Derecho Internacional Privado (Temas 1-10) PDF

TEMA N° 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1.1. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El fenómeno de la mundialización de todos los factores de la vida hace que en la actualidad todas las áreas del ordenamiento jurídico no sean inmunes al impacto de las normas internacionales, de ahí la importancia del estudio de las instituciones internacionales que acaban permeabilizando las concepciones intemas, situación que de manera insoslayable desafía al jurista actual a ingresar al campo internacional. Por lo que el objeto del Derecho Internacional Privado es precisamente determinar la ley aplicable o la jurisdicción competente a la relación de que se trata. 1.2. DEFINICIÓN Cuando se intenta definir una rama del derecho, las opciones pueden ser múltiples a partir de las normas que la componen o de las relaciones jurídicas que comprende, pero también por la carga subjetiva que le impone el mismo autor. Mencionamos a continuación algunas de las clásicas definiciones de Derecho internacional privado. “Es la rama del derecho privado que tiene por objeto el régimen de las relaciones jurídicas en la que existe uno o, varios elementos extraños al derecho local" (Vico). A continuación, exponemos una de las primeras definiciones que se dieron en el siglo pasado que es notable por su simplicidad: “Es el conjunto de reglas que sirve para dirimirlos conflictos de leyes”(Andrés Bello). El profesor de Derecho internacional privado de Amsterdam, Carlos Asser, en lo que se refiere a la definición, sostiene: “Llamase Derecho Internacional Privado al conjunto de principios que determinan la ley aplicable, ora a las relaciones jurídicas entre personas pertenecientes a Estados o territorios diversos, ora a los actos realizados en país extranjero, ora en fin a todos los casos en que se trata de aplicar la ley de un Estado en territorio de otro”. Cuando dos personas en su país de origen realizan un acto jurídico referente a cosas que también están en aquél, esas personas quedan absolutamente sometidas a la ley de su país en cuanto al acto realizado. Pero si las partes contratantes no pertenecen al mismo Estado, contratan en territorio de otro, o el acto jurídico que realizan se refiere a una cosa situada en territorio extranjero y las legislaciones de esos Estados son distintas, deberá preguntarse qué legislación rige el acto; habrá aquí un conflicto de leyes y numerosos autores bajo el nombre de teorías del conflicto de leyes designan el Derecho Internacional Privado.1 En relación al tema, nos permitimos presentar la siguiente definición: “El Derecho Internacional Privado es el conjunto de normas que tiene por objeto determinar la regla jurídica aplicable a las relaciones jurídicas privadas (civiles, comerciales, penales, procesales), donde existe vigencia simultánea de normas jurídicas de más de un Estado que pretenden regir o regular la situación concreta respecto de la ley que la reglamenta o, la jurisdicción que es competente”. 1.3. FUNDAMENTOS La sociedad contemporánea está determinada por una internacionalización creciente de las actividades de las personas naturales y jurídicas. La corriente del intercambio privado actual en la comunidad internacional se traduce en la circulación de bienes, personas y servicios; asimismo en la transferencia de capitales y tecnología por sobre las fronteras de un Estado. Las fronteras que separan los sistemas jurídicos y el cosmopolitismo del hombre fueron las causas del surgimiento del mismo. Entre las fronteras se produce una serie de relaciones jurídicas que el avance tecnológico permite día a día. Como ejemplo de ello podemos citar, las personas domiciliadas en un Estado pueden adquirir bienes situados en otros, contraen matrimonio en un Estado distinto de aquél en el que están domiciliados o se divorcian en un Estado distinto de aquél en el cual celebraron el matrimonio. Por otro lado, puede presentarse la situación de que una sociedad pudiera establecer agencias o sucursales fuera del Estado en el que está su domicilio, realizar diversos actos o poseer bienes en otros Estados. También puede ocurrir que una persona cometa en un Estado un delito que se consuma en otro. Que una sentencia necesite ser ejecutada en un Estado distinto al del tribunal del cual emana. Las relaciones mencionadas poseen elementos extraños al derecho local; éstos pueden ser visibles, es decir verificables, sin necesidad de investigación (el lugar de celebración de un matrimonio que desarrolla toda su existencia en país extranjero) o puede suceder que las relaciones jurídicas presenten oculto dicho elemento extraño. De modo que para su identificación debe recurrirse a los actos o hechos constitutivos. Como ejemplo se podría decir: “Cuando se constituye una sociedad que tiene domicilio y directorio en un mismo país, la relación jurídica aparece como local y propia de derecho interno; sin embargo una investigación de los documentos constitutivos y por los miembros que la componen puede ser a su vez integrante de un grupo económico, financiero internacional como controlante o controlada“. Frente a las transformaciones actuales en el país, como parte de la sociedad internacional, enunciamos en detalle las bases que gran parte de la doctrina considera fundamental en esta rama del derecho. 1.3.1. NATURALEZA SOCIABLE2 El hombre para vivir y desarrollarse plenamente necesita de un íntimo y permanente contacto con el núcleo social en que habita. La conformación de la familia como núcleo de la sociedad en que habita, ha desarrollado su propio bienestar, así como el desarrollo de la estructura social actual. Se debe partir de una realidad incuestionable: la naturaleza sociable del hombre. Por este hecho la persona se hace presente de diversas maneras, por ejemplo en las tres grandes etapas del individuo en sociedad: el nacimiento, el matrimonio y la muerte. Con respecto a la familia y a la subsiguiente filiación la presencia de la persona adquiere un relieve sobresaliente en el ámbito social en que vive. Del mismo modo, de no existir esa naturaleza sociable en el individuo los bienes, vale decir el patrimonio, tampoco tendrían el valor y la importancia moderna que tienen, en este mundo de permanente relación en que el hombre constituye su familia, otorga testamento y en fin puede realizar tantos otros actos de la vida civil. 1.3.2. EL COSMOPOLITISMO La naturaleza sociable del hombre le atribuye otro carácter: su cosmopolitismo. Si en la sociedad donde habitualmente vive el hombre y tiene su familia, puede dedicarse a todas las actividades lícitas, en el plano internacional la persona puede también realizar y perfeccionar esos mismos actos particularmente relacionados a él mismo, su familia y patrimonio. El carácter cosmopolita del hombre hace que pueda actuar también en la esfera internacional. En ese ámbito de relación internacional podrá el hombre tener bienes en distintos países, ser accionista de empresas extranjeras y haber constituido su familia en el extranjero entre otras acciones a realizar por naturaleza. 1.3.3. LA DIVERSIDAD LEGISLATIVA Al desarrollo del individuo en sociedad debe añadirse el proceso legislativo de un país. Las leyes se dictan para organizar el Estado, la propiedad, la familia y en definitiva para mantener el equilibrio entre el desarrollo social e individual. Cada Estado aprueba sus leyes teniendo en cuenta las características geográficas, históricas, étnicas y éticas del país. Como ellas difieren de un país a otro, la legislación varía igualmente. No obstante, esta limitación no es absoluta, ciertas situaciones de hecho pueden dar lugar a una extensión extraterritorial de la norma jurídica que le hará rebasar los límites territoriales del sistema al que pertenece y se aplicará en otro Estado. La posibilidad de aplicación extraterritorial de la norma jurídica presenta dos aspectos: uno activo y otro pasivo. En el activo, la norma jurídica de un Estado penetra con vigencia indiscutible en el territorio de una entidad estatal diversa. En su cariz pasivo, cuando el Estado sin sentir afectada su soberanía pennite la introducción de una norma extraña a su sistema jurídico. Si un Estado tuviere la intención territorial i sta de excluir toda injerencia de derecho extranjero además de obstaculizar las transacciones jurídicas, cometería injusticias cuando imposibilitara la validación de actos celebrados en el extranjero (conforme a la ley extranjera), para después producir efectos en su territorio. Se tiende hacia la unificación legislativa y ése es realmente el ideal pero tales diferencias profundas y evidentes de una nación a otra, impondrán todavía por mucho tiempo la diversidad legislativa. Sin embargo, la realidad es que en esta rama del derecho prima “la armonía en la diversidad legislativa" conforme a los tratados internacionales. 1.4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA ASSER sostiene en su libro 3 en cuanto a las Indicaciones históricas de esta rama del derecho: Es evidente que desde el primer día en que personas pertenecientes a Estados o territorios distintos entraron en relaciones de negocios, pudo sentirse en mayor o menor escala la necesidad de resolver por medio de reglas jurídicas los conflictos que necesariamente habían de suscitarse. Sin embargo, este derecho mirado como ciencia particular, es de fecha bastante reciente. El corpus iurís romano no contiene textos que se puedan referir con certidumbre a esta materia. Después de las invasiones germánicas durante los primeros siglos de la Edad Media fue principio dominante el de la personalidad del Derecho. Cualquiera que fuese el lugar de la residencia, cada uno estaba sometido al derecho de su nación. Es así que en toda la extensión del imperio de Carlomagno. los francos, salios, los godos y borgoñones seguían sus leyes nacionales, mientras que los romanos conservaban el Derecho de Roma. Tal estado de cosas, complicado por los cambios individuales de residencia y por los matrimonios, tenía que producir una confusión extraordinaria; por otra parte, no creemos que haya contribuido al desarrollo de los principios del D.l.Pr. El feudalismo produjo un cambio radical. En la segunda parte de la Edad Media domina el principio de la territorialidad. Desde entonces lo que determina el Derecho es el hecho de pertenecer a una determinada comunidad o asociación local. Compréndase que semejante sistema no podía ser aplicado de una manera general y absoluta. Es imposible en efecto, desconocer que por razón de su misma naturaleza determinados derechos deben seguir a la persona fuera del territorio y así hubo de formarse la doctrina denominada teoría de los estatutos, doctrina que enseñaron, de modo parecido en cuanto a los rasgos generales, los juristas de la Edad Media. Estos doctores generalmente llamados post-glosadores o comentaristas dividen todas las leyes, estatutos, costumbres o fuentes de derecho positivo de un país en tres clases denominadas, estatutos personales, reales y mixtos. Llámense estatutos personales, las leyes, estatutos o costumbres que se refieren en primer término al estado y capacidad de las personas. La clase de estatutos reales comprende lo concerniente a los bienes, especialmente a los inmuebles. El tercer grupo comprende las leyes, estatutos o costumbres que se refieren a la vez a las personas y a los bienes, en este sentido no es constante La división tripartita desarrollada y precisada en el S, XVI ha dominado y está vigente en los principales códigos en la actualidad. Los jurisconsultos de los siglos XVI, XVII, XVIII continuaron trabajando sobre las bases que los comentaristas habían establecido. Por otro lado, la multiplicidad de legislaciones vigentes en un solo país, naturalmente ofrecía materia y ocasión de investigaciones científicas especiales. Estaban entonces en esta situación casi todos los países de Europa. Debe mencionarse entonces por haber ejercido preponderante influencia a Dumoulin, D’ Argentré, Pablo y Juan Voet y Ulrico Huber. Lo que puede llamarse la época moderna de la ciencia del conflicto de leyes, fue inaugurada en Francia y Alemania, por dos notables publicaciones muy semejantes. Por otra parte, el abogado alemán Juan Félix publicó a partir de 1840 una serie de artículos muy notables sobre el conflicto de las leyes de diferentes naciones. En 1841 otro alemán. Carlos Wachter, ofreció la publicación de sus admirables estudios sobre la colisión de las leyes de derecho privado. El americano Story. el inglés Burge y el napolitano Rocco habían publicado años antes sobre el mismo asunto, obras de gran mérito. Desde entonces, bajo la influencia de estas obras y a consecuencia del prodigioso desarrollo que han adquirido las relaciones internacionales de comercio e industria, se viene estudiando el Derecho internacional privado de una manera cada vez más profunda considerándolo como ciencia principal e independiente y los trabajos de mayor o menor importancia sobre esta rama de derecho, se multiplican sin cesar. 