جزوه فقه 4 مکاسب کتاب بیع مرحوم شیخ انصاری (PDF)

‫مجتمع آموزش عالی مشهد مقدس‬ ‫مدرسه فقه واصول‬ ‫جزوه فقه‪ 4‬مکاسب کتاب بیع مرحوم شیخ انصاری (ره) استاد حجه االسالم والمسلمین حاج سید مهدی‬ ‫معلمی‬ ‫مقرر‬...

‫مجتمع آموزش عالی مشهد مقدس‬ ‫مدرسه فقه واصول‬ ‫جزوه فقه‪ 4‬مکاسب کتاب بیع مرحوم شیخ انصاری (ره) استاد حجه االسالم والمسلمین حاج سید مهدی‬ ‫معلمی‬ ‫مقرر‬ ‫عزیزاهلل ضیایی‬ ‫کدتحصیلی‪11515356‬‬ ‫سطح ‪3‬‬ ‫زمستان‪1403‬‬ ‫‪1‬‬  ‫بسمه تعالی‬ ‫اهمیت ‪1:‬ـ ادله اجتهادی‪ +‬ادله فقاهتی «اصول عملیه ‪ +‬بنای عقال ء‬ ‫‪۲‬ـ (عمده فقهاء) اندیشه ورزی فقهای بزرگ‬ ‫‪3‬ـ مدخلی برای تمام ابواب معامالت‬ ‫تعریف بیع‪ :‬مبادله مال به مال‬ ‫× مباحث معوض‪1:‬ـ عین ✓‪۲‬ـ منفعت×اجاره ‪3‬ـ حق‬ ‫عین یا معین یا کلی‬ ‫کلی یا فی الذمه است مثل خریدن یک ماژیک در بازار‬ ‫کلی فی المعین مثل‪ :‬خریدن ماست از مغازه‬ ‫اشکال سه مورد در روایات معوض در بیع قرار گرفته که منفعت یا حق است و عین نیست‪1 :‬ـ بیع خدمة العبد‬ ‫المدبر‬ ‫‪۲‬ـ بیع سکنی الر التی الیعلم صاحبها‬ ‫‪3‬ـ بیع منمنغعة اراضی المفتوحة عنوة‬ ‫پاسخ اشکال‪ :‬در همه موارد فوق مجازًا کلمه بیع به کار رفته است و از باب تسامح عرفی است‬ ‫مباحث عوض‪:‬آیا منفعت میتواند عوض در بیع شود؟ بله ( مخالفت کرده بهبهانی وگفته منفعت مال نیست)‬ ‫آیا حق میتواند عوض دربیع شود؟‬ ‫عمل عبد قطعا میتواند عوض باشد زیرا مال بوده است‬ ‫‪2‬‬  ‫درعمل حر سه قول است مشکل ندارد‪.‬مشکل دارد زیرا مبادله مال به مال در حالیکه عمل حر قبل از اجیر‬ ‫شدن مال نیست‪.‬قول سوم‪ :‬در مورد حر کسوب اشکال ندارد اما عمل حر غیر کسوب مشکل است‬ ‫ملک ـ حق ـ حکم ‪.‬حق چیست وتفاوت حق با حکم‪1:‬ـ در حق دو طرف است ‪:‬من له الحق و من علیه الحق‬ ‫اما در حکم لزوماً دو طرف نیست‪۲.‬ـ حق قابل اسقاط است اما حکم قابل اسقاط نیست‬ ‫تفاوت حق با ملک‪ :‬ملک سلطنت قویه بر چیزی است اما حق سلطنت ضعیفتر بر شیء است‬ ‫اقسام حق‪1:‬ـ قابل نقل ‪:‬الف ‪:‬قابل تعویض مثل حق سکنی✓*‪.‬ب ‪ :‬غیر قابل تعویض مثل حق حضانت‬ ‫×فرزند×‪۲.‬ـ غیر قابل نقل مثل حق خیار‬ ‫‪.‬شیخ انصاری ‪ :‬این میتواند عوض قرار بگیرد اما دوتای آخری نمیتواند عوض واقع شود*‬ ‫صاحب جواهر من یک نقض پیدا کردم و آن بیع دین به خود مدین بیع است اما تملیک نیست این استثنا شده‬ ‫پاسخ شیخ انصاری بعد از بیع آناما مالک میشود و بالفاصله حق اسقاط میشود‪.‬حق تحجیر ‪:‬قابل نقل و قابل‬ ‫تعویض است اما بنابر روایت ما قابل بیع نیست حق تحجیر مال نیست‪.‬‬ ‫‪-1‬شیخ طوسی‪ :‬انتقال عین من شخص بعوض مقدر‬ ‫اشکال ‪1‬ـ انتقال نتیجه و اثر بیع است‪.‬وماهیت بیع نیست ‪.‬اشکال‪۲‬ـ کلمه مقدر ( مقدارش تعیین شده‬ ‫‪.‬باشد)شرط صحت بیع است نه شرط مفهوم بیع‬ ‫‪۲‬ـ محقق حلى ‪ :‬االیجاب والقبول الدالین على االنتقال‬ ‫‪.‬اشکال‪:‬بیع از مقوله معنا (معانی اعتباری) نه از مقوله لفظ‬ ‫‪3‬ـ محقق ثانی ‪ :‬نقل العین بالصیغة المخصوصة‬ ‫اشکال ‪1‬ـ نقل مرادف تملیک نیست برخی موارد نقل است اما تملیک نیست‬ ‫اشکال ‪۲‬ـ کلمه « بالصیغة المخصوصه» معاطات را از بیع خارج می کند که ما این را قبول نداریم و معاطات بیع‬ ‫‪.‬است‬ ‫‪3‬‬  ‫‪4‬ـ شیخ انصاری‪ :‬انشاء (عالم اعتبارات )تملیک(انتقال ملکیت حقیقت فعل بیع )عین(معوض )بمال(مقابل‬ ‫عوض)‬ ‫اینجا خود شیخ چند اشکال مطرح میکند و پاسخ میدهد‬ ‫‪.‬اشکال ‪1‬ـ بنابراین تعریف میتوان بیع را با صیغه ملکت جاری کرد در حالی که برخی فقها قبول ندارند‬ ‫‪.‬پاسخ شیخ ‪ :‬ما صیغه ملکت را در انشاء بیع نافذ میدانیم و مشکلی ندارد‬ ‫اشکال ‪۲‬ـ این تعریف شامل بیع دین به مدین نمیشود زیر ا در آنجا ابراء است نه تملیک ذمه به خودش در‬ ‫‪.‬حالی که فقهاء آن را بیع میدانند‬ ‫‪.‬پاسخ آن‪ :‬در بیع دین به مدین نیز تملیک تصور میشود اما یک لحظه پس از تملیک ذمه ساقط میشود‬ ‫اشکال ‪3‬ـ این تعریف شامل معاطات نیز میشود در حالی که برخی از فقها معاطات را بیع نمیدانند؟‬ ‫‪.‬پاسخ‪ :‬ما معاطات را بیع صحیح میدانیم فقها آن را بیع میدانند ولی بیع باطل یعنی فاقد شرایط صحت‬ ‫اشکال ‪4‬ـ این تعریف شامل شراء نیز میشود؟‬ ‫‪.‬پاسخ‪ :‬ماهیت شراء تملک است اما تملیک در ضمن آن انجام میشود لیکن مفهوم استقاللی آن تملک است‬ ‫سوال امتحانی‪ :‬ویژگیهای تعریف شیخ انصاری از بیع را بنویسید‪ :‬ماهیت بیع یک فعل در عالم اعتبارات‬ ‫‪.‬عقالیی است حقیقت این فعل اعتباری انتقال مالکیت است کیفیت انتقال مالکیت مقابله معوض و عوض است‬ ‫اشکال ‪5‬ـ در صلح نیز تملیک عین به مال است پس تعریف شیخ مانع اغیار نیست؟‬ ‫پاسخ‪ :‬حقیقت ذاتی صلح‪ ،‬تسالم است و تملیک عوض یا حق یا منفعت در قرارداد صلح عرضی است ذاتی‬ ‫نیست لذا به جای عین میتوان منفعت(موضوع اجاره)حق(حق حضانت ـ حق شفعه )انتفاع( قابل انفکاک‬ ‫وقابل جدا شدن نیست مثل عاریه گرفتن کتاب)ویا حتی تقریر وتثبیت(مثل دونفر با همدیگر شریکند وشریک‬ ‫‪.‬اول بگوید سود وزیان از تو و اصل مال از من)امری قرار گیرد‬ ‫اشکال ‪6‬ـ در هبه معوضه نیز تملیک عین بمال است پس تعریف شیخ مانع اغیار نیست؟‬ ‫‪4‬‬ ‫پاسخ‪ :‬در هدیه معوض تملیک عین بمال علی وجه المقابله نیست لذا در هبه قبل از تملک واجد متهب میشود‬ ‫اما در بیع قبل از تملک بایع‪ ،‬مشتری مالک مبیع نمی شود‪.‬در نتیجه در هبه اگر متهب عوض هبه را نداد قرارداد‬ ‫باطل نیست فقط واجب حق رجوع و فسخ معامله را دارد اما در بیع اگر مشتری قبلت را نگوید بیع باطل می‬ ‫شود‪.‬‬ ‫اشکال ‪ 6‬در هبه شاهد اینکه در هبه معوضه قبل از تملک واحد متهب مالک عین موهبه یشود و اگر متهب‬ ‫عوض را هبه نکند واحد حق رجوع و فسخ دارد اما هبه اول صحیح است اما در بیع قبل از گفتن قبلت( تملک‬ ‫عوض) مشتری مالک عین ( معوض) نمیشود‪.‬‬ ‫کاشف الغطا‪ :‬در صلح و هبه نیز تملیک عین بمال است اما در موارد مشکوک اصل (شایع وغالب) این است که‬ ‫بیع باشد‬ ‫اشکال شیخ انصاری تملیک عین بمال فقط و فقط بیع است و صلح و هبه نیست اما اگر اجرا صیغه به الفاظ‬ ‫کنایی را بپذیریم در جایی که قرینهای باشد که احتمال هبه و صلح باشد در موارد مشکوک اصل لفظی بیع‬ ‫است‪.‬‬ ‫اشکال هفتم‪ :‬در قرض نیز تملیک عین در مقابل مال است پس تعریف مانع اغیار نیست؟