تعريف القانون PDF

# تعريف القانون ## المطلب الأول ### تعريف القانون والتمييز بينه وبين القواعد الاجتماعية الأخرى لقد عرف القانون بأنه هو مجموعة القواعد العامة المجردة التى تهدف إلى تنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع والمقترنة بجزاء توقعه السلطة العامة جبرا على من يخالفها. ومن هذا التعريف يتضح أن القانون يتميز بالخصا...

# تعريف القانون ## المطلب الأول ### تعريف القانون والتمييز بينه وبين القواعد الاجتماعية الأخرى لقد عرف القانون بأنه هو مجموعة القواعد العامة المجردة التى تهدف إلى تنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع والمقترنة بجزاء توقعه السلطة العامة جبرا على من يخالفها. ومن هذا التعريف يتضح أن القانون يتميز بالخصائص الآتية: (عناصر) - 1. أنه قاعدة عامة مجردة. 2. أنه قاعدة اجتماعية. 3. أنه يقترن بجزاء. ## المطلب الثاني ### أقسام القانون وأنواع القواعد القانونية يقسم الفقهاء القانون إلى أقسام مختلفة تختلف باختلاف وجهة النظر، ولعل أشهر هذه التقسيمات هو تقسيم القانون إلى قسمين كبيرين هما القانون العام والقانون الخاص، كما يقسم الفقهاء القواعد القانونية إلى أقسام مختلفة أهمها هو تقسيم هذه القواعد إلى أمرة ومكملة. ## أقسام القانون ينقسم القانون إلى قسمين وهما: (قانون عام وقانون خاص)، وبعد تقسيم القانون إلى قانون عام وقانون خاص هو أشهر تقسيمات القانون وأقدمها حيث يرجع إلى أيام القانون الروماني، والأساس الذي يرتكز عليه هذا التقسيم **هو ما إذا كانت الدولة طرفا في العلاقة القانونية أم لا، وما هي الصفة التي تدخل بها في هذه العلاقة القانونية**. **فإذا كانت الدولة طرفا في العلاقة القانونية بصفتها صاحبة سيادة وسلطان كنا بصدد علاقة من علاقات القانون العام (كما هو الحال عندما تنزع الدولة ملكية عقار للمنفعة العامة، أو عندما تفرض ضريبة، أو توقع عقوبة).** **أما إذا لم تكن الدولة طرفا في العلاقة القانونية أصلا (حين تقتصر العلاقة القانونية على أشخاص القانون الطبيعيين أو الأشخاص الاعتبارية الخاصة أو كانت الدولة طرفا في العلاقة القانونية ولكن ليس باعتبارها صاحبة سيادة وسلطان كنا بصدد علاقة من علاقات القانون الخاص، كما أن كل قسم من أقسام القانون له فروع:** ### أولا: القانون العام وينقسم إلى خمسة فروع وهي: 1. القانون الدولي العام. علاقة الدولة بغيرها من الدول 2. القانون الدستوري. 3. القانون الإداري. 4. القانون المالي. 5. القانون الجنائي وهو ينقسم إلى فرعين أحدهما موضوعي ويسمى بقانون العقوبات) والآخر إجرائي ويسمى قانون الإجراءات الجنائية). ### ثانيا: القانون الخاص وينقسم إلى خمسة فروع وهي: 1. القانون المدني. 2. القانون التجاري. ويتناول القانون التجاري بالتنظيم الموضوعات التالية: 1. الأعمال التجارية. 2. العقود التجارية. 3. الأوراق التجارية. 4. الشركات التجارية بأنواعها. كما يضم نوعين من القوانين وهما: 1. القانون البحري الذي ينظم التجارة البحرية رقم 8 لسنة ١٩٩٠. 2. القانون الجوي: الذي ينظم العلاقات التي تنشأ عن الملاحة الجوية. 3. قانون العمل. 4. قانون المرافعات المدنية والتجارية. 5. القانون الدولي الخاص. ### قانون الأسرة أو قانون الأحوال الشخصية إن القانون المدني المصري لا ينظم سوى المعاملات المالية، أما مسائل الأحوال الشخصية فإنها تخضع لقواعده مستمدة من الشرائع ## أقسام القواعد القانونية تنقسم القواعد القانونية من حيث قوة إلزامها وإمكانية مخالفتها، إلى قواعد أمرة، وقواعد مكملة. ### القاعدة القانونية الآمرة **هي التي لا يجوز الاتفاق على مخالفة حكمها، بحيث إذا وقع مثل هذا الاتفاق فإنه يكون باطلا لا أثر له.