Direito Penal do Inimigo PDF

DIREITO PENAL DO INIMIGO  ÍNDICE 1. NOÇÕES GERAIS - PARTE I/I............................................................................................3 Histórico.............................................................

DIREITO PENAL DO INIMIGO  ÍNDICE 1. NOÇÕES GERAIS - PARTE I/I............................................................................................3 Histórico.................................................................................................................................................................................... 3 Bases Teóricas........................................................................................................................................................................ 3 2. CONTRATO SOCIAL - PARTE III.......................................................................................5 3. FUNCIONALISMO SISTÊMICO - PARTE III...................................................................... 7 Risco............................................................................................................................................................................................7 4. CIDADÃO E INDIVÍDUO - PARTE IV..................................................................................9 Quem é o cidadão?............................................................................................................................................................. 9 Quem é o indivíduo/inimigo?.......................................................................................................................................... 9 O indivíduo pode voltar ao status de pessoa?......................................................................................................... 9 Críticas....................................................................................................................................................................................... 9 Por que Jakobs defende que o cidadão deixa de ser pessoa?....................................................................... 10 5. PENA E MEDIDA DE SEGURANÇA - PARTE V................................................................11 Prevenção............................................................................................................................................................................... 11 Escolas da Pena................................................................................................................................................................... 11 Crítica à ideia de ressocialização...................................................................................................................................12 Pena utilitária e racional....................................................................................................................................................12 6. MANIFESTAÇÕES DO DP DO INIMIGO - PARTE IV.......................................................13 Processo Penal.................................................................................................................................................................... 13 Direitos Humanos............................................................................................................................................................... 13 7. REVISÃO..............................................................................................................................15 1. Noções Gerais - Parte I/i Histórico O conceito de direito penal do inimigo foi criado pelo alemão Gunther Jakobs. Ele descreve um sistema penal paralelo ao oficial e voltado para reprimir indivíduos percebidos como sendo um risco para a sociedade, e incapazes de se adaptar a ela. Segundo o autor, seria um tipo de direito prejudicial e perigoso, e que, portanto, suas características deveriam ser plenamente determina- das a fim dele nunca ser aderido a determinadas normas oficiais do direito penal. Entretanto, em 1999 o autor muda de ideia e passa a legitimar a ideia da coexistência de dois di- reitos penais, sendo um destinado à pessoa ou cidadão, e outro destinado à não pessoa ou não cidadão, portanto, o inimigo. É um conceito polêmico, mas adotado (em maior ou menor medida) em diversos países, prin- cipalmente os Estados Unidos, no contexto do pós-atentado de 11 de setembro e da guerra contra o terrorismo. Esse