‬ ‫پاسخ‪ :‬در قرض حقیقت تملیک عین به وجه مقابله و معاوضه نیست بلکه تملیک مشروط به ضمان است در‬ ‫حقیقت تعریف قرض عبارت است از‪ :‬تملیک عین بعوض من مثله(اجزائش ارزشش برابر‬ ‫‪.‬است)أوقیمة(اجزائش متفاوت است)‬ ‫‪.‬مؤید‪1‬ـ شرایط ربای معاملی (تجانس ومکیل بودن) در ربای قرضی نیست پس قرض معاوضه نیست‬ ‫مؤید‪۲‬ـ در معاوضات نباث غرر(جهل مخاطره آمیز) باشد اما قرض قرری (ریسک) اشکالی ندارد پس قرض‬ ‫‪.‬معاوضه نیست‬ ‫مؤید‪3‬ـ در معاوضات شرط صحت علم به عوضین است اما در قرض الزم نیست علم به عوض باشد یا عوض‬ ‫‪.‬معین باشد پس قرض معاوضه نیست‬ ‫‪5‬‬  ‫حقیقت بیع از دیدگاه لغویون‪1 :‬ـ معنای تملیک عین بمال به شرط قبول المشتری به دو دلیل ‪:‬یک‪ :‬تبادر‪ :‬اگر‬ ‫مشتری قبول نکند مفهوم بیع به ذهن عرف متبادر نمی شود‪.‬‬ ‫‪.‬دو‪ :‬صحت سلب‪ :‬اگر مشتری قبول نکند صحیح است بگوییم هذا لیس به بیع‬ ‫‪ -۲‬شیخ طوسی‪ :‬بیع انتقال مالکیت در اثر ایجاب و قبول است‬ ‫‪ -3‬بیع عقد لفظی مرکب از ایجاب و قبول است و دلیلش اجماع است‬ ‫)بلکه اسم مأخوذ از متعلق عقد است(‬ ‫‪ 1‬ـ تملیک عین به مال به شرط قبول مشتری‬ ‫اشکال اول ‪:‬این تعریف اثر و مصداق بیع است نه مفهوم‬ ‫اشکال دوم‪ :‬انتقال در بیع‪ :‬الف‪ :‬انشایی قبول شرط تحقق بیع انشایی نیست‪.‬ب‪ :‬خارجی قبول شرط تحقق بیع‬ ‫خارجی است‪.‬آنچه ما به دنبال تعریف آن هستیم بیع انشایی است نه خارجی پس شرط قبول را نباید در مفهوم‬ ‫بیاوریم‬ ‫‪۲‬ـ انتقال مالکیت در نتیجه ایجاب و قبول‬ ‫اشکال‪ :‬عرف چنین تعریفی را قبول ندارد مگر اینکه بیع را حاصل مصدر معنا کنیم نه مصدری یعنی مبیعت یک‬ ‫کاال انتقال مالکیت آن در نتیجه ایجاب و قبول است‬ ‫‪3‬ـ عقد لفظی مرکب از بعت و اشتریت مقصود تعریف بیع انشایی در عالم اعتبارات است و عقد لفظی سبب‬ ‫برای آن انشاء است‪.‬البته مجازا میتوان به عقد لفظی نیز بیع گفت به عالقه سبب و مسبب لیکن حقیقتاً لفظ بیع‬ ‫‪.‬نیست و بیع از مقوله لفظ نیست بلکه از مقوله وجودات اعتباریه است‬ ‫آیا بیع وضع شده برای صحیح یا وضع شده برای اعم از صحیح و فاسد؟‬ ‫پاسخ‪1:‬ـ دید گاه اول شهیدین ‪:‬وضع شده برای صحیح زیرا تبادر‪+‬صحت سلب و شاهد اینکه‪+‬اقرار به بیع حمل‬ ‫بر صحیح میشود‬ ‫‪6‬‬  ‫اشکال‪ :‬اگر قائل به صحیح باشید در موارد مشکوک ر شرایط صحت بیع نمیتوانید به اطالق احل اهلل البیع‬ ‫تمسک کنید در حالی که شما مکرر این اطالقگیری را انجام میدهید‬ ‫جواب شیخ به این اشکال‪ :‬مقصود از بیع در احل اهلل البیع ‪,‬مفهوم عرفی بیع است و تفاوت شرع و عرف در‬ ‫مفهوم بیع نیست در مصداق موثر بیع است پس میتوان به اطالق آن عمل کرد اشکال دوم لفظ بیع حقیقت‬ ‫عرفیه است نه شرعیه و قبل از اسالم نیز بیع بوده و در حقیقت عرفیه بیع اعم از صحیح و فاسد است؟‬ ‫پاسخ‪ :‬مالک صحت و فساد بیع تاثیر مصداق آن است نه مفهوم بیع‬ ‫‪۲‬ـ دیدگاه دوم ‪ :‬بیع وضع شده برای اعم از صحیح و فاسد‬ ‫معاطات‪1:‬ـ تصویر معاطات بگونهای که فقط اباحه تصرف است و تملیک در بین نیست‬ ‫‪۲‬ـ تصویر معاطات به گونهای که از طرف تملیک و تملک است‬ ‫قصد معاطات‪:‬الف‪ :‬اعطا طرفین بدون قصد است نه قصد تملیک و نه قصد اباحه تصرف و نه هیچ قصد دیگری‬ ‫ب‪ :‬اعطای طرفین به قصد تملیک مطلق (مقابله ومعاوضه) اعم از بیع اشکال شده خلو فعل اختیاری در عالم‬ ‫اعتبارات از قصد محال است‪.‬به عبارت دیگر در عالم اعتبارات عقالیی ممکن نیست فعل اختیاری بدون قصد‬ ‫باشد‬ ‫اشکال آیا این اعطا طرفین به صورت معاوضه یا مقابله است یا خیر؟اگر به صورت معاوضه است این تملیک‬ ‫عونا بیع است‪.‬‬ ‫اشاره به اقوال حکم معاطات‪ :‬الف‪ :‬صرف اباحه تصرف‪.‬ب‪ :‬همان آثار بیع لفظی را دارد‪.‬ج‪ :‬عقد فاسد است نه‬ ‫تملیک نه اباحه تصرف افاده نمیکند‬ ‫محل نزاع‬ ‫معاطات (عقد بدون صیغه ـیا عقد عملی )با چه قصدی محل نزاع است؟‬ ‫پاسخ‪ :‬بعضی گفته اند‪:‬الف‪ :‬با قصد اباحه تصرف‪.‬ب‪ :‬با قصد تملیک متقابل‪.‬ج‪ :‬بدون هیچ قصدی‪ ×.‬د‪ :‬با قصد‬ ‫×تملیک اعم از بیع‬ ‫‪7‬‬  ‫شبهه‪ :‬اگر معاطات با قصد تملیک باشد و افاده اباحه کند ما قصد لم یقع؟‬ ‫پاسخ محقق ثانی (کرکی)‪ :‬مقصود تملیک متزلزل بوده است نه تملیک الزم لذا اگر یکی از عوضین تلف شود‬ ‫عوض دیگر به ملک طرف مقابل در میآید‬ ‫اشکال شیخ انصاری‪ :‬این مطلب مخالف سیاق عبارات فقها است و آنها نیز تصریح کردند که هیچ نوع ملکیتی‬ ‫حاصل نمیشود؟‬ ‫پاسخ صاحب جواهر‪ :‬محل نزاع معاطات با قصد اباحه است نه با قصد تملیک‬ ‫اشکال شیخ انصاری به صاحب جواهر‪ :‬معاطاتی که با قصد اباحه تصرف باشد‪ ،‬اصالً نمیتواند محل نزاع واقع‬ ‫شود‬ ‫محل نزاع‪ :‬معاطات با قصد تملیک الزم‬ ‫محل نزاع در معاطات‪:‬‬ ‫‪-1‬با قصد اباحه تصرف مجرد از ملک‪ :‬صاحب جواهر ابعد است‬ ‫‪-۲‬باقصد تملیک الف‪ :‬تملیک متزلزل‪ :‬محقق ثانی و کرکی* بعید است‪.‬‬ ‫‪‬ب‪ :‬تملیک الزم ‪:‬قول شیخ ‪+‬ظواهر متون فقهی‬ ‫‪ -3‬بدون قصد‬ ‫‪-4‬با قصد تملیک اعم از بیع‬ ‫مشکل‪ :‬فتوای مشهور‪ :‬اباحه‪ :‬الف‪ :‬مالکیه نیست زیرا مالک قصد اباحه ندارد بلکه قصد تملیک دارد‪.‬‬ ‫ب‪ :‬شرعیه‪ :‬نیست زیرا نصی از شرع نیامده‬ ‫شبهه دوم محقق کرکی آثاری بر معاطات توسط فقهاء بار میشود که بر اباحه بار نمیشود بلکه بر ملکیت‬ ‫متزلزله بار میشود مانند‪:‬‬ ‫‪8‬‬  ‫الف‪ :‬با ذهاب احد العینین‪،‬دیگر ملک طرف مقابل میشود‪.‬ب‪ :‬جواز وطی جاریه با معاطات‪.‬ج‪ :‬ملکیت نماء با‬ ‫معاطات‬ ‫مرحوم شیخ انصاری‪ :‬این ادعا پذیرفته نمیشود زیرا اعطاء طرفین ‪ ،‬تراضی فهمیده میشود همین مقدار کفایت‬ ‫در اباحه تصرف دارد‪+‬تصریح فقهاء به اباحه و عدم ملک‪.‬‬ ‫کاشف الغطاء‪ :‬به محض تصرف آناً ما قبل از تصرف مالک شده و بعد میتواند این تصرفات را داشته باشد‬ ‫دقیقا مانند تصرف ذوالخیار‬ ‫حکم معاطات‬ ‫اقوال در اثر بیع معاطات‪:‬‬ ‫‪-1‬مالکیت الزمه مطلقا ‪:‬قول شیخ مفیدو‪...‬‬ ‫‪-۲‬ملکیت الزمه به شرط لفظی که داللت بر تراضی یا معاوضه کند( آیا در بیع بالصیغه لفظ خاص شرط است یا‬ ‫نه؟)‬ ‫‪-3‬ملکیت جایزه (متزلزله)‪ :‬محقق ثانی‪.‬‬ ‫‪-4‬اباحه جمیع تصرفات متوقف بر ملک قول مشهور‬ ‫‪-5‬اباحه تصرفات غیر متوقف بر ملک‬ ‫‪-6‬عدم اباحه تصرفات (بیع فاسد)‬ ‫ادله شیخ بر افاده ملکیت در بیع معاطات‪:‬‬ ‫‪-1‬سیره متشرعه‪ :‬متشرعه مالی که از معاطات به دست آورند را مالک خود دانسته و در ارث وصیت و‪...