1.5. TEORÍAS SOBRE LOS CONFLICTOS DE LEYES Y JURISDICCIONES 1.5.1. PRINCIPIOS DE LOS SISTEMAS CONFLICTUALES Deben mencionarse tres principios que rigen los sistemas conflictuales nacionales: 1.5.1.1. El de la territorialidad, prevé la aplicación del derecho de un país a todas las controversias que se susciten en un territorio y, además a los nacionales de ese país que estén en el extranjero. Existe un doble elemento de conexión: la soberanía territorial y personal. 1.5.1.2. El de la nacionalidad, por el que la aplicación del derecho se basa en la nacionalidad del individuo. Su derecho personal de la nacionalidad debe aplicarse dondequiera que éste se encuentre. 1.5.1.3. El domicilio, prevé la aplicación del derecho del país donde un individuo se encuentre, siempre y cuando cumpla con las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio. Es importante mencionar el Congreso Americano de jurisconsultos celebrado en Lima en 1878 - 1879 donde fue aprobado el Tratado de Lima de 9 de noviembre de 1878 suscrito por Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela: meses más tarde se adhieren Guatemala y Uruguay. Bolivia durante las discusiones propuso que se consagrara el sistema de la territorialidad, pero prevaleció el sistema de la nacionalidad; se menciona ésta como una de las razones para no ser rratificado con posterioridad por los Estados suscribientes. 1.5.2. FORMAS DE SOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE LEYES Y JURISDICCIONES La Doctrina señala tres formas de solucionar el conflicto de leyes y jurisdicciones: 1.5.2.1. Según la /ex fori: Barthin y Kahn consideraron que la calificación debía ser hecha de acuerdo con la lex fon, solución aceptada por la mayoría de los autores contemporáneos sobre la base de argumentos como: La calificación es inseparable de la norma de conflicto puesto que ésta se ha dictado de acuerdo con los conceptos jurídicos del sistema legislativo al que pertenece. Por consiguiente, el Juez debe interpretar su norma de conflicto según las reglas de interpretación de su propio sistema jurídico. La lex forí, pero con criterio internacional: Desde el punto de vista práctico resulta conveniente que el Juez califique según su propia ley, a que aplique cualquier norma extranjera que le fuera desconocida. Sin embargo, debe aplicar en esta tarea un criterio internacional evitando proyectar íntegramente sus localismos jurídicos a situaciones que no son locales. En este sentido, los conceptos del Derecho internacional privado deben ser interpretados en amplitud para comprender en ellos los términos análogos que contenga la legislación extranjera. El adoptar un criterio amplio en la calificación por la lex fon corresponde a una idea más universalista del Derecho internacional privado que ya es aceptada por la jurisprudencia de varios países. 1.5.2.2. Según la lex causae: Parte de la doctrina considera que la lex causae es indivisible y, por tanto, debe regir la calificación de las materias que caigan bajo su competencia. Si la regla de conflicto del Juez ordena la aplicación de una ley extranjera para regular una materia determinada es a esta ley a la que corresponde fijar el contenido de la misma; de otra manera se estaría aplicando una ley extranjera ficticia, desfigurada por los conceptos de la lex fori. Si calificamos por la lex fori pueden darse situaciones carentes de lógica: En un hipotético caso, el Juez de un Estado A conoce de un asunto relacionado con un bien que según su legislación es mueble pero que según la legislación del Estado Ej. donde se encuentra domiciliado el dueño, es inmueble. Dicho ejemplo debe llamamos a reflexionar sobre el valor de esta propuesta. El autor Quintín Alfonsín señala: “Calificar la relación extranacional con el cuadro de categorías nacional es nacionalizarla. Ahora bien, nacionalizarla supone en primer lugar forzar su auténtico contenido hasta adaptarla a un molde nacional. Esta adaptación puede resultar a todas luces perjudicial, especialmente cuando el cuadro nacional carece de categoría para la relación; además considerar que cada Estado nacionalizaría a su modo“. I.5.2.3. Utilizando una síntesis del derecho comparado, Rabel, su principal exponente, sostiene la idea de que los vínculos de Derecho internacional privado no pueden encasillarse en categorías estatales. En consecuencia, debe buscarse con la ayuda del derecho comparado una síntesis de las diferentes legislaciones, independiente del derecho del foro y que tenga validez universal. Esta tesis es interesante, pero está limitada la posibilidad que se elabore una síntesis de esa especie considerando las diferencias que existen entre los distintos ordenamientos locales. TEMA N° 2 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. INTRODUCCIÓN La ley positiva, los tratados internacionales, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, la autonomía de la voluntad de las partes, los principios generales del derecho internacional como fuentes de derecho han sido objeto de numerosas clasificaciones. La más aceptada es la que distingue entre fuentes intemas y fuentes internacionales. Sin embargo, las discusiones doctrinarias sobre el tema radican en el fondo, acerca de cuál de las dos normas (Interna-Internacional) tiene primacía sobre la otra. Existe una respuesta y es la que señala Rigoux: Tos Estados modernos se inscriben desde su origen en lo que debe llamarse un orden internacional. Los poderes territoriales habrían sido incapaces de constituirse en Estado si las relaciones internacionales no hubieren obedecido a un mínimo de reglas comunes, reglas que se han robustecido en el mundo interrelacionado del presente”. En relación a lo expuesto y en referencia a las fuentes del Derecho Internacional Privado, las mismas se expresan a partir de lo que llamamos en esta Cátedra “Incorporación de la norma internacional al orden jurídico nacional”’, a través del proceso que establece la propia Constitución Política del Estado en el artículo 410 y que a continuación desarrollamos. 2. VINCULACIÓN ENTRE EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONAL Y EL ORDENAMIENTO INTERNO La Constitución Política del Estado en su TÍTULO ÚNICO en el Artículo 410 establece: i. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución. ii. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. iii. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1. Constitución Política del Estado. 2. Los tratados internacionales. 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena. 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes. El artículo 172 establece: Son atribuciones de la Presidenta o del Presidente del Estado, además de las que establece esta Constitución y las leyes. 5. Dirigir la política exterior; suscribir tratados internacionales; nombrar servidores públicos diplomáticos y consulares de acuerdo a la ley; y admitir a los funcionarios extranjeros en general. De la interpretación de las normas constitucionales puede extractarse que el tratado o convenio celebrado por Bolivia con otros países debe ser ratificado, es decir, aprobado por el Congreso con igual tratamiento de aprobación de una ley para su vigencia en el orden intemo. En consecuencia, el tratado internacional se incorpora al ordenamiento jurídico nacional como Ley del Estado para su efectiva vigencia. Sucede tanto en normas convencionales del ámbito público como también privado. 3. TENDENCIAS EN LA UNIVERSALIZACIÓN DE LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO Es importante también considerar las teorías dualista y monista en la relación y vinculación entre el Derecho interno e internacional y la situación actual de esta relación en el derecho boliviano. Para una mejor comprensión se recordará en qué consisten ambas teorías y las situaciones en relación directa al objeto de estudio. Las expresiones de las relaciones entre Derecho Internacional y Derecho Interno pueden ser resumidas en dos tendencias: dualista y monista. La primera sostiene que existen dos sistemas jurídicos separados y separables, el internacional y el interno. Mientras que la segunda, refiere un solo orden jurídico. Esto significa que, si para la teoría dualista la resolución de un problema en el Derecho Internacional es sustancialmente diferente del que se puede dar en el Derecho interno, para el corriente monista la respuesta es única e indivisible. En este ejemplo concreto, si en el dualismo la respuesta a un problema vinculado a los Derechos Humanos se resuelve en el Derecho interno de acuerdo a la Constitución, las leyes y los reglamentos mientras, para el Derecho Internacional se resuelve únicamente en función de los tratados internacionales. En el monismo se trata de un problema que debe ser resuelto de manera integral. Para esta corriente los tratados forman parte del Derecho intemo y este de alguna manera se irradia al Derecho internacional; se trata entonces de establecer relaciones de jerarquía y competencia entre las diversas normas de un solo orden jurídico. Es cierto que esta disputa fue sólo teórica hasta 1969 cuando mediante la suscripción y ratificación por parte de los Estados de un tratado internacional se dio una solución aparentemente definitiva al problema en virtud a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados suscrita en esa ciudad y vigente para la mayor parte de los países de América Latina y el mundo, que señala que “Una parte, no podrá invocar las disposiciones de su derecho intemo como justificación del incumplimiento de un TRATADO”. Todo Estado parte de un tratado internacional y deberá cumplir las obligaciones contraídas, sin el argumento o justificación de su Constitución para incumplir la obligación contraída. Las etapas de elaboración del tratado o aprobación del mismo en el orden jurídico interno según Jaime Prudencio Cosió son: NEGOCIACIÓN: Es un proceso en el cual las partes dialogan voluntariamente para lograr un acuerdo mutuamente satisfactorio a fin de dar solución a un conflicto, una transacción o a un objetivo común. SUSCRIPCIÓN O AUTENTICACIÓN DEL TEXTO: Se presenta la firma o rúbrica de los representantes de los Estados en el texto del Tratado previa adopción definitiva del texto, manifestada a través del pleno consentimiento. RATIFICACIÓN: Para Rousseau “El tratado internacional sólo adquiere fuerza jurídica con la ratificación, la que se define como la aprobación dada al tratado por los Órganos internos competentes para obligar internacionalmente al Estado”. Los Órganos internos competentes son los Parlamentos, el Congreso o los que indique la Constitución vigente del Estado. PROMULGACIÓN: Si el tratado tiene en el derecho interno igual tratamiento de aprobación de una ley, necesita de la promulgación por el Órgano Ejecutivo. CANJE DE RATIFICACIONES: Concluidos los trámites relacionados al perfeccionamiento de los Tratados Internacionales, el Poder Ejecutivo se halla habilitado para proceder al Canje de ratificaciones, procedimiento que varía según se trate de un Tratado bilateral o multilateral. En esta última fase el tratado queda perfeccionado y empieza a regir entre los países que lo han ratificado. REGISTRO: Es necesario que los Tratados se registren en sistemas informáticos y además se facilite el conocimiento de los mismos con fines académicos. Como se ha podido apreciar, el Tratado Internacional es un acto formal y complejo que sólo concluye después de cumplidas todas las formalidades que el Derecho Internacional impone. 