaçlarının yanında yine toplumsal refahı arttıracak birçok tesis ve tesislendirme inşaatın kapsamında yer alır. Barajlar, su depoları, kanallar, açık ve kapalı su hatları, kaldırım taşları, altyapı, çevre düzenlemeleri (peyzaj mimarlığı), karayolları, demiryolları, havaalanları, meydanlar, parklar, sosyal donatılar gibi insanlığa hizmette kullanılan tesisler belli hizmet dönemleri için inşa edilirler. Birkaç katlı ev, yüksek katlı konut veya iş merkezi inşaatları, endüstriyel inşaatlar, fabrikalar, rafineri, köprü, otoyol inşaatı türleri açısından örneklerdir8. Ancak, teknolojik anlamda inşaat sadece oluşturulan nesnenin maddi varlığı olmayıp, yapım işlerine olanak sağlayan tekniklerin tümünü yani yapımın etkinlik alanını; hukuksal anlamda yapım ise bir arazinin içine, altına, üstüne yapı yapılması anlamını ifade eder.9 O nedenle yapının yani inşaatın, sadece bina ve eklentileri olarak varsayılması, yanılgılı bir değerlendirme olur. Gerek teknik gerekse hukuksal anlamda yapım (inşaat) kavramı geniş bir yelpazeyi içerir. Binaların eklentileri olan kısımlar ile su, elektrik, doğalgaz, yol, çevre vs. ile ilgili tesisler de bina yapımı kapsamında kalır.10 Öte yandan, bina söz konusu olsun veya olmasın, kamuyu ya da kişilere ait arazilerdeki yol, meydan, köprü, tünel, petrol veya su kuyusu, hava alanı, liman, su kanalı/bent, baraj ve gölet, maden galerisi, kanalizasyon, havagazı boruları, telefon hattı ve elektrik hat ve tesisleri, duvar, kazı, demiryolu ve ray tesisi, çeşme, anıt, spor kompleksi vs. gibi hususlara ilişkin yapım işleri de inşaat kavramı kapsamında yer alır11. İmar Kanununda pek çok yerde inşaat kelimesi geçmesine rağmen “inşaat” kavramının bir tanımı yoktur. Yine “Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliği12”nde de inşaat ile ilgili bir tanım yoktur. İmar ile ilgili temel konuları düzenleyen “Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği” 13 içinde de inşaat tanımı bulunmamakla birlikte “yapı inşaat alanı” kavramı; “ışıklıklar ve avlular 7 Taner Ayanoğlu, Yapı Hukukunun Genel Esasları, İstanbul, 2014, s.8 naklen; Örneğin, prefabrikasyon yapılar, hazır eleman ve bileşenlerle kurulan yapılardır. Bu tür yapılar, kullanım amacına göre dayanım, görünüm ve ikamete uygunluk, konfor, süre ve en az bakım yönlerinden olağan koşullara yeterli şekilde yanıt verebilecek tutarlı bir yapım sistemi meydana getirmek üzere, elemanlarının çoğunluğu atölyede modern endüstriyel yöntemlerin duyarlılığı ile ve seri halinde imal edilmiş yapı türüdür. Bkz., Özgül Sözbir, “Prefabrik Yapılar”, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı İle Belediyeler Dergisi, Ocak 2008, Sayı:37, s.1. 8https://.wikipedtria.org/wiki/İnşaat. 9 Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, Milliyet Yayınları. 10 Efrail Aydemir, Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Ankara, 2012, s. 36. 11 Aydemir, a.g.e., s. 36. 12 14.06.2014 tarihli ve 29030 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanmıştır. 10 hariç olmak üzere, bodrum kat, asma kat ve çatı arasında yer alan mekânlar, çatı veya kat bahçeleri, çatıda, katta ve zemindeki teraslar, balkonlar, açık çıkmalar ile binadaki ortak alanları dahil yapının inşa edilen bütün katlarının alanıdır” şeklinde tanımlanmaktadır. Ek olarak bu Yönetmelikle, “toplam yapı inşaat alanı”; “bir parselde bulunan bütün yapıların yapı inşaat alanlarının toplamı” şeklinde tanımlanmaktadır. İnşaat Hukuku inşaat yapımından doğan hukuki ilişkileri esas alan bir bilimsel disiplindir. İnşaat hukuku kavramı sadece bina ve eklentileri ile ilgili yapım işini değil, arazinin üzerinde, içinde ve altındaki tüm yapım faaliyetleri ile yapım işlerinin düzenlenmesine ilişkin yasal kurallar bütünüdür. Hatta yapım işini sadece arazi ile sınırlamak da gerçekçi bir yaklaşım değildir. İnşaatla ilgili oluşumlar suda daha doğrusu suyun üzerinde veya içinde (deniz altı tüp geçidi veya deniz üstü petrol ve gaz arama platformu inşası gibi) yahut havada (teleferik ve elektrik dağıtım sistemleri gibi) meydana getiriliyorsa bunlar da inşaat kavramı içinde kalır14. Teknik yönden inşaat hukuku ise, maddi gücü ile yapım işine destek sağlayan inşaat sahibi ve oluşuma dayanak projeleri üreten teknik elemanlar ile yapım işini üstlenerek gerçekleştiren yüklenici arasındaki hukuksal ilişkileri düzenleyen kurallar ve ilkeler bütünüdür. O nedenle, aradaki sözleşmelerde veya özel yasalarda ayrı bir düzenleme yapılmadığı takdirde tüm inşaat hukuku uyuşmazlıklarında Türk Borçlar Yasasının, eser sözleşmesi ile ilgili hükümleri uygulanır15. İnşaat hukukunu oluşturan temel kuralların önemli bir kısmı “Borçlar Kanunu”nda bulunmaktadır. İnşaat yapımı Borçlar Hukuku anlamında eser yapımı olarak kabul edilerek “Eser Sözleşmesi” başlığı ile 470 ile 486. maddeleri arasında düzenlenmektedir. Yine Borçlar Kanunundaki sözleşmelerle ilgili düzenlemeler ve oluşturulan konutların ve işyerlerinin satışına yönelik satış sözleşmelerini içeren düzenlemeler İnşaat Hukuku içinde incelenmektedir. Medeni Kanunda “Eşya Hukuku” da denilen 4. kitap adlı bölümde 683. ve 1030. maddeleri arasında düzenlenen gayrimenkul mülkiyeti kuralları; inşaatın yapılacağı arsanın hak sahipleri ile yapıyı sahiplenen taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözmeye yaradığından İnşaat Hukuku kapsamında incelenmektedir. Bir yapının inşaatının yapılması için öncelikle imar planlarında o alanın yapılaşmaya uygun olması gereklidir. Bu açıdan imar planlarının ve yapılaşmanın temel ilkeleri “İmar Kanunu” içinde yer almaktadır. Yine yapılaşmanın kurallarını belirleyen “Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliği” ile “Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği” ve “Plansız Alanlar İmar Yönetmeliği” yardımcı mevzuat olarak inşaat hukukunun inceleme alanındadır. 1302.11.1985 tarihli ve 18916 mükerrer sayıda Resmi Gazete yayınlanan bu Yönetmelik, 19.8.2008 tarihli ve 26972 sayılı; 1.6.2013 tarih ve 28664 sayılı ve 8.9.2013 tarihli ve 28759 sayılı Resmi Gazete’de yayınlandığı biçimde önemli değişikliklere uğramıştır. 14 Aydemir, a.g.e., s. 37. 15 Aydemir, a.g.e., s. 37. 11  İnşaatın yapım aşamasının sağlamlık ve yapılaşma kurallarına uygunluk açılarından Devlet tarafından denetlenmesi ise “Yapı Denetim Kanunu” ile sağlanmaktadır. İnşaat yapımıyla ortaya çıkan yapıdaki konut ve işyerlerini tüketici sıfatıyla satın alan kişilerin, konut ve işyerlerini üreten inşaat şirketleri ile pazarlayan satıcılar arasındaki ilişkileri ise “Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun” düzenlemektedir. Bu Kanun da İnşaat Hukukunun inceleme alanına dahildir. Yapıların insanların yerleşiminden sonra nasıl kurallar içinde yönetileceği ve orada bulunan kimselerin hakları ise “Kat Mülkiyeti Kanunu” ile düzenlenmektedir. Özellikle kamunun yaptıracağı inşaatlar açısından ise “Devlet İhale Kanunu” ve “Kamu İhale Kanunu”; inşaat yapım işine kimlerin başvurabileceğini, hangi yöntem ile inşaat işinin verileceğini, yapılan değerlendirmenin kriterlerini ortaya koyan ve inşaat hukukunun içinde incelenmesi gereken hukuki kurallardır. B- YAPI Yapı kavramının inşaat alanında düzenlendiği temel yasalardan ilki İmar Kanunudur. Kanunun 5. maddesine göre “Yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesislerdir.” Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinde de benzer bir tanım yapılmaktadır. Yine aynı madde yapılar açısından konut ve işyeri olabilecek olanları bina adıyla tanımlamaktadır: “Bina; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarayan, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır.” İmar ile ilgili temel konuları düzenleyen “Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği” içinde “yapı” tanımı bulunmamakla birlikte “yapı inşaat alanı” ve “toplam yapı inşaat alanı” tanımı yapılmaktadır. Yapı ve inşaat kavramına ilişkin olarak Danıştay kararlarından örnekler vermek gerekirse; Yüksek Mahkemeye göre, “zeminin hafredilerek tesviye edilmesi, etrafının briket ve kuru taş duvarla çevrilmesi ve tekerlekli ahşap yazıhane konulması, enerji nakil hattı için dikilen direkler, beton santrali, akaryakıt pompası16, çardak, garaj ve çoban evi, ekmek büfesi, GSM baz istasyonu17, kömür üretimine yönelik yer altı kuyu, galeri ve yolları18, maden arama ve işletme faaliyeti ile ilgili tesisler, dalyan duvarları, deniz üzerine inşa edilen beton direklerin taşıdığı iki yüzme havuzu yapı niteliğindedir19. Bir eserin yapı ve inşaat olarak nitelenebilmesi için, onun bağlama, temel atma vb. diğer yöntemlerle arz ile belli bir şekilde bağlantılandırılmış ve sabitlenmiş olması da gerekmektedir. Sabitlik unsuru imar hukuku alanındaki yapı kavramını diğer inşa 16 Danıştay 6.Daire (D6D), E.1989/605, K. 1989/2894, T.27.12.1989. 