‬آن را‬ ‫ملک خود میدانند‪.‬‬ ‫اشکال شیخ‪:‬معلوم نیست این سیره متشرعه متصل به زمان اصحاب ائمه علیهم السالم باشد و شاید ناشی از‬ ‫قلة المباالت فی الدین باشد‪.‬‬ ‫‪9‬‬  ‫‪-۲‬عموم احل اهلل (حلیت تکلیفی‪:‬جواز‪-‬حلیت وضعی ‪:‬صحت البیع(جمیع تصرفات در مبیع حتی انتقال‬ ‫مالکیت)‪ :‬استدالل ‪:‬خداوند حالل کرده حلیت تکلیفی را‬ ‫اشکال‪ :‬برخی از فقها مانند ابن زهره معاطات را بیع نمیدانند و مدعی اجماع شدند‬ ‫پاسخ ‪:‬عرف معاطات را بیع میداند و خطابات شرعیه به عرف القاء شده و اجماع منقول ابن زهره بیع الزم‬ ‫است یعنی اجماع داریم که این بیع الزم نیست اما بیع نیست‬ ‫شیخ ‪:‬اثر بیع ملکیت‬ ‫دلیل ‪-1:‬سیره متشرعه‪ -۲‬احل اهلل من البیع(عرفی) ‪-3‬عموم آیه شریفه سوره نساء آیه ‪ :۲9‬لَا تَأْکُلُوا (کنایه از‬ ‫هرگونه تصرف) أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَن تَکُونَ تِجَارَةً(معاطات تجارت عرفی‪:‬جواز جمیع تصرفات)عَن‬ ‫تَرَاضٍ(تراضی) مِّنکُمْ‬ ‫نقد‪ :‬جواز جمیع تصرفات منوط فقط به ملکیت من اول االمر نیست بلکه با اباحه تصرف و ملکیت‬ ‫ثانویه(ملکیت حاصل بعد التلف) به وجود میآید‬ ‫‪-4‬عموم النّاس مسلّطون (انتقال مالکیت با معاطات یکی از مصادیق سلطنت بر مال است )علی اموالهم‬ ‫اشکال‪ :‬سلطنت بر اموال باید با اسباب شرعیه باشد در حالی که شک داریم شارع معاطات را قبول دارد یا نه؟‬ ‫اقوال‪-1،:‬عدم جواز معاطات ‪-۲‬جواز معاطات در هبه‪ +‬اجاره بیع ‪-3.‬جواز معاطات در هبه‪ +‬اجاره و عدم جواز‬ ‫در بیع‬ ‫نظریه شیخ انصاری‪:‬اثر معاطات ملکیت است زیرا ‪:-1‬احل اهلل البیع ‪-۲‬اجماع مرکب ‪-3‬استبعاد(نظریه مخالف‬ ‫اباحه تصرف)‬ ‫استبعاد نظریه مخالف یعنی اینکه این نظریه مخالف هشت قسم تالی فاسد دارد‬ ‫تالی فاسد اباحه تصرف عبارتند از‪:‬‬ ‫‪-1‬اگر معاطات به قصد تملیک افاده اباحه تصرف کند عقود تابع قصد نخواهد بود‪.‬‬ ‫‪10‬‬  ‫‪-۲‬اراده تصرف یا خود تصرف‪ :‬از اسباب ملکیت شود یعنی بدون اجازه مالک اول‪ ،‬قابض در معاطات بتواند‬ ‫مال را به شخص دیگری به صورت قطعی منتقل کند در حالی که مالک نبوده‪.‬‬ ‫‪-3‬برخی عناوین فقهی اختصاص به ملک دارد و اگر قائل به اباحه شوید باید از جیب مالک اول باشد نه قابض‬ ‫و این خیلی بعید است‬ ‫‪-4‬طبق نظر مشهور تصرف دو اثر دارد‪:‬الف‪ :‬اثر اول مالی که در یدش است ملک او شود ‪.‬ب‪ :‬همین مال را به‬ ‫تملیک نفر سوم در بیاورد‪.‬مثال‪:‬مالک اول‪ :‬معاطات‪:‬قابض‪:‬تصرف(می فروشد)‪ :‬شخص ثالث‬ ‫‪-5‬چهارتا اشکال‪:‬‬ ‫الف‪:‬طرف سماوی‪:‬سبب ملکیت می شودبدون نیت هیچکدام‬ ‫ب‪ :‬طرف من الجانبین مع التفریط ‪:‬ضمان المسمی نه ضمان المثل‬ ‫ج‪:‬در صورت غصب عین ‪:‬چه کسی مطالبه کند قابضی که مالکیت نیست ومالک هم که آقایان فتوا می دهند‬ ‫د‪:‬در صورت تلف قهری (بدون اراده )تلف شود تلف از ملک قابض باشد نه مالک‬ ‫‪-6‬نقل ملکیت ‪:‬الف‪:‬نقل قهری مانند‪:‬ارث ‪:‬خالف اصل‪.‬ب‪ :‬نقل غیر قهری(اختیاری)هیچکدام قصد چنین نقلی‬ ‫نکرده اند‬ ‫‪-7‬الزمه عدم مالکیت قابض اینست که نماء از قابض نباشد واز مالک اول باشد‬ ‫اشکال آیا خود نمو‪ ،‬تصرف مملک نیست ؟خیر زیرا احدی از قدماء وعلماء ونمو را تصرف ندانسته است‬ ‫‪-8‬قائلین به اباحه ‪ :‬تصرف سبب ملکیت است زیرا مالک اذن تصرف را داده ‪:‬با تصرف اذن در تملیک نیز دارد‪:‬‬ ‫با تصرف هم ایجاب و هم قبول را خود مشتری می خواند‬ ‫اشکال‬ ‫اگر اینگونه تصرف محصل ایجاب و قبول است چرا خود قبض چنین اثری نداشته باشد زیرا مالک اول به‬ ‫مشتری ابتداءاً اذن قبض میدهد و این قبض میتواند مانند تصرف به منزله ایجاب و قبول باشد این موضوع بر‬ ‫‪11‬‬  ‫مدعای قائلین به اباحه اولویت دارد زیرا از هنگام قبض به مشتری خود را مالک عین میداند و بایع از هنگام‬ ‫‪.‬قبض قصد تملیک عین را دارد‬ ‫پاسخ تالی فاسد ‪-1‬اینکه در معاطات عقد از قصد تبعیت نمیکند مشکل ندارد زیرا جواب حلی‪ :‬اساساً از نظر‬ ‫قائلین به اباحه تصرف ‪،‬معاطات عقد صحیح شرعی نیست لذا تخصصاً خارج است‬ ‫جواب نقصی‪ :‬موارد دیگری در فقه هست که عقد از قصد تبعیت نمیکند‬ ‫نقض‪-1‬در عقد فاسد فقها قاعده ما یضمن بصحیحة یضمن بفاسده را اجرا میکند اما پس از تلف یکی از‬ ‫عوضین‪،‬طرف مقابل حق ضمان المثل دارد در صورتیکه در عقد قصد آنها ضمن المسمی بوده است‬ ‫نقض‪ -۲‬شرط فاسد مفسد عقد نیست در صورتی که قصد متعاقدین عقد ‪+‬شرط بوده است ولی آنچه باقی‬ ‫مانده عقد تنها است‬ ‫نقض ‪-3‬در بیع ضمیمه مایملک ( گوسفند) یاماال یملک (خنزیر) بیع در قسمت مایملک صحیح است در حالی‬ ‫که قصد آنها بیع هر دو بوده نه یکی از آنها‬ ‫نقض‪-4‬در بیع فضولی اگر غاصب عین را به خودش بفروشد و بعد مالک اجازه دهد بیع صحیح است در حالی‬ ‫که قصد غاصب بیع از جانب خودش بوده نه از جانب مالک‬ ‫نقض‪-5‬در عقد موقت اگر ذکر مدت فراموش شود تبدیل به عقد دائم میشود در حالی که قصد آنها عقد‬ ‫موقت بوده اما آنچه محقق شده عقد دائم است‬ ‫تالی فاسد دوم‪ :‬این بود که آیا تصرف میتواند از اسباب مالکیت شود؟‬ ‫پاسخ آن‪ :‬اوالً‪ :‬اباحه تصرف ناشی از تراضی است‪.‬ثانیا‪ :‬موارد دیگر در فقه هست که تصرف سبب مالکیت می‬ ‫شود مثل تصرف زی الخیار و موهوب‬ ‫تالی فاسد سوم‪ :‬این بود که آیا میشود خمس‪ ،‬زکات‪ ،‬استطاعت و‪...‬به غیر ملک تعلق گیرد؟‬ ‫پاسخ‪ :‬اوالً ‪ :‬مانعی ندارد که خمس به مالک تعلق بگیرد و قابض فقط اباحه تصرف داشته باشد ثانیاً ‪ :‬برخی فقها‬ ‫مانند سید یزدی در حاشیه مکاسب گفتهاند ممکن است خمس به غیر ملک نیز تعلق بگیرد زیرا متعلق خمس‬ ‫فایده است‬ ‫‪12‬‬  ‫تالی فاسد چهارم‪ :‬این بود که چگونه تصرف یک طرف سبب ملک دیگری شود؟‬ ‫پاسخ ‪:‬از باب جمع بین ادله جواز تصرف و اصل عدم نقل چارهای جز این فتوا نیست‬ ‫تالی فاسد پنجم‪ :‬این بود که در هنگام تلف چرا ضمان المسمی باید بدهد در حالی که قاعدتاً ضمان المثل را‬ ‫باید بدهد؟