evento inclusive incentivou com que Jakobs desenvolvesse e aperfei- çoasse sua teoria. Na sua forma pura, o direito penal do inimigo ocorre quando é criado um sistema formal e ma- terial voltado para reprimir o inimigo. Já na sua forma impura, o direito penal do inimigo adere a determinadas normas oficiais do direito penal. Em geral prevalece a forma impura. Bases Teóricas São 2 as bases teóricas que sustentam o direito penal do inimigo: a teoria do contrato social e o funcionalismo sistêmico. O contrato social é a teoria segundo a qual a sociedade civil surge de um pacto (contrato) feito entre indivíduos racionalmente interessados em assegurar a sua segurança e a convivência em sociedade através de algumas regras comuns e obrigatórias. Os indivíduos que violam essas regras “rompem” este contrato, e devem ser excluídos dos benefícios da vida em sociedade. O funcionalismo sistêmico é a teoria segundo a qual o direito penal possui como função precí- pua a proteção dos bens jurídicos (funcionalismo moderado) ou da vigência do próprio sistema mesmo (funcionalismo sistêmico de fato). 5 características que constituem o direito penal do inimigo: 1 - PUNIÇÃO DOS ATOS PREPARATÓRIOS Em geral no direito se pune apenas os atos executórios. Mas o direito penal do inimigo defende a punição dos atos preparatórios (ex: comprar a arma para cometer um assassinato). 2 - ELEVAÇÃO DAS PENAS Ou penas ou medidas de segurança. 3 - ETIQUETAMENTO DO AGENTE CRIMINOSO O Estado passa a ter um juízo pré-concebido sobre determinados grupos de pessoas. 3 4 - FLEXIBILIZAÇÃO DAS GARANTIAS PROCESSUAIS Processo judicial mais célere, com menos atenção ao direito de ampla defesa e contraditório. 5 - FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE A conduta da norma penal é ampliada na sua interpretação. Estas características serão melhor entendidas no decorrer no curso, mas para já introduzir a ideia por trás do Direito Penal do Inimigo, se trata de um direito destinado para tudo aquilo que ameaça a identidade social e a comunicação que a forma, além de garantir a própria sobrevi- vência do Direito como um todo. Por isso, como é necessária segurança para que a identidade seja mantida, então é preciso um Direito Diferente, com destinatários diferentes e funções espe- cíficas. É nesse contexto, também que é estabelecido o conceito da não pessoa, ou não cidadão. Para Jakobs, como é fundamental que haja segurança para as pessoas viverem em sociedade, quem quer ser tratado como “pessoa” deve oferecer uma garantia de que agirá corretamente, devida- mente. Se a pessoa não está inserida dentro do direito, das normas de boa conduta, ela também não estaria suscetível às sanções e portanto, colocaria em dúvida o ordenamento jurídico. O Direito Penal do Inimigo seria uma forma de atacar essa “não pessoa” a fim de restaurar a con- fiança no direito e a identidade social. 4 2. Contrato Social - Parte III O contrato social é uma teoria surgida no bojo do racionalismo iluminista, nos séculos XVII e XVIII. Antes do estabelecimento do contrato social, as pessoas vivem no estado de natureza. Após o contrato, elas passam a viver no estado civil. Há várias concepções sobre o Estado de Natureza. Uma delas, que era a crença do filósofo Tho- mas Hobbes, é que esse estado seria caracterizado pela ausência de leis, onde existe apenas a imposição de vontade dos mais fortes. É um mundo onde as emoções reinam sobre a razão. Ou seja, é um mundo em que o progresso social não é possível. Já o estado civil é o oposto, é o reino da razão. É uma ordem social onde existem regras de convivência, regras estas que prescrevem direitos e obrigações e são criadas e aplicadas pelo Estado. O estado natural produz libertinagem, enquanto o estado civil produz a liberdade. Libertinagem = fazer o que se quer Liberdade = fazer o que está permitido pela lei Em uma leitura em paralelo com Jakobs, no estado de natureza há indivíduos, que se tornam cidadãos quanto entram no estado civil. É o cidadão que mantém o contrato social em vigor, sacrificando parte da sua liberdade pessoal e de seus impulsos para viver em sociedade. O indivíduo é aquele que não faz o pacto do contrato social ou o abandona (inimigo). RUPTURA Dois problemas: Quando ocorre a ruptura entre indivíduos e cidadãos? O que fazer com os indivíduos? Tais questões podem ser respondidas de 2 formas distintas, a depender da admissão ou não de graus de criminalidade. Para autores como Rousseau e Fichte, que não admitem graus de criminalidade, todo criminoso é inimigo. Já para autores que admitem, como Hobbes, Kant e o próprio Gunther Jakobs, existem crimino- sos comuns (delinquentes) e criminosos especiais (inimigos). - JEAN-JACQUES ROUSSEAU O indivíduo é qualquer pessoa que se ponha contra o direito, pois entrou em guerra contra o Es- tado. Ele passa por uma “morte civil”, e, portanto, não goza de nenhum direito. É possível obser- var que não há diferenciação entre os conceitos de delinquente e inimigo. 