4. LA LEY POSITIVA Los diversos sistemas jurídicos contienen muy pocas disposiciones de Derecho Internacional Privado. Además, éstas están dispersas en diversas legislaciones como en el caso de nuestro país. También es importante mencionar que la tendencia actual es ordenar la norma de conflicto en un sistema coherente, y la de dar mayor espacio a la autonomía de la voluntad especialmente en la elección de la ley o del tribunal en el plano internacional cuando las partes así lo deciden. 2. SURGIMIENTO Y DESARROLLO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Desde su data el Control de Convencionalidad como tal dentro del Estado Plurinacional de Bolivia anteriormente República de Bolivia nace en el año 2006 dentro del caso Almonacid contra la República de Chile en donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos determino la siguiente Jurisprudencia: “123. La descrita obligación legislativa del art. 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del poder Judicial de tal forma que el aplicador de la Ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe de abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una Ley violatoria de la Convención produce responsabilidad Internacional del Estado, y es un principio básico del Derecho de Responsabilidad Internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u +órganos en violación de los Derechos intemacionalmente consagrados...” Es a partir de este momento procesal que esta doctrina se viene consolidando al aplicársela en diferentes procesos de la CIDH como ser: La Cuntuta contra la República del Perú de la gestión 2006. Boyce y otros contra la República de Barbados en la gestión 2007; Heliodoro Portugal contra la República de panamá en la gestión 2008 Rosendo Radilla Pacheco contra los Estados Unidos Mexicanos de la gestión 2009, siendo el control de convencionalidad reiterado en otras sentencias como Manuel Cepeda Vargas contra la República de Colombia, Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña contra el Estado Plurinacional de Bolivia en la gestión 2010 entre otras. En base a esta lógica se llega a establecer que la Corte Interamericana de Derechos Humanos a transitado un largo camino para precisar el contenido y alcance de esta obligación internacional; de ahí que, la evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH nos muestra que la figura del control de convencionalidad, como herramienta eficaz para el cumplimiento de las obligaciones del Estado; tiene como principales características, las siguientes “ a) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás practicas internas con la CADH, la jurisprudencia de la CIDH y los demás tratados internacionales interamericanos de los cuales el Estado sea parte(...) b) Debe ser realizado de oficio por toda autoridad pública. (...) c) Su ejercicio se realiza en el ámbito de competencias de cada autoridad, por tanto, su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH. (...) d) La obligación que esta presente tras el control de convencionalidad. es la de realizar un ejercicio hermenéutico que haga compatibles las obligaciones del Estado con sus normas internas. (...) e) Es baremo de convencionalidad, la normativa internacional y la jurisprudencia de la CIDH. tanto contenciosa como consultiva. (...) f) La obligatoriedad de realizar el control deriva de los principios del derecho internacional público y de las propias obligaciones internacionales del Estado asumidas al momento de hacerse parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.” (Cuadernillo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N° 7) 6. LOS TRATADOS INTERNACIONALES - EN GENERAL Por medio de los tratados internacionales los Estados pueden conseguir dos objetivos que interesan a nuestro ámbito de estudio: “Convenir en un Derecho uniforme por medio de normas sustantivas u. obtener soluciones atributivas iguales, para los distintos ordenamientos jurídicos”. Es lo que parte de la doctrina denomina, “armonía en la diversidad legislativa”. En el ámbito Panamericano deben destacarse los siguientes instrumentos: 6.1. TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL Los dos Congresos de Montevideo se constituyen en los pilares del proceso de codificación americano sobre la materia, pues en ellos se introdujo el principio del domicilio El primero de ellos denominado “Congreso Sudamericano” celebrado entre 1888-1889 por invitación conjunta de Uruguay y Argentina y al que asistieron los anfitriones. Además, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay. El Congreso estaba evidentemente dirigido en contra del principio de la nacionalidad que había prevalecido en el congreso de Lima. Se aprobaron ocho tratados y un protocolo adicional sobre la aplicación del derecho extranjero, que descansaban en el principio del domicilio. El Congreso de 1940. actualiza algunas de las instituciones del primero, pero lamentablemente no fue ratificado por Bolivia 2.1. LA CONVENCIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA HABANA DE 1928 En la misma se establece como anexo El Código de Bustamante ratificado por Bolivia. El mismo consta de 437 artículos. Contiene un Título preliminar y cuatro libros que tratan sobre el Derecho civil, mercantil, penal y procesal internacional, respectivamente. 2.2. LAS CONVENCIONES SUSCRITAS EN LAS CONFERENCIAS ESPECIALIZADAS INTERAMERICANAS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Recordamos, este tema se denomina de “La Codificación” y está desarrollado en el CAP. III del presente texto. Las mismas se aprobaron en: Panamá en 1975. Uruguay (1979) y Bolivia (1984) y se conocen con las siglas CIDIP I, II, y III, respectivamente. 3. LA COSTUMBRE El autor Carlos Arellano García sostiene “la norma jurídica internacional tiene como fuente directa el consenso de los Estados miembros de la comunidad de naciones y el consentimiento puede exteriorizarse tácitamente cuando el Estado se comporta, como no se hubiera comportado si no hubiera consentido.“ La forma de comportamiento reiterado, conduce a interpretar un consentimiento tácito del Estado como una regla jurídica que le concederá derechos o le fijará obligaciones. Indicaba Pillet: “Se puede señalar en el activo de la costumbre la adopción de reglas de Derecho internacional privado que hoy en día son de aplicación general en la comunidad de naciones. Tal ocurre con la regla locus regit actum, que por fin ha vencido todos los obstáculos que sucesivamente le han sido puestos. Tal es el principio de la autonomía de la voluntad en materia de convenciones, el cual, característico de Domoulin en origen, se reconoce hoy por todos y con tanta frecuencia se le acepta que la práctica tiende a empujarlo más allá de los límites que la razón le asigna. En estos dos puntos la acción incesante de la costumbre ha realizado la unidad; en otros la ha preparado eliminando progresivamente las diferencias que separan a las legislaciones*5. En materia de comercio internacional constituyen la base de la lex mercatoria del mundo de hoy 4. LA JURISPRUDENCIA Existe discusión sobre el valor de la jurisprudencia como fuente de esta rama del derecho; sin embargo, debemos mencionar que el Derecho internacional privado tiene un marcado carácter judicial. Cuando nos referimos a la jurisprudencia internacional, está implícita la existencia de órganos jurisdiccionales permanentes cuyas decisiones son obligatorias conforme sus estatutos, aceptados por quienes hacen parte de dichos acuerdos internacionales. Para Niboyet no existe, en realidad una verdadera jurisprudencia internacional Los Estados se obligan por medio de tratados, pero fuera de ellos a ninguna autoridad superior corresponde solucionar los litigios de orden privado, ni menos aún ejecutar estas decisiones. En tal sentido, mencionamos como ejemplo, en materia de inversiones extranjeras hay ausencia de jurisdicción interestatal en el ámbito privado internacional. Es por ello el rol e importancia que hoy tienen algunas entidades como el CIADI (CENTRO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE) dependiente del Banco Mundial. Bustamante y Sirven es más crítico cuando sostiene que la jurisprudencia de ios tribunales nacionales o internacionales no puede considerarse como una fuente sino en cuanto actúa sirviéndose de otras para aclararlas, precisarlas o complementarlas. Nos referimos a la jurisprudencia internacional en los casos resueltos por la Corte Internacional de Justicia relativos a la aplicación de la Convención de la Haya. 5. LA DOCTRINA En el Derecho internacional privado, la teoría se hace aún más indispensable debido a los caracteres ya estudiados que presentan sus normas y esta importancia llega aún más lejos cuando el propio legislador se remite al Derecho internacional en conjunto o a sus principios, otorgándole de este modo a la Doctrina un carácter de derecho directo y positivo. 6. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES Es Dincker Biggs quién señala entre las fuentes del Derecho internacional privado a las convenciones particulares. Dice al respecto que siendo en general, la voluntad de las partes soberana en materia contractual y disponiendo ellas en principio de la facultad de elegir la ley aplicable a una relación jurídica con elementos internacionales en virtud al principio de la autonomía, la voluntad debe considerarse fuente de D.l.Pr. Gran parte de la Doctrina más autorizada incluye la convención privada como fuente generadora del Derecho internacional privada La validez y los efectos de este acuerdo deberán naturalmente ser apreciados conforme a los preceptos contenidos en la lex fon, o sea la ley nacional del Juez que conoce el litigio. En ese sentido conviene aclarar que, si la decisión de las partes viola el orden público intemo, no podrá ser ejecutada dicha decisión ni tampoco validada. Para el abordaje del tema consideramos importante desarrollar los términos contrato y convención, pues no son sinónimos. La convención es el acuerdo o consentimiento de dos o más personas sobre una misma cosa o hecho. Es decir que la convención es todo pacto o acuerdo de dos o más personas ya sea con la intención o no de obligarse, ya que una convención puede no ser obligatoria. La diferencia con el contrato se da en el hecho que éste es siempre obligatorio y exigible. En lo que se refiere a la doctrina contractual se establece: “Todo acuerdo de voluntades no da lugar al contrato y no es contrato cualquier convención que se celebre”. Spota sostiene que la diferencia entre el contrato y la convención radica en que el contrato es un negocio jurídico bilateral o plurilateral y patrimonial que tiene por objeto regular los derechos entre las partes. La convención simple es el mero consentimiento o acuerdo de voluntades exteriorizado pero que no da origen a la coacción jurídica sino da origen a una obligación de carácter natural, pero que carece de pretensión accionable. 7. PRINCIPIOS DOCTRINARIOS El derecho debe ser guiado por los valores de la justicia y de la seguridad jurídica. La doctrina de especialización postula principios específicos del Derecho internacional privado. 7.1. EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL De acuerdo con este principio, una ley extranjera no puede aplicarse cuando sus disposiciones sean contrarias a ciertas normas de la lex fori que se consideren fundamentales. 7.2. LA ARMONL4 INTERNACIONAL DE LAS SOLUCIONES Obedece a la idea de conseguir la unidad de las soluciones que se presenten para resolver un mismo asunto en los distintos ordenamientos que se consideren competentes. Las relaciones jurídicas requieren de certeza y estabilidad en su regulación, situación que a veces no se consigue por el juego de nonnas atributivas diferentes. Por ejemplo, no es lógico que el estado civil de una persona puede variar de un país a otro. La armonía en la diversidad legislativa de los Estados se logra sobre la base de los tratados. 