‬ ‫پاسخ آن‪-1 :‬میتوان با تخصیص پاسخ داد به این بیان که عموم «علی الید ما أخذت حتی تؤدیه» دال بر ضمان‬ ‫المثل است خاص ثابت شده توسط اجماع دال بر ضمان المسمی است در نتیجه تخصیص میزنیم عموم را به‬ ‫این خاص میگوییم در مورد معاطات ضمان المسمی را باید بدهد ولی در سائر موارد ضمان المثل‬ ‫پاسخ ‪-۲‬تخصصاً نیز تلف معاطات خارج است زیرا با تلف عین آنٱما قبل از تلف عین به ملک قابض در می‬ ‫آید لذا تلف در ملک است و اساساً ضمان در کار نیست‬ ‫تالی فاسد ششم وهفتم‪ :‬این بود که در هنگام غصب چه کسی حق مطالبه دارد قابض یا ملک؟‬ ‫پاسخ ‪:‬الف‪ :‬اگر عین باقی باشد هر دو نفر حق مطالبه دارند یکی از باب ملکیت و دیگری از باب حق اباحه‬ ‫تصرف‬ ‫ب‪ :‬اگر عین تلف شود قابض حق مطالبه دارد زیرا آناما قبل از تلف او مالک شده است‬ ‫تالی فاسد هشتم ‪:‬در رابطه با بحث نماء از آن مالک است یا قابض؟ نماء تابع اصل است‪.‬‬ ‫اثر معاطات‬ ‫الف‪ :‬اباحه تصرف ‪ :‬اصل عدم نقل‪ +‬شهرت قدماء ‪ +‬اجماع منقول ابن زهره=مخالفت با این ادله مشکل است‬ ‫ب‪ :‬ملکیت‪ :‬عموم احل اهلل البیع ‪ +‬تجارت من تراض ‪ +‬سیره مستمره متشرعه=مخالفت با این ادله اشکل و‬ ‫مشکل تر است‬ ‫اثر معاطات‪:‬الف ‪:‬اباحه تصرف‪.‬ب‪ :‬ملکیت‪-1:‬شیخ مفید‪ :‬ملکیت الزمه اوفق بالقواعد‪:‬الف‪:‬اصالة الزوم یعنی‬ ‫استصحاب مالکیت قابض با شک ناشی از رجوع ملک اول‬ ‫اشکال ‪:‬اثر بیع ملکیت مردد بین الزمه وجائزه هست ونمی توان استصحاب کلی قسم دوم جاری نمود ؟‬ ‫‪13‬‬ ‫پاسخ ‪:‬لزوم وجواز از صفات ملکیت نیست بلکه از احکام شرعی سبب ملکیت است ب‪ :‬الناس مسلطون علی‬ ‫اموالهم‪.‬ج‪ :‬قَوْلَ اَلنَّبِیِّ صَلَّى اَللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِه ‪ :‬الَ یَحِلُّ مَالُ اِمْرِئٍ مُسْلِمٍ إِالَّ بِطِیبَةٍ مِنْ نَفْسِهِ‬ ‫‪-۲‬صاحب حدائق ‪:‬ملکیت الزم به شرط ابراز کلماتی دال بر تراضی‬ ‫‪-3‬محقق ثانی‪:‬ملکیت جائزه‬ ‫قول شیخ مفید اثر معاطات ملکیت الزمه‪:‬‬ ‫‪-1‬اصالت لزوم عمومات‬ ‫الف‪ :‬الناس مسلطون علی اموالهم‬ ‫ب‪ :‬الیَحِلُّ مَالُ اِمْرِئٍ مُسْلِمٍ إِالَّ بِطِیبَةٍ مِنْ نَفْسِهِ‬ ‫ج‪ :‬اال أن تکون تجارة عن تراض‬ ‫د‪ :‬اوفوا بالعقود‬ ‫ذ‪ :‬المؤمنون عند شروطهم‬ ‫اوفق به قواعد ‪:‬الف‪:‬اصاله اللزوم ب‪:‬عمومات‪.‬‬ ‫ملکیت الزمه اال ما خرج بالدلیل‬ ‫دلیل خاص بر جواز رجوع در معاطات‪:‬‬ ‫‪-1‬اجماع‬ ‫‪-۲‬اجماع مرکب‬ ‫‪-3‬متعارف بین تجار واهل فسوق‬ ‫‪ -4‬سیره متشرعه‬ ‫‪-5‬برخی روایات‬ ‫‪14‬‬  ‫اثر معاطات‬ ‫دیدگاه اول ‪ :‬لزوم ملکیت(اوفق القواعد ادله)‪ :‬شیخ مفید‬ ‫دیدگاه دوم ‪ :‬ملکیت جائزه‪ :‬اثر معاطات ملکیت است برای جواز رجوع ادله ای داریم ‪-1:‬اجماع صریح ‪-۲‬‬ ‫اجماع مرکب‪-3‬بناء اهل سوق و تجار‪ :‬در تمام بیع فعلی را مانند بیع قولی میدانند ‪-4‬سیره متشرعه‪ :‬الف‪ :‬در‬ ‫محقرات ثابت میشود‪.‬ب‪ :‬در اجناس خطیره (با ارزش) ثابت نمیشودانما یحلل الکالم و یحرم الکالم(شیخ‬ ‫انصاری میفرمایند که ممکن است از این قسمت روایت که «انما یحرم الکالم» استفاده بکنیم که محرِّم منحصر‬ ‫در کالم است و فقط کالم است که میتواند چنین نقشی داشته باشد و در نتیجه ایجاب بیع حتماً باید با کالم‬ ‫باشد و قبل از اینکه شخص مالک بشود‪ ،‬حق ندارد و بعد که مالک شد‪ ،‬به وسیلهی کالم ایجاب بیع میکند و با‬ ‫غیر کالم نمیشود)‬ ‫دو برداشت از فقها‪1:‬ـ عدم اباحه تصرف در بیع معاطات ‪۲‬ـ عدم لزوم معاطات‪.‬‬ ‫دیدگاه شیخ در رابطه با روایت انما یحلل الکالم و یحرم الکالم‪:‬‬ ‫احتمال اول‪ :‬تنها سبب نقل‪ :‬لفظ است منحصراً‬ ‫اشکال‪ :‬لزوم تخصیص اکثر در بسیاری از موارد نقل است اما لفظی در کار نیست‬ ‫احتمال دوم‪ :‬ممکن است مضمون واحد یا دو کالم متفاوت حالل یا حرام شود‬ ‫اشکال‪ :‬در این صورت تعلیل با صدر روایت و مورد روایت مخالفت دارد‬ ‫احتمال سوم‪ :‬یک مقصود واحد‪ :‬الف‪ :‬با کالم حالل ب ‪ :‬بدون کالم حرام‪.‬یعنی اگر در مورد روایت‪ ،‬ایجاب‬ ‫قبل از شراء کاال صورت گیرد حرام است‪.‬اما اگر بعد از شراء‪ ،‬ایجاب و قبول دوم صورت گیرد حالل است‪.‬‬ ‫اشکال‪ :‬این احتمال ربطی به معاطات ندارد بلکه بحث بیع ما لیس عنده است نه معاطات‬ ‫احتمال چهارم‪ :‬یحلل الکالم ‪،‬مربوط به مقاوله و گفتگو قبل از معامله است‪«.‬یحرم الکالم » مربوط به ایجاب و‬ ‫قبول قبل از معامله است‪.‬‬ ‫اشکال‪ :‬عیناً اشکال قبل تکرار میشود‪.‬‬ ‫‪15‬‬  ‫تنبیه ‪-1‬آیا در صحت معاطات سایر شرایط بیع مانند بلوغ عقل عدم سفاهت و غیره شرط است؟‬ ‫پاسخ‪ :‬باید دو مرحله طی شود‪:‬‬ ‫مرحله ‪-1‬مبنای حکم معاطات‪5 :‬مبنا‬ ‫الف‪ :‬شیخ مفید‪ :‬معاطات بیع است شرعاً و عرفاً=همه شروط باید در معاطات باشد‪.‬‬ ‫ب‪ :‬محقق ثانی‪ :‬معاطات بیع است ولی مفید ملکیت متزلزله است=همه شروط بیع باید در معاطات باشد‪.‬‬ ‫ج‪ :‬مشهور قدماء‪ :‬باقصد تملک ‪،‬معاطات مفید اباحه تصرف است=عرفا بیع است اما شرعا بیع نیست ‪.‬بین‬ ‫شروط عرفی و شرعی تفاوت است‪.‬‬ ‫د‪ :‬صاحب جواهر‪ :‬معاطات بدون قصد تملک ‪،‬مفید اباحه تصرف است=نه عرفا ونه شرعا بیع نیست لذا شروط‬ ‫لیع شرط نیست‪.‬‬ ‫ذ‪ :‬شهید اول‪ :‬معاطات یک معاوضه مستقل است=بیع نیست شرایط عمومی معاطات را باید داشته باشد اما‬ ‫شرایط اختصاصی بیع الزم نیست‪.‬‬ ‫مرحله‪:۲‬الف‪ :‬ادله لفظیه ‪ :‬اصل (اجرای برائت در شرط)عدم شرطیت آن چیزی است که شرطیت آن ثابت نشده‬ ‫است‪.‬‬ ‫ب‪ :‬ادله لبیه(مانند اجماع ‪،‬سیره و‪:)...‬اصل(عدم نقل بدلیل لزوم قدر متیقن گبری در اداه لبیه)شرط آن چیزی‬ ‫است که احتمال شرطیت می دهیم‪.‬‬ ‫معاطات قصد تملیک‪:‬الف‪:‬بیع متزلزله ب‪:‬اباحه تصرف‬ ‫چهار احتمال شیخ انصاری‪:‬‬ ‫‪-1‬مطلقاً سایر شروط بیع در معاطات جاری باشد زیرا معاطات عرفاً بیع است و شمول ادله اثبات کننده شروط‬ ‫بیع میشود‪(.‬نظر خود شیخ)‬ ‫‪-۲‬مطلقاً سایر شروط بیع در معاطات جاری نباشد زیرا ادله اثبات کننده شروط بیع انصراف دارد به بیع الزم نه‬ ‫متزلزل و اباحه تصرف‪.‬‬ ‫‪16‬‬  ‫‪-3‬اگر مفیده ملکیت باشد جاری میشودزیرا عرفاً بیع است اما اگر مفید اباحه باشد جاری نباشد زیرا عرفاً بیع‬ ‫نیست‪.‬‬ ‫‪-4‬تفصیل‪ :‬الف‪ :‬شروط متخذ از ادله لفظیه‪ :‬سایر شروط در معاطات جاری است زیرا میتوان اطالق گیری کرد‬ ‫از ادله لفظیه و بیع عرفی را تحت پوشش قرار داد‪.‬‬ ‫ب‪ :‬شروط متخذ غیر از ادله لفظیه (لبیه)‪ :‬مثل اجماع سایر شروط در معاطات جاری نیست زیرا نمیتوان اطالق‬ ‫گیری از ادله لبیه کرد و باید به قدرمتیقن اکتفا نمود‪.‬‬ ‫تنبیه اول‪ :‬معاطات‪.