5 - JOHANN GOTTLIEB FICHTE Admite os mesmos pressupostos de Rousseau, mas relativiza a morte civil através do conceito de contrato de penitência (com exceção do homicídio doloso). Um possível exemplo moderno seria a delação premiada, que daria a chance para o indivíduo se reintegrar. Entende que a execução penal não é pena e sim medida de segurança. - THOMAS HOBBES Hobbes entende que o status de cidadão é inalienável, ou seja, não pode ser renunciado. É uma característica que o acompanha tal como o fato de ser pessoa. O autor inglês nega a existência do indivíduo/inimigo, exceto nos casos daquilo que ele chama de rebelião injustificada. Há rebeliões justificadas e injustificadas; as últimas são aquelas que querem dissolver o contrato social (dissolver a ordem política) sem motivo justo. É válido mencionar que Hobbes defende a monarquia, ou seja, o Estado Absoluto, a fim de pro- ver segurança para seus cidadãos, sob o preço de que estes tornem-se seus súdidos. - IMMANUEL KANT O autor alemão entende que inimigo é aquele que se recusa a entrar na Constituição. Pessoas tem direito de obrigar outros a entrar na Constituição, e caso este não queira, este terceiro pode ser tratado como inimigo. Kant foi o autor que mais influenciou Gunther Jakobs. Ao diferenciar o crime comum do crime especial, bem como o criminoso comum (o cidadão que se desviou do direito, mas quer voltar a ele) e o criminoso especial (aquele que não aderiu ou abandonou o direito), Hobbes e Kant criam 2 tipos de direito penal. O direito penal do cidadão, voltado para proteger a norma; e o direito penal do inimigo, voltado para combater o perigo. 6 3. Funcionalismo Sistêmico - Parte III O funcionalismo penal é a teoria que pensa o direito penal a partir da sua finalidade. O principal problema a ser respondido por esta tradição do pensamento é: para que serve o direito penal? Esta pergunta, dentre outras, não era uma preocupação do paradigma anterior ao funcionalis- mo, o finalismo penal. Para este, importava apenas saber simplesmente se a conduta criminosa foi cometida ou não, e saber qual a pena que incide sobre o caso. Tratava-se de uma interpreta- ção silogística e “mecanicista”, sem se preocupar com as intenções do agente, qual a importân- cia do bem jurídico ferido, etc. Tais problemas foram trazidos a tona pelo funcionalismo pena, que tem como seus 2 maiores nomes os autores Claus Roxin e Gunther Jakobs. Claus Roxin entende que o direito penal serve para proteger os bens jurídicos mais importantes para a sociedade. É o funcionalismo dos bens jurídicos, a vertente moderada do funcionalismo. Gunther Jakobs entende que a função do direito penal serve para garantir a vigência tanto da norma do próprio ordenamento. É o funcionalismo sistêmico propriamente dito, uma vertente mais radical. A pena determinada de forma jurídico-estatal poderia ser insuficiente para alguns casos, e para garantir a segurança, era necessário não somente a garantir que determinada conduta é proibida, como também que provavelmente ninguém a fará. O funcionalismo busca superar a fixação do finalismo pela mera constatação da conduta ilícita. O funcionalismo entende que é preciso que o risco seja relevante e intolerável para a sociedade. Risco O conceito de risco, para o funcionalismo sistêmico, é entendido como uma conduta fora das expectativas sociais normais. O direito penal entra em cena quando o risco é ilícito (isto é, conduta antijurídica, contrária à nor- ma) e relevante o bastante, segundo os princípios da subsidiariedade e fragmentariedade. Nem todos os riscos chamam a atenção do direito penal. Existem riscos admitidos pela socieda- de, como por exemplo usinas nucleares, e riscos pouco relevantes. O direito penal do cidadão vai até o momento em que um cidadão quebra as expectativas so- ciais e produz um ato ilícito com risco relevante e intolerável. Antes disso, ele era cidadão; depois disso passa a ser indivíduo/inimigo. O binômio expectativa + risco é compartilhado tanto pelas teorias de Roxin e de Jakobs. A dife- rença está na resposta do Estado. Roxin não faz distinção entre pessoa e inimigo, pois o cidadão nunca deixa de ser pessoa. Já Gunther Jakobs admite a “morte” da pessoa quando essa se torna inimigo. - GUNTHER JAKOBS O direito penal possui a finalidade de proteger o sistema como um todo (o contrato social) e combater aqueles que o atacam. Nem todos os atos que atacam o contrato social são tem a mesma intensidade; apenas alguns são graves o suficiente para caracterizar um inimigo. 