17 D6D, E.2002/2998, K.2003/3204, T.21.05.2003, DKD, S.3. 18 D3D, E. 1959/65, K. 1959/50, T.27.04.1959. 19 Ayanoğlu, a.g.e., s. 13-14. 12 eserlerinden ayıran en önemli unsurdur. Mesela, bir gemi de inşa eseridir. Ancak, toprakla bağlılığı olmadığından yapı kavramı içine girmez.20 Burada esas olan eserin arza bağlı olması veya arz ile sabit bir bağlantısının olmasıdır. Sabitlik kavramı, inşa eserinin toprakla olan bağlılığından ortaya çıkmaktadır. Toprakla olan bağlılığın doğrudan ve dolaylı olması önemli değildir.21 Arz ile sabit bir bağlantısı bulunan eserin tamamının veya bir parçasının ya da onun üzerine ilave edilen örneğin kapı-pencere veya asansör gibi tesislerin hareketli olması da, onun inşaat sayılmasına engel değildir. Nitekim, Danıştay tekerlekli ahşap yazıhaneyi yapı olarak kabul etmektedir.22 Önemli olan inşaatın veya üzerindeki ilave ve tesislerin sabit veya hareketli olması değil, eserin arz ile sabit bir bağlantısının olmasıdır23. 3194 sayılı İmar Kanunu’ndaki tanıma göre, inşaat karada ve suda olabilir. Tanımda sualtı ifadesi geçmese de, bunun önemi yoktur, çünkü “suda” tabiri bunu da kapsamına alır.24 İnşaatın suyun altındaki toprağın içine yapılması da mümkündür. Karadaki inşaatın toprak parçası yani arz ile bağlantı içinde olması, yani sabitlenmiş olması gerekmektedir. Sudaki inşaatın ise, su yüzeyindeki ve içinde yüzer bir halde bulunmaması, başka bir deyişle suda olsa bile suyun altındaki veya kenarındaki arza (toprak) sabitlenmiş25 olması gerekmektedir. Nitekim Emlak Vergisi Kanunu’nun 2/3. maddesindeki “yüzer havuzlar, sair yüzer yapılar, çadırlar ve nakil vasıtalarına takılıp çekilebilen seyyar evler ve benzerleri bina sayılmaz” hükmü, imar hukukundaki “arza sabitlenmeyen eserlerin yapı niteliği taşımayacağı” esasıyla uyumludur. Suda yapılan tesislerin sabit yapılar olarak inşa edilmeleri ancak karayla bağlantılı olması durumunda mümkün olur. Su üzerinde karayla bağlantısı kurulmadan inşa edilen tesislerin sabit tutulmalarında zorluklar yaşayacağı aşikardır.26 Örneğin, denizin üzerine yapılan yüzme havuzu taşıyan direkler, deniz tabanıyla irtibatlı olduğu için yapı sayılır.27 Dolayısıyla, denizin üzerine yapılan iskeleler bu anlamda yapı sayılabilecek inşaatlarken, kayık, gemi veya sal gibi nesneler bu nitelikte kabul edilemezler28. İmar mevzuatına göre yapı olarak tanımlanan tesislerin daimi ya da muvakkat olması, tanımlama açısından farklılık göstermektedir.29 Nitekim 3194 sayılı İmar Kanunu’nda hem daimi inşaatlar, hem de muvakkat inşaatlar yapı kavramı içinde mütalaa edilmektedir. Dolayısıyla, inşaatın daimi olması, yapı olmanın ayırıcı bir unsuru değildir30. İmar Kanunu’nun 5. maddesindeki tanımda geçen “daimi veya muvakkat inşaat” tabiri, eserin arz ile bağlantısına ilişkin bir unsur olmayıp, inşaatın özgülendiği kullanım biçiminin daimilik ve kalıcılık unsurlarını içerip içermediğini ile ilgilidir. İnşaatın belli bir süre sonra kaldırılacak olması veya kaldırılması zorunluluğu bulunması, eserin arz üzerindeki 20 Ayfer Kaya, Yapı Ruhsatı, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2008, s. 6’dan naklen: Ayanoğlu, a.g.e., s. 19. 21 M. Ali Erten, Türk Hukukunda Yapıların Neden Olduğu Zararlardan Dolayı Sorumluluk, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara, 2000 , s. 8’den naklen: Ayanoğlu, a.g.e., s. 19. 22 Bkz. D6D, E.1992/4210, K.1993/2148, T.25.05.1993. naklen: Ayanoğlu, a.g.e., s. 19. 23 Bkz. Ayanoğlu, a.g.e., s. 20 vd. 24 Bkz.Çolak, İmar Hukuku, İstanbul, 2010, s. 332.; naklen: Ayanoğlu, a.g.e., s.19 25 KAYA , a.g.e., s.6-7, 15. Yazara göre, sudaki yapıların imar hukuku açısından yapı kapsamına girebilmesi için, su tabanıyla bağlantısının olması gerekir. Ayanoğlu, a.g.e., s. 19 naklen. 26 Çolak , a.g.e., s. 334’ten naklen: Ayanoğlu, a.g.e., s. 19. 27 Danıştay, deniz üzerine inşa edilen ve beton direkleri taşıdığı iki yüzme havuzunu yapı niteliğinde kabul etmiştir. Bkz. D6D.E.1981; Ayanoğlu, a.g.e., s. 19 naklen. 28 Bkz. Ayanoğlu, a.g.e., s. 20 vd. 29 Çolak, a.g.e., s. 334. 30 Ayanoğlu; a.g.e., s. 19. 13 sabitlenmesinin kuvvetli olup olmamasından bağımsızdır. Doğaldır ki, muvakkat bir inşaatta eserin arzla bağlantısı daha gevşek, daimi bir inşaatta daha kuvvetli olacaktır. Fakat bu şart değildir. Başka bir deyişle eserin arzla fiziksel bağı çok kuvvetli olabilir, ancak inşaat buna rağmen muvakkat özellik taşıyabilir, ya da tam tersine daimi olmak koşuluyla eserin arzla fiziksel bağlantısı gevşek olabilir ve muvakkatliğini belirleyen unsur, fiziksel değil amaçsaldır. Muvakkatlik, daimliğinin tersine ileride mevcuda son verilmesi anlamına geldiğinden, muvakkatlik ve daimilik amaçla ilgilidir. İmar Kanunu’nun 5. maddesinde, yapı tanımının ikincil ve bağlı unsuru, inşaatların “ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesisler” şeklinde belirlenmiştir. Kısaca tesisler, yapıların inşaat özelliğine göre ikincil konumdadır ve yapıların inşaat özelliğine bağlı olarak bir unsur değeri taşımaktadır. Başka bir deyişle; tesislerin yapı sayılabilmesi içini ortada bir inşaat bulunması ve sabit veya hareketli bir şekilde olabilen bu tesislerin bir inşaatta ilave, değişiklik ve tamir şeklinde ortaya çıkması şarttır. Ancak belirtelim ki, herhangi bir yapıdaki veya inşaattaki “ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesisler”, kendi başına müstakil bir yapı teşkil etmez. Herhangi bir inşaatta ilave, değişiklik veya tamir biçiminde olmayan tesislerin yapı sayılması olanağı bulunmamaktadır. İnşaatlardaki “ilave, değişiklik ve tamirleri içine alan sabit ve müteharrik tesisler”, o inşaatla birlikte bir bütünlük oluşturan yapının fiziksel unsurundan başka bir şey değildir31. Mevcut bir inşaata onunla bitişik olarak yapılacak eklemeler, inşaata dikey olarak yeni kat veya katlar çıkılması şeklinde olabileceği gibi, inşaata yatay olarak yeni eklemeler yapılması şeklinde de olabilir. Bir inşaata yapılan ilavenin, yapı sayılabilmesi için, mevcut inşaata, onunla bitişik şekilde yapılan bir ekleme şeklinde olması gerekmektedir. Buna karşılık, üzerinde mevcut bir ruhsatlı yapı bulunan arazi üzerinde, mevcut yapı ile bağlantı olmaksızın yapılan inşaatlar, ilave sayılmayacaktır. Ancak bunların başlı başına inşaat olarak yapı niteliği taşıyacağı da kuşkusuzdur. Buna göre, bir yapının bahçesine yapılan kulübe, müştemilat veya çardak, ilave değil başlı başına bir inşaat ve yapı sayılacaktır. Bir yapının bulunduğu alanın etrafını çevreleyen duvar veya çit de, asıl inşaatla bitişik olmayan, bu sebeple ilave sayılmayan ancak başlı başına yapı sayılan bir inşaattır.32 Buna karşılık hemen belirtelim ki, Danıştay 14. Dairesi bir kararında, “bahçe duvarı yapılması”nı, başlı başına bir yapı olarak değil, ana yapıya yapılan “ilave inşaat” olarak değerlendirilmiştir.33 C- ESER KAVRAMI VE BORÇLAR HUKUKU İnşaat yapımında yer alan tarafların ilişkileri, Borçlar Kanunu’nda 470 ile 486. maddeleri arasında “Eser Sözleşmesi” başlığı altında düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu inşaat sözleşmesini düzenlemediği için, bunun tanımını da yapmış değildir. Borçlar Kanunu, sadece eser sözleşmesiyle ilgili bazı maddelerinde inşaat sözleşmesinden dolaylı olarak bahsetmiştir. İnşaat sözleşmesi, müteahhidin, iş sahibinin ödemeyi borçlandığı bir bedel karşılığında taşınmaz bir yapı eseri meydana getirip, bunu 31 Bkz. Ayanoğlu, a.g.e., s. 26 vd. 32 D6D, E.1967/1407, K. 1968/8, T.08.01.1968. 33 D14D, E.2011/8559, K.2012/5400, T.13.09.2012, Danıştay Dergisi (DD.) 132, Yıl:2103, S.189-191.; Ayanoğlu, a.g.e., s. 28 naklen. 