‬جریان سایر شروط در معاطات‪.‬‬ ‫‪-1‬دیدگاه شهید اول‪:‬‬ ‫الف‪ :‬از ثمن معاطات نمیتوان مصارف شرعی مانند خمس زکات و غیره را پرداخت کرد‪.‬‬ ‫@ب ‪:‬در مصارف مجهول بودن عوضین مشکلی ندارد‪.‬‬ ‫@ج ‪:‬در معاطات نسیه مجهول بودن مدت مشکلی ندارد‪.‬‬ ‫چ ‪:‬همبستر شدن با کنیزی که با معاطات خریده جایز نیست‪.‬‬ ‫@د‪ :‬در معاطات نقدین‪ ،‬تقابل در مجلس شرط نیست‪.‬‬ ‫نتیجه از نظر شهید با معاطات ملک منتقل نمیشود ‪.‬البته ممکن است در مورد ب و ج و د احتمال بدهیم ایشان‬ ‫معاطات را عقد الزم نمیداند اما با توجه به مورد الف و چ قطعا ایشان معاطات را مفید ملک نمی داند‪.‬‬ ‫سؤال امتحانی‪ :‬با توجه به شواهد موجود در کتب شهید اول خالصه در رابطه با معاطات دیدگاه شهید اول را‬ ‫بنویسید؟‬ ‫‪-۲‬جربان ربا در معاطات‪.‬در ربا دو نظر وجود دارد‪ :‬مبنای اول مختص بیع هست‪.‬مبنای دوم مربوط به مطلق‬ ‫معاوضه هست‪.‬‬ ‫در معاطات ‪:‬الف‪ :‬قصد تملیک دارد ب‪ :‬قصد تملیک ندارد‪.‬‬ ‫نظریه قدما مفید اباحه ‪...‬بیع عرفی لذا ربا جریان دارد‬ ‫‪17‬‬  ‫مفید ملک در این صورت بیع شرعی و عرفی هست در نتیجه ربا جریان دارد‬ ‫بدون قصد تملیک ‪:‬بنا بر مبنای اول ‪:‬عدم جریان ربا‪.‬بنابر مبنای دوم جریان ربا‪.‬‬ ‫‪-3‬جریان خیارات در معاطات‪:‬‬ ‫الف ‪:‬مقام قبل از لزوم معاطات‪:‬الف‪ :‬قصد تملیک ‪ -1:‬مفید اباحه هست که حکم به خیار لغو است‪ -۲.‬مفید‬ ‫ملک هست که دو احتمال دارد‪ -1:‬احتمال جریان همه خیارات‪ -۲.‬احتمال تفصیل‪.‬خیارات مختص بیع الزم‬ ‫مثل خیار مجلس جریان دارد‪.‬سایر خیارات مثل خیار عیب جریان ندارد‪.‬ب‪ :‬بدون قصد تملیک‪ :‬حکم به خیار‬ ‫لغو هست‪.‬‬ ‫ب‪:‬مقام بعد از لزوم بیع‪.‬‬ ‫تنبیه دوم‪:‬‬ ‫صور معامله غیر لفظی (عقد فعلی)‪:‬‬ ‫‪-1‬اعطاء طرفین‪:‬موضوعا وحکما معاطات است‪.‬‬ ‫‪-۲‬اعطاء از یک طرف موضوعا معاطات نیست‪.‬اما حکم معاطات اعم از ملک یا اباحه را دارد زیرا بیع عرفی‬ ‫است و مشمول ادله صحت معاطات می شود‪.‬‬ ‫‪-3‬عدم اعطاء طرفین وفقط ایصال‪:‬موضوعا معاطات نیست‪.‬اما حکم معاطات اعم از ملک یا اباحه را دارد زیرا‬ ‫بیع عرفی است و مشمول ادله صحت معاطات می شود‪.‬‬ ‫‪-4‬گفتگو بدون اعطاء و ایصال‪ :‬موضوعا معاطات نیست‪.‬اما حکم معاطات اعم از ملک یا اباحه را دارد زیرا بیع‬ ‫عرفی است و مشمول ادله صحت معاطات می شود‪.‬‬ ‫تنبیه سوم‪ :‬تشخیص بایع از مشتری‬ ‫ثمره بحث ‪:‬در احکام اختصاصی بایع و مشتری مانند‪:‬گاو یا گوسفند‪:‬‬ ‫‪-1‬در بحث خیار حیوان ثالثه ایام للمشتری گاو با گوسفند معامله کرده‬ ‫‪18‬‬  ‫‪ -۲‬تلف قبل از قبض ‪:‬رد التلف المبیع للبایع‪.‬نتیجه هردومورد باید مشتری و بایع در معاطات مشخص شود‬ ‫دربحث‬ ‫صور مساله‪:‬‬ ‫احد العوضین من النقدین(پول)‪.‬کسی که پول می دهدمشتری است وکسی که کاال را تحویل می دهد بایع‬ ‫‪ -1‬است‪.‬‬ ‫‪-۲‬هر دو کاال هستند که سه صورت دارد‪:‬‬ ‫الف‪ :‬یکی از عوضین قیمت گزاری شده با نقدین‪:‬کسی که کاالی قیمت گذاری شده را تحویل می دهد مشتری‬ ‫ودیگری بایع است‪.‬‬ ‫ب‪ :‬هردو قیمت گزاری شده با نقدین‪:‬چهار احتمال وجود دارد‪:‬‬ ‫‪-1‬هردو هم بایع ومشتری باشند‪-۲.‬آنکه ابتدا کاال را می دهد بایع ودیگری مشتری باشد‪:‬نظر نهایی شیخ‬ ‫انصاری‪-3.‬این بیع نیست ونوعی مصالحه است وبایع ومشتری هردو متصالحند‪-4.‬مبادله مستقل است وبایع‬ ‫ومشتری ندارد‪.‬‬ ‫ج‪:‬هیچکدام قیمت گذاری نشده است این هم مثل مورد ب است‪.‬‬ ‫تنبیه چهارم‬ ‫صور بیع معاطات از جهت قصد متعاطیین‪:‬‬ ‫‪-1‬مال در مقابل مال‪ :‬اعطاء اول‪:‬به منزله ایجاب اخذ به منزله قبول‪.‬‬ ‫اعطاء دوم‪:‬شرط در بیع است و در اصل آن مدخلیت ندارد‬ ‫‪-۲‬تملیک در مقابل تملیک ‪ :‬تملیک اول به منزله ایجاب و تملیک دوم به منزله قبول‬ ‫احتماالت در ماهیت این نوع معاطات‪:‬‬ ‫الف‪:‬بیع معاطاتی‪:‬خالف ظاهر‪:‬زیرا در بیع مبادله مال به مال است نه فعل به فعل‪.‬‬ ‫‪19‬‬  ‫ب‪:‬هبه معاوضه ‪ :‬مشکل دارد زیرا تملیک اول بدون تملیک دوم اثر ندارد‪.‬‬ ‫ج‪:‬مصالحه√‬ ‫د‪:‬عقد مستقل√‬ ‫‪-3‬اباحه در مقابل مال‪(.‬اباحه معوضه)‬ ‫‪-4‬اباحه در مقابل اباحه‪.‬‬ ‫مورد ‪3‬و‪4‬مشکل دررابطه با تصرفات متوقف برملک پیش می آیدمانند وقف مباح له زیرا دلیل داریم ال وقف اال‬ ‫فی ملک‪.‬‬ ‫شیخ انصاری سه راه حل مطرح می کند‪ :‬اول‪:‬قصد اباحه ‪+‬توکیل(ضمیمه استقاللی) در فروش مباح له‬ ‫است(ضمیمه ضمنی)‪.‬‬ ‫تملیک‪-1:‬ضمنی‪:‬در ضمن فعل یا کالم با قصد تملیک وجود دارد‬ ‫‪-۲‬اقتضائی‪ :‬در جمع بندی ادله چاره ای جز تملیک وجود ندارد مثل عبدی که در ملک دیگران است اول باید‬ ‫در ملک خودش در بیاورد بعد آزاد کند‬ ‫‪-3‬تقدیری‬ ‫راهحل دوم‪ :‬هم همان تملیک اقتضائی است مثل ‪ :‬پدر آقای ب عبد آقای الف است‬ ‫آقای ب پدر خود را از آقای الف می خرد‪.‬قانون کلی شرعی ‪ :‬شخص مالک عمودین نمی شود‪.‬در نتیجه آناما‬ ‫قبل از عتق پدر تملک شده و پدر آزاد میشود قهرا‪.‬‬ ‫قصد متعاطیین‪:‬اباحه تصرف‬ ‫مشکل‪ :‬در تصرفهای متوقف بر ملک؟‬ ‫چهار راه حل پیشنهادی‪:‬‬ ‫‪-1‬ملکیت ضمنیه‪ :‬اباحه‪+‬توکیل در فروش قبل از تصرف×‬ ‫‪20‬‬ ‫‪-۲‬ملکیت اقتضائیه حقیقیه‪ :‬مانند خریدن عبدی که پدر خریدار است آناً ما الک حقیقی میشود و بالفاصله آزاد‬ ‫میشود×‪.‬‬ ‫‪-3‬ملکیت تقدیریه‪ :‬از باب جمع بین ادله قائل به ملکیت یشویم× یک دلیل‪ :‬الناس مسلطون‪+‬ال وقف اال فی‬ ‫ملک=قبل از وقف آناً ما مالک شده است‪ :‬بین این دو تا دلیل تعارض است‪:‬‬ ‫الف‪ :‬بدوی‪ :‬ال وقف اال فی ملک حکومت دارد بر الناس مسلطون علی اموالهم‬ ‫ب‪:‬مستقر‪ :‬از باب جمع بین ادله شاید قائل به ملکیت تقدیریه شویم‬ ‫‪-3‬استمرار ملکیت حقیقیه مثل بیع واهب بین موهوب له را=رجوع از هبه و استمرار مالکیت اصلیه واهب‪.‬‬ ‫اینها هیچکدام مربوط به بحث ما نیست احدی اقتضایی ندارد غیر از علماء‪×.‬‬ ‫جمع بندی‪:‬به حسب ادله بطالن تملیک‪.‬اما اباحه صحیح است یعنی تصرف مباح له جایز است‪:‬الف‪:‬صلح‬ ‫‪..‬ب‪:‬عقد مستقل‬ ‫‪-4‬اباحه= اباحه‬ ‫مورد‪3‬و‪ -4‬اباحه=مال و اباحه =اباحه‪:‬سه احتمال است‬ ‫‪-1‬عدم صحت اباحه به دلیل عدم صدق عنوان معاوضه‬ ‫‪-۲‬صلح صحیح ‪-3‬معاوضه مستقل=آیا الزم است یاجایز؟