TEMA 1 EL DERECHO PDF

BLOQUE I. EL DERECHO. LECCIÓN 1. EL DERECHO. EL DERECHO CIVIL 1.- El Derecho. Derecho Público y Derecho Privado. Derecho común y Derecho especial. Derecho imperativo y Derecho dispositivo. 2.- La norma jurídica, concepto y caracteres. Clases de normas. 3.- El Derecho Civil. Concepto. El Código C...

BLOQUE I. EL DERECHO. LECCIÓN 1. EL DERECHO. EL DERECHO CIVIL 1.- El Derecho. Derecho Público y Derecho Privado. Derecho común y Derecho especial. Derecho imperativo y Derecho dispositivo. 2.- La norma jurídica, concepto y caracteres. Clases de normas. 3.- El Derecho Civil. Concepto. El Código Civil y las Leyes especiales civiles. 4.- El Derecho Civil de las Comunidades Autónomas 1.- El Derecho y la norma jurídica. Derecho Público y Derecho Privado. Derecho común y Derecho especial. Derecho imperativo y Derecho dispositivo. Concepto.- La convivencia de las personas hace imprescindible la creación de unas reglas de conducta que garanticen la organización de la sociedad, la paz social. El hombre aislado (Robinson) no precisa de reglas de conducta, el Derecho es tan antiguo como la vida del hombre en sociedad, y presupone siempre la existencia de ésta. Ubi societas, ibi ius. (¿sería necesario el Derecho en una sociedad que se regulase por sí misma y en la que no existiera el conflicto?). Funciones: - resolución de conflictos (autocomposición, heterocomposición), monopolio del uso de la fuerza (salvo casos especiales como la legítima defensa). - organizar la convivencia, regular la conducta de las personas (circulación por la derecha) 1  - organizar la sociedad de acuerdo a los principios e ideas de las formaciones políticas en el poder (es un instrumento del poder político, y un producto del poder político). - limitar el uso del poder. ¿Es también una función del Derecho hacer efectivo el ideal de Justicia? ¿sólo organizar la sociedad? (circulación por una rotonda, normas técnicas que no contienen una especial valoración política). La ley no se funda en la justicia, ni en el interes general, sino en la fuerza. Derecho como conjunto de normas.- Ordenamiento jurídico. El conjunto de reglas jurídicas, normas, creadas, aprobadas y promulgadas por quien tiene poder para ello, susceptibles de imposición coactiva o de sanción ordenada por las autoridades del Estado, constituye el Derecho de una Nación, su ordenamiento jurídico (dado que está compuesto por un conjunto de normas). Es preciso que las mismas se integren en un sistema ordenado, denominado ordenamiento jurídico, que regula la jerarquía entre ellas, sus relaciones, resuelve los posibles conflictos entre ellas, y el problema de las lagunas del Derecho. (el concepto de ordenamiento jurídico se debe al jurista italiano SANTI ROMANO, y el concepto de jerarquía y la analogía con una pirámide al jurista austriaco HANS KELSEN). Criterios de ordenación, jerarquía, temporalidad, especialidad, etc. Las reglas jurídicas se distinguen de las leyes físicas (inexorables, no pueden dejar de cumplirse, ley de la gravedad, rotación de los astros); de las leyes morales (no van más allá de la conciencia, aunque a veces se convierten también en jurídicas, no tienen sanción, ayudar a quien nos lo pide, decir la verdad, normas religiosas); y de las leyes sociales (costumbres, hábitos, no tienen sanción jurídica, dejar propina, normas sobre vestuario). 2 El concepto de Derecho integra por tanto un conjunto de reglas, de normas jurídicas, pero también de una organización que las aplique, el Estado y sus distintos poderes (Separación de poderes, legislativo, ejecutivo, judicial). Normativismo, judicialismo, realismo. Clasificación: 1. Derecho natural y derecho positivo. Al estudiar los caracteres del Derecho se dice que el Derecho es sobre todo la realización del ideal de Justicia, no cabe un derecho injusto. Hemos visto anteriormente las funciones del Derecho, y entre ellas está también la mera organización o regulación de conductas, con independencia del valor de justicia (circulación por la derecha, arbitrariedad, mayoría de edad, normas sin contenido ideológico. Normas que no pretenden hacer justicia, sino poner orden). En todo caso, siempre se trata de que el Derecho no sea injusto, para lo cual se acudió históricamente a parámetros que están inscritos, impresos en la conciencia de los hombres, principios jurídicos implícitos que son patrimonio común de la humanidad (respeto a la vida, la igualdad, etc), lo natural, la naturaleza de las cosas, que los padres cuiden de los hijos, y al revés, alimentos, vida, etc., reglas no escritas, que tradicionalmente se consideraron de orden moral o religioso. El problema es si esas normas denominadas