** ### القاعدة القانونية المكملة **هي التي يجوز الاتفاق على مخالفة حكمها بحيث إذا وجد هذا الاتفاق اعتبر صحيحًا وترتبت عليه آثاره وأدى إلى استبعاد سريان حكم القاعدة المكملة على طرفيه.** ومن أمثلة القواعد القانونية الأمرة قواعد القانون الجنائي، وقواعد القانون العام، والقوانين المتعلقة بالضرائب، والقواعد القانونية التى تحدد المحرمات من النساء، وتلك التي تنص حق على الزوج المسلم في إيقاع الطلاق بإرادته المنفردة، والقواعد التي تبين الحد الأقصى لسعر الفائدة. ومن أمثلة القواعد المكملة تلك التي تقضي بأن ثمن المبيع يدفع في الوقت الذي يتم فيه تسليمه مدني ١/٤٥٧ مدني) أو تلك التي تحدد من يتحمل من طرفي عقد البيع نفقات العقد ورسوم التسجيل. ويرجع السبب في وجود هذين النوعين من القواعد القانونية إلى أن العلاقات التي ينظمها القانون متعددة ومتشعبة وتتفاوت فيما بينها من حيث الأهمية، فمنها ما يهم المجتمع ككل في المقام الأول ومنها ما يهم الأفراد في المقام الأول، فإذا كانت العلاقة التي ينظمها القانون من ذلك النوع الذي يهم المجتمع ككل بحيث يضع لها المشرع تنظيمًا معينا يفرض على الأفراد سلوكه ## المبحث الثاني ### التعريف بالقانون التجاري وبيان مصادره وسوف نقسم الدراسة في هذا المبحث إلى مطلبين: #### المطلب الأول: تعريف القانون التجاري. يعرف القانون التجاري بمعناه العام كأحد فروع القسم الخاص للقانون بأنه: "مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العلاقات التي تنشأ بين الأفراد بسبب احترافهم التجارة أو بسبب قيامهم بأعمال تجارية، فهو إذًا الذي ينظم الأعمال التجارية سواء قام بها التجار وهم من يحترفون الأعمال التجارية) أو غيرهم من الأفراد الذين لم يقوموا بهذه الأعمال إلا بصفة عرضية". والقانون التجاري هو الأبن الأكبر من أبناء القانون المدني إذ كان أول القوانين انفصالاً عنه، وكان التجار قبل هذا الانفصال يخضعون في أعمال تجارتهم للقواعد العامة التي يخضع لها سائر الناس، إلا أنه سرعان ما برزت عيوب ذلك، إذ أن ازدهار التجارة يقوم على دعامتين أساسيتين هما السرعة والثقة، فالتصرفات التجارية نظرًا لتقلبات الأسعار واحتمال تغير العرض والطلب لا تحتمل البطء في انجازها. #### المطلب الثاني: مصادر الالتزامات التجارية. - #### مصادر الالتزامات: حدد القانون التجاري رقم ۱۷ لسنة ۱۹۹۹ مصادر الالتزامات التجارية بخمسة مصادر فقط وهي: 1. الاتفاق بين المتعاقدين. (العقد ) 2. قانون التجارة أو غيره من القوانين المتعلقة بالمواد التجارية. 3. قواعد العرف التجاري. 4. العادات التجارية. 5. القانون المدني. إلا أن تطبيق اتفاقات الأطراف والعرف التجاري للعادات التجارية مشروط بعدم التعارض مع النظام العام في مصر'). وهو ما سوف نتعرض له بشيء من التفصيل على النحو التالي. - 1 - #### الاتفاق بين المتعاقدين: لقد أعطى المشرع في قانون التجارة دورا كبيرا لسلطان الإرادة في المواد التجارية عندما اعتبر أن اتفاق المتعاقدين هو المصدر الأول من مصادر الالتزامات التجارية. وهذا مسلك محمود من جانب المشرع لأنه يتمشى مع السائد في مجال التجارة الدولية، ومن شأنه المساهمة، على المدى البعيد، في توحيد القواعد التي تحكم المعاملات التجارية الدولية. إلا أن المشرع قد وضع قيدا على تطبيق اتفاقات المتعاقدين، حيث لا يجوز، وفقا لنص المادة ۲ فقرة ٢ من قانون التجارة تطبيق هذه الاتفاقات إذا تعارضت مع النظام العام في مصر، إذا خالفت الاتفاقيات بين المتعاقدين قاعدة مكملة في قانون التجارة أو في غيره من القوانين المتعلقة بالمواد التجارية، فلن يحدث تعارض بين تلك الاتفاقات والنظام العام، باعتبار أن القواعد المكملة لا تتعلق بالنظام العام ويجوز الاتفاق على مخالفتها. ولكن ما إذا تعارض اتفاق المتعاقدين مع قاعدة آمرة من قانون التجارة أو في القوانين المتعلقة بالمواد التجارية، هل هذا التعارض هو الذي **يطرح** تطبيق الاتفاق ؟ عندما قدم المشرع اتفاق المتعاقدين، كمصدر للالتزامات التجارية، على نصوص قانون التجارة والقوانين المتعلقة بالمواد التجارية، لم يفرق بين النصوص المكملة أو الأمرة الواردة في هذه القوانين، مما مؤداه أن هذا **الاتفاق** يقدم على أحكام القوانين المذكورة، سواء كانت مكملة أو أمرة. ومن ثم فإن التعارض مع النظام العام، والذي من شأنه طرح اتفاق المتعاقدين وعدم تطبيقها، وفقا لحكم لذلك القانون (قانون التجارة)، هو التعارض مع الأسس الجوهرية التي يقوم عليها المجتمع وتمس بكيان الدولة. فليس كل تعارض بين اتفاق مع قاعدة أمرة يمنع من تطبيقه، ولكن يجب أن يكون هذا التعارض مع قاعدة آمرة تتعلق بأساس جوهري يقوم عليه المجتمع، ويترتب على مخالفتها المساس بكيان الدولة. 2 - #### قانون التجارة والقوانين المتعلقة بالمواد التجارية: تأتي قواعد القانون التجاري وقواعد القوانين المتعلقة بالمواد التجارية في المرتبة الثانية بين مصادر الالتزامات التجارية، بعد اتفاقيات المتعاقدين. ويقصد بالقانون التجاري قواعد قانون التجارة الجديد رقم ۱۷ - 3 - #### العرف التجاري لا زال للعرف في مجال القانون التجاري أهمية كبرى، إذ أن كثيرا من قواعده ناتجة عن العادات التي اعتاد التجار على اتباعها والتي استقرت وأصبحت عرفا بالنسبة لكافة المتعاملين في مجال التجارة بحيث يلتزمون به كقاعدة قانونية ملزمة. والعرف إما أن يكون خاصا بتجارة معينة أو عاما يسود جميع أنواع المعاملات التجارية، كما قد يكون محليا أي خاصا بجهة معينة، أو عاما يسري في جميع أنحاء الدولة، والعرف الخاص يقدم على العرف العام، ويغلب العرف المحلي على العرف العام. وقد يكون العرف دوليا يسري على جميع الدول. والعرف التجاري لا **يخالف** قاعدة آمرة، أما بالنسبة للقواعد المكملة فالمتفق عليه أنه يجوز للعرف التجاري مخالفتها حتى ولو لم يوجد نص يجيز هذه المخالفة. ويخضع التجار للعرف سواء قصدوا تطبيق حكمه **أو** لم يقصدوا، **ويفترض** علم القاضي بالعرف **ولا** يكلف الخصم بإثباته في عرف بين التجار - 4 - #### العادة التجارية يقصد بالعادة التجارية اضطراد التجار على اتباع قاعدة معينة بشأن التعامل فيما بينهم دون أن يتوافر لديهم الشعور بضرورة احترامها، ومن أمثلتها ما يجرى عليه **العمل** بشأن كيفية حزم وتغليف ورص البضاعة المنقولة. ولا تطبق العادة إلا إذا اتفق المتعاقدان، صراحة أو ضمنا، على اتباع حكمها، على أساس أنها **شرط** من شروط التعاقد اتفق المتعاقدان على اتباعها، ولذلك سميت بالعادة الاتفاقية. وترتيبا على ذلك لا **يستطيع** القاضي تطبيق العادة إلا إذا طلب منه ذلك أحد الخصوم بعد أن يقوم بإثبات وجودها، وإثبات أنه والمتعاقد الآخر **قصدا** اتباعها. ولكن ما الحكم إذا أحال القانون نفسه إلى العادة لحكم مسألة معينة، مثلما **فعل** قانون التجارة عندما أحال في المادة ٣٥٥ فقرة ٢ إلى العادات السائدة في المعاملات الدولية بشأن خطاب الضمان؟ يترتب على هذه الإحالة أن **تصبح** العادة ملزمة وواجبة الاتباع ولو لم يتفق المتعاملون على اتباعها، ولا يستبعد تطبيق حكمها إلا إذا اتفق المتعاملون صراحة أو ضمنا على خلاف ما تقضي به. وهكذا تصبح العادة، بمقتضى الإحالة إليها من القانون، في نفس مركز القاعدة القانونية المكملة. وما يجب ملاحظته أن الأعراف والعادات التجارية لا تطبق متى تعارضت مع النظام العام في مصر، بالمفهوم الذي أوضحناه عند الحديث عن تعارض اتفاق المتعاقدين مع النظام العام. - 5 - #### القانون المدني: تأتي أحكام القانون المدني في المرتبة الرابعة والأخيرة بين مصادر الالتزامات التجارية، فإذا لم يرد حكم في اتفاق المتعاقدين وفي قانون التجارة والقوانين المتعلقة بالمواد التجارية أو في **العرف** التجاري أو **العادة** التجارية، فتطبق أحكام القانون المدني. ## ثانيا: مصادر القانون التجاري: كلمة مصدر **تعني** بصفة عامة المنبع، وللقانون عدة مصادر أو منابع استقى منها أساسه هي: **المصدر الموضوعي أو المادي، والمصدر التاريخي، والمصدر الرسمي، والمصدر التفسيري.** ويقصد بالمصدر **المادي** أو الموضوعي للقانون، الظروف الاجتماعية التي استمد منها نشأته على خلاف المصدر **التاريخي** الذي يمثل الظروف **التاريخية** التي تكون عبرها القانون. ويقصد بالمصدر **الرســمي** للقانون المصدر الذي تستمد منه القاعدة قوتها **الملزمة** على خلاف المصدر **التفسيري** الذي لا **يلزم** القاضي بالرجوع إليه **إنما** يلجأ له من قبيل **الاستئناس وللقانون التجاري بصفة عامة كبقية فروع القانون عدة مصادر نقتصر منها على المصادر الرسمية والمصادر التفسيرية وهي الفقه والقضاء باعتبارهما مصدرين تفسيريين يلجأ إليهما القاضي إذا أعوزه التشريع والعرف ومبادئ الشريعة الإسلامية.** - 1 - #### المصادر الرسمية: * ### أولا: التشريع التشريع يجيء في المرتبة الأولى بين مختلف المصادر، وعلى القاضي أن **يرجع** إليه أولا، ولا يرجع إلى غيره من المصادر إلا إذا لم يجد نصا تشريعيا **يطبق** على الحالة المعروضة. ويتمثل التشريع كمصدر من مصادر القانون التجاري فيما يلي: - المجموعة التجارية: ويقصد بها قواعد وأحكام القانون رقم 17 لسنة ١٩٩٩ بإصدار قانون التجارة. - المجموعة المدنية ويقصد بها قواعد وأحكام **التقنين** المدني **المصري**. القاعدة الأساسية أن نصوص المجموعة التجارية هي التي تحكم **أصلا** المواد التجارية على أن إذا لم يرد في هذه القوانين التجارية نصوص خاصة بعلاقات معينة **تعين** الرجوع إلى أحكام القانون المدني باعتباره الشريعة العامة التي **تنظم** جميع العلاقات الخاصة سواء كانت تجارية أو مدنية، فكما سبق أن ذكرنا تعتبر أحكام وقواعد القانون التجاري **استثناء** من أصل عام يجب الرجوع إليه في كل حالة لا **يحكمها** نص خاص. وإإذا **فرض** ووجد تعارض بين نص تجاري ونص مدني **وجب** أن يغلب النص التجاري مهما كان تاريخ نفاذه وذلك **تطبيقا** للقاعدة التفسيرية التي تقضي بأن النص الخاص يغلب على **النص العام بشرط** أن يكون كلا النصين على درجة واحدة، فإذا كان أحدهما نصا **أمرا** والآخر مفسرا **وجب** الأخذ بالنص الأمر لأنه نص لا يجوز الاتفاق على مخالفته. ### ثانيا: العرف **العرف التجاري** هو ما درج عليه التجار من قواعد في تنظيم معاملاتهم التجارية بحيث تصبح لهذه **القواعد** القوة **الملزمة** فيما بينهم شأنها شأن **النصوص** القانونية. وإذا كان التشريع دائما **مكتوبا** فإن العرف غير مدون، كما أن هذا الأخير هو قانون **تلقائي** لا **إرادي** على عكس التشريع الذي يعتبر مصدرا **إراديا** ومقصودا. ويبدأ **العرف** تكوينه عندما يتفق اثنان – على الأقل – على **تنظيم** تصرف ما على وجه معين ثم يتبع باقي **الأشخاص** نفس هذا التنظيم فيما يتعلق بهذا التصرف فترة من الزمن لدرجة أنهم يشعرون بأنه **أصبح** ملزما لهم دون النص عليه. فالعرف بشكل عام هو **الاعتياد** على سلوك معين بصدد امر معين **وقيام** الاعتقاد بإلزامية هذا السلوك. والعرف **يعتبر** أقدم مصادر **القانون**، وكان له السبق والصدارة في تنظيم علاقات الأفراد خاصة في المجتمعات الصغيرة والبسيطة، حيث كان الناس يسيرون وفق عادات