‬ ‫‪-1‬لزوم طرفین اقوی√‬ ‫‪-۲‬لزوم از طرف تملیک مال وجواز از طرف اباحه اوسط √‬ ‫‪-3‬جواز از طرفین×‬ ‫تنبیه پنجم‪ :‬جریان معاطات در غیر بیع‬ ‫‪ -1‬اجاره‪ :‬صحت اجاره معاطاتی‬ ‫دالئل شیخ انصاری‪-1:‬فعل میتواند سبب تملیک شود ‪-۲‬فقها بین معاطات در بیع و سایر عقود تفصیل ندادند‬ ‫‪21‬‬  ‫دلیل محقق ثانی‪ :‬ظاهر کلمات فقها جواز عمل و استحقاق اجرت در اجاره معاطاتی است‪ :‬در نتیجه معلوم می‬ ‫شود که قائل به صحت اجاره معاطاتی هستند‪.‬‬ ‫قیاس استثنایی‪ :‬اگر قائل به صحت نبودند عمل جایز نبود و مستحق اجرت نمیشود ولکن قائل جواز عمل و‬ ‫استحقاق اجرت هستند پس مقدم فاسد است یعنی قائل به صحت اجاره هستند‪.‬‬ ‫اشکاالت شیخ انصاری‪-1:‬در صورت فساد عقد اجاره‪ ,‬عمل اجیر حرام نیست ‪-۲.‬در صورت فساد عقد اجاره‬ ‫مستحق اجرت المسمی نیست اما مستحق اجرت المثل هست زیرا اصل عدم قصد تبرع است‪.‬پس قیاس‬ ‫استثنایی صحیح نیست‪.‬‬ ‫‪ -۲‬هبه‪ :‬صحت هبه معاطاتی‬ ‫دالئل شیخ انصاری‪-1 :‬فعل میتواند سبب تملیک شود ‪-۲‬فقها قائل به تفصیل بین بیع و هبه نشدند‬ ‫دلیل محقق ثانی‪ :‬اگر فقها قائل به صحت نبودند‪ :‬باید فتوا میدادند به عدم جواز اتالف عین موهوبه و لکن‬ ‫التالی الفاسد والمقدم مثله یعنی فتوا به جواز اتالف عین موهوبه دادهاند‬ ‫اشکال جواز اتالف عین موهوبه به دلیل صحت هبه معاطاتی نیست شاید به دلیل افاده اباحه باشد‪.‬‬ ‫‪-3‬رهن ‪ :‬عدم صحت رهن معاطاتی‬ ‫‪-4‬وقف‪ :‬عدم صحت وقف معاطاتی‬ ‫بحث در تنبیه پنجم بود عرض کردیم که آیا معاطات در غیر از بی جاری میشود یا نه مرحوم محقق ثانی‬ ‫(محقق کرکی) میگفتند‪ :‬جاری میشود ما ادلهای برای این جریان معاطات در غیر بیع مطرح کردند که این ادله‬ ‫از نظر شیخ تام نبوده در عین حال که شیخ کالم محقق ثانی را قبول ندارد میفرماید اظهر این است که معاطات‬ ‫در بیع جریان دارد در هبه و اجاره و امثالهم هم جریان دارد‪.‬‬ ‫دلیلشان این است که‪ :‬اجاره چه برای اعیان باشد مثل خانهای که انسان اجاره میکند چه اجاره اشخاص باشد‬ ‫در همه اینها همانطور که لفظ میتواند سبب تملیک باشد و ما در ادله بیع ثابت کردیم فعل هم میتواند سبب‬ ‫تملیک باشد عرف اینها را عقد عرفی میداند و مشمول اوفو بالعقود است و سایر ادله ای که در بیع گفتیم در‬ ‫غیر بیع هم در هبه و اجاره و‪...‬همان ادله مطرح میشود ذشته از اینها هم در بین فقها هم کسی نیامده که‬ ‫‪22‬‬ ‫تفصیل بدهد که بیع معاطاتی داریم اما غیر بیع معاطاتی نداریم لذا مرحوم عالمه در کتاب تذکره همان نزاعی که‬ ‫در جریان معاطاتی بیع است در رهن و سایر عقود هم همان معاطات مطرح میشود البته محقق ثانی در همان‬ ‫نزاعی که در جریان معاطات بیع است اشکال میکند به عالمه و تا حدی اشکالش درست است ما در مسئله‬ ‫رهن و همچنین مسئله وقف بعد از این خواهد گفت ما حقیقتاً نمی توانیم معاطات را بپذیریم ولی در مجموع‬ ‫حرف شیخ این است که هر نزاعی در بیع هست در غیر بیع هم جاری است اال ما خرج با الدلیل مثل رهن و‬ ‫قرض و غیره جریان ندارد‪.‬‬ ‫و در ادله لبی مانند اجماع باید به قدرمتیقن اکتفا نمود این اشکال محقق ثانی در جامع المقاصد فرموده شیخ می‬ ‫خواهد این اشکال را برای ما باز کند می گوید‪.‬‬ ‫وجه اشکال این است که‪ :‬آن اجماعی را که در بیع داشتیم که میگفتند معاطات در بیع مفید اباحه است یا مفید‬ ‫ملکیت جائزه هیچکدام در باب رهن قابل تصور نیست در باب رهن راهن مالش را به رهن گذاشته و مرتهن‬ ‫هم قرضی به او داده اگر شما در معاطات بگویید رهن معاطاتی مفید اباحه است همچنین اباحه ای تصور ندارد‬ ‫چرا؟چون اگر مرتهن بتواند در عین مرهونه تصرف بکند اباحه تصرف داشته باشد این خالف فتوای همه فقها‬ ‫است چون مرتهن حق تصرف عین مرهونه را ندارد راهن هم حق تصرف ندارد در تصرف خودش باید اجازه‬ ‫بگیرد پس ما گفتیم در بیع اجماع داریم و اجماع در مفید اباحه داریم یا مفید ملکیت جائزه است و قول سومی‬ ‫هم که نداشتیم مفید اباحه نمیتواند باشد چون اگر مفید اباحه تصرف باشد یعنی تصرف جایز است و تصرف‬ ‫قطعاً بنا بر نظر فقها جایز نیست در عین مرهونه اما اگر شما بگویید معاطات در بیع مفید ملکیت جائزه است در‬ ‫رهن هم مفیده ملکیت جائزه است این هم متصور نیست چون در باب رهن قطعاً عین مرهونه ملک مرتهن نمی‬ ‫شود و فقط گرو در دستش است مالک نمیشود لذا آن اجماعی که شما گفتید این اجماع مرکب بود باالخره‬ ‫قدما یا قائل اباحه تصرفند یا قائل به ملکیت جائزه هستند در رهن نه اباحه تصرف معنا دارد چون تصرف هیچ‬ ‫کدام جایز نیست نه اینکه ملکیتی در کار است چون عین مرهونه ملک نمیشود‪.‬‬ ‫جناب شما فرمودید معاطات در رهن یا مفید در اباحه است یا مفید ملکیت جائزه است اشکالی ندارد که ما‬ ‫بگوییم اصالً معاطات در رهن مفید لزوم است یعنی معاطات در رهن یک رهن الزمه یک عین قرارداد لفظی‬ ‫است این هم خالف اجماع است به خاطر اینکه ما اجماع داریم که عقد الزم باید لفظی باشد شاید به خاطر‬ ‫همین است که محقق کرکی فرمایش عالمه در تذکره را اشکال کرده‬ ‫‪23‬‬  ‫بله ما میتوانیم یک طوری معاطات در رهن را هم درست کنیم و آن این است که ما دست از این اجماع‬ ‫برداریم این اجماعی که شما گفتید عقد الزم باید با لفظ باشد اگر با لفظ نباشد عقد جائزه میشود این اجماع را‬ ‫شما از کجا آوردید چون خیلیها اجماع مرکب را قبول ندارد گذشته از اینکه همین اجماعی که همینها می‬ ‫گویند تحصیل نمیشود چون شیخ مفید مخالف همچنین حرفی هست شیخ مفید میگوید‪ :‬رهن معاطاتی عین‬ ‫عقد لفظی است و اصالً مفید لزوم است پس این اجماعی که شما درست کردید که یا مفید ملکیت جائزه است‬ ‫یا اباحه نخیر‪.‬اجماع همچنینی نیست بعضیها مثل شیخ مفید قائل به لزوم م شدهاند گفتهاند ملکیت الزمه است‬ ‫اگر اینطوری باشد دیگر مشکل رهن معاطاتی حل میشود (بله یک راه حل وجود دارد و آن اینکه کسی که‬ ‫‪.‬مشکلی با مخالفت با مشهور نداشته باشد)‬ ‫مسئله بعدی در امر پنجم مطرح میکند مسئله وقف است‬ ‫میگوید همان مشکلی که در رهن بود در وقف هم هست به خاطر اینکه مشهوری بین فقها است که وقف الزم‬ ‫متوقف بر لفظ است‪.‬‬ ‫خوب دقت کنید استدالل این است که‪ :‬عقد الزم متوقف بر لزوم‪-‬عقد الزم متوقف بر لفظ است این مشهور‬ ‫است‪.‬عقد الزم باید لفظی باشد یا اجماع یا مشهور ادعا کردهاند‪.‬وقف غیر الزم و جائز هم نداریم از ترکیب‬ ‫این دوتا جمله نتیجه گرفتند پس ما معاطات در وقف نداریم‪.