Concepto de Derecho - Tema 1 - Derecho Civil PDF

Tema 1. Derecho Civil TEMA 1: CONCEPTO DE DERECHO. LA NORMA JURIDICA. ESTRUCTURA Y CARACTERES. CLASES DE NORMAS JURİDICAS. EFECTOS ESENCIALES DE LAS NORMAS. INEXCUSABILIDAD DE SU CUMPLIMIENTO Y ERROR DE DERECHO. EXCLUSIÓN VOLUNTARIA DE LA LEY. ACTOS CONTRARIOS A NORMA IMPERATIVA Y PROHIBITIVA....

Tema 1. Derecho Civil TEMA 1: CONCEPTO DE DERECHO. LA NORMA JURIDICA. ESTRUCTURA Y CARACTERES. CLASES DE NORMAS JURİDICAS. EFECTOS ESENCIALES DE LAS NORMAS. INEXCUSABILIDAD DE SU CUMPLIMIENTO Y ERROR DE DERECHO. EXCLUSIÓN VOLUNTARIA DE LA LEY. ACTOS CONTRARIOS A NORMA IMPERATIVA Y PROHIBITIVA. EL FRAUDE DE LA LEY: REQUISITOS Y EFECTOS CONCEPTO DE DERECHO En el lenguaje común y popular la palabra Derecho va unida a la idea de rectitud y justicia. Derecho es "lo que no se desvía ni a un lado ni a otro". Desde un punto de vista jurídico resulta muy difícil dar un concepto del Derecho. Las dificultades nacen de la complejidad del fenómeno jurídico, que tiene manifestaciones y aspectos muy variados. Como consecuencia de ello, la palabra Derecho posee sentidos muy diferentes que se contraponen entre si (Derecho objetivo y Derecho subjetivo; Derecho natural y Derecho positivo; Derecho privado y Derecho público, etc.) y no es sencillo hallar una fórmula suficientemente general para abarcar todas estas facetas. Entre los civilistas y los especialistas del Derecho público es frecuente aducir al procedimiento de la definición múltiple, repartiendo en varias fórmulas parciales el contenido de la noción del Derecho. Y en el campo mismo de la Filosofía jurídica no faltan escritores que creen imposible una definición del Derecho que abarque sus distintos aspectos o que llegan a excusarse de la tarea de intentar esa definición por considerarla inútil. Muchos autores repiten las palabras de Kant: "Todavía buscan los juristas una definición de su concepto del Derecho". Puestos en trance de tener que dar una definición podemos decir que el Derecho es "el conjunto de normas emanadas de los órganos competentes e impuestas coactivamente a los ciudadanos y encaminadas a la ordenación de la vida social humana y orientadas a la realización de la justicia". LA NORMA JURÍDICA. ESTRUCTURA Y CARACTERES I. Concepto Se puede definir la norma jurídica como "precepto regulador de la conducta de los ciudadanos, de carácter obligatorio y coercible, inspirado en un criterio de justicia" (De Castro). II. Estructura En la estructura de toda norma jurídica se distinguen dos elementos claramente distintos; el primero, se suele denominar el supuesto de hecho, que es la realidad social contemplada por la norma; y el segundo, la consecuencia jurídica, que es el efecto o respuesta jurídica que esa realidad social merece en el ámbito de la norma. 1  Tema 1. Derecho Civil 1. Supuesto de hecho Se denomina supuesto de hecho (o supuesto normativo) a las diversas situaciones fácticas a que están dirigidas las normas. Lo mismo puede tratarse de un acto humano (matrimonio), que de hechos naturales (mutación del cauce de un río), así como cualesquiera otras situaciones o circunstancias sociales que, por su generalizada existencia, aconsejen ser reguladas (la insolvencia de cualquier persona, la demencia, el pago de los impuestos, etc.). 2. Consecuencia jurídica La consecuencia o efecto jurídico tiene una doble manifestación: 1°. La creación de un deber jurídico general (deber general de obediencia y colaboración). 2°. El reconocimiento de las relaciones juridicas protegidas por la norma, y, consiguientemente, de los deberes y de las facultades en que dichas relaciones se traducen (lo que llama De Castro, efecto constitutivo de las normas), III. Caracteres 1. Obligatoriedad Constituye la "obligatoriedad" un elemento externo, pero esencial a la norma positiva. El problema, tan discutido por los filósofos, de si la coacción es esencial al Derecho, tiene que ser resuelto haciendo algunas distinciones. No es la coacción característica general de todo Derecho. Y tratándose del Derecho positivo, es la garantía o sanción, más que la coacción propiamente dicha o coacción física, la que acompaña siempre a la norma como factor de su eficiencia. No se concibe el Derecho positivo sin la idea de obligatoriedad y sanción. Pero los medios por los que se garantiza, dentro de las organizaciones estatales, la observancia de la norma son diversos y de muy desigual grado, según los casos. Así, en relación con los actos o negocios jurídicos, la sanción puede consistir o en la nulidad del acto realizado contra la norma, o en la imposición de una pena al contraventor, pero sin invalidar el acto, o en la doble consecuencia de la nulidad del acto e imposición de una pena. A estas tres posibilidades corresponden las tres clases de leyes que tradicionalmente se vienen llamando lex perfecta, lex minus quam perfecta y lex plus quam perfecta. La norma desnuda de sanción suele llamarse imperfecta. 