7 Caso o criminoso tenha capacidade de entender o seu erro e reorientar suas atitudes no sentido do respeito ao ordenamento jurídico e ao contrato social, então seu ilícito é caracterizado como desvio de conduta e incide o direito penal do cidadão. No caso do criminoso que NÃO TENHA tal capacidade, sua conduta ilícita não é apenas um des- vio e sim uma evidência de que ele não quer fazer parte do ordenamento jurídico e do contrato social. Neste caso incide o direito penal do inimigo. O funcionalismo radical de Jakobs é pensado para o direito penal do cidadão, já que a pena reo- rienta o criminoso e assegura a legitimidade do ordenamento jurídico. O direito penal do inimi- go é uma ferramenta à parte, embora utilize o conceito de risco para justificar o tratamento do inimigo. 8 4. Cidadão e Indivíduo - Parte IV Quem é o cidadão? É a pessoa que assina o contrato social, limitando parte da sua liberdade pessoal para poder viver em sociedade de forma mais segura e harmônica. Ele ganha direitos e assume obrigações. Quem é o indivíduo/inimigo? É aquele que recusa o contrato social. Ou porque nunca o assinou em primeiro lugar, ou porque saiu dele. Ele não aceita limitar sua liberdade pessoal (libertinagem), e por isso não está pronto para a convivência social. Sem convivência social, não há regime de direitos e obrigações. A incapacidade de conviver socialmente leva a uma situação chamada falta de segurança cog- nitiva. As pessoas da comunidade ao verem que um de seus pares não se adequa às normas de forma insistente, começam a perceber que as normas jurídicas e o sistema jurídico como um todo não são tão eficientes assim. Isto leva a um sentimento generalizado de falta de segurança por parte das pessoas que se adequam às normas, bem como à uma deslegitimação do sistema. A situação de falta de segurança cognitiva leva a uma deslegitimação do sistema, na medida em que elas não apenas passam a se sentir cronicamente inseguras, mas também na medida em que percebem que as normas jurídicas não são eficazes. O indivíduo/inimigo “contamina” a sociedade. Portanto, os objetivos que o direito penal do inimigo alcança são 2: retirar o inimigo da sociedade e dar o exemplo para o resto da sociedade sobre o que acontece com o inimigo. O cidadão é aquele que está dentro do contrato social, o inimigo/indivíduo é aquele que está fora dele. O indivíduo/inimigo ganha esse status após cometer crimes especiais que demons- tram sua falta de habilidade e/ou desejo de conviver em sociedade e participar do contrato social. Para Jakobs e o funcionalismo sistêmico = o indivíduo não é pessoa. O indivíduo pode voltar ao status de pessoa? Para Fichte sim, por exemplo, através dos contratos de penitência e acordos de paz. Porém não é uma questão pacificada. Críticas Estudiosos da criminologia crítica entendem que a distinção entre cidadão e indivíduo reforça o etiquetamento social, ou seja, a lógica de padronizar inimigos com bases em certas característi- cas, uma prática preconceituosa e estigmatizante. 9 Por que Jakobs defende que o cidadão deixa de ser pessoa? “Pessoa” deriva de personalidade, e a personalidade é uma categoria jurídica, ou seja, é adquiri- da. Portanto também pode ser retirada pelo direito. Esta é uma concepção juspositivista, oposta à concepção jusnaturalista, que defende que a personalidade é prévia ao direito e inalienável. O que está em discussão aqui é a antiga contenda entre juspositivistas e jusnaturalistas. Para os juspositivistas, o direito é uma construção humana e apenas isso. Normas jurídicas são apenas as regras convencionadas pelos membros de uma sociedade, e o direito se esgota nelas. Já os jusnaturalistas entendem que há tanto o direito positivo, convenção social, e um direito “natural”, uma moral objetiva da qual o direito positivo é deduzido. Daí que vem os princípios, tão obrigató- rios (“jurídicos”) quanto as regras, e que devem orientar o direito positivo e sua aplicação. O ponto de vista de Jakobs enfrenta 2 desafios: 1º desafio: o princípio da dignidade da pessoa humana, considerado o mais importante dos prin- cípios, não admite que a pessoa deixe de ser pessoa. Esta é a interpretação majoritária. 