de derecho natural se consideran superiores a las normas promulgadas por los órganos del Estado, si en caso de conflicto deben prevalecer sobre el derecho legislado, el derecho positivo, puesto. En tal caso, el derecho natural es 3 un límite al poder del legislador, y a la vez un control acerca de la justicia de las normas. Se habla así de la Ley natural, entendida como ley divina en la mayor parte de la evolución histórica del derecho natural. Iusnaturalismo y positivismo han sido los dos conceptos más estudiados a lo largo del pensamiento jurídico. La reacción frente al iusnaturalismo produjo un positivismo a ultranza que, en opinión de algunos autores tras la Segunda Guerra Mundial, permitió auténticas barbaridades legislativas. Así, hoy se habla de una resurrección del iusnaturalismo como una reacción frente a los excesos que permite un positivismo exagerado. Si sólo es Derecho lo que aprueben los poderes públicos, entonces cabe que estos legislen sin límite, restringiendo derechos de minorías, laminando derechos fundamentales, etc. Hoy el nuevo derecho natural es el respeto por los derechos fundamentales, recogidos en textos escritos, tratados y convenios internacionales de reconocimiento y protección de los derechos fundamentales, y también las modernas constituciones. Artículo 2 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano 1789: “La finalidad de cualquier asociación política es la protección de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. ¿Y si no estuvieran reconocidos? ¿Existen todavía derechos “naturales” no escritos? La polémica histórica al respecto perdura aún. 4  2. Derecho subjetivo y derecho objetivo. La acepción habitual para referirse al Derecho (con su inicial en mayúscula) es al derecho objetivo, conjunto de normas que reglamentan la conducta del hombre, o a una norma concreta. Pero derecho también puede ser entendido en sentido subjetivo como facultad o poder que la norma (o el contrato) concede a una persona, tener derecho, derecho de propiedad, etc. 3. otras clasificaciones. Ramas del Derecho. Por la materia, derecho civil, mercantil. Administrativo, etc. Derecho público y derecho privado. No hace referencia a la publicación del derecho, publicado frente a secreto, requisito esencial de todo el derecho legislado es que se publique para que los destinatarios lo puedan conocer y aplicar. Derecho privado es el que regula los aspectos más relacionados con la persona humana, y por lo tanto su nacimiento, capacidad, relaciones patrimoniales, familiares, propiedad, sucesiones (el primer derecho que conoce y aplica cualquier bebé: papá, mamá, agua, mío). También el derecho de los empresarios, el mercantil, y el derecho laboral que regula relaciones entre empresarios y trabajadores. Aunque el laboral es mixto (Seguridad social, huelga, intervención administrativa conflictos colectivos). (¿cuál es el contrato más importante para una persona?) 1583 CC, especialización del Derecho lanoral. Derecho público es el que regula la organización y la actividad de los poderes del Estado, y así se habla de constitucional, administrativo, tributario, procesal, penal e internacional. Regula por tanto la organización de los poderes públicos, 5 y sus relaciones entre ellos y con los ciudadanos, administrados, y la actividad frente a estos, caracterizada por la llamada potestad de imperio; aunque a veces los poderes públicos actúan en el tráfico privado, como un particular (contratos privados, alquileres, herencias). En general el Derecho privado regula relaciones entre sujetos en una posición de igualdad, al menos teórica, mientras el Derecho público relaciona a sujetos en posición diferente, los poderes públicos gozan de una posición de jerarquía de preeminencia, potestad de imperio. En todo caso se trata de categorías científicas, doctrinales, útiles para la fragmentación del Derecho en áreas de conocimiento o especialización. Lo importante en la práctica es saber qué jurisdicción conoce de cada uno de los asuntos que se puedan plantear. La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), art. 9 civil, penal, contencioso-administrativo, laboral, militar. En ningún caso se trata de compartimentos estancos (el derecho civil es supletorio, art. 4.3 del Código civil). La norma jurídica: concepto, caracteres y clasificación. Hemos definido el Derecho como conjunto de normas, lo cual nos exige profundizar en el concepto de normas jurídicas, sus caracteres y su clasificación. Norma jurídica positiva es todo precepto general cuyo fin sea ordenar la convivencia de la comunidad y cuya observancia puede ser impuesta coactivamente por el poder político directivo de ella (las normas, con carácter general son textos escritos –aunque no siempre-, pero también cada uno de los mandatos o prohibiciones que contiene; norma es el Código civil, y cada uno de sus artículos, preceptos, y a veces un mismo artículo contiene varias normas jurídicas). 