2. Generalidad Se señala por algunos autores como característica esencial de la norma jurídica, el referirse no a un caso o relación individualmente determinado, sino a la serie indefinida de casos y relaciones que se ajusten al supuesto y a los requisitos por ella fijados. Las disposiciones que no tienen este carácter y se limitan a conceder un derecho a la persona a que se refieren, no son verdaderas normas juridicas, sino meros actos de autoridad. 2  Tema 1. Derecho Civil Pero en rigor, y según la opinión mayoritaria, la generalidad no es carácter esencial, aunque si lo sea normal de las reglas juridicas. Aún dentro del Derecho moderno, hay casos excepcionales en los que se dictan preceptos para regular una determinada relación singular, y tales disposiciones -llamadas privilegios- pueden, sin inconveniente grave, ser consideradas como normas juridicas, en razón a que contienen una proposición jurídica objetiva, aunque se refieran a un caso concreto. Asi, por ejemplo, la Ley regula las condiciones necesarias para que la viuda de cualquier funcionario pueda percibir la pensión de viudedad. Si la viuda no reúne las condiciones legales, puede suceder que las Cortes acuerden mediante Ley conceder a una viuda una pensión extraordinaria. En este último supuesto no puede hablarse de Ley en sentido material por carecer de la nota de generalidad, pero si en sentido formal en cuanto es una norma emanada del órgano del Estado que tiene el poder de legislar. CLASES DE NORMAS JURÍDICAS Son múltiples las clasificaciones que podemos hacer de las normas juridicas. Entre otras cabe mencionar las siguientes: I. Imperativas y dispositivas Aunque todo el Derecho tiene carácter imperativo, ello no obsta para que su aplicación y eficacia obligatoria pueda estar más o menos condicionada por la voluntad de las partes. Hay normas de eficacia incondicionada, que excluyen o suprimen la voluntad privada, de tal modo que la regulación que establecen se impone a los interesados, los cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus consecuencias. Hay otras, de eficacia condicionada, que respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitándose a reconocer los efectos de esa voluntad o a establecer una regulación supletoria para el caso de que dicha voluntad no se haya exteriorizado. Las primeras son las normas imperativas, que integran el llamado Derecho absoluto, necesario o impositivo (ius cogens). Las segundas, las normas dispositivas, o lo que es igual, las de Derecho voluntario, facultativo, supletorio o dispositivo (ius dispositivum). Las normas imperativas pueden ser prohibitivas (normas forzosas negativas) o preceptivas (normas forzosas positivas). El criterio diferencial no ha de fundarse en la forma de expresión de la norma, sino en su contenido sustancial. Las primeras prohíben algo, sin pronunciar una norma jurídica positiva que haya de regir en lugar de lo prohibido. Son ejemplo de ellas las que prohíben contratar sobre cosas que estén fuera del comercio de los hombres o sobre servicios imposibles o contrarios a las leyes o a las buenas costumbres (artículos 1.271 y 1.272 del Código Civil) o las que prohíben el matrimonio cuando median determinados impedimentos. Las segundas ordenan positivamente una consecuencia jurídica forzosa, imponiendo determinados actos y prestaciones. Tal sucede con las normas que imponen a los cónyuges el deber de asistencia o a los parientes, bajo determinadas condiciones, el de la prestación de alimentos: 3  Tema 1. Derecho Civil II. Comunes y particulares Según su ámbito territorial de aplicación, se dividen las normas en comunes (o generales o universales), que rigen en todo el territorio de que se