14 teslim etmeyi borçlandığı sözleşmedir. İnşaat sözleşmesi, niteliği itibariyle bir eser sözleşmesidir. Bu sözleşme ile müteahhit, bir inşa eseri (yapı eseri = inşaat = yapı) meydana getirmeyi borçlanırken, iş sahibi de bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır 34. Eser sözcüğü, genelde insan tarafından meydana getirilen önemli şey; iz, belirti, kalıntı, iş, etki gibi kavramlar yönünde hem asıl anlamı hem de öz anlamı dışındaki oluşumları, daha doğrusu maddi ve manevi olmayan sonuçları ifade eder35. Toplumdaki ilişkilerin normal işleyişinin sağlanması bakımından nasıl bir düzenlemeye gerek görülmüşse, eserin meydana getirilmesi de bir ilişkiyi zorunlu kıldığından bu konuda da hukuksal bir düzenleme yapılmış ve bu tür anlaşmanın esaslarına Türk Borçlar Yasasında yer verilmiştir. Borç hukuku bağlamında, eser sözleşmesi, taraflar ve eser olarak ifade edilen bir oluşum ilişkisinden kaynaklanır36. Geniş ve asıl anlamıyla eser, bir varlığın meydana getirilmesi ve yeniden oluşturulmasıdır. Burada asıl olan sonuçtur. Bir nesnenin yeniden meydana getirilmesi, arsa üzerine yeniden bina yapılması, elbise dikilmesi, masa yapılması; fabrika, havaalanı, liman, gemi, kalorifer tesisatı, elektrik tesisatı, plan ve proje yapımı, baraj, kanal, tünel inşası, arı kovanı yapımı, yontma taş yapımı vb. sonucu itibariyle yeni birer oluşumdur. Çünkü bu nesneler, daha önce bir bütün olarak maddi varlık şeklinde olmadıkları halde, yapılmak ve yaratılmak suretiyle yeniden meydana getirilip oluşturulmuştur37. Özellikle günlük hayatta sıkça rastlanan uğraşlardan biri de onarım işidir. Bu iş genelde hizmet olarak algılanır. Halbuki onarım işinin kendine özgü bir yapısı vardır. Onarım işi, mevcut nesnenin eksikliğinin giderilmesi ve kendisine yeni bir durum kazandırılmasıdır.38 Yeniden meydana getirme veya iyileştirmenin dışında, bir şeyi ortadan kaldırma veya yıkıp yok etme ile ilgili işlem de eser sözleşmesi kapsamında kalır. Eski bir binanın yıkılarak kalıntılarının temizlenmesiyle o arsa yeni bir değer ve yeni bir oluşum kazandığı için bu faaliyet de eser sözleşmesi sisteminde yer almaktadır. Var olan bir tesisin (örneği; fabrikanın, elektrik veya su boru hatlarının) sökülüp kaldırılması da aynı kapsamda değerlendirilmelidir39. İnşaat sözleşmesine hukuk alanında “eser sözleşmesi” adı verilmektedir. Bunun da sebebi Borçlar Hukuku içinde inşaat sözleşmelerinin bir eser oluşturma, imal etme kapsamında tasnif edilmesidir. İnşaat yapma gibi boya yapma veya bir mobilya imal etme yahut bir mimari proje imal etme, tüm bu imalat “eser” olarak kabul edilmekte ve Türk Borçlar Kanununda (TBK) aynı kısımda “eser sözleşmesi” bölümünde düzenlenmektedir. Eser kelimesine eskiden “istisna” dendiği için eser sözleşmesine de “istisna akdi” denmekte idi. Şimdi yeni bir kelime olarak eseri kullandığımız için inşaat sözleşmelerini de “eser sözleşmeleri” kapsamında değerlendiriyoruz. 34 Fikret Eren, Borçlar Kanunu Açısından İnşaat Sözleşmeleri, İnşaat Sözleşmeleri, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Yayını, Ankara, 2001, s. 49. 35 Aydemir, a.g.e., s. 24. 36 Aydemir, a.g.e., s. 24. 37 Aydemir, a.g.e., s. 25. 38 Yar. 15 HD 26.03.2007 Ta. 2007/1134-1864 Sy.; Aydemir; a.g.e., s. 26 naklen. 39 Aydemir, a.g.e., s. 26. 15  TBK madde (m.) 470’de yapılan tanıma göre “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Böylelikle uygulamada “müteahhit” yerine kullanılan “yüklenici” sözcüğü de yasal bir tabir haline gelmiştir40. Yüklenici; eser (istisna) sözleşmesinin konusu olan şeyi imal etmeyi (meydana getirmeyi) taahhüt eden ve imal etti şeyi de (eseri) iş sahibine teslim etme yükümlülüğü altına giren kişi ya da kuruluştur.41 İş sahibi ise sözleşmeye konu olan eseri, ücreti (bedeli) karşılığında imal ettiren ve imal edilen eseri teslim almakla menfaati olan gerçek veya tüzelkişiler veya iş ortakları ya da gruplaşmış müesseselerdir.42 Eser kavramı, sanat ve beceriyi gerektiren, emek sarfı ile meydana getirilen her şeyi kapsar. Buradaki eser, maddi mallar olabileceği gibi, örneğin; bir fikri çalışma sonucu ortaya çıkan fikri bir eser de olabilir43. Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir “işgörme” sözleşmesidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirerek teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise bedel (ücret) ödemektedir. Ücretin mutlaka para olarak ödenmesi gerekmez. Şayet ücret “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde” olduğu gibi taşınmazdan belli bir payın mülkiyeti geçirilerek ödenecekse, karma sözleşmeden bahsedilir44. D- İNŞAAT (ESER) SÖZLEŞMESİ İnşaat sözleşmesinde ya da hukuk alanında çalışanlar tarafından kullanılan adıyla eser sözleşmesinde; müteahhit, iş sahibinin ya da arsa sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği bir bedel karşılığında bir inşaat yapmayı, başka bir deyişle, bir yapı eseri meydana getirmeyi borçlanır. Bu doğrultuda inşaat sözleşmesinin tam iki tarafa borç yükleyen, ivazlı ve sürekli sözleşme benzeri bir sözleşme olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmenin bu özelliklerine aşağıda kısaca değinilecektir45. 1- İnşaat Sözleşmesinin Özellikleri a- İnşaat Sözleşmesi, Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Bir Sözleşmedir. İnşaat sözleşmesi, niteliği itibariyle tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu sözleşmede tarafların borçlandıkları asli edimler, sözleşmenin esaslı unsurlarını (asli noktalarını) meydana getirir. İnşaat sözleşmesinin esaslı noktaları ve dolayısıyla tarafların 40 Karataş, a.g.e., s.34. 41 Ayhan Uçar, “İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin ayıba Karşı Tekeffül Borcu”, Ankara, 2003, s. 24’den naklen: Karataş, a.g.e., s. 34. 42 Uçar, a.g.e., s. 28. 43 İzzet Karadaş, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Ankara, 2013, s. 34. 44 Karataş, a.g.e., s. 35. 45 Eren, a.g.m., s. 51. 16 borçlandıkları asli edimler, müteahhidin meydana getirmeyi borçlandığı yapı eseri ile iş sahibinin ödemeyi üstlendiği ücret edimidir 46. Müteahhidin yapı eseri meydana getirme borcu, yapı eserinin tamamlanıp iş sahibine teslimi borcuyla sonuçlanır47. Bu açıdan müteahhit her şeyden önce belirli bir iş görmeyi ve dolayısıyla belirli bir hizmet edimini üstlenmektedir. Bu niteliğiyle inşaat sözleşmesi hizmet sözleşmesine benzemektedir. İkinci olarak, müteahhit bu sözleşmeyle belirli bir sonucu, bir inşa eseri meydana getirmeyi borçlanmaktadır. Nihayet müteahhit meydana getirdiği eseri, iş sahibine teslim etmek zorundadır. Bu özellik de inşaat sözleşmesini satış sözleşmesine yaklaştırmaktadır.48 Tarafların irade beyanlarının asli edimler üzerinde birbirine uygun olması gerekir. Doktrinde, borçlanılan eser unsurunun yeter derecede belirli olması şartı aranırken, ücret unsuru üzerinde irade uygunluğu şartının zorunlu olarak bulunması gerekmediği savunulmaktadır 49. b- İnşaat Sözleşmesi İvazlı Bir Sözleşmedir. İnşaat sözleşmesi ile iş sahibi belirli bir para ödemeyi, buna karşılık müteahhit de bir yapı eseri (inşaat) meydana getirmeyi ve bunu teslim etmeyi borçlanır. Bu sözleşmede müteahhidin eseri meydana getirip kendisine teslim etmesine karşılık, iş sahibi de yükleniciye belirli bir ücret (para) ödemek zorundadır. Bu unsur, inşaat sözleşmesinin zorunlu unsuru olup, onun ivazlı bir sözleşme olduğunu vurgulamaktadır.50 Ücret unsurunun kararlaştırılması yeterli olup, ayrıca bunun miktarının da sözleşmenin kurulduğu anda tespit edilmesi şart değildir. Bu husus TBK m. 481’den de açıkça anlaşılmaktadır51. Açıkça olmayan, kapalı (zımni) bir şekilde taahhüt edilen ücret de yeterlidir. Uyuşmazlık halinde ücretin kararlaştırılmış olduğunu ispat yükü yükleniciye düşer. 46 Yargıtay 15. HD, 2004/3651 e., 2005/633 K, 9.2.2005 T. “Davalı yüklenici şirket vekili sözleşmeye konu olan işler dışında işler yapıldığını belirtmiş, bunları ihtarnamesinde ve dosyadaki dilekçesinde açıklamıştır. Davacı şirket vekili ise dava dilekçesinde sözleşmedeki işlerin tam olarak yapılmadığını, başkalarına işleri tamamlattığını iddia etmiştir. Mahkemece yeterli araştırma ve yerinde keşif yapılmadan davacı şirketin iddiasını ispatlayamadığı belirtilerek, davacı şirketin davasının reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Eser sözleşmesine dayanan ilişkilerde, yapılan işin ispatı yükleniciye, ödemelerin ispatı iş sahibine aittir. Davalı yüklenicinin kabul ettiği ödeme miktarı 8.643.000.000 liradır. Davacı iş sahibi şirket daha fazla ödeme yaptığını iddia etmektedir. Yapılacak iş, yerinde uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak, davalı şirketin sözleşme içi ve sözleşme dışı yaptığı işlerin belirlenmesinden davacı iş sahibinin eksik iş iddiaları üzerinde durulmasından, sözleşme kapsamındaki işlerin sözleşme fiyatlarıyla, sözleşme dışı işlerin yapıldığı yıl mahalli rayiçleriyle olmak üzere yapılan iş bedelinin hesaplanmasından, davalının da kabulünde olan ödeme miktarı ile davacı tarafça usulüne uygun şekilde ispatlanabilen ödeme miktarlarının düşülmesinden ve sonucuna göre davacı şirketin davasının sonuçlandırılmasından ibarettir.” 47Zindel/Pulver, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basel, 1992, Vorbem. Zu Art. 363-379, N. 12’den naklen; Eren, a.g.m., s. 50. 48 Eren, a.g.m., s. 51. 49 Bkz. Bucher, Obligationenrecht, BesondererTeil, 3. Auflage, s. 201’den naklen: Eren, a.g.m., s. 51. 50 Eren, a.g.m., s. 51. 