2º desafio: os direitos de personalidade são inatos e inalienáveis, ou seja, mesmo que a própria pessoa queira ela não deixa de ser pessoa. 10 5. Pena e Medida de Segurança - Parte V Tanto a pena quanto a medida de segurança são respostas do Estado para quem comete atos ilícitos. A pena é uma necessidade que deriva do monopólio da violência pelo Estado (Max Weber), e uma imposição das classes mais poderosas do capitalismo (burguesia) sobre as classes subju- gadas (classe trabalhadora) como instrumento de manutenção da ordem social (Karl Marx). Enquanto a lei é abstrata e impessoal, a pena é pessoal e concreta. Na decisão condenatória, o juiz refere-se um pessoas específicas e designa uma pena específica a ser cumprida por ele. No Brasil, a pena é calculada segundo um cálculo trifásico a partir da pena base (prevista em lei), pena intermediária e a pena definitiva. No Brasil a pena tem como parâmetro dois critérios: a conduta e o perigo que o agente repre- senta. É diferente da medida de segurança, que tem apenas o perigo como parâmetro, já que o ato (típico, ilícito e culpável) foi cometido por um inimputável. Pena: perigo + conduta criminosa Medida de segurança: perigo O direito penal do inimigo está muito mais próximo da medida de segurança do que da pena. Prevenção A pena possui 2 juízos de prevenção: A prevenção geral, que tem a ver em como a pena afeta a sociedade; e A prevenção especial que afeta o indivíduo apenado. Tanto uma quanto a outra pode ser positiva ou negativa. A prevenção geral e positiva serve para mostrar a eficácia e poder do Estado. A prevenção geral e negativa é dissuadir futuros atos criminosos. A prevenção especial positiva é a ressocialização do indivíduo. A prevenção especial negativa serve para impedir a reincidência. O direito penal do inimigo está mais preocupado com a prevenção geral, enquanto o direito pe- nal do cidadão está mais preocupado com o cidadão. Isto porque o inimigo não tem chance de ressocialização e será permanentemente excluído da sociedade, não havendo necessidade de preocupação com a reincidência. Escolas da Pena As escolas da pena são: Absolutistas: pena como retribuição Relativistas: pena como ressocialização ou fim do perigo Mistos: pena como retribuição e ressocialização 11 As escolas debatem as formas de prevenção e o quanto a pena deve reprovar a conduta do agente e/ou eliminar o perigo. - ABSOLUTISTAS Entendem que a pena é uma retribuição. A pena produz uma satisfação no restante da socieda- de ao ver o criminoso pagar pelo seu ato. Considera a prevenção geral mais importante do que a prevenção específica, e considera a específica negativa (impedir a reincidência) mais importante que a específica positiva (promover a ressocialização). Características práticas: tribunal do júri; magistrado com postura inquisitorial; penas mais altas; pena de morte e prisão perpétua; benefícios escassos ao réu. País modelo: EUA - RELATIVISTAS Entendem a pena como mecanismo de eliminação do perigo e/ou ressocialização do criminoso. É possível dividir os relativistas entre os que defendem o primeiro elemento e o segundo. Os relativistas focados na ressocialização entendem que a prevenção especial é mais importan- te do que a prevenção geral. Não entendem o criminoso como um inimigo, e sim como alguém que cometeu um desvio e pode voltar ao contrato social. Países modelos: países nórdicos (Noruega, Suécia, Dinamarca, Finlândia, Islândia). Os relativistas são focados na eliminação do perigo Crítica à ideia de ressocialização Jakobs não acredita que inimigos possam ser ressocializados. Inclusive, a maioria das pessoas que cometem crimes estão em uma situação tal de marginali- dade (pobres, moradores de zonas periféricas, etc) que nunca estiveram socializados em primei- ro lugar. Pena utilitária e racional Os relativistas focados na eliminação do perigo entendem a pena de forma puramente utilitária e racional, e não emotiva. Para eles, o entendimento da teoria absolutista da pena como senti- mento de retribuição pelo resto da sociedade é irracional. Criticam a teoria absolutista e alguns dos seus elementos, como o tribunal do júri, por serem irracionais e até mesmo sensacionalistas. Não dão ênfase em nenhum tipo específico de prevenção, entendem a importância de todos. Estudiosos mais radicais dessa vertente entendem que em certos casos a resposta do Estado não será uma pena e sim uma medida de segurança, mesmo que o agente seja penalmente im- putável. Isto é justificado pelo alto grau de periculosidade de alguns criminosos, já que a medida de segurança analisa apenas o perigo (enquanto a pena analisa perigo e a conduta). 