6 Estructura.- Se ha caracterizado durante mucho tiempo la norma jurídica como el producto de un silogismo, de tal manera que producida una determinada condición, se producirá necesariamente una consecuencia. Supuesto de hecho, materia social regulada, situación fáctica a la que se refiere la norma (mutación del cauce de un río, erupción de un volcán, matrimonio, asesinato, etc). Es decir, aquellos datos que nos permiten determinar a qué casos se aplica. Pueden ser actos humanos o de la naturaleza. Consecuencia jurídica, mandato o precepto, lo que manda u ordena hacer la normas a sus destinatarios. Teoría del silogismo jurídico (si A, entonces B - aplicación judicial del derecho, automática, hoy discutida. Remisión al tema de aplicación del Derecho). Caracteres.- a) legitimidad.- concorde con el derecho natural, según la antigua definición del Derecho; hoy día legítima es aquella norma que ha sido aprobada por los órganos con competencia para ello, respetando el procedimiento y el sistema de fuentes establecido. b) imperatividad.- art. 9 CE (los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico), toda norma manda o prohíbe, o permite algo (prohibido matar?). Otorga efectos a situaciones de hecho, por ejemplo mayoría de edad (art. 12 CE, 240 Cc). ¿Cabe decir que de acuerdo al principio general de libertad, lo que no está prohibido está permitido? c) generalidad.- la norma es un mandato general, consecuencia del principio de igualdad. La generalidad implica que la norma se aplica a todos los que se encuentran en la misma situación, no que se aplique a todos los ciudadanos. 7 (Por ejemplo, hay normas generales de aplicación limitada a Abogados, fuerzas del orden, alumnos, profesores, empresarios, impuesto sociedades, etc.). d) coercibilidad.- la observancia de la norma puede ser impuesta de manera coactiva, esto es, por la fuerza, por los órganos del Estado, si no se cumple de forma voluntaria. Más bien hay que decir que la coercibilidad implica una respuesta del ordenamiento ante los incumplimientos, que puede ser de muy distintas consecuencias (penal, multa, indemnización, nulidad, o a veces también la realización por la fuerza de lo que se ha incumplido). [Dentro del concepto y naturaleza de la norma jurídica, es preciso hacer referencia al concepto de “textos no normativos”, que es aquel contenido de una norma que en realidad no reúne los caracteres que hemos estudiado y por lo tanto no son normas en sentido estricto, no contienen un mandato o prohibición (preámbulos o exposiciones de motivos, que sólo tienen valor interpretativo, tampoco los nombres de los artículos, ni la división del texto en capítulos, que pueden tener un valor desde el punto de vista de la interpretación sistemática.] Clasificación de las normas jurídicas. a) rígidas y elásticas.- rígidas son aquellas en las que el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica tienen carácter taxativo (mayoría de edad a los 18 años cumplidos, art. 12 CE, 240 Cc). Elásticas son aquellas en las que alguno de los dos elementos de la norma son flexibles, no están determinados concretamente sino dentro de ciertos márgenes. (Ej. cuando exista justa causa, depositario que tenga “justos motivos” para no conservar el depósito 1776 Cc, o cuando al juez se le entrega una amplia facultad de moderación de las consecuencias jurídicas de un 8  comportamiento concreto, por ejemplo moderar el rigor de un plazo o de una pena, o responsabilidad civil (1103, 1154 CC). b) Comunes y particulares.- según su ámbito de aplicación territorial, son comunes, o generales, cuando se aplican a todo el territorio; o particulares, locales, regionales, comarcales que sólo rigen en una parte del territorio (derecho autonómico o derecho foral). c) Necesarias y supletorias (dispositivas).