‬‬ ‫رسیدیم به تنبیه ششم بحث از ملزمات بیع معاطات است اگر شما قائل شوید که بیع معاطات یک عقد الزم‬ ‫نیست بلکه یک عقد جایز است یعنی قابل فسخ است در صورت به وقوع پیوستن چهار عامل باعث میشود که‬ ‫این عقد جایز تبدیل شود به عقد الزم ما به هر کدام از آن عواملی که باعث میشود عقد جایز تبدیل شود به‬ ‫الزم میگوییم ملزم یعنی الزم کننده عقد جایز را تبدیل میکند به عقد الزم چهار تا ملزم را در این متن شیخ‬ ‫انصاری مطرح میکند‪-1:‬تلف‪ -۲‬نقل‪-3‬امتزاج‪-4‬تصرف‬ ‫اما قبل از اینکه وارد بحث شود شیخ انصاری میآید و یک اصلی را در مسئله تاسیس میکند چرا؟به خاطر‬ ‫اینکه وقتی شما اصل را در مسئله تاسیس کردید در هنگام شک به همان اصل مراجعه میکنید فرض کنید اصل‬ ‫را تاسیس کردید بر لزوم شک میکنید که آیا مثالً با تلف یا با امتزاج یا با نقل وی جایز شد یا الزم شد می‬ ‫گوییم اصل بر لزومی یا اصل تاسیس میکنید بر اینکه بگویید آیا در این بیع معاطات اصل بر جواز؟ در نتیجه‬ ‫‪24‬‬ ‫در صورتی که شک کردیم یکی از آن عوامل آیا الزم میکند این بیع را یا همچنان جایز است؟جایزه‪.‬پس اصل‬ ‫خیلی مهم است تاسیسش که اگر ادله به ما کمک نکردند نتوانستیم ثابت کنیم یک عامل آیا سبب الزم شدن بیع‬ ‫است یا سبب نیست به این اصل ما رجوع میکنیم پس در گام اول ما باید اصل را تاسیس کنیم‪.‬شیخ انصاری‬ ‫میفرماید ما در این بیع معاطات که یک عقد را عقد جایز میدانیم دو قول داشتیم یک قول قول محقق ثانی بود‬ ‫که ملکیت جایزه بود اگر بگوییم معاطات مفید ملکیت جایزه است اصل میشود اصالت الزوم؟یعنی اینکه همان‬ ‫دالیلی که گفتیم اوفوا بالعقود تجارتا عن تراض تمام آن ادله هشتگانهای که آوردیم همه آن ادله اینجا هم می‬ ‫آید‪.‬شک میکنیم که آیا این بیع معاطاتی که مفید ملکیت جایزه هست با این عامل الزم شد یا نشد؟میگوییم‬ ‫بیع که هست عقدم که هست اصل در عقود و اصل در بیع این است که الزم باشد ما به آن عقد وفا کنیم چون‬ ‫دیگر ملک منتقل شده است‪.‬‬ ‫اما اگر قائل باشیم به اباحه یعنی بگوییم بیع معاطاتی مفید اباحه تصرف هست در اینجا اصل در این قرارداد‬ ‫عدم لزوم است چرا؟به خاطر اینکه وقتی شما قائل به اباحه در تصرف شدید یک عاملی پیش میآید نمیدانیم‬ ‫آیا با این عقد جایز تبدیل به عقد الزم شد یا نه؟قاعده الناس مسلطون علی اموالهم را جاری میکنیم میگوییم‬ ‫اصالً با این بیع معاطاتی مگر شما قائل نشدید اباحه تصرف یعنی ملک منتقل نشده همچنان این مبیع در ملک‬ ‫مالک اول است وقتی در ملک مالک اول بود او حق رجوع دارد‪.‬خوب در اینجا شاید شما بگویید ما یک اباحه‬ ‫داریم این آقای مشتری هم با بیع معاطاتی یک اباحه تصرف برایش پیش آمده آیا ما نمیتوانیم این اباحه تصرف‬ ‫را استصحاب کنیم یعنی استصحاب بقای ملک در مقابل استصحاب بقای اباحه‪.‬مالک اول میگوید من همچنان‬ ‫مالکیتم باقی است میخواهم رجوع کنم الناس مسلطون علی اموالهم استصحاب میکنیم بقای ملکیت او را می‬ ‫گوییم این عقد جایز است این کار برمیگردد به مال مالک اول‪.‬مالک دوم چی میگوید؟میگوید از کجا معلوم‬ ‫که در اینجا من همچنان حق تصرف نداشته باشم؟من هم یک اباحه تصرف داشتم درسته مالک نبودم مشتری‬ ‫میگوید اما اباحه تصرف داشتم پس ببینید دو تا استصحاب تعارض کرد استصحاب بقای ملک در مقابل‬ ‫استصحاب بقای اباحه‪.‬استصحاب بقای ملک برای بایع استصحاب بقای اباحه برای مشتری این دوتا با همدیگر‬ ‫تعارض کرد خوب در تعارض بین این دوتا استصحاب‪،‬ما باید چیکار بکنیم؟‬ ‫شیخ میگوید من دو تا پاسخ به شما میدهم‪:‬‬ ‫‪25‬‬  ‫پاسخ اول این است که ‪ :‬استصحاب بقای اباحه اصالً این استصحاب جاری نمیشود من حجیتش را قائل‬ ‫نیستم حجت نیست چرا؟برای اینکه اینجا شک در مقتضی من نمیدانم آیا بیع معاطاتی که انجام شد و مفید‬ ‫اباحه تصرف بود قدرتش در حدی است که این اباحه را حتی بعد از بروز این مشکل و این عامل نگه دارد یا‬ ‫نه؟فرض بفرمایید بک چراغی را روشن میکنید و داخل این چراغ یک لیوان نفت ریختید این لیوان نفت تا‬ ‫ساعت دو معموالً روشن میماند شما ساعت ‪ 10‬شک میکنید که آیا همچنان چراغ روشن است یا یک نفری‬ ‫آمده و فوت کرده و این چراغ را خاموش کرده میگویید اصل عدم فوت کردن است‪.‬اینجا شک در رافع است‬ ‫اما نه یک وقت که چراغ نفت دارد نفتش نهایتاً تا ساعت ‪ ۲‬دوام میآورد و شما ساعت ‪ 10‬شب شک میکنید‬ ‫که آیا همچنان چراغ روشن است یا خاموش است؟میگوییم این دیگر اصالً نباید شک کنی چون آن یک لیوان‬ ‫نفت مقتضی این همه ساعت روشنی هست یا نیست؟وقتی شک در مقتضی باشد شیخ انصاری استصحاب را‬ ‫حجت نمیداند در اینجا هم ما شک داریم آیا بیع معاطاتی آنقدر قدرت دارد که اباحه تصرف را حتی بعد از‬ ‫این وقوع این مشکل را نگه دارد یا نه؟میگوییم شک در مقتضی مشکل است استصحاب جالب نمیشود‬ ‫پس یک طرف بایع میگوید استصحاب بقای ملک این مشکلی ندارد اما استصحاب بقای اباحه که مشتری می‬ ‫گوید این برمیگردد به شک در مقتضی و ما حجت نمیدانیم پس اصل عدم لزوم اگر قائل شوید به اباحه‬ ‫تصرف حاال حتی اگر شما در همین جا بگویید آقا نه در استصحاب اباحه هم در حقیقت بحث شک در رافع‬ ‫است چون مقتضی اباحه وجود داشته مقتضی اباحه همان بیع معاطاتی است من نمیدانم آیا این مشکلی که‬ ‫پیش آمده این اباحه را رفع کرد و از بین برد یا از بین نبرد؟‬ ‫پس در حقیقت شک در رافع است شیخ میگوید همین جا هم من از باب حکومت حق را میدهم به بایع البته‬ ‫این حکومتی را که میگویند آن حکومت اصطالحی است میآید موضوع یک حکم را توضیح میدهد آن‬ ‫نیست اینجا منظور شیخ تقدم اصل سببی بر اصل مسببی است‪.‬در بحث تعارض استصحابین آنجا بحث شده که‬ ‫اگر اصل سببی در یک موضوعی جاری شد اصل مسببی با این اصل سببی تعارض کرد‪،‬اصل سببی مقدم است‬ ‫بر اصل مسببی‪.‬در اینجا هم اگر شما اصل بقای ملک و بالتبع آن الناس مسلطون علی اموالهم را جاری کنید‬ ‫مسبب این اصل این است که یگر اباحهای برای مشتری باقی نمیماند چون آن خودش میگوید آقا من الزم‬ ‫دارم ملکمو برگردان همچنان من مالکم‪.‬‬ ‫‪26‬‬  ‫پس بنابراین اوالً ما استصحاب اباحه را اصالً جاری نمیدانیم حتی اگر جاری بدانیم بنابر اصل سببی و مسببی‬ ‫میگوییم استصحاب بقای ملک مقدم است بر استصحاب بقاء اباحه‬ ‫حاال از این به بعد میخواهد آن چهار تا را برای شما بیان کند گفتیم چهار تا ملزم یعنی چیزی که باعث الزم‬ ‫‪.