7.3. EL RESPETO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Para Pillet representa la piedra angular del edificio del Derecho internacional privado. “El principio rector de esta materia es el de la conexión más estrecha el que debería conducir si este principio fuera reconocido por todos a un acercamiento de las reglas de conexión existentes y por consecuencia a la armonía internacional de las soluciones”4 TEMA N° 3 FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. NORMAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1.1. PROBLEMAS QUE ESTUDIA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La pluralidad de sistemas jurídicos y la naturaleza sociable del hombre son los presupuestos del Derecho Internacional Privado, destinado a resolver los problemas que suscitan las situaciones privadas como las denominan Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo’5, las situaciones privadas o de trafico extemo se definen por la presencia de un elemento extranjero o internacional. La internacionalidad de la relación puede provenir de los elementos personales referidos a las partes de la relación jurídica (domicilio del sujeto), o bien de los objetivos (lugar de la situación del bien). Este elemento debe tener cierta relevancia para ubicarlo en el régimen del Derecho Internacional Privado. Si un sujeto boliviano compra en Bolivia a una Agencia Importadora un auto de Estados Unidos, este elemento, aunque tiene contacto con otra legislación no es lo suficientemente relevante para que se aplique el Derecho Internacional Privado. Los problemas del Derecho Internacional pueden ser de carácter privado, ¡y este aspecto no se refiere de determinar si existen o no conflictos de leyes en el ámbito del Derecho Público sino de aclarar que e! objeto de estudio del Derecho Internacional se centra en relaciones jurídicas entre sujetos de Derecho privado, por ejemplo, el reconocimiento de un matrimonio entre nacionales bolivianos celebrado en Argentina. El Derecho Internacional Privado se ocupa de resolver los problemas de inseguridad jurídica derivados de la diversidad legislativa garantizando una solución adecuada al caso concreto. Ahora bien, se hace necesario delimitar los problemas que constituyen el objeto de estudio y regulación del Derecho Internacional Privado. La Doctrina 6 ha establecido tres concepciones en tomo al contenido del DIPr. Estas son la concepción estricta, la concepción intermedia y la concepción amplia. La concepción estricta se refiere sólo al conflicto de leyes como objeto de estudio y regulación del Derecho Internacional Privado. Esta perspectiva ha sido propia de la Doctrina alemana y “refleja un punto de partida positivista y normativista“. La segunda, que es la concepción intermedia ha sido desarrollada en el Common Law, cuyo sistema jurídico parte de la labor creadora del Derecho por parte del juez y obliga a tomar de lado todos los problemas aplicables a los conflictos de jurisdicciones porque considera que lo relativo al Derecho aplicable se relaciona con otras muchas materias. Según la concepción amplia el Derecho Internacional Privado no debe reducirse a la solución de conflictos de leyes, aunque estos constituyen la esencia del DIPr, en la práctica se relacionan con otras materias que deben ser estudiadas como: La nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros, los mecanismos de cooperación judicial, la ejecución de sentencias extranjeras, entre otras. Esta concepción también ha sido criticada porque extiende el objeto de regulación del Derecho Internacional Privado haciendo desaparecer algunos caracteres. El Derecho Internacional Privado boliviano adopta la concepción intermedia, aunque paradójicamente sus normas sean insuficientes para afrontar la diversidad de relaciones y casos que constituyen su objeto de estudio bajo este espectro. La concepción intermedia acoge los temas de Derecho aplicable en la solución de casos, el de las reglas de competencia judicial internacional, mecanismos de cooperación judicial internacional y la ejecución de las sentencias extranjeras. 1.2. TÉCNICAS Y PRINCIPIOS GENERALES PARA LA SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS Se ha reconocido hasta aquí el carácter nacional del Derecho Internacional Privado y su ubicación, en el Derecho Privado General por la calidad de los sujetos que intervienen en sus relaciones, por lo tanto, los principios y técnicas aplicables a este Derecho lo son también a los casos internacionales. Con respecto a los tecnicismos aplicables al tema de las fuentes, conviene precisar que Bolivia es un Estado unitario que admite el régimen de autonomías, hoy también conocido como Estado regional. La Constitución Política del Estado promulgada en febrero de 2009 reconoce como una competencia privativa del nivel central del Estado Plurinacional de Bolivia la codificación sustantiva y adjetiva en materia civil, familiar, comercial. Esta regulación descarta la posibilidad de la existencia de conflictos plurilegislativos con respecto a la jurisdicción ordinaria, sin embargo, la aplicación de la justicia indígena, originario y campesina abre las puertas para la aparición de otros conflictos que deberán ser resueltos por las reglas que implemente el Estado a través de la Ley de Deslinde Jurisdiccional, ley que fijará los ámbitos de aplicación de cada una de las jurisdicciones. La Constitución vigente en Bolivia reconoce de forma expresa la primacía del Derecho convencional sobre el Derecho interno. El Artículo 410 de la Constitución Política establece que los tratados internacionales se aplican con preferencia de las leyes bolivianas, lo que constituye un avance en la solución de los conflictos normativos entre los tratados y la ley. tema que será abordado más adelante en otro acápite. La supletoriedad del Derecho Civil y la analogía, esta última regulada en el Artículo 193 del Código de Procedimiento Civil son principios aplicables a la solución de casos internacionales y de una utilidad extraordinaria porque como se ha señalado, el sistema de Derecho Internacional Privado boliviano es deficiente en sus regulaciones. El operador jurídico en Bolivia debe actuar en base a la analogía cuando no exista una norma de conflicto aplicable al caso y resolverlo tomando en cuenta la ley que guarda mayor relación con la naturaleza del asunto, proceder así supone la aceptación tácita de la existencia de una comunidad jurídica de pueblos, cuyos sujetos interactúan entre sí. En general los principios del Derecho Privado se aplican a las situaciones de Derecho aplicable, como el principio de la autonomía de la voluntad vigente en materia de obligaciones contractuales, que impediría en un caso internacional que se emplee la técnica de reenvío. Sin embargo, también existen otros principios que deben tomarse como base a las regulaciones del DIPr. 1.3. PRINCIPIOS DE LA REGULACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Los tres principios que se emplean en las regulaciones de los sistemas conflictuales nacionales son el de la territorialidad, el de la nacionalidad y el del domicilio. El principio de la territorialidad prevé la aplicación del Derecho de un Estado a todas las controversias que se susciten dentro de su territorio y, además, a los nacionales de ese país que estén en el extranjero. Existe entonces en este principio un doble elemento de conexión, la soberanía territorial y la personal. La territorialidad se basa en la Escuela Angloamericana y el sistema de ¡a Territorialidad Absoluta de la ley de Story. El principio de la nacionalidad considera que la aplicación del Derecho se basa en la nacionalidad del individuo. Su Derecho personal, el de su nacionalidad, debe aplicarse donde quiera que éste se encuentre, de la misma manera que el derecho de un extranjero podrá aplicarse en el propio Estado Mancini asienta su doctrina en dos principios fundamentales: la justicia internacional y la libertad individual. De la concertación de éstos extrae dos premisas: “a) Todos los hombres son libres, iguales y responsables. Sus derechos nacen de la naturaleza y no de concesiones políticas. El orden jurídico interno resulta del equilibrio entre los derechos individuales y los derechos del Estado. b) Todos los Estados son soberanos e iguales. El orden jurídico extemo residía del equilibrio entre las soberanías estatales y la comunidad universal que existe entre todas las naciones. El Estado en su faz jurídica se expresa en normas de orden público. La voluntad nacional establece la Constitución, organiza los poderes públicos, da reglas generales para la acción política y regula la vida social en sus aspectos esenciales, conformando el llamado derecho público. Cuando éste se inspira en principios superiores de ética humana y social, tales como son entendidos y profesados en el país, marca el límite justo para la libertad innata de los individuos y es de carácter territorial, por consiguiente obliga a propios y extraños"7. El principio del Domicilio supone la aplicación extraterritorial de la ley y propicia la solución del conflicto de leyes tomando como criterio determinante el Derecho del Estado donde la persona se encuentre, siempre y cuando cumpla con las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio. Este principio es parte de la Doctrina del Savigny, quien planteó la existencia de una comunidad jurídica entre los pueblos. El conflicto de leyes debía resolverse determinando para cada relación de Derecho el dominio jurídico a que esta pertenezca por naturaleza, lo que determina la regla escogida es la conexión natural de la relación jurídica con cierta legislación, según Savigny. La mayoría de los países latinoamericanos se inclinaron por hacer prevalecer los fundamentos territorialistas dentro de sus políticas legislativas. Sin embargo, han comenzado a introducir normas de Derecho aplicable adoptando como punto de conexión el domicilio. Debe nombrarse la legislación venezolana como un sistema avanzado en la región que cuenta con una norma independiente de Derecho Internacional Privado y acepta abiertamente la aplicación extraterritorial del Derecho. 1.4. LA CODIFICACIÓN La codificación, como concepto genérico, es la sistematización científica en un cuerpo orgánico de las normas, reglas y demás disposiciones jurídicas referidas a una materia o campo específico del derecho8. Hasta el momento ha existido una tendencia innegable, en todas las ramas del derecho, de concretizar en un cuerpo de leyes las fórmulas jurídicas fundamentales que rijan las relaciones humanas. A esta tendencia no ha escapado el Derecho Internacional Privado y los esfuerzos nacionales e internacionales tienden a encerrarlo en un cuerpo de leyes con validez internacional. La codificación del derecho internacional puede ser extema o intema, ya sea si se realiza en el ámbito de la comunidad internacional o del derecho interno de un estado. En el ámbito externo se emplean dos métodos en la codificación del Derecho Internacional Privado, el de la uniformidad legislativa y el de la armonía legislativa. Se emplea la unifomiidad cuando se busca la coincidencia en la elección de las reglas para solucionar la problemática que presenta la materia. La uniformidad se logra con el empleo de normas directas. La armonía legislativa, en cambio, pretende la coincidencia de las reglas de conflicto, cada Estado mantiene su normativa interna y fijan un punto de conexión común para la solución de los casos de Derecho Internacional. Esta es la solución de los tratados internacionales vigentes en Bolivia como el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y el Código de Bustamante de 1928. aunque este último rompe con la armonía en la denominada fórmula de Bustamante, consagrada en el Artículo séptimo del tratado cuando refiere que la ley personal es la ley nacional, la ley del domicilio o la que en adelante adopte ese Estado. 