- según que establezcan para el supuesto de que se trate una regulación forzosa o sólo supletoria, para el caso de que los interesados no establezcan otra disposición, se llaman también dispositivas. Son normas imperativas (o Derecho imperativo, o de ius cogens) aquellas que establecen un mandato que ha de cumplirse tal y como se establece en la norma, sin que mediante un acuerdo entre dos o más personas destinatarias de la misma pueda excluirse la aplicación de la norma. Por otra parte están las normas dispositivas (o Derecho dispositivo), que son aquellas que permiten a los destinatarios de las mismas que, mediante un acuerdo entre ellos (normalmente, mediante un contrato), puedan excluir, modificar o sustituir la aplicación de la norma, de manera que si llegan a ese acuerdo se aplicará lo acordado y no lo que la norma establece. Pero si no llegan a un acuerdo, entonces se aplicará la norma sin más, como si fuera imperativa. ¿Cómo saber si una norma es imperativa o dispositiva? Está claro que si la norma utiliza expresiones tales como «salvo pacto en contrario», «salvo acuerdo en contrario», «si no se pacta otra cosa» o similares, la norma será dispositiva. Por el contrario, si la propia norma dice que será nulo el acuerdo en contra de lo establecido por ella, la norma será claramente imperativa. Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones, las 9  normas no se pronuncian en unos términos tan claros, y tampoco existen unas reglas fijas que permitan saber si es imperativa o dispositiva. La mayor parte del derecho civil especialmente en materia de obligaciones es de derecho dispositivo. Ius cogens vs. derecho dispositivo. 1455 gastos compraventa. 1255 autonomía privada (persona puede autorregularse) 1316, a falta de capitulaciones. 6.2 exclusión voluntaria de la ley aplicable. d) Generales y especiales.- (ya sabemos que todo el derecho es general) pero una norma es general cuando contiene una regla de ese carácter, abarca toda la materia para todos los casos; es especial cuando se aparta de la regla general para regular un caso concreto, por ejemplo normas sobre otorgamiento del testamento en casos generales, y en supuestos especiales, testamento militar, en tiempo de guerra o el hecho en país extranjero. Derecho mercantil vs. Civil. La clasificación suele establecerse según que la norma abarque o toda la materia o no. Así se dice que el Derecho civil es Derecho privado general, art. 4.3 porque contiene una regulación supletoria respecto de los derechos especiales (singularmente el Derecho mercantil y el Derecho laboral). Por ejemplo, el contrato de trabajo surge hoy día como una especialidad del contrato de arrendamiento de servicios del Código civil y hoy se regula en un Derecho especial, el Derecho del Trabajo. e) Regulares y excepcionales.- regular es la que se aplica en la mayor parte de los supuestos. Es excepcional cuando contiene una regla que se opone a la regla general (la especial no se opone sino que se aparta). Derecho excepcional no es de interpretación extensiva, ni su aplicación por analogía. Exención de impuestos, normas COVID, etc. 10 3.- El Derecho Civil. Concepto. El Código Civil y las Leyes especiales civiles. Evolución histórica.- El derecho romano, junto con el cristianismo y la filosofía griega son las tres creaciones más importantes que los pueblos del Mediterráneo han aportado a la Humanidad, según el filósofo Javier Zubiri. El derecho romano configuraba lo que se vino en llamar el Corpus iuris civilis, que inicialmente comprendía la totalidad del saber jurídico. De ahí luego se desgajó el derecho público siendo entonces el derecho civil el Ius civile derecho de los ciudadanos, y el ius gentium un derecho de los no ciudadanos. El derecho civil es un derecho privado general, frente a los derechos privados especiales como el derecho mercantil o el derecho laboral en la parte privada del mismo que se refiere al contrato de trabajo como contrato desgajado del arrendamiento de servicios. El derecho civil es derecho privado pero no es todo el derecho privado sino solo el derecho privado general. Regula por tanto las materias privadas sobre las que no se han dictado normas o disposiciones especiales. El derecho civil abarca las siguientes materias: la personalidad física y jurídica, la familia, el patrimonio y la sucesión hereditaria. Se suele estudiar una parte general, relativa a la persona, y parte especial derecho obligaciones y contratos, derechos reales, patrimonial, familia y sucesiones. Dice Albaladejo que el derecho civil es derecho privado general que regula las relaciones más comunes de la convivencia humana. Regula entonces la personalidad la familia las relaciones patrimoniales y la sucesión hereditaria. El Código Civil y las leyes civiles especiales. 