وتقاليد متوارثة جيلا بعد جيل ويحافظون عليها. فهو في الواقع **نوع** من الاتفاق الضمني على ضرورة اتباع قواعد معينة في حالات معينة على أن ذلك لا يعني أن **العرف** واجب التطبيق إذا ما انصرفت إرادة الأفراد إليه فقط بل إنه واجب التطبيق **طالما** لم تتجه إرادة المتعاقدين إلى **استبعاده** حتى ولو ثبت عدم علم الأطراف به. ذلك لأن العرف **يستمد** قوته الملزمة من إيمان الجميع به واعتباره **حكما عاما** كالتشريع تماما. ويتمتع العرف في مجال القانون التجاري بمكانة كبيرة عن بقية فروع القانون الآخر وذلك رغم ازدياد النشاط **التشريعي** وازدياد أهميته ذلك أن هذا الفرع من **القانون** نشأ أصلا نشأة عرفية ولم يدون إلا في فترة متأخرة عن **بقية** فروع القانون. والعرف قد يكون عاما متبعا **في** الدولة بأسرها وقد يكون محليا. ويقع على الخصوم **عبء** إثبات العرف، وقد جرى العمل على **استخراج** شهادات من الغرف التجارية بوجوده ومن الأمثلة على العرف التجاري قاعدة افتراض التضامن بين المدنيين بديون تجارية إذا **تعددو** خلافا للقاعدة العامة المنصوص عليها في القانون المدني، والتي تقضي بأن التضامن **لا** يفترض وإنما يكون **بناء** على اتفاق أو نص في القانون. وهناك فرق بين العرف **والعادة** الاتفاقية، فإذا كان لا بد لقيام العرف من توافر **الركنين** معنا فإن تخلف **الركن** المعنوي إن كان **يهدر** العرف كقاعدة قانونية فإنه **يقيم** ما تسمى بالعادة. فالعادة هي الاعتياد على اتباع سلوك معين **دون** أن يقوم الاعتقاد بإلزامية هذا السلوك. ### ثالثا: الشريعة الإسلامية. بعض التشريعات **جعلت** من مبادئ الشريعة الإسلامية مصدرا احتياطيا لأحكامها ومن ذلك **التقنين** المدني المصري. فوفقا للتقنين المدني المصري تعتبر **مبادئ** الشريعة الإسلامية مصدرا يرجع إليه القاضي حين **لا** يجد حلا للمسألة المعروضة عليه **لا** في التشريع **الوضعي** ولا في العرف، وبالتالي فقد اعتبرت **مبادئ** الشريعة الإسلامية مصدرا احتياطيا. حيث قضت مادته الأولى بأنه فإذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه، حكم القاضي بمقتضى **العرف**، فإذا لم يوجد بمقتضى **مبادئ** الشريعة الإسلامية ...... ويلاحظ هنا ما يلي: - 1 - إن رجوع القاضي إلى **مبادئ** الشريعة الإسلامية حين عدم وجود حل في التشريع ولا في العرف **إنما** يكون في جميع المسائل دون التقيد بمسألة دون أخرى. - 2 - أن مبادئ **الشريعة** الإسلامية التي يرجع إليها عند عدم وجود حل في **التشريع** ولا في **العرف** هي المبادئ العامة دون التقيد بمذهب معين، بشرط ألا يؤخذ من **هذه** المبادئ إلا بمما يكون غير متعارض **مع** المبادئ العامة في التقنين المدني. على أنه يتعين **التمييز** في هذا الصدد بين مبادئ **الشريعة** الإسلامية كمصدر احتياطي للقانون **وبين** الدين كمصدر أصلي في نطاق الأحوال الشخصية. فالشريعة الإسلامية كمصدر **رسمي** أصلي في نطاق الأحوال المدنية **تختلف** عن مبادئ الشريعة الإسلامية كمصدر احتياطي **من حيث** أن الأخيرة تعد **مصدرا** من مصادر القانون **تنطبق** أحكامه على الجميع، مسلمين وغير مسلمين **بصفة عامة** أو في نطاق المسائل المعتبرة من الأحوال الشخصية. أما الشريعة الإسلامية فهي **مصدر** رسمي خاص بمسائل الأحوال الشخصية **للمسلمين** وحدهم، ولغير المسلمين **إذا لم تتوافر** شروط تطبيق شرائعهم الدينية في مسائل الأحوال الشخصية. وبناء **على** ما سبق إذا ما عرض نزاع تجاري على القاضي **أو** يتبع الترتيب التالي في تطبيقه لقواعد **القانون** - النصوص الأمرة الموجودة بالمجموعة التجارية - النصوص الأمرة الموجودة بالقانون المدني. - قواعد