51 Yargıtay 15. HD, 2006/1149 E., 2007/1365 K., 6.3.2007 T. “Davacı tarafından yapılan duvarın taraflarca kararlaştırılmış bir bedeli yoktur. Bedel ihtilaflıdır. Bu nedenle bedelin BK.nun 366. maddesi uyarınca yapıldığı tarihteki mahalli rayiçlerden tespiti gerekir. Mahkemece 2002 yılındaki fiyatlar dikkate alınarak sonuca varılmıştır. Oysa davacı dosyada mevcut 13.10.2003 tarihli dilekçesinde taş duvar inşaatının 2001 yılı sonunda bittiğini kabul etmektedir. Bu durumda bilirkişiden ek rapor alınarak imalatın 2001 yılı son aylarına ait piyasa 17  Müteahhit, inşa eserini ivazsız yüklenmişse, inşaat sözleşmesinden söz edilemez. Böyle bir halde ortada vekalet sözleşmesinin mi, yoksa inşaat sözleşmesi benzeri isimsiz bir sözleşmenin mi olacağı tartışmalıdır. Sorun, olayın somut özelliklerine göre çözümlenmeli, şüphe halinde TBK m. 502/II’ye rağmen isimsiz (karma) sözleşme fikri benimsenmelidir.52 c- İnşaat Sözleşmesi Ani Edimli Bir Sözleşme Olmakla Birlikte Bazı Yönlerden Sürekli Sözleşme Benzeri Bir Sözleşme Görünümü Vermektedir. İnşaat sözleşmesi, niteliği itibariyle “sürekli bir sözleşme” olmayıp “ani edimli” bir sözleşmedir53. Zira bu sözleşme ile müteahhidin borçlandığı edim, belirli veya belirsiz bir süre boyunca devam eden bir ifaya yönelmiş değildir. Borçlanılan eserin meydana getirilmesi uzun zamana ihtiyaç gösterse bile sözleşmenin bu niteliği değişmez. Ancak, uzun süreli inşaat sözleşmelerinde müteahhidin borçlandığı edim, sürekli edimlere benzediği için, inşaat sözleşmesi doktrinde sürekli sözleşme benzeri bir sözleşme olarak da nitelendirilmektedir. Bunun sebebi, müteahhidin borçlanmış olduğu edimin sadece inşa eserinin tesliminden ibaret olmayıp; aynı zamanda böyle bir eserin meydana getirilişini içermiş olmasıdır. İnşa eserinin meydana getirilmesi borcu ise, taraflar arasında teslimden önce de akdi bir ilişkinin kurulmasına neden olmaktadır.54 İnşaat sözleşmesi genellikle tarafların kararlaştırdıkları hüküm ve şartları içeren “ferdi sözleşme” niteliğinde düzenlenir. Ancak, büyük inşaat işlerini ve kamu ihalesini konu edinen istisna sözleşmelerinde, sözleşmenin genel işlem şartlarını içerdiği de görülmektedir. 2- İnşaat Sözleşmesinin Unsurları İnşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren iki taraflı bir sözleşme olduğundan; tarafların edimleri sözleşmenin unsurları olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu unsurlar; eseri meydana getirme, bedel ödenmesi ve taraflar arası anlaşmadır. Eser sözleşmelerinde en tipik unsur, Yasada (TBK. m. 470) vurgulandığı üzere “eseri meydana getirme” unsurudur. Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren, emek sarfı ile gerçekleştirildiği bir sonuçtur. Böylelikle yüklenici, bir şey imal etmekle (meydana getirmekte) veya imal edilmiş bir şeyi değiştirmekte (tamirat veya tadilat gibi) ya da fikri bir rayiçlerine göre bedelinin belirlenmesi ve bu miktar esas alınarak takibe itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesi gerekir.” 52 Eren, a.g.m., s. 52. 53 Gauch, N. 9, 272, Zindel/Pulver, Vorbem. Zu Art. 363-379, N. 14; BGE 98 II 302’den naklen: Eren, a.g.m., s. 52, Yargıtay 15. HD, 2005/7597 E., 2007/932 K., 15.2.2007 T. “Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine itiraz üzerine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Yanlar arasında iş bedeli konusunda yazılı sözleşme bulunmamaktadır. Taraflar iş bedeli miktarında anlaşamamıştır. Davacının bildirdiği iş bedelini davalı kabul etmemiş ve 2.000,00 YTL olduğunu savunmuştur. Bu durumda iş bedelinin BK.nun 366. maddesi hükmüne göre yapıldığı yıl mahalli rayiçlerine göre saptanıp bu miktardan davalının ödediğini kanıtladığı ve davacının kabul ettiği miktar düşülerek ve davalının ödediğini savunup da davacı tarafından kabul edilmeyen 2.000,00 YTL ile ilgili yemin teklifine hakkı olduğu hatırlatılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.”; Yargıtay 15. HD, 2006/6839 E. 2007/705 K., 8.2.2007 T. “Dava iş bedelinin tahsili talebidir. Mahkemece yapılacak iş; işin malzemeli olarak yüklenici davacı tarafından yapılmış olduğu karinesinin aksinin davalı tarafından yasal delillerle kanıtlanamadığı gözetilerek; bilirkişilerden BK.nun 366. maddesinde gösterilen ve yukarıda açıklanan yasal yönteme uygun olarak yapılan işlerin bedellerinin belirlenerek bildirilmesi için ek rapor alınması ve belirlenecek toplam iş bedeli tutarından davalı tarafından davacıya yapıldığı sabit olan ödeme tutarının mahsubunun yapılması ve varılacak sonuca göre uyuşmazlık hakkında bir karar vermekten ibaret olmalıdır.” 54 Eren, a.g.m., s. 52. 18 çalışmayla fikri bir ürün ortaya çıkarmaktadır. Burada yüklenici, eseri ortaya çıkarmak için iş sahibine karşı bir faaliyet taahhüdünde bulunmaktadır. Buna göre; motor onarım işi, terzinin elbise dikmesi veya mevcut bir yapının ortadan kaldırılması da eser sözleşmesine konu olabilir. Yine mobilya imali, elektrik tesisatı döşenmesi, yol yapımı işi vs. TBK. m. 470 anlamında birer eserdir55. “Eser sözleşmelerinde ikinci önemli unsur meydana getirilen esere karşılık “bedel ödenmesi” veya bedel ödeme vaadinde bulunulmasıdır. Kural olarak eser sözleşmesinde bedeli ödenmesi vaat olunan bir miktar paradır. Şayet eser, bir bedel karşılığı imal edilmemişse ortada vekalet ilişkisi var demektir. Bedeli kararlaştırma biçiminin bir önemi yoktur. Bedel, tek bir rakamla (götürü) (TBK. m. 480), ifade edilebileceği gibi çalışılan gün veya saat sayısına, işin parça başına ya da üretilen değere göre de kararlaştırılabilir. Ücret (bedel) para yerine hizmet bedeli, kira bedeli, bir arsa payının devri taahhüdü veya başka bir şey de olabilir.”56 Eser sözleşmesi uyarınca yükleniciye bir ücret ödenmesi gerekirse de bu ücret miktarının önceden belirtilmiş olunması da şart değildir. Ücret (bedel), önceden kararlaştırılmamışsa, TBK. m. 481 hükmü doğrultusunda ileride yapılan şeyin kıymetine (değerine) ve yüklenicinin harcadığı giderlere bakılarak da saptanabilir57. Eser sözleşmelerinde diğer bir unsur da “tarafları arasında anlaşma” unsurudur. Zira eser sözleşmesinin meydana gelebilmesi için tarafların meydana getirilecek eser ve bu eser karşılığı ödenecek olan bedel konusunda anlaşmış olmaları gerekir. Bu anlaşmaya göre, bir eser meydana getirme borcu altına giren kişi yüklenici; esere karşılıklı bedel ödeme borcu altına giren taraf da iş sahibidir veya arsa sahibidir. Kural olarak, anlaşmanın yazılı yapılması gerekmez. Eser sözleşmesi sözlü olarak da yapılabilir. Kuşku yok ki, yazılı sözleşme yapılması taraflara ispat kolaylığı sağlar58. 3- İnşaat Sözleşmesinin Çeşitleri İnşaat Sözleşmelerini dört ana başlık altında çeşitlere ayırabiliriz. Bunlar; - Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri - Hasılat Paylaşımı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri - Bedel (ücret) Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri ve - Kamu İhalesi İnşaat Sözleşmeleri olarak sayılabilir. a- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Her ne kadar toplum kesimlerinde ve zaman zaman uygulamada bu sistem “kat karşılığı inşaat” diye ifade edilmekte ise de, yapı, doğrusu bina bütünlüğü içerisinde “kat” kavramının, bir veya birden fazla bağımsız bölüm ile ortak yerleri de içerdiği göz önüne 55 Karataş, a.g.e., s. 35. 56 Y. Engin Selimoğlu, İstisna (Eser) Sözleşmesi’nden, (Yayımlanmamıştır).; naklen: Karataş, a.g.e., s. 35. 57 Karataş, a.g.e., s. 35. 58 Karataş, a.g.e., s. 35. 19 alınacak olursa, bu deyimin yasal anlamda yanlış kullanıldığı ifade edilebilir. İş sahibinin arsası üzerine yapılacak inşaattan yükleniciye bedel yerine arsadan pay (ya da verilecek bağımsız bölüme karşılık olan arsa payı) verildiğine göre, sistemin hukuksal adının da “arsa payı karşılığı bina yapımı” olması gerekir. Ancak, gerek öğretide gerekse uygulamada “kat karşılığı inşaat” deyimi kullanılıp toplumca da bu deyim benimsendiğine göre kavram olarak bu şekilde kullanılmasında da bir sakınca olmayacağı ifade edilebilir59. Fakat konunun uzmanı inşaatçılar, mühendisler ve hukukçular tarafından; müteahhidin inşaat karşılığı binadan daire veya dükkan alacağı inşaat sözleşmesinin adının “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” olarak kullanılmasında fayda görmekteyiz. Bu tür inşaat sözleşmeleri, çoğunlukla boş bir arsanın üzerine müteahhidin sermayesi ile bir yapı yapması ve oluşan yapıdaki bağımsız bölümlerin ya bir oran üzerinden veya sözleşmeye eklenen bir katlar paylaşım planına bağlı olarak paylaşılması amacıyla oluşturulmaktadır. Yine eski apartmanların 40-50 yıllık ekonomik ve teknik ömürlerini doldurmaları üzerine yahut 6306 sayılı Kanun ile 2012’de getirilen kentsel dönüşüm kapsamında eski ve dayanıksız binaların depreme dayanıklı hale getirilmesi amacıyla müteahhitler ile apartmandaki bağımsız bölüm malikleri oturup anlaşmakta ve üste ilave çıkılacak iki-üç kattaki daireler veya alttaki dükkanlar müteahhite inşaat yapma karşılığı verilerek maliklerin (daire sahiplerinin) cebinden bir para çıkmadan bir yenileme faaliyeti olarak inşaat sözleşmeleri yapılmaktadır. Bu sözleşmeler, yüklenicinin finansı kendi tarafından sağlanarak, başkasının malik olduğu arsa üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüme karşılık gelecek arsa payını yükleniciyi geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir. Görülüyor ki, bu sözleşmelerde ücret (bedel), arsa sahibi tarafından, bir miktar para olarak değil, ayın olarak ödenmektedir60. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde ilk unsur, “yüklenicinin bir inşaat (bina) meydana getirme borcu altına girmesidir.” Zira bu sözleşmelerde yüklenici, (genellikle) finansını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmekle borçludur. Fakat inşaat yapım sözleşmelerinin konusunu, yeni bir yapı (bina) yapmak kadar, mevcut bir binaya ilave inşaat veya değişiklik ya da yapıdaki onarım işi de oluşturabilir61. Genel olarak eser sözleşmelerinde olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de “bedel” diğer bir unsurdur. Ancak yukarda belirtildiği üzere, burada arsa sahibi inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel bir miktar para olarak değil, kararlaştırılan arsa payının devri suretiyle ödenir62. Bu sistemde, gerçek veya tüzel kişi tarafından başkasına ait arsa üzerine bina yapımı üstlenilmekle, hem arsa sahibi hem de yapımcı bazı haklara sahip olmakla ve yükümlülükler altına girmektedirler. Yapım sonucu maddi bir varlık yani eser meydana getirildiğine göre, 59 Aydemir, a.g.e., s. 40. 60 Karataş, a.g.e., s. 39. 61 Karataş, a.g.e., s. 39. 62 Karataş, a.g.e., s. 39. 20 taraflar arasındaki ilişki de haliyle Borçlar Yasasında yer alan “eser sözleşmesi” kapsamında kalmaktadır63. Bu özelliği nedeniyle arsa payı karşılığı yapım sözleşmesi, temelde bir eser sözleşmesi olup, onun özel bir türüdür. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bu anlatılandan başka bir ayrıcalığı bünyesinde bulundurur. Çünkü genel eser sözleşmesinde, yeni bir oluşum meydana getirilmekte ve hazır bir mal satın alınmaktadır. Oysa ki arsa payı karşılığı yapımda, yine bir eser meydana getirilmekte birlikte, arsa sahibi bedel olarak arsanın bir bölümünü yüklenici adına intikal ettirmekte yani arsa payının satışı sözünü vermektedir. Burada eser sözleşmesi ile taşınmaz mal satışı vaadi (sözverisi) sözleşmesi iç içe bulunur. Bu hali ile arsa payı karşılığı yapım sözleşmesi, hem eser meydana getirilmesi hem de taşınmaz mal payının satış vaadi işlemlerini içerdiği için, yapısı itibariyle bir karma sözleşme niteliğindedir64. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ile müteahhite verilecek arsa payları temel olarak üç yöntemle devredilmektedir. Arsa payı devri konusunda ilk örnek şöyledir: Sözleşmenin yapılmasından sonra taraflar tapuya gitmekte ve arsa sahibi arsanın müteahhite düşecek dairelere yetecek kadar bir miktarını (hisseyi) müteahhide devretmektedir. Örneğin taraflar 1000 m2 arsanın üzerine yeni yapılacak 10 adet dairelerin 6 adedinin arsa sahibine dört tanesinin de inşaat yapımı karşılığı müteahhide kalacağını kararlaştırmışlardır. Bu durumda arsa sahibi daha inşaat ruhsatı alınmadan ve inşaat başlamadan 4 daire için gereken 400 m2 arsa payını, arsa hissesi olarak müteahhide devretmektedir. Arsa payı devrinde ikinci örnekte; sözleşmenin yapılmasından sonra müteahhit inşaat ruhsatı almakta ve inşaata başlamakta, taraflar birlikte tapuya giderek veya müteahhite verilen vekaletname ile yeni yapılacak 10 daire için kat irtifak65 tapuları çıkarılmaktadır. Arsa sahibi yeni dairelerin kat irtifak tapularının 6 adedini kendi üzerine almakta ve müteahhit de kendi 4 dairesinin kat irtifak tapusunu almaktadır. Bu durumda müteahhitin elinde 4 adet dairenin tapusu olduğu için alıcı adaylarına kolayca, daha inşaatın başında dairelerini satma olanağı bulur ve inşaatı bu elde ettiği finansla gerçekleştirebilir. Arsa sahibi açısından da bu yöntemin ilk yönteme nazaran güvencesi, sadece sözleşmeye karşılık elindeki arsanın bir kısmının tapusunu vermiş olmamasıdır. Arsa sahibi, en azından proje, imar ve inşaat işleri için para harcayarak elini taşın altına koymuş ve neticede inşaata fiilen başlamış müteahhide yeni dairelerin tapularını devretmiş olur. Arsa payı devrinde üçüncü örnek “Ankara Usulü” de denilen inşaat yapıldıkça, müteahhide düşecek dairelerin verilmesidir. Bu duruma örnek vermek gerekirse; inşaat ruhsatı alınıp inşaat başladıktan sonra dairelerin kat irtifak tapuları arsa sahibi adına çıkarılır. Müteahhit kaba inşaatı bitirince bir dairenin; doğramaları, kapıları takılıp, sıva ve çatı kapatma işi bitince bir dairenin daha; inşaat ve çevre düzeni tamamlanıp, anahtar teslimi haline gelince bir dairenin daha ve iskan alınınca bir dairenin daha tapusunu almaktadır. Bu 63 Aydemir, a.g.e., s. 42. 64 Aydemir, a.g.e., s. 43. 65 Bkz. Aydemir, a.g.e., s. 45 vd. 21 yöntem arsa sahibi açısından en güvenceli yol olmakla birlikte, müteahhitler kendilerine düşen kat irtifak tapusunu almadıkları daireleri satıp inşaatı bu finansmanla yapamadıkları için müteahhitler tarafından pek istenen bir yöntem değildir. b- Hasılat (Gelir) Paylaşımı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Bu tür inşaat sözleşmeleri yapılacak inşaatta oluşan daire, dükkan veya ofis gibi bağımsız bölümlerin tarafların kuracağı ortaklık içinde ya da müteahhide yetki verilmesi ile üçüncü kişilere satılması ve elde edilecek paranın (hasılatın) arsa sahibi ile müteahhit arasında baştan belirlenen yüzde oranlarında paylaşılması şeklindedir. Bu sistem arsa sahibinin ve müteahhidin inşa edilecek yapının gelirinin paylaşılması ihtiyacı ile ortaya çıkmıştır. Örneğin taraflar yüzde elli oranında geliri paylaşma şeklinde anlaşılmışsa daire veya ofis şeklinde yapılan 10 bağımsız bölümün her biri 200.000 USD’ye satılmışsa toplamdaki 2 milyon dolar taraflar arasında yarı yarıya paylaşılır. İnal, “gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin”, eser sözleşmesi, adi ortaklık sözleşmesi ve sui generis bir iş görme sözleşmesi unsurlarının kanunda öngörülmemiş bir şekilde bir araya getirilmesinden meydana gelmiş farklı bir tip sözleşme olduğu kanaatindedir66. Görüşümüzce sözleşmelerde “gelir paylaşımlı” türünden adlandırmalar da bulunulurken çok dikkatli davranılmalıdır. Aslında sözleşmenin hukuki niteliğinin ne olduğu belirlenirken BK. m. 26 hükmünce67 tarafların gerçek iradeleri araştırılır; ancak, tarafların “hâsılat (gelir) paylaşımı” şeklindeki isimlendirmesi, taraf iradeleri yorumlanırken istenmeyen sonuçlara gidilmesine sebep olabilir. “Gelir (hâsılat) paylaşımı” tabiri, içeriği yeterli özenle düzenlenmemiş olan bir sözleşme açısından ihtilaf halinde sözleşmenin tarafların hedeflemediği yönde nitelendirilmesine ve dolayısıyla da sözleşmeye bambaşka hükümlerin uygulanmasına yol açabilecektir. Şöyle ki; sözleşme bir uyuşmazlığa konu olduğu takdirde sözleşmede kullanılan ifadeler sonucu hâkim, taraflar arasında BK. m. 620 vd. hükümleri kapsamında adi ortaklık kurulduğu sonucuna varabilecek ve tarafların hiç de arzu etmediği bir sonuçla söz konusu taşınmazın sermaye olarak konulduğu ve ortak olarak kabul edilen müteahhidin ve arsa sahibinin taşınmaz üzerinde elbirliği mülkiyetinin (MK. m.701-703) doğmuş olduğu kabul edilebilecektir (BK. m. 638/f.1; EBK. m. 534)68. Ayrıca şerh verilebilecek sözleşmelerin kanunda sınırlı sayıda sayılmış olması ve bunlar arasında “gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi”nin bulunmaması nedeniyle sözleşme tapuda şerh de verdirilemeyecektir. Tıpkı 1994 tarihli Tapu Sicil Tüzüğü öncesi “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin” tapuya şerh edilebilmesi için isminin “gayrimenkul satış vaadi” ibaresi 66 E. Saba Özmen/ Tuba Akçura Karaman, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Konusunda Uygulama Hataları, İstanbul Barosu Dergisi, Sayı: 1, Ocak-Şubat 2013, s. 51; Emrehan İnal, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul 2011, s. 194. 67 BK m. 26: “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” 68 BK m. 638/f.1: “Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği ile bütün ortaklara ait olur.” Adi ortaklıkla el birliği mülkiyeti hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak bkz. Jale Akipek/ Turgut Akıntürk, Eşya Hukuku, İstanbul 2009, s. 409; Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2009, s. 917; Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Saibe Oktay Özdemir, Eşya Hukuku, İstanbul 2011, s. 285’den naklen: Özmen/Karaman, a.g.m., s. 52. 