trate (por ejemplo, España), y particulares (locales, comarcales, regionales) que sólo rigen en una parte de él. III. Generales y especiales Se llama general a la norma que contiene una regla que se aplica a todos los supuestos de hecho, salvo aquellos que tienen una regulación específica. Un ejemplo: salvo otra disposición, las acciones personales prescriben a los cinco años (artículo 1.964-2 del Código Civil). Las normas -relativas a ciertas clases especiales de personas, cosas o relaciones- que se apartan de la regla general para mejor aplicar el principio que la preside a aquellas clases especiales, se denominan normas especiales. IV. Normas rígidas o de Derecho estricto y elásticas o de equidad Son normas de Derecho estricto aquellas cuya aplicación es taxativa, al no estar moderadas por algún concepto-válvula (concepto jurídico indeterminado) que permita ajustar al caso el rigor de la ley. Unas capitulaciones matrimoniales hechas en documento privado, por ejemplo, no valen nunca, aunque los contrayentes no pudieran recurrir a un Notario en el momento de pactar. En cambio, las normas flexibles permiten matizar su aplicación equitativamente teniendo en cuenta las circunstancias: así, la que faculta al Juez para moderar la responsabilidad contractual (artículo 1.103) o la cláusula penal (artículo 1.154), y, en general, en todos aquellos supuestos en los que el precepto alude a la equidad, la buena fe, las buenas costumbres, la necesidad de evitar el abuso del Derecho, etc. Son igualmente normas flexibles todas aquellas que entregan a la apreciación del Juez, por motivos de protección de intereses familiares y personales, las medidas en orden a la situación de los cónyuges o los hijos: patria potestad, convivencia visitas, etc., o la que le encomienda valorar la conveniencia de la adopción, y tantas otras. EFECTOS ESENCIALES DE LAS NORMAS I. Enumeración Los efectos esenciales de las normas se denominan: deber jurídico de cumplimiento de las normas y eficacia sancionadora de las normas. 4  Tema 1. Derecho Civil II. El deber jurídico general 1. Alcance del deber jurídico general Para la doctrina española el deber jurídico es un reflejo inmediato de la norma jurídica, que se manifiesta en las siguientes direcciones: 1) Deber de cumplir el mandato concreto contenido en la norma. 2) Deber de no obstaculizar su cumplimiento. 3) Deber de respetar las situaciones juridicas creadas por o nacidas al amparo de la norma: y 4) Deber de cooperar a la realización de la finalidad de la norma. Para esta concepción, la norma no impone sólo un deber de cumplimiento a aquel a quien se dirige, sino que impone a todos un deber general de respeto y colaboración. 2. Significación del deber jurídico Hay que admitir la primacía del deber jurídico respecto al Derecho subjetivo para explicar satisfactoriamente la obligación jurídica de respetar las situaciones y las relaciones juridicas que no son Derechos subjetivos; tampoco sería posible, de otro modo, dar el significado que corresponde a la lealtad, la fidelidad, la buena fe o la prohibición del abuso del Derecho dentro del ordenamiento jurídico. Las normas juridicas no pueden comprenderse en todo su valor ni entenderse el funcionamiento total de la organización jurídica más que partiendo del concepto del deber jurídico. concebido precisamente como un deber general que incumbe a todos para coadyuvar a la realización de la ley. II. Eficacia sancionadora de las normas 1. La violación de las normas Si la consecuencia jurídica primaria de toda norma jurídica consiste en engendrar el deber jurídico de cumplimiento o de observancia de la previsión o previsiones establecidas en ella, es claro que queda violada en todos aquellos casos en que su destinatario no cumple o no observa tales previsiones o bien consigue unos resultados prohibidos por la norma (Diez Picazo y Gullón). El efecto primario de la desobediencia es la calificación de ilícito; como consecuencia de la ilicitud se desencadenan una serie de consecuencias ulteriores a las que se denomina, genéricamente, sanción. La violación de las normas juridicas puede revestir dos formas distintas. Cabe que el sujeto adopte el comportamiento que es justamente el contrario al ordenado y previsto por la norma. Se habla entonces de contravención a la norma. Pero cabe que el