العرف التجاري. - العادات التجارية. - النصوص التجارية المفسرة. - النصوص المدنية المفسرة. - مبادئ الشريعة الإسلامية. أما **ما** يتفق عليه صراحة **أطراف** النزاع فيأتي قبل التشريع **أو** العرف إن لم **يكن **الأخير حكما **أمرا**. - 3 - #### المصادر التفسيرية : * يقصد بمصادر القانون التفسيرية المصادر التي **يتم**تع القاضي إزاءها بسلطة **اختيارية** إن شاء رجع إليها للبحث عن حل النزاع المعروض أمامه **دون** إلزام عليه **باتباعها**، فالمصادر التفسيرية **على** خلاف المصادر الرسمية مصادر اختيارية إن شاء رجع إليها للبحث عن حل النزاع أمامه **دون** إلزام عليه **باتباعها**، ويعتبر القضاء **والفقه** من المصادر التفسيرية. ### أولا: القضاء يقصد بالقضاء بمعناه **الشكلي** القضاة الذين يصدرون الأحكام في المنازعات. أما القضاء بمعناه **الموضوعي** فهو مجموعة الأحكام الصادرة عن القضاة **عند** تطبيقهم القانون على المنازعات المعروضة عليهم. عامة كتلك التي **يتكون** منها التشريع، وبذلك ينقص تلك **القواعد** صفة العمومية والتجريد التي هي من سمات القاعدة **القانونية** التشريعية، ثم يقولون إن **مقتضى** مبدأ الفصل بين السلطات أن **يقتصر** دور القضاء على تطبيق القانون **وتفسيره**، أما إنشاء القانون فمن وظيفة السلطة التشريعية **وحدها**. ثم ينفون **أن** يكون القضاء قاعدة قانونية **عرفية**، فليس مصدره **الجماعة** بل أشخاص يتسمون بطابع فني معين **يعملون** على أساس معطيات قانونية، كما أن القضاء **لا** يقوم على عنصر المدة كالعرف لأن الحكم الواحد **يصلح** لأن يكون قضاء، **ثم** إن الحكم ينقصه طابع **الالتزام** بالنسبة لمن أصدره إذ **لا** يتقيد القاضي بأن يحكم في القضية المعروضة أمامه بمثل ما حكم به **في** قضية سابقة مشابهة، فتحول القضاء **جائزا** دائما وهو أمر غير نادر **بل** كثيرا ما يتحول القضاة **عن** أحكامهم في مسألة معينة عندما **يتبين** لهم عدم اتفاقها **مع** روح القانون. ### ثانيا: الفقه **الفقه** لغة هو العلم بالشيء **والفهم** له. أما في القانون فله **معنى** موضوعي ينصرف إلى **مجموعة** آراء وأفكار فقهاء القانون، ومعنى **شكلي** ينصرف إلى هيئة فقهاء القانون. وقد اختلف **الرأي** حول مدى اعتبار الفقه بمعناه **الموضوعي** مصدرا للقانون، حيث اتجه رأي - ضعيف - إلى **اعتبار** الفقه مجرد مصدرا **لتفسير** القانون مشيرا إلى أن دوره **يقف** عند حدود التعليق على القوانين **وشرح** معناها وتحديد مداها وشروط **تطبيقها** وما يعترض تطبيقها **من** صعوبات، وكذا تقريب النصوص **من** بعضها للوصول إلى معناها، وهذا **التفسير** غير ملزم للقاضي ## المطلب الأول ### الأعمال التجارية تنقسم **الأعمال** التجارية إلى أربعة **أنواع**: أعمال تجارية بنص القانون، وأعمال تجارية بالتبعية، وأعمال تجارية مختلطة، وأعمال تجارية بالقياس، وإن كان العمل المدني **يختلف** عن العمل التجاري فإنه يجب التفرقة بينهما لبيان ما **يتضمنه** كل منهما، وهو ما سوف نقوم بدراسته في ستة **مطالب** وهي: #### المطلب الأول: العمل المدني والعمل التجاري. #### المطلب الثاني: الأعمال التجارية بنص القانون. #### المطلب الثالث: الأعمال التجارية الشكلية. #### المطلب الرابع: الأعمال التجارية بالتبعية. #### المطلب الخامس: الأعمال التجارية المختلطة. #### المطلب السادس: الأعمال التجارية بالقياس. وذلك **على النحو** التالي. ### المطلب الأول #### العمل المدني والعمل التجاري ##### أهمية التفرقة بين العمل المدني والعمل التجاري: يختلف **العمل** المدني عن العمل التجاري في عدة أمور، وهو ما يتطلب التفرقة بينهما **من حيث** خمسة **جوانب** نوجزها فيما يأتي: - **1 - تضامن المدينين** لا تضامن بين المدينين في الوفاء بدين مدني إلا بناء على **اتفاق** صريح أو نص في القانون، أما إذا تعدد المدينون بدين تجاري **في**لتزمون بالوفاء به **على وجه** التضامن بحيث يستطيع الدائن الرجوع على أي منهم بكامل قيمة الدين، وإذا كان هناك كفلاء **للوفاء** بهذا **الدين** فإنهم يلتزمون به أيضا **على وجه** التضامن. ولكن **يجوز** الاتفاق على خلاف هذا الحكم، وذلك **تطبيقا** للمادة ٤٧ من قانون التجارة التي **تنص** على أن ۱ - يكون الملتزمون معا بدين تجاري **متضامنين** في هذا الدين ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك. - **٢** - ويسري هذا الحكم **في حالة** تعدد الكفلاء في الدين التجاري". - **2 - النفاذ المعجل** لا **يجوز** تنفيذ الأحكام القضائية - **بحسب الأصل** – إلا إذا أصبحت **نهائية**، أي لا تقبل الطعن بطرق الطعن **العادية**. ولذلك لا تصدر الأحكام في المنازعات المدنية **مشـمولة** بالنفاذ المعجل، أي قبل أن يصبح الحكم نهائيا، **إلا** في حالات استثنائية وردت على سبيل **الحصر**. أما الأحكام الصادرة في المواد **التجارية** فتصدر مشمولة بالنفاذ المعجل **بشرط** تقديم كفالة، فيجوز لمن صدر **لصالحه** حكم تجاري، أن **ينفذه** قبل أن يصبح نهائيا. - **3 - نظرة الميسرة (مهلة الوفاء):** يتم الوفاء بالالتزام في **الموعد** المحدد لذلك، سواء باتفاق الطرفين **أو** بنص القانون. ولكن **يجوز** للمحكمة في المواد المدنية أن **تحدد** للوفاء بالالتزام **موعدا** متأخرا عن هذا الموعد إذا **استدعت** حالة الدين ذلك، - **4 - الإفلاس:** إذا **توقف** المدين التاجر عن الوفاء بدين تجاري في ميعاد استحقاقه، **فيجوز** الحكم بشهر إفلاسه وترتيب الآثار المتعلقة بصدور هذا الحكم **من غل** יד المدين عن إدارة أمواله والتصرف فيها ووقف الدعاوى **والإجراءات** الانفرادية من قبل الدائنين ضد المدين المفلس، وبعض الآثار **المتعلقة** بشخص المدين مثل **التحفظ** عليه وتقرير نفقة له ولأسرته **وحرمانه** من ممارسة بعض الحقوق. أما إذا **توقف** المدين عن الوفاء بدين مدني **فلا** يخضع لنظام الإفلاس، ولكنه يخضع لنظام **الإعسار** المدني، والفارق كبير بين النظامين، سواء من حيث شروط الحكم **بهما** أو آثارهما. - **5 - الإثبات:** إن الكتابة هي **وسيلة** الإثبات التي **يتطلبها** القانون في التصرفات المدنية التي **تزيد** قيمتها عن حد معين **أو** غير المحددة القيمة. أما إذا - **6 - وسيم المحاصيل الزراعية:** فقي**ام** المزارع ببيع المحاصيل التي **تنتجها** الأرض التي يزرعها تعتبر أعمالاً تجارية، سواء كانت الأرض مملوكة له **أو** مستأجرا لهم - **7- المهن الحرة والإنتاج الذهني:** يقصد بالمهن **الحرة** تلك الأعمال التي يقوم بها الشخص **مستخدم** مواهبه الخاصة أو خبراته العلمية والفنية **كمحامي** والطبيب والمهندس والممثل والمغني، مثل تلك **الأعمال لا** تعتبر تجارية رغم ما تدره من ربح وفير ، **نظرا** لانعدام عنصر المضاربة فيها، فلا يضارب مزاول إحدى **تلك** المهن على شيء **أو** على مجهود الغير. ولكن **قد** **تكتسب** النشاط المهني **أحيانا** الصفة التجارية إذا اتخذ أحد مظاهر **المضاربة** بحيث يصبح استخدام الموهبة **الخاصة** أو الخبرة العلمية عنصرا ثانويـــا **في** مباشرة النشاط، **مثال** ذلك: إذا لم يقتصر المهندس على **استخدام** خبرته **الفنية** في التصميمات والاستشارات الهندسية وتجاوز ذلك إلى القيام بعمليات البناء **والتشييد** وتوريد الأيدي العاملة والآلات والأدوات **فيصبح **عمله تجاريا لانطوائه **على** عنصر المضاربة. ويصدق **نفس** الشيء