12 6. Manifestações do DP do Inimigo - Parte IV Gunther Jakobs descreve o direito penal do inimigo como podendo assumir uma forma pura uma forma impura. Na sua forma pura, o direito penal do inimigo ocorre quando é criado um sistema formal e material voltado para reprimir o inimigo. Já na sua forma impura, o direito penal do inimigo adere a determinadas normas oficiais do direito penal. Prevalece na maioria dos casos a forma impura. Não existe uma espécie de “Código de Direito Penal do Inimigo”. Jakobs identifica dois ramos me que a forma impura do direito penal do inimigo se manifesta: no direito processual penal e nos direitos humanos. Processo Penal No direito processual penal, principalmente em casos de prisão em flagrante, temporária e pre- ventiva. Nos direitos humanos, nos casos de intervenções humanitárias em locais que violam direitos humanos. O direito penal do inimigo se manifesta no direito processual penal através dos institutos que são criados com base no risco que o investigado/acusado representa. São exemplos desses institutos a prisão preventiva, a prisão em flagrante e a prisão temporária. Nessas situações, dirá Jakobs, o Estado se comporta conforme o direito penal do inimigo. Mes- mo que haja distinções teóricas entre prisões penais e prisões processuais, no fim das contas o resultado é o mesmo. Outros exemplos desses institutos preventivos são: o arresto/sequestro de bens perecíveis, os quais não poderão ser recuperadas no futuro pelo investigado; e também a coleta compulsória de DNA, permitida em certos países; e a mitigação de provas ilícitas obtidas, por exemplo, por meio de tortura dos agentes públicos. Direitos Humanos Jakobs afirma haver uma manifestação do direito penal do inimigo no sistema internacional dos direitos humanos através do instituto da responsability to protect. É uma ferramenta do Conselho de Segurança da ONU que autoriza a invasão de países que ameacem direitos humanos. Baseado numa perspectiva objetivista dos direitos humanos, tal perspectiva mitiga o relativismo cultural e admite que sociedades com diferentes culturas e práticas sejam alvo de sanções. É um desrespeito a soberania de certos Estados pelos parâmetros de outros Estados, e Jakobs vê nesse instituto uma manifestação do direito penal inimigo. No sistema jurídico brasileiro, principal manifestação é a Lei Antiterrorismo de 2016. Se inspira no modelo americano de combate ao terrorismo (ao que Jakobs afirmou ser o maior exemplo de direito penal do inimigo). 13 CARACTERÍSTICAS DA LEI ANTITERRORISMO: Punição contra atos preparatórios Punição de organização Punição dos financiadores Penas elevadas Definição de terrorismo segunda a lei brasileira: “O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconcei- to de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública”. 14 7. Revisão O conceito de direito penal do inimigo foi criado pelo alemão Gunther Jakobs. Ele descreve um sistema penal paralelo ao oficial e voltado para reprimir indivíduos percebidos como sendo um risco para a sociedade, e incapazes de se adaptar a ela. Fortemente influenciado por Kant a respeito do contrato social, e pelo funcionalismo sistêmico, inicialmente pensado para o direito penal do cidadão. O cidadão se torna indivíduo quando abandona o contrato social, renunciando à liberdade ci- vil por não ter contido seus impulsos e desejos pessoais (libertinagem). A libertinagem significa fazer o que quer, e rompe o sistema de direitos e obrigações. Esta pessoa renuncia ao contrato social e passa a ser tratado como inimigo. A resposta ao inimigo é uma pena ou medida de segurança, mecanismos voltados para eliminar o perigo do seio da sociedade. Ocorre a antecipação do iter criminis, a celeridade do processo penal e a imposição de penas altas. Jakobs identifica manifestações “impuras”, ou seja, informais, do direito penal do inimigo nos ordenamentos jurídicos sempre que o Estado pune severamente um simples perigo. São exem- plos as prisões processuais ou cautelares (flagrante, temporária e preventiva), e o instituto de responsability to protect no sistema internacional de direitos humanos e na Lei Antiterrorismo brasileira. 15 Direito Penal do Inimigo