‬شدن بیع میشود را شیخ انصاری مطرح میکند‪-1 :‬تلف‪-۲‬نقل‪-3‬امتزاج‪-4‬تصرف‬ ‫‪ -1‬تلف احدالعینین یا تلف العینین اینها باعث الزام میشوند‪.‬فرض بفرمایید یک معاطاتی واقع شده آقای زید‬ ‫به آقای عمرو معاطاتی یک کتاب داده و در مقابل کتاب هم یک دیس پلو گرفته اتفاقاً اینها میگیرند و هر دو‬ ‫مال در دست اینها تلف میشود وقتی که هر دوعوضیین هم کتاب و هم پلو هر دو تلف شدند در اینجا تلف‬ ‫عینین ملزم این بیع معاطات است یعنی بیع معاطات از بیع جایزه تبدیل میکند به بیع الزمه اینها دیگر حق‬ ‫رجوع ندارند‪.‬‬ ‫و دلیلشان این است که‪ :‬ما اجماع داریم که در چنین جایی هر دو عین تلف شده این معاطات شده عقد الزم و‬ ‫هیچکدام حق فسخ کردن را ندارند‪.‬‬ ‫خوب اگر انتقال ملکیت باشد که مشکلی ندارد اما اگر مفید اباحه باشد باز هم تلف عینین باعث الزم شدن‬ ‫معاطات میشود چرا؟چون اگر فرض کنید الزم نباشد جایز باشد این آقا هم خواست رجوع کند بگوید آقا‬ ‫کتاب من را پس بده قیمتش را بده یا مثلش را بده میگوید آن دیس پلو را که ما خوردیم آن که نیست منم‬ ‫ضامن نیستم‪.‬میگوییم آخر قاعده علی الید داریم علی الید ما آخرت حتی تؤدیه اینکه مال تو نبود اباحه تصرف‬ ‫شد تلف شد باید این را پرداخت کنی میگوید آقا قاعده علی الید در جایی است که ید عدوانی باشد اینجا‬ ‫مالک با دست خودش این ملک را داده پس بنابراین قاعده علی الید اینجا جاری نمیشود پس بنابر قول اباحه‬ ‫تصرف در اینجا امکان رجوع وجود ندارد اصل جنس تلف شده و از بین رفته و ضامن هم نیست چون خودش‬ ‫به ایشان اجازه داد که بگیرد و در آن تصرف کند‪.‬فرض کنید شما رفتید معاطاتی یک سطل ماست خریدید و‬ ‫ماست را هم خوردید حاال مالک بگوید آقا ماست من را پس بده میگوییم آقای بایع شما پولش را گرفتید برو‬ ‫پی کارت‪.‬پس در صورت اباحه تصرف ضمانتی در کار نیست خود شما این ماست را در اختیار ما گذاشتید که‬ ‫ما بخوریم نه اینکه برای شما نگهداری کنیم امانت که نبود که خودت اقدام کردی‪.‬قاعده اقدام اینجا میآید اگر‬ ‫قائل به این باشید که مفید ملکیت است اینجا دیگر تراد عینین معنا ندارد ممکن نیست چون هر دو آنها از بین‬ ‫‪.‬رفته وقتی شک میکنیم گفتیم در بحث ملکیت اصل‪،‬لزوم است‬ ‫‪27‬‬  ‫ببینید مستشکل میآید شکال مطرح میکند میگوید در وقتی که بایع و مشتری میآمدند و یک خیاری را می‬ ‫گذاشتند مثالً میگفتند آقا تا ‪ 10‬روز خیار فسخ داریم بعد در روز دوم یا سوم این مال تلف میشد میگفتند آیا‬ ‫همچنان عقد جایز است یا نیست؟خود آقایون فقها در آنجا قبل از اتمام زمان خیار میگفتند عقد همچنان جایز‬ ‫است اینجا هم ما بیاییم و بگوییم درست است که معاطات مفید ملکیت جایز است اما در اینجا ما شک میکنیم‬ ‫آیا با بروز این مطالب آیا همچنان جواز باقیست یا باقی نیست؟‬ ‫در اینجا میگوییم همچنان جواز باقی است‬ ‫شیخ در اینجا دو تا پاسخ میدهد‪:‬‬ ‫‪ -1‬میگوید بین این دوتا موردی که شما گفتید و با هم قیاس کردید خیلی فرق دارد قیاس مع الفارق است در‬ ‫بیع بالصیغه یعنی شما با لفظ بیع را ایجاد کردید و برای خود خیار گذاشتید در همچنین جایی جواز متعلقش‬ ‫همان عقد است اما در معاطات ‪،‬جواز به معاطات تعلق نمیگیرد نمیگویدمعاطات جایز است آنجا عقد جایز‬ ‫بود اینجا ما نمیتوانیم بگوییم معاطات جایز است اینجا جواز را بر این ملکیت میزنیم میگوییم ملکیت جایزه‬ ‫است یعنی حق رجوع دارد لذا ما در ملکیت جایزه صحبت از فسخ نمیکنیم چون فسخ در جایی است که عقد‬ ‫جاری باشد حاال بیاییم از بین ببریمش‪.‬اما در معاطات که عقدی در بین نیست پس این قیاسی که شما کردید‬ ‫بیع لفظی خیاری را با بیع معاطاتی ‪،‬در اینجا بینشان تفاوت وجود دارد و همین تفاوت باعث میشود که در بیع‬ ‫لفظی خیاری بعد از تلف جواز باقی بماند چون عقد سر جاش هست و عقد جایز بوده اما در معاطات یعنی آن‬ ‫ملک تلف شده و دیگر ما نمیتوانیم در اینجا بحث جواز را مطرح کنیم‪.‬‬ ‫‪-۲‬پاسخ دوم ما این است که مع أن الشک فی أن متعلق الجواز آیا جواز معاطات به اصل معامله تعلق گرفته یا‬ ‫رجوع در عین یا تراد العینین یعنی معاطات در جایی است که دو تا عین قابل رد باشد خوب در صورت شک‬ ‫جواز را نمیتوانیم استصحاب کنیم چون در استصحاب باید یقین ثابت باشد ما نمیدانیم که این جواز آیا به‬ ‫عقد تعلق گرفته یا رجوع در عین یا تراد العینین‪.‬چون در مقابل آن اصل لزومی که ابتدای بحث گفتیم‪.‬اگر تراد‬ ‫عین امکان نداشته باشد ما نمیتوانیم صحبتی داشته باشیم یعنی اگر امکان تراد عین باشد این معاطات قابل به‬ ‫هم خوردن و از بین رفتن است قابل رجوع است اما اگر امکان تراد نباشد دیگر نمیشود که هم کتاب را‬ ‫برگردانی و هم پلو را برگردانی اینجا مشکل است‪.‬‬ ‫‪28‬‬  ‫ملزمات معاطات‬ ‫‪ -1‬تلف‬ ‫تلف عوضین یا تلف احد العوضین‬ ‫تلف عوضین‪ :‬الزام اور هست زیرا ‪:‬اجماع ‪+‬عدم امکان ضمان و عدم رجوع‬ ‫تلف احد العوضین‪:‬‬ ‫اگر مبنا ‪:‬افاده ملکیت جایزه ‪:‬در این صورت الزام اور هست زیرا عدم امکان ضمان‪:‬‬ ‫اگر افاده اباحه تصرف ‪:‬صاحب جواهر و شهید ثانی ‪:‬الزام اور نیست و اصل بقاء سلطنت مالک به این مبنا‬ ‫اشکال شده ‪:‬تعارض اصل مذکور با اصل برائت ذمه از ضمان ‪.‬پاسخ شیخ به اشکال ‪:‬اصل بقاء سلطنت بر ملک‬ ‫حاکم هست بر اصل برائت ذمه از ضمان ‪:‬زیرا اصل سببی بر اصل مسببی تقدم دارد‪.‬‬ ‫ملزمات معاطات‬ ‫‪ -۲‬اسقاط دین ‪:‬در حکم تلف هست‪.‬‬ ‫‪-3‬نقل‪:‬الف‪:‬باعقد الزم‪:‬یک‪:‬بدون اقاله وفسخ‪:A:‬بنابرمبنای افاده ملکیت جایزه‪:‬زیرا امکان ترادالعینین نیست√‬ ‫‪:ꓐ‬بنابر مبنای افاده اباحه‪:‬برائت ذمه عمرو از ضمان√‬ ‫دو‪ :‬بااقاله وفسخ‪ :A:‬بنابر مبنای افاده ملکیت جایزه‪:‬عدم امکان تراد عینین√‬ ‫‪ :ꓐ‬بنابرمبنای افاده اباحه‪:‬استصحاب بقاء ملکیت عمرو زیرا با نقل او آناما قبل از نقل مالک شد‪√.‬‬ ‫ب‪ :‬باعقد جایز‪:‬یک‪:‬عقد جایز معاوضی(صلح)‪ :A:‬بنابر مبنای افاده ملکیت جایزه‪:‬بدلیل عدم امکان تراد‬ ‫عینین√‬ ‫‪ :ꓐ‬بنابر مبنای افاده اباحه ‪ :‬بدلیل عدم امکان تراد عینین√‬ ‫دو ‪:‬باعقد جایز غیر معاوضی(هبه)‪:A:‬بنابر مبنای افاده ملکیت جایزه‪ :‬بدلیل عدم امکان تراد عینین√‬ ‫‪29‬‬  ‫‪ :ꓐ‬بنابر مبنای افاده اباحه‪:‬رجوع جایز است×‬ ‫‪30‬‬