sujeto o destinatario de la norma, sin adoptar formalmente una conducta contraria a aquélla, trate de burlar su finalidad, obteniendo por vía indirecta un resultado contrario o distinto de lo ordenado. Para designar esta segunda forma de violación de la norma se utiliza la denominación de fraude de ley. 5  Tema 1. Derecho Civil 2. La sanción por la violación de la norma En atención a su eficacia sancionadora las leyes se suelen clasificar del siguiente modo: - Leges perfectae: son las que declaran la nulidad del acto realizado contra ellas. - Leges imperfectae: son las que no imponen nulidad ni pena, sino que tratan de evitar de otro modo el acto o sus consecuencias, por ejemplo, concediendo contra el excepciones (anulabilidad, rescisión). - Leges plus quam perfectae: las que sancionan con nulidad y pena. Todas las normas producen efectos sancionadores, incluso las dispositivas, pues aunque se haya discutido este efecto respecto a ellas, las normas dispositivas producen sus efectos sancionadores en caso de que resulten aplicables y hayan sido infringidas. Los medios de reacción del Derecho frente a la violación de la ley son muy diversos. Pueden ser positivos o negativos. Entre los primeros, los más importantes son la pena, la ejecución forzosa, la autorización de la propia defensa y la acción de indemnización de daños y perjuicios. Entre los segundos, la nulidad del acto. INEXCUSABILIDAD DE SU CUMPLIMIENTO Y ERROR DE DERECHO I. Inexcusabilidad del cumplimiento El primer efecto general de las normas es imponer a sus destinatarios el deber de ajustar a ellas su comportamiento. Cuando tal comportamiento se realiza tiene lugar el cumplimiento de la norma; por ello, puede establecerse como principio general el de que el cumplimiento de las normas es inexcusable. El principio de la inexcusabilidad del cumplimiento de las normas se relaciona con el de la ignorancia de las mismas, determinando una consecuencia generalizada en todos los ordenamientos, y que en nuestro Código Civil tiene su expresión en el artículo 6.1: "La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento". Históricamente, el precepto tiene la importancia de apartarse de las ideas reinantes en todos los países en el momento de su publicación y de volver a la pura y primitiva tradición jurídica española. II. Error de Derecho La idea según la cual el fundamento de la regla de la inexcusabilidad del cumplimiento de las normas se encuentra en la existencia de un deber de conocimiento del derecho, ha llevado a un equivocado planteamiento doctrinal en torno al llamado error de Derecho, y se ha sostenido que todo error de Derecho es inexcusable y que, por consiguiente, no puede ser tenido en cuenta como base de los actos jurídicos, ni invalidarlos. 6  Tema 1. Derecho Civil Según el Profesor De Castro las dificultades de la doctrina derivan de la poca claridad de los textos romanos. En ellos se encuentra una radical contraposición entre el error de hecho y el error de Derecho, con la consecuencia de que si el primero era excusable, porque en él podría incurrir el hombre más diligente, el error de Derecho se consideraba en general inexcusable. Esta idea se explica por la omnipresencia de los juristas en la sociedad romana y por el hábito del "pater familias" de consultar, previamente, sus actos jurídicos, que hacía estigmatizar de descuidado al que obraba sin conocer el Derecho. Aunque la transformación que con el tiempo experimenta la vida romana, el aumento del número de leyes y el cambio en la situación social de los jurisconsultos, imponen importantes modulaciones en las reglas establecidas, el conservadurismo jurídico romano hace que no se abandonen las antiguas fórmulas y provoca la confusión posterior, que en el Derecho intermedio conduce a la condena del error jurídico. Sin embargo, al fundarse la regla de la inexcusabilidad del cumplimiento de las leyes en razones objetivas de efectividad social, se hace posible deslindar claramente la irrelevancia de la ignorancia de la ley como excusa del no cumplimiento de la misma y la posible relevancia del error de Derecho civil como base de la falta de validez de determinados actos jurídicos. La ignorancia de la ley no puede alegarse como excusa para justificar el no haber cumplido (v.gr.: si yo no pago un impuesto no puedo decir que no