22 içerecek şekilde oluşturulması örneğinde olduğu gibi bu defa da “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şeklinde gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi” ismini takmak gerekecektir.69 Burada ayrıca belirtelim ki, uygulamada “gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi” olarak adlandırılan birçok sözleşme aslında “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”nden başka bir sözleşme değildir. Anılan sözleşmede tipi değiştirmeye sebep olacak başkaca baskın unsurlar bulunmadan, sadece müteahhide bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere satılarak elde edilen geliri arsa sahibine verme yetkisi ve borcu yükleniyorsa o zaman bu sözleşmede, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” tipinin dışına çıkılmadan tipin kendi içinde farklılaşması söz konusu olmaktadır. Bu durumda müteahhidin bağımsız bölümleri satarak bedelini arsa sahibine verme borcu, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” kapsamında irade serbestisi prensibi uyarınca vekâlet sözleşmesine ilişkin bir iş görme borcu olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Dolayısıyla, yüklenici (müteahhit) arsa sahibinin vekili olarak hareket ederek arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere satışını gerçekleştirir. Müteahhidin bu şekilde arsa sahibinin vekili olarak gerçekleştirdiği bağımsız bölüm satışlarından elde ettiği bedelleri BK. m. 508 kapsamında arsa sahibine iade etmesi gerekmektedir. Vekilin elde ettiklerini müvekkiline tediye borcu bulunduğu BK. m. 508 (Eski Borçlar Kanunu (EBK.) m. 392)’de açıkça dile getirilmiştir70. Bu doğrultuda müteahhidin arsa sahibinin vekili konumunda hareket ederek bağımsız dairelerinin satışından eline geçmiş olan parayı arsa sahibine teslim borcu bulunmaktadır71. Burada ayrıca belirtelim ki bu kapsamda sözleşmeler yaparken bağımsız bölümlerin satışlarının tamamlanamaması riski daima göz önünde tutulmalı ve arsa sahibine kalması gereken bağımsız bölümlerin hangileri olduğu sözleşmede, ayni haklara hakim belirlilik prensibince parça borcuna vücut vermekle, açıkça düzenleme konusu yapılmalıdır. Zira bir kriz ortamında satışların tamamlanamaması durumunda sözleşmenin tasfiyesinin nasıl yapılacağı ve bu bağlamda satılmamış bağımsız bölümlerden hangilerinin kimin mülkiyetinde kalacağı sorusu çözümsüz bırakılacak olursa, görüşümüzce yine adi ortaklık hükümleri ile tasfiyeye gitmekten başka çare kalmayacaktır; ki bu da çoğunlukla arzu edilmeyen bir sonuç olarak karşımıza çıkacaktır.72 c- Ücret (Bedel) Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Bu tür inşaat sözleşmeleri arsa sahibine teslim edilmek üzere, inşaatın müteahhit tarafından ya m2 birim fiyat bazında ya da baştan belirlenmiş olan götürü bedelle yapılmasıdır. Belirlenmiş inşaat müteahhit tarafından yapılır, bedel ise inşaatın yapılma oranını ve ödenecek bedeli belirleyen hakedişler doğrultusunda arsa sahibi tarafından ödenir. Sözleşmede inşaatın birim fiyatlara göre yapılacağı öngörülmüşse, bedelin hesaplanmasında, gerçekleştirilmiş olan işin miktarı ile birim fiyatı esas alınır. Birim fiyat, aynı türden olan nesnelerin her birinin belirlenen bedelini ifade eder. İşin bölümleri ve imalatların nitelikleri de göz önüne alınarak ülkemizde kullanılan metraja esas miktarlar veya 69 Özmen/Karaman, a.g.m., s. 52-53. 70 Bu yönde bkz. Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2009, s. 655.’den naklen: Özmen/Karaman, a.g.m., s. 53. “Vekil, vekâlet verenin istemi üzerine yürüttüğü işin hesabını vermek ve vekâletle ilişkili olarak aldıklarını vekâlet verene vermekle yükümlüdür.Vekil, vekâlet verene tesliminde geciktiği paranın faizini de ödemekle yükümlüdür.” 71 Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, İstanbul 2010, s. 498; Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2009, s.656’dan naklen: Özmen/Karaman, a.g.m., s. 53. 72Özmen/Karaman, a.g.m., s. 53. 23 yabancı ülke ölçülerine göre esas alınan miktarlardır. Örneğin, hazır çimentonun birim fiyatı 300 TL/ton veya 2 mm.lik pencere camının birim fiyatı 20 TL/m2 ise bu malzemelerden aynı nitelikte çimentonun her tonu ve pencere camının her metrekaresinin fiyatları da bildirilen tutarda olacaktır73. Birim fiyata esas alınan miktarlar genelde rayiç bedellerdir. Rayiç bedel; birim maliyet analizlerinin hesabında kullanılan malzeme, işçilik, araç ve gerecin yurt düzeyindeki ortalamasını gösteren yaklaşık ücret listesidir.74 Bu listeler, Çevre ve Şehircilik Bakanlığına bağlı Yüksek Fen Kurulu Tarafından hazırlanır. O bakımdan, bu fiyatlar, Bayındırlık Birim Fiyatları (BBF) olarak ifade edilebilir75. Diğer gerçek kişilerle tüzel kişiler arasındaki yapım sözleşmesinde Bayındırlık Birim Fiyatlarının kararlaştırılması durumunda, bedel tespitinde bu fiyatlar esas alınır.76 Birim işlerde iş bedelinin bulunması için işin ilgili bölümüne ait metrajlarda birim fiyatının çarpılıp hepsinin toplanması gerekir. Örneğin, sözleşmede, 50 m² alanlı salonda yapay parke döşeme birim fiyatı 17,00 TL/m² öngörülmüşse birim fiyat esasına göre bu işe ilişkin iş bedeli de 50 m²x17,00 TL=1.190,00 TL. olacaktır. Yapım işinde birden fazla türde örneğe göre her tür işin bedeli hesaplandıktan sonra bunların toplamının bedeli belirlemek için temel alınacağı açıktır. Birim fiyatlı bedelde, başlangıçta işin ayrıntılarına girilmek suretiyle hesaplama yapılır. Eserin niteliğine göre başlangıçta öngörülmüş yaklaşık bedelin aşılması veya ondan aşağı düşmesi mümkündür. Oysa ki, götürü bedel, birim fiyatlı bedelden tamamen farklıdır. Burada inşaatın bedeli yapılan pazarlık suretiyle belirlenir. “Kesene” olarak da ifade edilen götürü bedelin kararlaştırılması halinde iş bedeli de kesinlik kazanmış olur. Götürü bedelin sonradan arttırılması veya bundan indirim yapılması istenemez. Götürü bedelde genelde yaptırılacak işin ya bir bölümü veya tamamı esas alınır. (TBK. m. 480) Bina yapım işlerinde bu bedel için ”Anahtar teslimi” deyimi de kullanılmaktadır. Bunun anlamı, bina yapımının sözleşmedeki koşullar çerçevesinde gerçekleştirilerek içinde oturulacak veya faaliyette bulunulacak vaziyette teslim edilmesidir. Bu halde, iş sahibinin sözleşmede kararlaştırılan bedel dışında hiçbir harcamaya katlanması söz konusu değildir. Her ne kadar uygulamada, bina yapımı dışındaki inşaatlar yönünde de anahtar teslimi ifadesi kullanılmakta ise de, bu tanım da, eserin tam olarak bitirilmesi ve kullanım ve yararlanmaya hazır olması anlamındadır77. d- Kamu İhalesi İnşaat Sözleşmeleri Devlet içinde bulunan çok çeşitli kamu kurumları ihtiyacı olan bina, depo, yol, köprü gibi inşaat işlerini ihale yoluyla müteahhitlere yaptırmaktadır. Kamu ihale yoluyla inşaat işlerinde ya bedel indirimi yoluyla müteahhit seçilmekte ya da belirli uzmanlık alanlarında çalışan firmalara pazarlık usulü ile bu işler yaptırılmaktadır. 73 Aydemir, a.g.e., s. 157. 74 Yılmaz Genya,Yapı İşleri Tatbikatı, 1983 75 Aydemir, a.g.e., s. 157. 76 Aydemir, a.g.e., s. 157. 77 Aydemir, a.g.e., s. 157. 24  İhale sisteminde inşaat işleri ya 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ya da 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda verilmektedir. Kamu İhale Kanununun 2. maddesine göre, çeşitli kamu kurumlarının kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülmektedir. Bu idareler aynı maddede sayılmıştır. Örneğin, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler; kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri gibi kuruluşların yapım (inşaat) işleri bu kanun kapsamındadır. Kanunun 4. maddesinde yapım; “bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat78, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” şeklinde tanımlanmıştır. 