2. CONTENIDO Y ALCANCE DE LA CONVENCIÓN ENTERAME RIC ANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, CIDIPII MONTEVIDEO 18899 La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado fue adoptada en la Segunda Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIPII) celebrada en Montevideo, Uruguay en 1979. En esta Convención también se adoptaron otros siete instrumentos jurídicos sobre la materia. La Convención establece de forma expresa la primacía del Derecho Internacional sobre las normas de Derecho Internacional Privado del Derecho intemo para la solución de conflictos de leyes, regla que deriva de la naturaleza del Derecho Internacional y del principio pacta sunt servando, aplicado a la observancia del tratado internacional. La Convención interamericana contiene 17 artículos que regulan la aplicación de Derecho Extranjero para la solución de conflictos de Derecho Internacional Privado, admitiendo la aplicación de oficio del Derecho extranjero por el juez competente, sin perjuicio de que las partes auxilien al juez en esta labor, posición que coincide con las regulaciones del Protocolo Adicional de los Tratados de Internacional Privado (Artículos 1 y 2) y del Código de Bustamante (Artículos 408 y 409). El artículo tercero establece que el juez puede negarse a la aplicación de normas extranjeras cuando su contenido no coincida con la lex fori, admitiendo la posibilidad de la adaptación del Derecho extranjero al Derecho local. También prevé la excepción de orden público como límite a la aplicación del Derecho extranjero y a las relaciones jurídicas que en virtud de él surgen. Esta Convención reconoce también que la interpretación deberá ceñirse al ordenamiento jurídico del cual es parte la ley aplicable y no a las normas de interpretación propias del juez que conoce la causa. Otra excepción del ámbito de aplicación es la norma que decide que en caso de fraude a la ley los Estados partes tienen derecho de negarse a aplicar el derecho de otro Estado parte. La Convención establece qué recursos procesales serán determinados conforme a la ley del foro (lex fori) y da reconocimiento recíproco a situaciones jurídicas bajo la convención. El Artículo noveno establece que las leyes de los Estados signatarios pueden ser aplicadas simultáneamente para regular diferentes aspectos de una misma relación, pero tal aplicación deberá realizarse de forma armónica persiguiendo el fin para el que fueron creadas. La Convención requiere la búsqueda de la solución más justa para el caso de que una misma relación jurídica esté sometida a la regulación de diferentes leyes admitiendo una metodología casuística a la solución de conflictos de leyes. La Convención actualiza las normas para la aplicación del Derecho extranjero, lo que permite su aplicación a situaciones de Derecho Internacional Privado. Desde el punto de vista territorial, la Convención sólo se encuentra vigente en los Estados que la han ratificado o se han adherido a ella, porque en sus cláusulas finales exige tales formalidades para su entrada en vigor. Esta Convención entró en vigor el 10 de junio de 1981 y se encuentra en vigencia en Argentina. Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Bolivia la firmó el 2 de agosto de 1983 pero aún no la ha ratificado. 3. DETERMINACIÓN DE LA FUENTE APLICABLE El Derecho Internacional Privado es una rama de Derecho intemo (admitida la posición nacionalista con respecto a su naturaleza) y posee como fuentes normas internacionales y normas de Derecho intemo. Dentro de las normas de Derecho Internacional Privado existe una dualidad de fuentes, las nacionales que nacen del Derecho intemo del Estado y las internacionales, que nacen del Derecho Internacional Público y tienen un carácter orientador. Sin embargo, se hace necesario insistir en el reconocimiento de la naturaleza nacional de las reglas de conflicto tomando en cuenta que los tratados internacionales de Derecho Internacional Privado, como fuentes de Derecho, tienen un límite en su ámbito de aplicación territorial, pues sólo tienen vigencia cuando han sido refrendados por el Estado mediante los actos de ratificación o adhesión. Tal es el caso de Bolivia. que posee escasas normas internas de Derecho Internacional Privado, y los tratados sobre la materia en vigencia sólo se aplican a relaciones con elementos de Estados latinoamericanos, escapando de su ámbito de aplicación los Estados europeos o Estados Unidos de América. Situación que pudiera convertirse en una vulneración a la reciprocidad internacional en el tratamiento de casos de Derecho Internacional Privado porque en la mayoría de los Estados existen sistemas de normas aplicables a estos asuntos. Arellano redunda en la necesidad de la adopción de normas internas que puedan ser aplicadas en todos los casos sin ningún tipo de limitación. 3.1. ¿CÓMO SE RESUELVE UN CASO INTERNACIONAL? Para la solución de un caso internacional el juez boliviano o autoridad actuante debe identificar el o los elementos extranjeros presentes en la relación jurídica que lo vinculan con otros ordenamientos jurídicos, para determinar si la relación jurídica de que se trate se ubica en el régimen del Derecho Internacional Privado. Femando Salazar Paredes hace referencia a una metodología empleada por autores peruanos para solucionar casos de Derecho internacional Privado, tal metodología es resultado de un razonamiento lógico y analítico de todos ¡os que emplean el procedimiento indirecto, por eso se describe a continuación con algunas innovaciones propias aplicadas a la realidad boliviana: El primer paso consiste en identificar si existe o no una situación privada internacional o un caso cuyo régimen jurídico se encuentre en el Derecho Internacional Privado, evaluando la relevancia del elemento extranjero. El segundo paso consiste en indicar si el juez o autoridad actuante es competente para conocer del asunto de acuerdo a las reglas de competencia judicial internacional del Estado que conoce de la litis o sea la lexfori. Posteriormente se procede a la calificación de la situación privada internacional, determinando la categoría que corresponde al caso, realizando si procediese, la adaptación de dicha categoría. En cuarto lugar, de acuerdo a la calificación realizada, se debe seleccionar la norma de conflicto cuyo tipo legal subsuma la categoría identificada en el paso anterior, dentro de las fuentes del Derecho Internacional Privado boliviano. Como quinto paso se determina la conexión en la norma de conflicto y se localiza al ordenamiento que conecta. Este ordenamiento puede ser local, o extranjero, de ser local, el asunto queda resuelto por la norma directa de ese Estado; si la remisión es al Derecho extranjero, el procedimiento se extiende un poco más. El paso siguiente, sería entonces, el análisis de la norma de Derecho Internacional Privado de ese sistema foráneo y su conexión (si se da por admitida la aceptación del Reenvío), en el supuesto que coincida con la determinación realizada el análisis se detiene y se resuelve el caso con la norma de ese Estado, de lo contrario habría que examinar otras conexiones según el grado de Reenvío que fuese y su aceptación. En cualquier caso (del supuesto analizado), la solución del conflicto es resuelta por una norma del Derecho extranjero, si es que éste no vulnera las buenas costumbres, moral u orden público, del lugar del proceso, por lo que deberá evaluarse su aplicación en el ordenamiento interno de acuerdo a su texto, sentido y su vigencia, debidamente demostrada. 3.2. POSICIÓN FRENTE AL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Derecho Internacional Privado ofrece solución a dos cuestiones importantes: primero, a la competencia judicial internacional para determinar el juez competente que va a resolver el asunto; y segundo, resuelve los conflictos relativos a la competencia legislativa, o sea. indica el Derecho aplicable para resolver el conflicto de leyes de que se trata. En ambos casos tomará en cuenta su sistema de Derecho Internacional Privado, reafirmando la naturaleza nacional de éste. En el momento que examine la competencia, el juez deberá basarse en las reglas de competencia judicial internacional vigentes en su sistema jurídico, esto supone la revisión de. las normas de naturaleza convencional o la del Derecho interno aplicables al caso, reconociendo la primacía de las primeras. El Artículo 257 la Constitución Política del Estado de 2009 reconoce la posición monista con respecto al Derecho Internacional Público, lo que quiere decir que los tratados válidamente suscritos por Bolivia forman parte del Derecho interno boliviano. El Artículo 410 del mismo texto constitucional reconoce que los tratados genéricos10, en cuanto a su jerarquía, se ubican por debajo de la Constitución y por encima de la ley, o sea. los tratados internacionales suscritos por Bolivia tienen un valor infraconstitucional y supralegal. De esta manera, el juez puede aplicar los tratados normativos y convenciones internacionales sobre Derecho Internacional Privado antes de tomar en cuenta la normativa interna propiamente dicha para eso el juez o autoridad competente, deberá identificar el(los) elemento!s) de extranjería de la relación jurídica de que se trate y localizarlo en el sistema al que pertenece, para poder determinar qué fuentes legales, convencionales o de orden interno, debe emplear en la solución del caso. Las normas de origen convencional sólo podrán ser aplicadas si el tratado que las contiene ha sido suscrito por los Estados cuyas leyes están en conflicto en un caso internacional, la autoridad actuante deberá verificar la vigencia de tal fuente. En Bolivia pueden surgir conflictos normativos con los tratados internacionales que han sido suscritos, cuando se determine qué fuente convencional aplicar a una relación jurídica donde aparezcan elementos extranjeros específicamente localizados en el ordenamiento. Bolivia y Perú son los únicos Estados que han suscrito los Tratados de Montevideo de 1889 y la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado de 1928 o "Código de Bustamante“, ambos de Derecho Internacional Privado; por lo tanto, el juez debe seleccionar la fuente correcta a aplicar, basado en las reglas del Derecho Internacional Público sobre tratados internacionales. En este caso solucionará el asunto en base a los Tratados de Montevideo de 1889 porque Bolivia los suscribió sin reserva alguna, no así el Código de Bustamante que fue objeto de reserva. 4. PROCESO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO “La norma es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. Se compone de dos partes: en la primera la norma describe la situación social que reclama un reparto (tipo legal), mientras que en la segunda esboza la solución de ellos (consecuencia jurídica)”. En ocasiones, la norma asocia un reparto a otro, por ejemplo, el castigo al delito, otras veces une el reparto a una distribución, a llegada de cierta edad una capacidad, por ejemplo. Las normas jurídicas pueden ser normas primarias o sancionadoras según prevean o no sanciones al incumplimiento de los deberes jurídicos. La norma jurídica según BIOCCA11 es una preceptuación obligatoria del Derecho que regula en un sentido social la conducta humana, o sea la norma jurídica es una regla de conducta que se estructura como proposición normativa en una hipótesis y una consecuencia jurídica. El Derecho regula hechos y actos que tienen consecuencia en la esfera jurídica por su relevancia social, tales hechos y actos se ubican en los supuestos contenidos en la hipótesis de las normas y sus efectos, en la consecuencia jurídica. Ahora bien, en la estructura de la norma de Derecho Internacional Privado puede aparecer otro elemento característico y que propicia la solución de los conflictos de leyes, éstos constituyen el objeto de estudio del Derecho Internacional Privado. 