conocía la norma que me imponía esa obligación). En cambio, una falta de conocimiento acerca de las consecuencias juridicas de un acto puede ser tenida en cuenta para determinar la ineficacia de dicho acto (por ejemplo, si pago por creerme obligado a ello, podré reclamar la restitución de aquello que indebidamente había pagado). En general, la moderna doctrina civilista atenúa los rigores del principio tradicionalmente aceptado en torno al problema de la ignorancia del Derecho civil, separando radicalmente la cuestión de la obligatoriedad de las leyes de la relativa a la influencia que sobre los actos jurídicos pueda ejercer el error de Derecho civil. Se estima que si bien la ignorancia del Derecho civil no puede servir de pretexto para eludir su observancia y paralizar su eficacia, puede tener una influencia indirecta cuando sea alegada como presupuesto, positivo o negativo, de aquellos hechos de los que la ley hace derivar consecuencias jurídicas. En este punto no puede hacerse ninguna distinción entre el error de hecho y el de Derecho civil; uno y otro han de poder invocarse para demostrar que falta o que existe, en su caso, el presupuesto exigido por la ley misma para el hecho jurídico de que se trate. Nuestro Código Civil alude en diversas disposiciones a la eficacia del error de Derecho en casos particulares como la posesión de buena fe (artículo 433) y sus múltiples efectos (artículos 451 y 1.940), o el cobro de lo indebido (artículo 1.895) y se recoge, con carácter general en el Título Preliminar que dispone que: "El error de Derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen" (artículo 6.1, párrafo 2º, redactado conforme al Decreto de 31 de mayo de 1974, que desarrolla la reforma del Título Preliminar del Código Civil, introducida mediante la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973). Con tal expresión, el Código apunta hacia la admisibilidad restringida del error de Derecho, cuyo carácter excepcional ya había sido resaltado por la jurisprudencia. El artículo 6.1 del Código Civil tiene un fundamento racional y deja establecida la distinción entre la necesidad de que la eficacia de la ley no esté por el conocimiento que se tenga de ella y la circunstancia de que deba valorarse la conducta del sujeto, teniendo en cuenta el posible error sobre el contenido de la norma, pero, en todo caso, resulta patente el carácter restrictivo del precepto al proclamar que el error de Derecho sólo producirá aquellos efectos que las leyes determinen y, por tanto, para cada supuesto en que la ley regule el error, sin excluir explícita o implícitamente el error de Derecho, su eficacia está limitada expresamente a lo previsto en la Ley. 7  Tema 1. Derecho Civil EXCLUSIÓN VOLUNTARIA DE LA LEY Históricamente se concedió la posibilidad de dispensar, como acto de prerrogativa regia, el cumplimiento de un precepto legal. La Ley de 14 de abril de 1838, llamada de "gracias al sacar", reguló las dispensas de ley, autorizando al Rey para que, previos ciertos trámites, pudiera otorgarlas en determinadas materias, algunas de índole administrativa y otras de índole civil. Nuestro Código Civil no habla de modo general de las dispensas de ley, aunque establezca preceptos especiales para la dispensa de impedimentos matrimoniales, y regule determinadas instituciones que sustituyen a las antiguas dispensas (adopción, emancipación y habilitación de edad, etc.). Con carácter general establece el Código Civil que: "La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros" (artículo 6.2). El Código se refiere a la exclusión voluntaria de la Ley aplicable como supuesto distinto de la renuncia de derechos, aunque el tratamiento sea igual para ambos. Esta cuestión sólo puede comprenderse debidamente poniéndolo en relación con la distinción entre Derecho dispositivo y Derecho imperativo o necesario. Para que una Ley aplicable pueda quedar excluida por voluntad de los afectados, será menester que se trate de una Ley dispositiva Ahora bien, la exclusión voluntaria de la aplicación de una Ley dispositiva, que es una posibilidad implicada en el concepto mismo del Derecho dispositivo, no puede llevarse a efecto de forma simplemente negativa, es decir, mediante la pura exclusión de su aplicación, sino que ha de hacerse en forma dispositiva, o lo que es lo