بالنسبة للطبيب الذي يقوم **بإنشاء** ## المطلب الثاني ### الأعمال التجارية بنص القانون اعتبر قانون التجارة مجموعة من الأعمال من **قبيل** الأعمال التجارية بصرف النظر عن **صفة** القائم بها ولا **الغرض** من مزاولتها فنص القانون **هو** الذي أضاف لتلك الأعمال الصفة التجارية، **وقد** توسع المشرع في قانون التجارة بشكل **ملحوظ** في الأعمال التي أسبغ عليها الصفة **التجارية**، فقد أدخل من ناحية، **ضمن** <start_of_image> - **2- استئجار المنقولات بقصد تأجيرها وتأجير هذه المنقولات:** لقد نص قانون التجارة **على** أنه يعد عملاً تجارياً استئجار المنقولات بقصد تأجيرها، وتأجير تلك المنقولات. **أ- استئجار المنقولات بقصد تأجيرها : *** تعتبر تلك الصورة **من** صور الأعمال التجارية **من بين** التجديدات التي أتى بها المشرع في قانون التجارة **الجديد**. فلم يتضمنها التقنين التجاري **الملغي**، وكان الفقه يعتبرها **من** الأعمال التجارية **عن طريق** ## المطلب الثالث ### الأعمال التجارية بالتبعية - **1 - أعمال البنوك** لقد نظم **قانون التجارة** ولأول مرة عمليات البنوك **بموجب** نصوص تشريعية، **ولكن** دون **أن** يعطي لها تعريفا **محددا**، واكتفى **بسردها**، حيث تتمثل في: وديعة **النقود**، وديعة الصكوك، **تأجير** الخزائن، **رهن** الأوراق المالية، **النقل** المصرفي **الاعتماد** العادي، الاعتماد **المستندي**، **الخصم** خطاب الضمان، **والحساب** الجاري. وتعد **جميع** هذه العمليات من قبيل الأعمال التجارية **على سبيل** المقاولة **بصرف** النظر عما إذا كان المتعاملين **مع** ## المطلب الرابع ### الأعمال التجارية المختلة - **1 - الوكالة التجارية:** تشمل الوكالة التجارية وفقا لقانون التجارة كل من: الوكالة بالعمولة - وكالة العقود. -**أ- الوكالة بالعمولة:** نظم قانون التجارة **الوكالة** بالعمولة (١)، وهي عبارة عن عقد **يتعهد** بمقتضاه الوكيل بأن يجرى **باسم** - **ب - وكالة العقود :** عرف قانون التجارة (1) وكالة العقود بأنها: عقد يلتزم بموجب - **2 - السمسرة:** عرف قانون التجارة السمسرة بأنها "عقد يتعهد بمقتضاه السمسار لشخص بالبحث عن طرف ثان لإبرام عقد معين والتوسط في إبرامه"(٢) ويحصل السمسار على أجر لقاء عمله. وإذا لـــم يعين هذا الأجـــر فـــي القانون أو في الاتفاق وجب **تعيينه** وفقا لما **يقضي** به العرف، فإذا لـــم يوجد عرف قدره القاضي تبعا لما بذله السمسار **من جهد** وما استغرقه **من وقت** في القيام بالعمل المكلف به. . وتتمثل مهمة **السمسار** أساسا في التقريب بين وجهتي نظر **الطرفين** المتعاقدين، وتنتهي تلك المهمة بإبرام **العقد**، مع ملاحظة **أن** السمسار لا يكون **طرفا** في هذا العقد. ## خامسا: التأمين على اختلاف أنواعه: شرح وينصرف التأمين إلى **عقد** التأمين، سواء كان تأمينا على مخاطر برية أو بحرية أو جوية، ويعتبر العمل في هذه **الحالة** تجاريا بالنسبة للمؤمن، **أما** المؤمن له فالأمر **يختلف** بحسب ما إذا كان تاجرا أو غير تاجر. ## سادسا: عمليات البنوك والصرافة - **1 - عمليات البنوك** لقد نظم **قانون** التجارة ولأول مرة عمليات البنوك **بموجب** نصوص تشريعية، ولكن **دون** أن يعطي لها تعريفا **محددا**، واكتفى **بسردها**، حيث تتمثل في: وديعة **النقود**، وديعة الصكوك، **تأجير** الخزائن، **رهن** الأوراق المالية، **النقل** المصرفي **الاعتماد** العادي، الاعتماد **المستندي**، **الخصم** خطاب الضمان، **والحساب** الجاري. وتعد **جميع** هذه العمليات من قبيل الأعمال التجارية **على سبيل** المقاولة **بصرف** النظر عما إذا كان المتعاملين **مع البنوك** من العملاء ت