11 El código civil es una recopilación de leyes, una colección de disposiciones de diferentes procedencias y tiempos pero ordenadas sistemáticamente para tratar de modo completo y unitario de regular una materia. No se trata por tanto de una simple unión de leyes sino de su recopilación de una forma armónica coherente sistemática y con pretensiones de plenitud. Nuestro código civil entró en vigor en 1889 en el marco del denominado fenómeno codificador, posterior a la Revolución francesa. El código civil recibe una importante influencia del código francés de 1804. Consta de cuatro libros a los que precede un título preliminar: Los libros se dividen en títulos, en capítulos, en secciones y en artículos ascendiendo el número de estos a 1976. El código regula las instituciones fundamentales del derecho civil pero no todo lo que contiene es derecho civil ni todo el derecho civil se contiene en él. Código civil contiene una disposición final derogatoria, artículo 1976, lo cual significa que a partir del código civil no hay más normas de derecho común que las que establece el propio código. El código ha sido objeto de muchas modificaciones las más importantes el título preliminar en mayo de 1974, y con posterioridad todas las relativas a las reformas necesarias tras la entrada en vigor de la Constitución fundamentalmente derecho de familia. Igualdad de la mujer, investigación de la paternidad artículos 32 y 39, y también normas de la Constitución como relativas a la nacionalidad, artículo 11, mayoría edad 12, derecho al honor 18, derecho la propiedad privada y la herencia 33, familia 39, derecho a la libertad de mercado 38, etc. 12 Además hay una legislación civil no codificada en particular ley hipotecaria, ley del registro civil, arrendamientos rústicos, arrendamientos urbanos, arbitrajes propiedad horizontal, propiedad intelectual y fundaciones. Descodificación, cada vez hay más leyes especiales. El código civil tiene un carácter supletorio general así dice el artículo 4.3 las disposiciones de este código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes 4. El Derecho Civil de las Comunidades Autónomas. En España no hay un único derecho civil sino una pluralidad de derechos civiles. El código civil ya dejó subsistente el derecho foral. En España hay territorios forales que son Cataluña, Aragón, Galicia, Vizcaya, Navarra, Extremadura, y Baleares, en las que existen compilaciones forales aprobadas entre 1959 y 1973, sobre todo en materia de familia y sucesiones. La Constitución declara como competencia exclusiva del Estado la legislación civil artículo 149.1.18 “Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”. El artículo 149 tres dice que el derecho estatal en todo caso es supletorio del derecho de las comunidades autónomas. 13 La sentencia del tribunal constitucional 88 de 1993 de 12 de marzo dice: “3. El concepto constitucional (art. 149.1.8) y estatutario (art. 35.1.4 E.A.A.) de del propio Derecho civil, especial o foral, debe ser identificado a partir de la ratio de la garantía autonómica de la foralidad civil que establece -según indicamos en el fundamento jurídico 1.- aquel precepto de la Norma fundamental. La Constitución permite, así, que los Derechos civiles especiales o forales preexistentes puedan ser objeto no ya de y , sino también de una acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico y reconoce, de este modo, no sólo la historicidad y la actual vigencia, sino también la vitalidad hacia el futuro, de tales ordenamientos preconstitucionales. Ese crecimiento, con todo, no podrá impulsarse en cualquier dirección ni sobre cualesquiera objetos, pues no cabe aquí olvidar que la posible legislación autonómica en materia civil se ha admitido por la Constitución no en atención, como vimos, a una valoración general y abstracta de lo que pudieran demandar los intereses respectivos (art. 137 C.E.) de las Comunidades Autónomas, en cuanto tales, sino a fin de garantizar, más bien, determinados Derechos civiles forales o especiales vigentes en ciertos territorios. El término a que se refiere el art. 149.1.8 C.E., al delimitar la competencia autonómica en la materia, ha de entenderse más por referencia al Derecho foral en su conjunto que a instituciones forales concretas. Sin duda que la noción constitucional de permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de. El de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral. Lo que no significa, claro está, en consonancia con lo anteriormente expuesto, una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8 C.E., por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar”. Derecho foral no es lo mismo que derecho autonómico, que se refiere a cualquier otra materia sobre la que la Comunidad Autónoma respectiva tenga 14 competencia. El concepto de derecho foral o derecho especial a que hacemos referencia en este apartado como derecho especial de algunos territorios se aplica solamente al derecho civil (nótese que en algunos territorios la compilación foral no se corresponde con la actual demarcación de la Comunidad autónoma en la que se aplica, como ocurre en Extremadura o Vizcaya). 15