mismo, estableciendo el régimen jurídico o las reglas que deban sustituir a la Ley que, de otro modo, sería aplicable. La mención de la exclusión voluntaria al lado de la renuncia de los derechos significa, en realidad, que hay dos formas de renuncia: la renuncia de los derechos que han sido ya adquiridos, y la renuncia de la Ley, entendida como voluntad de no llegar a adquirir aquellos derechos que por la normal aplicación de la ley se tendrían o llegarían a tener. Los requisitos para que la exclusión sea válida: que no sea contraria al interés o al orden público ni perjudiquen a terceros, en realidad sólo tienen sentido con relación a la renuncia de derechos, porque respecto a la exclusión voluntaria de la ley aplicable lo que realmente importa es que dicha ley sea dispositiva o imperativa y que en sustitución de ella se establezca la necesaria reglamentación. Y ello sin necesidad de plantearse si la exclusión afecta o no al orden público, pues este concepto y el de Derecho imperativo no tienen por qué coincidir. Una ley puede ser imperativa, sin que afecte para nada al orden público y basta que sea imperativa para que su aplicación no pueda excluirse voluntariamente. Junto al dato anterior ha de tenerse en cuenta si la exclusión se refiere a una norma concreta o a un bloque normativo y a que se establezca una regulación sustitutoria de la ley excluida. Así, aunque la disciplina contractual del Código Civil en materia de contrato de compraventa sea por lo general dispositiva y no haya ningún inconveniente para admitir que las partes contratantes sustituyan los artículos del Código por otras reglas de su especial fabricación, lo que no parece posible es limitarse a declarar que a un determinado contrato no se le aplicará la ley reguladora de aquél, sin establecer cuáles hayan de ser las reglas que lo disciplinen. 8  Tema 1. Derecho Civil ACTOS CONTRARIOS A NORMA IMPERATIVA Y PROHIBITIVA I. Antecedentes históricos De los efectos represivos de las normas sólo la nulidad se considera de modo general en el Título Preliminar del Código Civil. En efecto, el Código Civil la desarrolla diciendo que: "Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención" (artículo 6.3). II. Requisitos del acto nulo Los presupuestos de aplicación del artículo 6.3 del Código Civil se refieren al carácter del acto, a la naturaleza de la norma violada y la relación entre el acto y la norma. 1. Carácter del acto El artículo 6.3 se refiere a toda clase de actos, cualquiera que sea su naturaleza o forma. Comprende, por ejemplo, a los negocios jurídicos, declaraciones y manifestaciones de voluntad, toma de posesión, "traditio", etc. En cambio, la letra de la Ley excluye los hechos: los acontecimientos en los que no interviene la voluntad humana serán o no tenidos en cuenta por el Derecho pero no merecen la valoración jurídica de ilicitud. 2. Naturaleza de la norma El término "norma" comprende a toda clase de ellas. Tanto si pertenecen al Derecho público como al Derecho privado. Pero ha de ser una norma de "ius cogens", pues las normas dispositivas, por su propia naturaleza, permiten que la autonomía privada establezca pactos o disposiciones contrarios y distintos a lo en ella prevenido. 3. Relación entre el acto y la norma Es preciso que el acto contradiga la ley y que ésta no haya establecido un efecto distinto para el caso de contravención. El artículo 6.3 se refiere a los actos dirigidos contra la ley, no a todos los actos que no se ajusten al patrón legal cuya eficacia más o menos amplia se admite, bien como convalidables o parcialmente válidos. Asi sucede en los negocios jurídicos en que en virtud del principio "favor negotii" se mantiene la validez de un negocio jurídico, no obstante, la nulidad de parte de su contenido, reconstituyéndose con la parte que es conforme a la Ley. Tampoco incurren en la nulidad los actos incompletos, pues, a diferencia de lo que sucede con los actos ilícitos, pueden ser completados o confirmados. 9  Tema 1. Derecho Civil III. Efectos de la nulidad Dos son los efectos principales de la nulidad: 1) Carencia de eficacia del acto de modo completo e irremediable, que no admite subsanación o confirmación. En este sentido el artículo 1.310 del Código Civil. El Tribunal Supremo ha declarado que "el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contraria y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público" (Sentencia de 31 de octubre de 2007). 