4.1. LA NORMA DIRECTA La nonna directa es aquella que su consecuencia jurídica resuelve por sí misma el caso planteado por el tipo legal, resuelve directamente el fondo del asunto. La doctrina la denomina norma sustantiva o material y puede ser una norma jurídica común, resultando sólo de Derecho Internacional Privado por el hecho de aplicarse a una relación jurídica donde uno de sus elementos es ‘ extranjero. La norma directa es la que se utiliza en la codificación de derecho uniforme o uniformidad legislativa, donde la misma norma resulta aplicable a todos los países signatarios. Consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica, resuelve el problema planteado en su tipo legal. Es el que emplean normalmente las normas de Derecho Privado y de Derecho Público. Pero del método directo hacen igualmente uso las soluciones territorialistas, que se ñindan en el derecho privado general. Las normas del derecho de extranjería, como las del tus gentium, como, en fin, del derecho privado convencional unifícador, son de aplicación inmediata. (Ejemplo de la norma directa Artículo 4 del Código Civil Boliviano.) 4.2. LA NORMA INDIRECTA Las normas de competencia judicial internacional dan una respuesta a la primera cuestión que suscitan las relaciones privadas internacionales: la autoridad competente para resolver una situación litigiosa. Si la respuesta a esta primera cuestión es positiva, de forma que los órganos jurisdiccionales nacionales tienen dicha competencia, se plantea de inmediato la cuestión de fondo: ¿con arreglo a qué criterios y a qué norma va a resolver el órgano jurisdiccional la pretensión litigiosa? Por el hecho de resultar competentes los tribunales bolivianos, la situación litigiosa no ha perdido su carácter peculiar: sigue siendo una situación privada internacional, que necesita normas que contemplen esta especialidad. La aplicación pura y simple del Derecho nacional, una vez determinada la competencia judicial de los tribunales bolivianos, constituye una respuesta burda e inconsciente, inadecuada para resolver el conflicto de intereses suscitado. La respuesta a la cuestión de fondo del derecho aplicable a una situación privada internacional ha girado, históricamente, en torno a diversas opciones. Desde mediados del siglo pasado, sin embargo, dicha respuesta se ha construido en tomo a un paradigma científico: la norma de conflicto, que aún subsiste como tal. Según el fundamento teórico de dicho paradigma, para resolver un conflicto de leyes en el espacio es preciso aplicar el ordenamiento en el que la relación jurídica tiene su sede, de suerte que, una vez determinada la sede, la relación jurídica queda localizada en un ordenamiento territorial concreto, que es el que ha de regirla. Para Kaller de Orchansky: “La Norma de Derecho Internacional privado, llamada por los alemanes norma de colisión, posee una estructura similar a las restantes normas jurídicas, y ciertas particularidades que la distinguen. Poseen un tipo legal y una consecuencia jurídica, y se distinguen de sus equivalentes de la norma material". Boggiano indica que: “La norma de conflicto, como toda norma jurídica, presenta una estructura bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional, y la consecuencia jurídica dispone la reglamentación del tipo mediante la elección del derecho aplicable. Tal elección se halla indicada en el “punto de conexión'’ de la consecuencia jurídica'’. En su estructura, la norma de conflicto se asemeja al resto de las normas jurídicas, si bien suele hablarse de un elemento específico (el punto de conexión), que en realidad cabe inscribir tanto en el supuesto de hecho como en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto. El supuesto de hecho de la norma de conflicto es una categoría o institución jurídica, en la que queda contemplada una determinada situación privada internacional. La misión del punto de conexión es dotar de relevancia jurídica a un elemento o circunstancia fáctica o jurídica que puede encontrarse en el supuesto de hecho, fijando a través de él, la localización de la relación jurídica en un determinado Estado, cuya ley va a ser aplicada. Por otra parte, esta consecuencia jurídica no se contiene en la propia norma, sino que es preciso determinarla indirectamente como consecuencia del mandato de aplicación establecido por el legislador respecto de un ordenamiento estatal en su conjunto. La norma indirecta determina si la ley aplicable, es la propia o es una norma extranjera. La ley propia se denomina lex fori que se traduce como el Derecho del foro o sea del tribunal o autoridad competente que está conociendo del asunto. La lex fori será, por lo tanto, la ley del Estado desde cuya perspectiva se busca la solución del conflicto de leyes o problema de Derecho Internacional Privado. La norma de conflicto es una técnica de reglamentación indirecta, que se asemeja al resto de las normas jurídicas por su estructura. Posee caracteres como la generalidad o abstracción, que le permite poder afrontar la diversidad de conflictos que se presentan y lograr la unidad de la solución de la institución. Otra de sus características es la rigidez que le imprime el punto de conexión, que obliga a esa y no otra solución, aunque en determinados casos puede presentar un grado de flexibilidad en la interpretación, pero eso se produce sólo en los casos de los puntos de conexión mutables. La norma indirecta es neutral, no toma en consideración el contenido material del Derecho extranjero ni de los intereses del caso concreto. Por último, conviene advertir la nacionalización de la situación que provoca la norma de conflicto cuando es aplicada a una situación con elemento foráneo. En la metodología expuesta se ha redundado en la naturaleza nacional del Derecho Internacional Privado, esto quiere decir que se aplica la lex fori para solucionar conflictos que responden a valores e intereses de otro Estado, lo que podría generar una situación de inequidad en la administración de justicia. En el sistema de Derecho Internacional de Bolivia, la situación se agrava aún más porque está basado en el territorialismo como principio en la solución de conflictos de leyes. Por último, se debe indicar que la norma de conflicto es una norma imperativa que no puede ser sustituida por la voluntad de los particulares, como parte de un sistema de Derecho comporta el mismo carácter de éste. 5. ELEMENTOS DE LA NORMA DE CONFLICTO 5.1. LA CATEGORÍA La norma de conflicto, conocida como indirecta o de colisión posee un tipo legal, una consecuencia jurídica y un punto de conexión. Es la norma que suele emplearse en el Derecho Internacional Privado por eso suele llamarse norma típica. La norma indirecta contempla un grupo de relaciones o la institución misma en su conjunto que abarca núcleos extensos de situaciones jurídicas, dichas situaciones reciben diferentes denominaciones como conceptos generales, conceptos jurídicos; sin embargo todas hacen referencia a grupos de relaciones de la vida social que se traducen en conceptos de Derecho como la capacidad de las personas, los derechos y deberes de los cónyuges, los documentos públicos expedidos en el extranjero, la sucesión mortis causa, las hipotecas celebradas en el extranjero, la forma del matrimonio celebrado en el extranjero. El tipo legal de la norma de conflicto describe el caso con elementos extranjeros, mientras que su consecuencia jurídica pone de realce su solución. La diferenciación de la norma se produce con miras a la territorialidad o extraterritorialidad de sus consecuencias jurídicas. 5.2. LA CONSECUENCL\ JURÍDICA. La consecuencia jurídica no reglamenta directamente la situación respectiva, sino que remite a un ordenamiento que es el que habrá de regularla: a la ley del domicilio; a la ley del lugar de cumplimiento; a la ley del último domicilio del causante. Esta manera de actuar de la norma de Derecho Internacional Privado le confiere el carácter de norma indirecta. Es decir que se emplea un método diferente según que la solución adoptada sea la territorialista o la extraterritorialista. En el primer caso la consecuencia jurídica resuelve inmediatamente el problema suscitado por el tipo legal (método directo), en el segundo, al contrario, la consecuencia jurídica, lejos de enfrentar el problema planteado en el tipo legal, se contenta con indicar el Derecho que lo debe resolver (método indirecto), método que según las circunstancias requiere a veces complementarse mediante métodos auxiliares. 5.3. EL PUNTO DE CONEXIÓN El punto de conexión de una norma de conflicto, consiste en una circunstancia fáctica o en un elemento jurídico que permite atribuir a una categoría jurídica la aplicación de una concreta ley (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, lugar de situación de un bien, lugar de ejecución de un contrato, lugar donde ocurre un hecho ilícito, etc.) Dentro de cada sistema estatal de normas de conflicto, existen distintos criterios de localización de las relaciones privadas internacionales, que se justifican por razones históricas, de política legislativa y de oportunidad. Dávalos indica que el punto de conexión es “el criterio o factor en atención al cual la norma de conflicto exige el derecho aplicable a una relación jurídica con elemento extranjero”12. Biocca y otros lo definen como “el medio técnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jurídico del que habremos de desprender la solución'” 3. Los puntos de conexión son susceptibles de múltiples clasificaciones. En primer término, cabe distinguir los puntos de conexión fácticos, compuestos de uno o varios elementos de carácter circunstancial o puramente fáctico (lugar de situación de un bien, residencia habitual.), de los puntos de conexión jurídico, que no se refieren a una realidad de hecho, sino a un vínculo o situación de derecho (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración del contrato). En segundo lugar, en atención a su carácter permanente o variable, se distingue entre puntos de conexión mutables (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, situación de un bien mueble) y puntos de conexión inmutables (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien inmueble). En tercer lugar, se contraponen los puntos de conexión subjetivos, referidos a los sujetos de la relación jurídica (nacionalidad, residencia habitual, domicilio), a los puntos de conexión objetivos, relativos a circunstancias de la relación jurídica independientes de sus sujetos (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien). Otra de las clasificaciones empleada que se relaciona con la anterior es la que atiende al carácter personal o territorial de las conexiones. Las primeras conectan el supuesto directamente con la persona, siendo el punto de conexión personal por excelencia la nacionalidad. Las segundas conectan directamente el supuesto con el territorio de un determinado Estado: estas últimas pueden ser tanto conexiones subjetivas (domicilio, residencia habitual), como puramente objetivas (lugar de celebración de un acto, de situación de un bien o de producción de determinados efectos). Por último, por el grado de flexibilidad que introducen en la norma, se habla de puntos de conexión determinados o cerrados, caracterizados por la rigidez que imprimen a la reglamentación (nacionalidad, domicilio, etc.), y de puntos de conexión indeterminados o “abiertos”, que confieren a la norma cierta flexibilidad (autonomía de la voluntad, vínculo más estrecho, etc.). Existen otros criterios de clasificación que son empleados en la actualidad y se refieren a la acumulación de conexiones en una misma norma, y, en especial, a la relación que guardan dichas conexiones entre si, se distingue entonces, entre conexiones alternativas, subsidiarias, cumulativas. acumulativas. La conexión es simple cuando la norma posee un solo punto de conexión; subsidiario, cuando en ausencia del punto de conexión indicado la norma establece otro al que podrá recurrirse. Las conexiones alternativas ofrecen la posibilidad de elegir entre dos o más leyes para solucionar el conflicto. La conexión acumulativa “subordina la producción de cierto evento jurídico conforme a dos o más leyes tendientes a satisfacer los requisitos establecidos en cada una de ellas, con el objeto de que estos actos sean válidos conforme a ambas legislaciones y no a una de ellas“ 14. 