4734 sayılı Kanunun kapsamını belirleyen Kamu İhale Genel Tebliği m. 3’e göre; İdarelerin “kamu kaynağı kullanımını gerektiren inşaat işleri” 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabidir. Yani Devletin cebinden para çıkacak, bedel ödenecek her türlü inşaat işleri 4734 sayılı Kanuna tabidir. Kamu harcaması yapılmasını gerektirmeyen ve bütçeden ödenek kullanımı söz konusu olmayan kat ve/veya arsa karşılığı yapım işleri ise 4734 sayılı Kanun kapsamında yer almayıp; 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununa tabidir. Devletin ve belediyelerin arsa payı inşaat işleri bu kapsamdadır. Zira belediyeler arsayı verirler ve üzerine yapılan inşaattan bitmiş bağımsız bölümleri veya blok olarak bir veya birkaç binayı alırlar. Müteahhit ise koyduğu malzeme ve işçilik karşılığı yapılan bina veya binaların bir kısmını alır. Devlet İhale Kanununun 1. maddesine göre; “genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür. Birinci fıkrada sayılan daire ve idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla veya özel kanunların vermiş olduğu yetkiyle kurulmuş bulunan fonların yukarıda belirtilen işlerinin nasıl yapılacağı Maliye Bakanlığınca hazırlanarak Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte belirtilir.” Devlet İhale Kanununa göre yapım; “her türlü inşaat, ihzarat, imalat, sondaj, tesisat, onarım, yıkma, değiştirme, iyileştirme, yenileştirme ve montaj işlerini” kapsamaktadır. Kamu ihalesi inşaat sözleşmelerinin bir türü de yap- işlet- devret sistemi ile yapılanlardır. Yap-işlet-devret modeli bir kamu hizmetinin kamu kurum ya da kuruluşları ile ulusal ya da uluslararası özel sektör aktörleri arasında yapılan bir sözleşme çerçevesinde, 78 İşte kullanılacak bir malzemenin idarenin onayıyla önceden alınıp, stoklanması işlemidir. (Örnek: Bina için gerekli 150 ton demir önceden alınarak hakedişe demir ihzaratı olarak girer. İmalat yapıldıkça ihzarattaki (stoktaki ) miktar azaltılır.) http://sozluk.insaatbolumu.com/terimler/ihzarat-nedir/. 25 inşaatın tüm maliyetlerin özel şirketçe karşılandığı ve elde edilen yapının, yolun, enerji santralının, köprünün masrafları karşılayan özel şirket tarafından belli bir süre işletildiği, sözleşmede belirtilen sürenin bitimi ile de inşa edilenin işler vaziyette, her türlü taahhüt ve borçtan arındırılmış olarak, ilgili kurum ya da kuruluşlara devredilmesini temin eden kamu yatırım ve finansman şeklidir. Danıştay’a göre yap-işlet-devret modeli, ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan enerji projeleri, köprü veya paralı yol projelerinin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modelidir.79 Yap- İşlet- Devret (YİD) modelinin hukuksal içeriği 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun” ile düzenlenmiştir. YİD modeli ile köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti, maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar ile bu kapsamda atık toplama, ayırma, geri kazanım, geri dönüşüm, yakma ve bertaraf tesisleri, otoyol, trafiği yoğun karayolu, demiryolu, gar kompleksi, lojistik merkezi, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava alanları ve limanları ile bu kapsamda havalimanları ve havaalanları bünyesindeki yolcu ve yük taşımaya yönelik terminaller ve mütemmimleri, yük ve/veya yolcu ve yat limanları ile kompleksleri, sınır kapıları, özel kanunu olanlar hariç milli park, tabiat parkı, tabiatı koruma alanı ve yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında planlarda öngörülen yapı ve tesisleri, toptancı halleri ve benzeri yatırım ve hizmetler hayata geçirilebilmektedir. T.C. Anayasasının devletleştirme ve özelleştirmeye ilişkin düzenlemesindeki “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir” hükmü YİD modelinin anayasal temelini sağlamaktadır. Yap- İşlet- Devret Modeli pek çok kanunda düzenlenmektedir. Bunları şöyle sıralayabiliriz: - Elektrik Üretimi, İletimi ve Ticareti ile İlgili Kanun (RG. 4 Aralık 1984 tarih, 3096 sayı). - Otoyol Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile İlgili Kanun (RG. 28 Mayıs 1988 tarih, 3465 sayı). - Genel Anlamda, Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap- İşlet- Devret Çerçevesinde Yaptırılması Amacıyla Çıkartılan Kanun (RG. 18 Haziran 1994 tarih, 3996 sayı). Kamusal hizmet alanlarında özel kuruluşlara yapım ve işletme imtiyazları verilmesine ilişkin çerçeve niteliğindeki 3996 sayılı Kanun, yalnız elektrik üretimi ya da otoyol yapımı ve işletilmesinde değil çok daha geniş bir kamu hizmeti yelpazesinde, modelin uygulanmasını düzenlemek amacıyla çıkarılmıştır. 79 Yap İşlet Devret Modelinde Uygulanan Usul ve Esasların Kalkınma Ajansları Açısından Analizi, http://www.fka.org.tr/ContentDownload/YAP%20%C4%B0%C5%9ELET%20DEVRET%20MODEL%C4%B 0.pdf. 26 - 4283 sayılı “Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun”, - 4446 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun”, - Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap- İşlet- Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (RG. 24 Kasım 1994 tarih, 4047 sayı). 4047 sayılı Kanun ile enerji sektörü 3996 sayılı Kanun kapsamından çıkarılmış, ayrıca sektördeki işlerin Bakanlığın isteği üzerine 3996 sayılı Kanunun 5, 11, 12 ve 14. madde hükümlerinden yararlanabileceği kurala bağlanmıştır. - 3996 Sayılı Bazı Yatırım Ve Hizmetlerin Yap- İşlet- Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (RG. 30 Ağustos 1996 tarih, 4180 sayı). 4180 sayılı Kanun ile 3996 sayılı Kanunun Hazine garantilerine ilişkin 11. maddesinin kapsamı genişletilmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarınca görevli şirketlere sağlanacak üretim girdilerinin sağlanamaması nedeniyle ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri güvence kapsamı içine alınmıştır. - Danıştay Kanunu ve İdari Yargılama Usulü Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (RG. 18 Aralık 1999 tarih, 4492 sayı). - Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap- İşlet- Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun (RG. 20 Aralık 1999 tarih, 4493 sayı). Daha önce 4047 sayılı Kanun ile 3996 sayılı Kanunun kapsamından çıkarılan elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticaret işleri, bu Kanun ile yeniden 3996 sayılı Kanunun kapsamına alınmıştır. - Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun (RG. 21 Ocak 2000 tarih, 4501 sayı). Mevcut imtiyaz sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmesine dönüştürülmesi imkânı getirmiştir. - Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (RG. 24 Kasım 1994 tarih, 4046 sayı). - 18 Ocak 1954 Tarih ve 6224 Sayılı Kanun İle 24 Kasım 1994 Tarih, 4046 Sayılı Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (RG. 27 Nisan 1995 tarih, 4105 sayı). - Yabancı Sermaye Teşvik Kanunu (RG. 18 Ocak 1994 tarih, 6224 sayı). - Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun (RG. 19 Şubat 1985 tarih, 3154 sayı). - 3096 Sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanunun Bir Maddesinin Değiştirilmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü ile Aynı Kanunun Bir Maddesinde Değişiklik Yapılmasına ve Bu Kanuna Ek Maddeler Eklenmesine İlişkin Kanun (RG. 07 Mart 1990 tarih, 3613 sayı). - Enerji Piyasası Yasası (RG. 20 Şubat 2001 tarih, 4628 sayı). - Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun (Kanun No: 5346, Tarih: 10.05.2005) - 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun. - 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununda büyükşehirlerin YİD modelini kullanabileceği belirtilmektedir. 27  - 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda Belediyelerin YİD modelini kullanabileceği belirtilmektedir. - 5302 sayılı İl Özel idaresi Kanununda İl Özel İdarelerin YİD modelini kullanabileceği belirtilmektedir. - 09.05.2008 tarih ve 5762 sayılı Kanun ile 3996 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile YİD modelinin kapsamı genişletilerek, uygulamada karşılaşılan çeşitli sorunlar giderilmeye çalışılmıştır. - 6288 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu ile Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunda ve Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair 4 Nisan 2012 tarihli Kanun ile Yap-İşlet- Devret modeliyle, kamu ve özel sektör ortaklığıyla yapılacak altyapı projelerine KDV istisnası getirilmiş ve süresinden önce tesisin devri halinde idarece kredi üstlenimiyle ilgili düzenlemeler yapılmıştır. - 06.08.1994 tarih ve 94/5907 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 sayılı Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Karar. - 07.03.2005 tarih ve 2005/8572 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 Sayılı Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Karar’da Değişiklik Yapılmasına Dair Karar. - Hazine Garantileri Verilmesi, İzlenmesi, Bütçeleştirilmesi ve Raporlanmasına İlişkin Esas ve Usullere Dair Yönetmelik (12.04.2002 tarih ve 24724 sayılı RG). - Hazine Garantileri Kapsamında Yapılacak Ödemelerin Üstlenilmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik (21.12.2002 tarih ve 24970 sayılı RG) YİD konusunda uzun yıllara dayanan yasal düzenlemeler, zaman zaman siyasi tartışmaların da konusu olmuştur. Özel sektörün bu model çerçevesinde gerçekleştirmek istediği yatırımlar ve bu amaca yönelik olarak yapılan sözleşmelerin “İmtiyaz Sözleşmesi” değil “Özel Hukuk Hükümlerine Bağlı Sözleşmeler” kapsamında değerlendirilmesi istenmiştir. Yasal düzenlemeler yapılsa da Anayasa Mahkemesi bu maddeleri iptal etmiş ve yapılan sözleşmelerin “imtiyaz sözleşmesi” olduğu kararını vermiştir. Bu nedenle de bu sözleşmeler idari sözleşmeler olarak kabul edilmiştir. Yabancı yatırımcılar ise uyuşmazlıkların “Uluslararası Tahkim” yoluyla çözülmesini istemişlerdir. Yabancı yatırımcıların YİD modeli çerçevesinde yatırım yapmak isteklerinin bir ön koşulu olarak gözüken Uluslararası Tahkim sorunu 13 Ağustos 1999 tarih ve 4446 sayılı Yasa ile aşılmıştır. Danıştay’ın bu tür sözleşmeleri inceleme yetkisi de tahkim yolu öngörülmeyen sözleşmelerle sınırlandırılmıştır. Son olarak 22 Ocak 2000 tarih ve 4501 sayılı Kanun ile kamu imtiyaz sözleşmelerinde, bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesi durumunda taraflarca sözleşme yapılırken uyulması gereken ilke ve esaslar belirtilmiştir. Danıştay 1. Daire Başkanlığı 11.09.2003 tarihli kararıyla 4493 sayılı Kanundan sonra yap- işlet-devret sözleşmelerinin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceğine ve Danıştay’ın görüş bildirmesine gerek olmadığına karar vermiştir80. 