2) No se requiere que la nulidad se solicite ni que el acto se impugne por cuanto que la nulidad produce efectos "ex tune" e "ipso jure". Los funcionarios y la administración de justicia pueden y deben tener en cuenta o declarar de oficio la nulidad, para evitar colaborar a la eficacia social del acto contra Ley. La declaración judicial de nulidad será necesaria o conveniente cuando el acto haya creado una apariencia de validez y precisamente en orden a destruirla. Las dudas que han surgido al respecto y las afirmaciones sobre la necesidad previa de la declaración judicial de nulidad se deben a que muchos actos, en realidad nulos, están protegidos por una apariencia jurídica. En estos casos, para deshacer la confianza que. "prima facie", ha creado la apariencia jurídica, se precisa la declaración judicial. No es que la nulidad necesite una declaración judicial, es que para destruir la "fides" que acompaña a la apariencia de legalidad (inscripción en un registro público, posesión de estado, etc.), se precisa la declaración pública que la destruya "erga omnes" (De Castro). La ineficacia que procede de esa nulidad se entiende, naturalmente, en cuanto no se darán los efectos que la norma asignaría al acto si no fuese contrario a ella (por ejemplo, el matrimonio válido produce el efecto de convertir a los contrayentes en marido y mujer; efecto que no se produce si el matrimonio se contrae-contra la norma que lo prohíbe- por una persona ya casada), pero no en cuanto que no se den otros efectos que, aparte de la nulidad, pueda el acto producir (por ejemplo, el segundo matrimonio de la persona ya casada -que es ineficaz para hacer marido y mujer a los contrayentes- sí lo puede ser para constituir un delito de bigamia) (Albaladejo). EL FRAUDE DE LA LEY: REQUISITOS Y EFECTOS I. Concepto En la categoría de los actos contrarios a la Ley han de ser incluidos los actos en fraude de ella, o sea, aquellos que sin atacarla directamente, sirven de modo solapado para burlarla. Pero el fraude a la Ley no siempre ha tenido el mismo concepto: a) Para el Derecho romano clásico, actos fraudulentos son aquellos que, ajustándose a la letra de la misma, producen un resultado práctico contrario al espíritu y finalidad de la Ley. Pero hoy se señala que dichas desviaciones posibles pueden ser corregidas con el juego de la interpretación y los internacionalistas han iniciado un nuevo concepto del fraude a la Ley, referido a aquellos casos 10  Tema 1. Derecho Civil en los que, por caminos tortuosos, se combinan actos aisladamente válidos, pero que en su conjunto llevan a un resultado absolutamente prohibido por la Ley. b) Así, De Castro define el acto en fraude de ley como "el acto cuyo resultado está prohibido por una ley, pero que se ampara en otra dictada con finalidad distinta". El Código Civil dispone que: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir" (artículo 6.4, redactado conforme al Decreto de 31 de mayo de 1974, que desarrolla la reforma del Título Preliminar del Código Civil, introducida mediante la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973). La L.O.P.J. autoriza a los Jueces y Tribunales a rechazar fundadamente las pretensiones fraudulentas. Asi dispone que: "Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal" (artículo 11.2). El Tribunal Constitucional ha declarado que la institución del fraude no sólo afecta al Derecho privado sino a todos los sectores del ordenamiento jurídico (Sentencia 37/1987, de 26 de marzo). II. Distinción de figuras afines Con frecuencia se utiliza la expresión "defraudación" de la ley como equivalente a cualquier violación de la norma, otras se confunde el concepto técnico de fraude con otras figuras afines, de las que conviene precisar sus diferencias. En particular no debe confundirse el fraude de ley con el dolo, que lleva consigo engaño de una de las partes que intervienen en un negocio, ni con el fraude de acreedores, basado en el perjuicio de un tercero, ni con el acto simulado, que es aquel en que se declara, conscientemente y con acuerdo de las partes, una voluntad no real, fingiendo con fines de engaño, un negocio jurídico que no existe o que no es el verdaderamente querido y realizado. III. Ejemplo