5.4. NATURALEZA DEL PUNTO DE CONEXIÓN La discusión sobre la naturaleza del punto de conexión gira en torno a su ubicación, o sea si éste es parte o no de la consecuencia jurídica. Un sector de la Doctrina considera que el punto de conexión es parte de la consecuencia jurídica como Biocca, quien explica que el punto de conexión es consecuencia jurídica ya que en la norma de conflicto existen dos consecuencias: la inmediata o determinada, que es el punto de conexión y la otra indeterminada que es el derecho aplicable. La distinción es realizada porque el punto de conexión es de naturaleza nacional y siempre está detenninado en la propia norma y el derecho aplicable, es de naturaleza extranjera. Boggiano apoya esta posición sobre la estructura bimembre de la norma por tanto acepta que el punto de conexión se ubica dentro de la consecuencia jurídica. Otro sector de la Doctrina indica que el punto de conexión es el elemento que vincula al tipo legal con la consecuencia jurídica, por tanto, la norma indirecta goza de tres elementos: el tipo legal, la consecuencia jurídica y el punto de conexión. El punto de conexión tiene como función dotar de relevancia jurídica a un elemento o circunstancia fáctica, según Fernández y Sánchez15 se inscribe tanto en el supuesto de hecho como en la consecuencia jurídica. El punto de conexión fija la relación jurídica en un determinado Estado, cuya ley debe ser empleada y con respecto a la consecuencia jurídica, ésta no se contiene en la propia norma, sino que es necesario determinarla. 5.5. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO INDIRECTAS La norma indirecta puede clasificarse en norma indirecta abstracta y norma de conflicto concreta de acuerdo a la conexión que emplea. Un ejemplo ilustrará mejor esta diferenciación. La norata indirecta abstracta posee un. punto de conexión identificable que supone una solución abstracta (ley del domicilio). La norata indirecta concreta es la que posee un punto de conexión que se concretiza y expresa en sí misma el Derecho aplicable sin ninguna dificultad. Para comprender esta distinción se analizará el Artículo 1294 del Código Civil. En su parágrafo primero recoge una norma indirecta abstracta porque se identifica la conexión en el lugar donde se expidió el documento público. En el parágrafo segundo del mismo artículo, la categoría que se inserta en el tipo legal es el documento público otorgado por bolivianos y en la consecuencia jurídica existe una remisión al Derecho boliviano por lo que el punto de conexión se encuentra concretizado. esta norata, además, rompe con la bilateralidad de la norma de conflicto porque no permite la aplicación del Derecho extranjero. La norata indirecta concreta se caracteriza por su unilateralidad al dejar de lado la existencia de una comunidad de pueblos. 5.6. OTRAS SOLUCIONES A CASOS INTERNACIONALES En la actualidad por los diversos factores que condicionan al Derecho Internacional Privado (políticos, económicos, sociales), se sigue empleando el procedimiento directo e indirecto y su uso depende del ámbito donde se localice la relación. En el ámbito internacional se emplean cada vez más noratas directas, sin embargo, en el Derecho intento se sigue utilizando la norata indirecta porque ambas son aplicables a la multiplicidad de relaciones que confomtan el tráfico privado externo. Existen otros métodos que permiten la solución de conflictos de leyes como el empleo de normas indirectas especiales que precisan un régimen jurídico con respecto a una institución en especial, por ejemplo, el matrimonio. En el sistema boliviano sería deseable contar con normas que regulasen la capacidad para contraer matrimonio, el estado civil, la prueba del matrimonio y todas las demás relaciones que se originen de éste. Las normas materiales imperativas o noratas de aplicación inmediata constituyen la solución ante la inaplicación del Derecho extranjero ya sea porque este vulnera el orden público, las buenas costumbres o la moral del proceso. Las normas materiales imperativas participan normalmente de la imperatividad que se define en la noción de orden público internacional frente al orden público intemo. Estas leyes son conocidas como leyes policía de seguridad o de orden público. Las normas materiales especiales son normas directas que en sus supuestos de hecho poseen elementos de extranjería y propician la especialización en el Derecho Internacional Privado. También existen otra clase de normas denominadas de extensión. Estas delimitan en el espacio la aplicación de la lex fori conectándola con supuestos que están relacionados con esta ley y con el Derecho extranjero, un ejemplo de esta clase de norma es la regulación del parágrafo segundo del Artículo 1001 del Código Civil, en ella se establece que la sucesión de bolivianos que fallecen fuera de Bolivia se rige por la ley boliviana. La característica fundamental de esta construcción jurídica es su unilateralidad ya que el legislador no toma en cuenta el Derecho extranjero y los vínculos de esta relación con el ordenamiento foráneo. TEMAN0 4 LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES: LA CUESTIÓN PREVIA 1. EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES Todos los Estados tienen sus propios sistemas de solución de los conflictos de leyes, los que pueden vincularse entre sí por las normas de conflicto o norma indirecta, sin embargo, como éstas atienden a las categorías jurídicas y a los factores o puntos de conexiín, el disímil tratamiento que, en uno u otro Estado, se les puede dar a estos elementos, generará ciertos conflictos respecto a las relaciones de los sistemas de solución. Se observa un hecho de la realidad y este mismo debe calificárselo jurídicamente, se lo debe ubicar en el supuesto fáctico de una norma jurídica. Ejemplo: En el caso de la sucesión la situación fáctica o hecho es la muerte de una persona. Como la situación fáctica de hecho viene descrita de modo abstracto, hay que determinar si se puede ubicar esta situación fáctica que previene la norma. En conclusión, la situación fáctica de la realidad debe subsumirse a la situación fáctica que previene la norma. 2. CONCEPTO Desde la comprensión de Savignv, calificar es determinar la. naturaleza jurídica de una relación de derecho, con el objeto de ubicarla dentro de alguna de las categorías del sistema legal", que se explica en la premisa básica del mismo autor en la que manifiesta que se debe “aplicar a cada relación jurídica el dominio del derecho más confonne con su naturaleza propia y esencial, con prescindencia de que tal derecho sea nacional o extranjero"16. Como resultado de la calificación, el juez que conoce del asunto determinará la normativa aplicable dependiendo de la categoría jurídica de que se trate, por lo que se trata de una cuestión previa al de la solución del problema de fondo que se le plantea. En otras palabras, es definir los términos empleados en la norma. El problema de las calificaciones puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; así puede relacionarse con el tipo legal o con los puntos de conexión. Los términos o categorías jurídicas son utilizados con diferente alcance o extensión en los distintos ordenamientos jurídicos. Ejemplo: Matrimonio: En Bolivia es la unión de un hombre y una mujer; en Dinamarca es la unión de dos personas. Qalificar es precisar su significado o extensión de dichos términos o categorías. Si bien la tarea de calificar, la mayoría de las veces, es fácil a nivel nacional, en materia internacional la realización de esta tarea es complicada, pues las distintas legislaciones en juego, en un caso determinado, pueden calificar, de forma distinta una misma relación jurídica, de manera tal que, de aceptar una u otra calificación, varía la legislación aplicable al problema de fondo, o-tex-eausae. produciéndose un conflicto de calificaciones, que en algunos casos es resuelto por la existencia de una ley que obliga al juez a aplicar uno u otro método de calificación y en el caso de la ausencia de ésta, el problema se resuelve por medio de la discrecionalidad del juez o tribunal. Calificar equivale ajieimir y consiste en instituir la verdadera acepción de los vocablos contenidos en el supuesto legal y los puntos de conexión. Dice Goldshmidt que la norma indirecta cabalga sobre distintos ordenamientos jurídicos17, sus términos pueden tener valor similar o diferente, cualesquiera sean los sistemas legales que debamos examinar; al calificar definimos conceptos. El juez competente, para establecer el derecho aplicable, califica de acuerdo con el ordenamiento idóneo a fin de interpretar los vocablos, dicho ordenamiento se logra según los diversos sistemas o las combinaciones de éstos, empleados para calificar 18. Para aplicar el derecho extranjero el juez primero debe calificar. 3. ORIGEN Según Biocca, Cárdenas y Basz, el primero en analizar el problema de las calificaciones fue Kahn en Alemania 2n 189, distinguiendo tres clases de conflictos: a) Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurídicos. b) Divergencias de los puntos de conexión, aunque tengan igual denominación. c) Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusión en el DIP. a los que denomina colisiones latentes de leyes. En esta categoría se plantea el problema de las calificaciones Pero quien propició mayores desarrollos desde el análisis jurisprudencial, según las mismas autoras, fue el jurista francés Bartin en 1897 sobre todo con el estudio del famoso caso de la “Viuda Maltesa” que pasamos a explicar por la importancia y carga histórica que posee: 1) Caso de la “Viuda Maltesa” (Antón c/Bartholo. fallado en la Corte de Casación francesa). Dos anglomalteses contrajeron matrimonio en Malta (colonia inglesa por entonces), donde establecieron el domicilio conyugal sin realizar ningún tipo de convención nupcial, quedando sometidos al régimen de comunidad de bienes vigente en Malta. Posteriormente se trasladan a Argelia (Francia), y allí el marido adquiere bienes inmuebles y muere en 1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se presenta reclamando este derecho que se reflejaba en los Artículos 17 y 18 del Código de Rohan. Según el Derecho Internacional Privado francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio común (ley anglomaltesa invocada por la viuda), pero la sucesión de los inmuebles situados en Francia se regía por la ley francesa. Se plantea entonces si la institución de “cuarta parte de cónyuge pobre" pertenece al régimen matrimonial de bienes (ley anglomaltesa) o es una institución de derecho sucesorio (ley francesa). Francia desconocía el derecho pretendido por la viuda ya que el derecho sucesorio del cónyuge supèrstite en concurrencia con herederos sucesibles data de 1893, fecha a partir de la cual recién se reconoció una parte determinada en usufructo. La institución a calificar estaba reglamentada por el Código de Roñan en el capítulo (categoría) de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el Derecho francés la considera parte integrante de la categoría del Derecho sucesorio. La Corte de Apelación de Argelia definió la institución como perteneciente al régimen del matrimonio, esto es. según la concepción de la ley maltesa. Se calificó conforme a la lex causae19. 2) Bartin de la misma forma trabaja con el caso del testamento ológrafo holandés. Según el cual el Artículo 994 del Código Civil de Holanda dispone que un subdito de ese país no puede otorgar testamento ológrafo, ni en Holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto auténtico observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto20. Se esboza si esta disposición pertenece al régimen de la capacidad o al régimen de la forma. El problema circunda la posibilidad de que si la olografia es un problema de forma el testamento sería válido, si se contempla como un problema de capacidad el testamento es nulo, ya que Holanda prohíbe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y fuera de Holanda. Francia califica la olografia como un problema de forma; Holanda lo califica como un problema de capacidad. 