80http://www.fka.org.tr/ContentDownload/YAP%20%C4%B0%C5%9ELET%20DEVRET%20MODEL%C4% B0.pdf. 28  4- İnşaat Sözleşmesindeki Yükümlülükler İnşaat sözleşmesindeki yükümlülükler; yüklenicinin inşaat yapma borcu; iş sahibinin bedelini ödemesi veya arsa sahibinin arsa paylarını devir borcu ve arsa sahibi ya da iş sahibi ile yüklenici arasındaki anlaşmadır. a- İnşaat Yapma Borcu İnşaat sözleşmesinin en tipik unsuru, bir “inşa eseri meydana getirme” unsurudur. İnşaat sözleşmesiyle müteahhit, iş sahibinin ödemeyi borçlandığı bir ücret karşılığında bir inşa eseri meydana getirmeyi borçlanır81. İnşa eseri meydana getirme deyimi, iki alt unsurdan oluşmaktadır: Bunlar; “inşa eseri” ile “meydana getirme”dir. Aşağıda bu iki deyim açıklanacaktır82. İnşaat sözleşmesinin konusu, inşaattır. İnşaattan amaç, her türlü “inşa eseri”dir. İnşaat sözleşmesi açısından “inşaat,” “yapı,” “inşa eseri,” “yapı eseri” gibi kavramlar ve sözcükler eş anlamlı, biri diğeri yerine kullanılabilen sözcüklerdir. TBK. m. 470’de düzenlenmiş olan istisna sözleşmesinde “bir eser meydana getirmek”ten söz edilmektedir. Aslında “inşaat = yapı” da bir eserdir. Ancak, istisna sözleşmesinin konusunu oluşturan “eser” kavramı, inşaat sözleşmesinin konusunu oluşturan “inşaat = inşa eseri” kavramından daha geniştir83. Çünkü, inşaat ve dolayısıyla “inşa eseri” mutlaka maddi, cismani bir şey olduğu halde; “eser,” maddi olabileceği gibi, maddi olmayan, manevi bir emek ürünü de olabilir. Diğer taraftan, inşaat sözleşmesinin konusunu oluşturan “inşa eseri” genellikle “taşınmaz eser” niteliğinde olurken, istisna sözleşmesinin konusunu oluşturan “eser” ise, bir kapı, bir proje, bir elbise, bir heykel gibi “taşınır eser” niteliğinde de olmaktadır. İnsan veya hayvan gibi canlıların barınmalarına veya diğer ihtiyaçlarının giderilmesine; eşya gibi cansız şeylerin saklanmasına veya konulmasına ayrılmış, toprakla doğrudan veya dolaylı bağlantısı olan yapı eserlerine “inşaat” denir84. İnşaat, maddi nitelikteki her türlü yapı eserini ifade eder85. Bir şeyin inşaat (yapı eseri) sayılabilmesi için bunun, insan eliyle yapılmış bir şey olması gerekir86. 81Yargıtay 15. HD 2006/64 E., 2007/1015 K., 19.2.2007 T. “Dava, BK.nun 355 (470) ve devamı maddelerine dayalı alacak istemine ilişkindir. Eser sözleşmelerinin en önemli unsuru `eser`dir. Başka bir anlatımla; bu önemli unsur sonuçtur. Yüklenici, eser sözleşmesiyle sadece bir faaliyette bulunmayı değil, aynı zamanda bir sonucu (eser) gerçekleştirmeyi de taahhüt etmektedir. Sonuç (eser), amaca uygun gerçekleştiği takdirdedir ki, yüklenici, eser sözleşmelerinin bir diğer unsuru olan bedele hak kazanır; yani sonuç varsa, bedel de vardır.” 82 Eren, a.g.m., s. 52 vd. 83Eren, a.g.m., s.53, Dipnot 17: Eski Borçlar Kanunu m. 355 (470), “eser” yerine “şey” sözcüğünü kullanmaktadır. Ancak, bu sözcük kapsam itibariyle “eser” sözcüğünden daha dardır. Zira “şey” sözcüğü sadece maddi malları (şeyleri) ve dolayısıyla maddi eserleri ifade eder. Oysa müteahhit maddi olmayan bir sonucu da, mesela fikri bir çalışma sonucunu, fikri bir eseri meydana getirmeyi de borçlanabilir. Bu bakımdan İBK m. 363/1’de isabetli olarak “eser = Werk, ouvrage” sözcüğü kullanılmaktadır. Alman Medeni Kanunu m. 631’de de “eser = Werk” sözcüğü kullanılmaktadır. 84Eren, a.g.m., s. 53. 29  Yapı, İmar Kanunu’nun “Tanımlar” başlığı altında 5. maddesinde “karada ve suda, sürekli veya geçici, resmi ve özel yer altı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesislerdir” şeklinde ifade edilmiştir. Bu maddede ayrıca “bina” kavramı da tanımlanmıştır87. Bina da bir yapı olmakla birlikte, yapı kavramı, bina kavramından daha geniştir. İnşaat, “taşınır inşaat” ve “taşınmaz inşaat” olmak üzere ikiye ayrılır88. BK. md. 363, “taşınmaz inşaat”tan bahsederken, Medeni Kanun (MK) m. 728 “taşınır yapılar”dan söz etmektedir. MK. m. 718’de “yapılan şey;” MK. m. 722’nin kenar başlığı “Arazi üzerindeki yapılar;” MK. m. 726’da “bir arazinin altında veya üstünde sürekli kalmak üzere inşa edilen yapılar” hükme bağlanmıştır. İnşaat sözleşmesinin konusunu ilke olarak taşınmaz inşaat oluşturur89. Ancak mevcut bir inşaatla bağlantılı olmak kaydıyla taşınır inşaat da inşaat sözleşmesinin konusunu oluşturabilir. Bir inşaatın bütünleyici parçası ile teferruatı da inşaat kavramına dahildir. Mesela merdiven, parmaklık, koridor, balkon, dam gibi şeyler asıl inşaatın bütünleyici parçasını oluştururlar. Borçlar Kanunu ve İmar Kanunu açısından “yapı (inşaat)” karada olabileceği gibi, suda da olabilir. Keza karada veya suda olan inşaat, kara veya suyun altında, üzerinde veya üstünde olabilir. Bir yapı eseri, sürekli olabileceği gibi, geçici de olabilir. Bina, köprü, yol, tünel, rıhtım, telefon, telgraf, kanalizasyon, elektrik, havagazı, su kanal ve borusu gibi yer altı ve yerüstünde yapılmış olan yapı ve tesise sürekli inşaat denir. Barakalar, kulübeler, şantiye binaları geçici bir süre için yapılmış yapılar olup, bunlar da geçici inşaata örnek gösterilebilir. “İnşaat” veya “inşa eseri” kavramı, bir başka açıdan “bina” ve “diğer inşaat” olmak üzere ikiye ayrılır. Bina dışında kalan yapılara “diğer inşaat” adı verilmektedir90. Yasa Koyucu Borçlar Kanunu madde 69’da malikin sorumluluğu yönünden “bina” ve “diğer yapı eseri” sözcüklerini kullanmıştır. “Bina” ve “diğer yapı eseri” sözcükleri “inşaat = inşa eseri” sözcüğünün kapsamı içinde yer almakla birlikte, “inşaat” sözcüğü BK. m. 69’da yer alan “bina ve diğer yapı eseri” sözcüklerinden daha geniştir. Aynı şekilde, inşaat sözcüğü, BK. m. 478’de yer alan “taşınmaz yapılar” sözcüğünden daha geniştir91. İnşa eseri; doğrudan doğruya veya dolaylı olarak toprağa bağlı olan, insan veya hayvan gibi canlıların barınmasına veya diğer ihtiyaçlarının giderilmesine; eşya gibi cansız şeylerin saklanmasına veya konulmasına yarayan, etrafı veya üstü az çok kapalı, insan 85 VonTuhr/Peter, AllgemeinerTeildesSchweizerischenObligationenrechts, 3. Auflage, Zürich 1974-1979, s. 457; Eren, Fikret; Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. II, 5. Bası, Ankara 1994, s. 209; Zevkliler, Aydın; İmar Kurallarına Aykırı ve Zarar Verici İnşaat, Ankara 1982, s. 136-137’den naklen: Eren, a.g.m., s.53. 86 Yapının az veya çok, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak toprak (arz) ile bağlantılı olması gerekir. 87 Bu tanıma göre bina, “kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır.” 88 Pierre Tercier, Les Contrats Speciaux, zürich, 1995, N. 3340’den naklen: Eren, a.g.m., s. 54. 89 Tercier, N. 3342’den naklen: Eren, a.g.m.i s. 54. 90 VonTuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Auflage, Zürich 1974-1979, s. 457; Eren, II, s. 209’dan naklen: Eren, a.g.m., s. 55. 91 Bkz. Gauch, N. 172’den naklen: Eren, a.g.m., s. 55. 30 emeğiyle suni olarak yapılmış veya düzenlenmiş her türlü şeydir92. Bir şeyin inşaat (yapı) sayılabilmesi için bunun, insan eliyle yapılmış ve az çok toprağa bağlı bir şey olması gerekir. Keza bir yapı eserinin inşaat sayılması için, bunun ilk defa yapılması, yani yeni inşaat olması şart değildir. Mevcut bir yapıda yapılan ilaveler, inşaat sayıldığı gibi, böyle bir yapıda değişiklik ve onarmalar, yani iyileştirme ve düzeltmeler de inşaattır. Hatta mevcut bir yapıyı yıkma işi de inşaattır93. Müteahhidin inşaat sözleşmesinde borçlandığı edim, bir “inşa eseri meydana getirme” edimidir. “Yapma,” “inşa etme,” “meydana getirme” sözcükleri eş anlamlı sözcükler olup, birbiri yerine kullanılabilir. Yasa koyucu istisna sözleşmesini düzenleyen BK. m. 470’de “meydana getirme” sözcüğünü kullanmıştır94. Meydana getirme (inşa etme = yapma) kavramı geniş olarak yorumlanmalıd