de actos fraudulentos La doctrina suele acompañar la exposición del fraude a la ley con ejemplos que sirven para la mejor inteligencia de su concepto. Así Albaladejo pone como ejemplos de actos que pueden ser un fraude de ley: el cambiar de nacionalidad de país que no admite el divorcio a otro que sí lo acepta y, después del divorcio, recobrar la nacionalidad anterior; el dividir la finca en dos, de forma que una de las partes cese de lindar con la que era finca contigua, y así poder evitar que vendiéndola retraiga el colindante. Diez Picazo y Gullón ponen el ejemplo clásico de una venta con pacto de retro utilizada para eludir la prohibición del pacto comisorio. Como es sabido dicha prohibición impide al acreedor quedarse con las cosas constituidas en prenda, hipoteca o anticresis si, llegado el vencimiento del crédito, el deudor no paga. En tal caso ha de seguirse el procedimiento de ejecución establecido legalmente. Para eludir esta norma imperativa se utiliza la figura de la compraventa con pacto de retro. El prestatario (A) concierta la venta de la cosa con el prestamista (B), reservándose el derecho de recuperar (pacto de retro) en un plazo determinado (el de la duración del préstamo) y por un precio (el importe de lo prestado), figurando como contraprestación de (B) el importe del préstamo que ha hecho (A). Si al 11  Tema 1. Derecho Civil expirar el plazo el vendedor-deudor no hace uso del retracto, el acreedor-comprador adquiere irrevocablemente el dominio (artículo 1.509). En este caso la ley de cobertura (ley que regula la venta con pacto de retro) se utiliza para defraudar la norma prohibitiva. IV. Requisitos Para que pueda hablarse de fraude deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que el acto de que se trate suponga una violación de la ley, por contrariar la finalidad práctica de la misma. 2) Que la ley en que busca amparo el acto no lo proteja suficientemente: si se da esta protección efectiva, apunta De Castro, no hay posibilidad de hablar de fraude de ley, sino de concurrencia o choque de leyes y habrá que decidir conforme a la jerarquía que entre si tengan, según los principios generales. 3) Es precisa la voluntad de burlar la Ley: Aunque algunos autores entienden que si es precisa, la mayoría de la doctrina entiende que no es precisa la conciencia o intención de burlar la Ley ni, consiguientemente, la prueba de la misma, porque la doctrina de la prohibición del fraude legal se basa no tanto en el propósito de reprimir la mala fe -finalidad a la que responden otras instituciones- cuanto en la necesidad de proteger los fines de las leyes y la organización jurídica. Como observa De Castro, en el Derecho Internacional privado, las cuestiones sobre fraude a la ley son de grandísima importancia práctica, porque el complejo juego de sus normas permite escoger, prácticamente, la circunstancia que hará aplicable la ley extranjera que se desee utilizar para el caso. En ninguna rama del Derecho se siente tanto la necesidad de acudir a este recurso extremo. En este campo la doctrina moderna mayoritaria admite la existencia de dos tipos de fraude a la ley: el de los actos que contradicen la ley interna amparándose en una regla de Derecho internacional privado y el de los actos que violan la ley de colisión amparándose en otra norma de colisión o en una ley interna. Para el Tribunal Supremo, "la figura del fraude de ley, que tipifica el apartado 4 del artículo 6 del Código Civil, viene configurada por la concurrencia o presencia de dos normas: la llamada de "cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude y. la que a través de ésta y en forma fraudulenta, se pretende eludir [...], exigiendo dicha figura la concurrencia de una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan" (Sentencia de 5 de abril de 1994). V. Efectos No en todos los casos traerá como consecuencia la nulidad de los actos en fraude de ley; la declaración de fraude no lleva aparejada necesariamente la nulidad del acto, sino simplemente su pleno sometimiento a la ley defraudada (Gullón). Hemos de examinar, pues, la norma imperativa que se eludió, pues conforme hemos visto al tratar de la nulidad por violación de normas de esa naturaleza, la propia ley puede establecer un efecto distinto de la nulidad para el caso de contravención. 12