4. DIVERSAS TEORÍAS PARA LA SOLUCIÓN DEL PROBLEMA DE LA CALIFICACIÓN 4.1. LEXFORI Teoría que encuentra su raíz en el pensamiento de autores como Lorenzen. Kahn y Bartin que indican que el ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce el pleito 21. Se sostiene que7” el legislador al declarar competente una ley extranjera restringe la aplicación de sus reglas internas, y ello significa que la definición de los términos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez. Niboyet señala que una necesidad práctica lleva a seguir la lex fori, sólo es posible la calificación previa aplicando la lex fori. Según Weinberg de Roca la mayoría de los autores sostienen que la solución está en la calificación aplicandpja legislación del tribunal, pues éste está obligado por su legislación. Justifican esta posición señalando que la calificación es inseparable de la norma de conflicto o indirecta, pues ésta última se ha dictado conforme a los conceptos jurídicos del sistema legislativo al que pertenece, por lo que el DIP de la lex fori se desnaturalizaría si fuese calificado por una legislación extranjera, lo que implica que el juez debe, por lo tanto, inteipretar la norma indirecta según las reglas de interpretación de su propio sistema jurídico9 Además, la determinación de la ley aplicable es el efecto de una calificación previa, por lo que mal podría el juez calificar aplicando la lex causae, si ésta aún no está determinada y, por lo mismo, no se conoce. La norma de conflicto se determina calificando la situación fáctica conforme al ordenamiento jurídico del juez que conoce. Es imprescindible para esta teoría determinar en qué consiste la situación fáctica en ténninos jurídicos (definir conforme a derecho), de acuerdo a la ley del foro del juez que está conociendo. Conforme a esta doctrina calificar es "definir jurídicamente 77, calificar es fijar la naturaleza jurídica del asunto conforme al derecho propio del juez (por lo que obviamente, antes de aplicar la norma de conflicto es necesario saber cuál es la naturaleza jurídica del asunto siguiendo a Savigny). Pero de allí la pregunta, ¿por qué el juez debe aplicar su propia ley y no la que rige el fondo? a) Argumento lógico. Si no se conoce el ordenamiento convocado, no podría saberse cual ordenamiento eventualmente debería remitir a la ley del fondo. En otras palabras, no es posible remitir al ordenamiento de la ley del. fondo porque todavía no se conoce cual es éste. b) Argumento sistemático. Si el juez va a aplicar la norma de conflicto de su propio ordenamiento jurídico, obviamente va a tener que calificar de acuerdo a su propio ordenamiento. c) Argumento práctico. Si el juez o tribunal aplica conforme lex fori, el mismo tendrá una respuesta completa y coherente que le entrega el propio ordenamiento (ya que tendrá un solo catálogo nonnativo). De esta forma también es más aceptado comprender que los jueces y tribunales poseen mayor conocimiento de su propia legislación y no así de la legislación extranjera que pretende aplicarse por ello podríamos avizorar que en un caso hipotético un juez podría pensar por ejemplo que un caso constituye un problema sucesorio por lo que para regular la situación se debe hacer en virtud de la ley del último domicilio del causante (Alt. 1001, par. I. Código Civil boliviano) y se debe aplicar esa ley (que puede ser la ley extranjera) y en definitiva la regulación completa vendrá dada por esa ley (ésta sería una especie de segunda calificación hecha por el ordenamiento convocado). La teoría lex fori es la más aceptada polla doctrina y la jurisprudencia. Kahn y Bartin piensan que esto puede concluir en que: a) El juez que va a resolver debe calificar según su propia ley. Siguiendo esto podemos ejemplificar el caso en que un juez boliviano definirá la ley del último domicilio del causante que regirá la sucesión conforme a lo que entiende por domicilio en el derecho boliviano, aun cuando a la sucesión se aplique el derecho inglés. b) El juez aplica su norma de derecho internacional privado que puede remitir a un derecho extranjero. Es decir, si la norma de derecho internacional privado del foro remite al juez o tribunal a un derecho extranjero, éste debe decidir cuál es el ámbito de aplicación del derecho extranjero. Ejemplo: si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez boliviano debe decidir según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio. 4.2. LEX CAUSAE Esta teoría manifiesta que la calificación debe ser dada por la ley competente para regir la relación jurídica. Autores como Wolf, Pachioni y Despagnet son los representantes de esta teoría donde el último de éstos sostiene que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relación desea que esa ley extranjera sea aplicada en cuanto organiza y regula dicha relación. Este autor excluye los puntos o factores de conexión de la calificación según la lex causae. La calificación de estos puntos de conexión corresponde a la lex fon (Biocca-Cárdenas-Basz: 172-173: 1997). Esta calificación también plantea una concepción civilista de lo que es "calificar*, ya que según esta teoría calificar es “definir jurídicamente“ o bien, fijar la naturaleza jurídica del asunto, sólo que esta calificación debe hacerse en virtud de la ley que resulte aplicable al fondo. Y surge el problema de, ¿cómo voy a calificar según un ordenamiento jurídico que todavía no sé cuál es? El argumento lógico expuesto líneas arriba sobre la lex fon se aplacaría por esta teoría, porque según ésta el juez siempre puede tener a la vista los diferentes ordenamientos que eventualmente resultarían competentes. Sin perjuicio de ello, se cree que de aceptar la calificación lex causae se produciría una falta de certeza jurídica previa, ya que el juez no tendría nunca un criterio previo uniforme La solución está en calificar aplicando la ley extranjera, pues ésta es indivisible y, por lo tanto, debe regir la calificación de las materias que caigan bajo su competencia. Sin embargo, esta doctrina no resiste el argumento en virtud del cual existiría un círculo vicioso, pues, para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente su norma indirecta, lo que no puede hacer con las calificaciones de una lex causae que aún no conoce. Se critica esta teoría diciendo que determina un círculo vicioso, ya que es necesario previamente calificar la relación jurídica para determinar la ley competente. La determinación del derecho presupone la calificación de la relación jurídica; el problema que plantea la lex causae es que ésta puede remitir a otro derecho y, por lo tanto, la lex causae tampoco es definitiva. Esta crítica puede ser rebatida. La elección de la ley competente puede efectuarse previamente en atención a los elementos de conexión: si la norma establece que la ley del domicilio regula el estado y los derechos de familia, el intérprete sólo hará la calificación de los "derechos de familia" después de haber determinado la ley del país donde está domiciliada la persona. No obstante, las limitaciones que los propios partidarios le impusieron, la teoría tiene ciertos efectos negativos; el caso de las letras de Tennessee es un ejemplo de ello. Esta postura que es defendida por Wolff y Despagnet, tiene como pilar a la premisa siguiente: a) El juez debe aplicar cada ley con su calificación. Ahora veremos cómo puede traducirse esto en la práctica. Suponiendo que en Bolivia deba juzgarse un contrato de venta de acciones de un Banco Extranjero X. Si se califica conforme a la ley del foro, se declara que las acciones son valores mobiliarios, es decir, bienes muebles que las personas pueden llevar consigo, y, por lo tanto, están sujetas al domicilio de su poseedor. En cambio, si se conceptúa según la lex causae se debe averiguar con antelación cuál es el derecho competente. De ser el derecho boliviano, el contrato de cesión de acciones se juzga por la ley boliviana, pues se ejecuta en el país, pero esta disposición no es compartida por el Banco Extranjero X, que no acepta dicha transferencia, porque su ley orgánica que otorga el carácter de bien inmueble a las acciones las somete a la ley francesa (es decir el lugar de la constitución de la persona jurídica). Llegamos así a una falsa solución, en virtud de calificar en forma errónea. Si contribuimos al esclarecimiento del vocablo con la lex causae, la remisión es correcta, ya que el carácter del inmueble que tiene el título señala la ley del sitio (lex reí sitae), es decir la del lugar donde se registra la transmisión. En el supuesto de no definir anticipadamente la naturaleza del bien, ignoraremos el derecho que corresponderá aplicar al acto de cesión. Nos hallamos así frente a una petición de principio que la lex causae no puede resolver. Autores, como Goldshmidt, ven conveniente para el caso de las calificaciones que los jueces o tribunales deben hacer uso utilizar la lex fori para definir los términos comprendidos en la norma de derecho internacional privado, y luego realizar la calificación o encuadramiento en sí mismas de la cuestión de fondo por el derecho respectivo o lex causae 4.3. TEORÍA AUTÁRQUICA EMPÍRICA. Rabel, iniciador de esta teoría, reprocha a los partidarios de la teoría de la ¡exfon indicando que hay un gran número de calificaciones distintas en las diversas legislaciones nacionales y aceptando la ¡ex fori se corre el riesgo de multiplicar los conflictos de calificaciones y no se consigue la unificación de las reglas de conflicto, dado que ésta exige la igualdad de nociones, la identidad o similitud de calificaciones. Rabel dice que la noción de la institución de la que se ocupa la regla de conflicto no es una cosa concreta que permita referirse a tal o cual derecho material nacional sino una abstracción a establecerse por la comparación de los diversos derechos nacionales. La regla de conflicto no se remite a un fenómeno de la lex fori sino a lo que hay de común en todos estos fenómenos. Las calificaciones se resuelven entonces por el método de la concepción funcional y mediante la ratio inris de la norma de colisión. Las categorías jurídicas deben interpretarse mediante la comparación entre los distintos institutos de los diversos sistemas jurídicos, que deberá tener en cuenta no sólo las palabras usadas y la estructura, sino principalmente la función para determinar las analogías existentes entre las soluciones dadas a un mismo problema. En suma, debe hacerse una comparación funcional; calificar es crear la definición tipo que responde a la concepción universal de ese fenómeno determinado y se la descubrirá en parte recurriendo al derecho comparado. 4.4.TEORÍA DE LA COORDINACIÓN Esta teoría divide el problema de las calificaciones en dos fases: a) Calificación de la norma de DIP (se realiza por la lex fori). b) Calificación del derecho aplicable (por lex causae). Al hallarse un juez ante un caso de DIP en primer lugar analizará ante que institución se halla, basándose en las nonnas legales del país al que pertenece. Antes de conocer la institución no podrá determinar cuál es el derecho aplicable. En esta primera fase es donde la lex fori adquiere un papel preponderante, aunque no absoluto, porque se admiten excepciones (Ejemplo: Calificación de los bienes: lex situs). También se fundamenta diciendo que. si la calificación es un problema de interpretación de la norma de DIP, el problema no se planteará cuando esa interpretación no se pone enjuego 5. LEGISLACIÓN BOLIVIANA Y TRATADOS DE MONTEVIDEO (1889 Y 1940) En nuestra legislación encontramos referencias al tema de las calificaciones en el Código Civil y en los Tratados de Montevideo. El Código Civil boliviano en el Artículo 77 somete a los bienes situados en el territorio boliviano al derecho bolivian

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