Gestion du Service Public

• Lorsque l'on s'interroge sur la gestion du service public, on considère l'identité du gestionnaire et les modalités de gestion
• L'État et les collectivités territoriales (CT) sont compétents pour créer un service public (SP)
• Seules les personnes publiques (PP) de compétence générale peuvent créer des SP par principe
• Ces personnes peuvent choisir de gérer directement le SP ou de désigner une autre entité pour le faire
• La connaissance de l'identité du gestionnaire est essentielle en raison de son influence sur le régime applicable et la compétence du juge
• Qu'elle soit directe ou indirecte, publique ou privée, la gestion du SP appartient à la personne publique qui l'a créé
• L'entité publique créatrice du SP possède une grande liberté en la matière, soumise à quelques limites

Limites à la liberté du choix du mode de gestion

• Concerne la gestion des Services Publics Administratifs (SPA)
• Certaines activités ne peuvent être déléguées par les personnes publiques, en raison de leur nature ou de la loi
• Selon un avis du Conseil d'État (CE) du 7 octobre 1986, les collectivités territoriales peuvent déléguer des SP, sauf certaines missions de SPA
• Les activités de police administrative sont considérées comme indélégables
• L'indéléguabilité est absolue, qu'elle soit unilatérale ou contractuelle
• La police administrative est un SP selon l'arrêt CE, Ville de Castelnaudary, 17 juin 1937
• Les SP pénitentiaires et la justice (CC, 29 août 2002) sont également indélégables, tout comme l'armée et la fiscalité
• Outre les interdictions légales, certaines activités sont exclues de la délégation en raison de leur nature
• L'identification du SP délégable repose sur plusieurs indices
• L'identification prend en compte la nature de la prestation, les activités de réglementation et les missions régaliennes
• Ce qui est délégable a un caractère industriel et commercial plutôt qu'administratif, et n'est pas indispensable à la satisfaction de l'intérêt général (IG)
• Même les services par principe indélégables peuvent faire l'objet de délégation dans des situations spécifiques
• Il est possible de dissocier ce qui est absolument régalien du reste au sein d'un même SP.
• Un service public délégable peut répondre à un IG connexe à la police administrative
• Il est possible de déléguer certaines activités de maintien de l'ordre à des agents privés, à condition qu'ils agissent sous l'autorité directe d'un agent public, sans pouvoir décisionnel

Autres Limites

• La loi peut imposer un mode de gestion déterminé à la personne publique créatrice
• La loi peut contraindre le mode de gestion, même si la délégation est permise
• Exemple, les communes sont tenues d'utiliser la formule de l'établissement public (EP) pour créer leur centre communal d'action sociale (L123-6)
• Les communes doivent créer un EP pour une caisse de crédit municipal (art. L514-1)

Liberté des choix de gestion du SP

• Au-delà des limites, une grande liberté des choix de gestion du SP existe
• Depuis plus de 30 ans, un principe général de liberté de choix du mode de gestion du SP s'applique, en dehors des exceptions
• Ce principe s'applique à toutes les personnes publiques, y compris les collectivités territoriales (CT), leurs groupements, et l'État
• Le Conseil d'État (CE) s'interdit d'opérer un contrôle de la qualification juridique des faits, même un contrôle minimum.
• Le Conseil d'État estime qu'il ne lui appartient pas, en tant que juge du contentieux, de se prononcer sur l'opportunité des choix opérés par l'administration.
• L'arrêt Loupias du 18 mars 1988 illustre ce principe
• Il ne lui appartient pas de se prononcer sur l'opportunité de différencier le mode de gestion des mêmes activités contenant le même SP
• La délégation est réversible et peut être terminée par l'autorité délégante, ce qui limite le risque majeur lié à l'absence de contrôle
• Une qualification de l'erreur de droit et les moyens relatifs aux vices de la décision de déléguer ou relatifs à la légalité du principe peuvent être utilisés
• Les moyens relatifs aux modalités de délégation, à l'opportunité, aux modalités et aux caractéristiques de la délégation sont inopérants
• Le CE rappelle dans l'affaire Association Fare Sud (CE, 4 juillet 2012), qu'il n'a pas à juger l'opportunité
• L'article L1 du code de la commande publique indique que « les acheteurs et les autorités concédantes choisissent librement pour répondre à leur besoin d'utiliser leur propre moyen ou d'avoir recours à un contrat de la commande publique »
• Le droit de l'UE suggère la gestion déléguée et plus encore la gestion privée
• Le choix du mode de gestion du SP peut être influencé par le droit de l'Union Européenne
• Le choix de gestion reste une question d'opportunité
• La personne publique crée un SP et réalise un bilan en tenant compte des caractéristiques propres des SP considérés
• Les capacités de financement, le savoir-faire technique et les contraintes environnementales sont pris en compte
• Ce bilan conduit à un choix, soit la PP gère directement le SP, soit elle le confie à une autre personne morale

La Gestion Directe du SP

• Selon la solution naturelle, la gestion directe du SP correspond à la gestion en régie
• Le terme régie peut être utilisé de manière extensive et rigoureuse

Le Recours à la Gestion en Régie du SP

• La gestion en régie implique une prise en charge du SP par la personne publique créatrice, qui assume toute la responsabilité envers les administrés
• Dans ce cas, la gestion du SP ne dépend pas d'une autre personne juridique
• L'absence de personnalité morale distincte est le critère d'identification de la gestion en régie
• Le SP géré en régie ne se distingue pas de la personne publique qui l'a créé
• Matter distinguait les activités naturelles de l'État prises en charge directement par l'État et les activités prises en charge accidentellement par l'État
• La régie est une activité naturelle prise en charge directement par l'État et le SPA s'accommode assez naturellement à la prise en charge directe
• La régie constitue le mode de gestion privilégié
• Il existe des SPA qui sont délégués et confiés à des personnes juridiques distinctes de la personne publique créatrice, et des SPA gérés directement par les EP: l'université, l'hôpital
• On a des SPA gérés par des personnes privées, exemple des autoroutes
• Il est possible pour l'organisme privé de gérer un SPA lorsqu'il n'y a pas d'évolution contractuelle (arrêt Caisse primaire aide et protection, 13 mai 1938)
• La gestion directe des Services Publics Industriels et Commerciaux (SPIC) est moins évidente
• La gestion en régie suppose une plus large application des règles de droit public et convient moins aux SPIC
• La vocation normale des personnes publiques (PP) n'est pas de prendre en charge directement les SPIC
• Les régies industrielles et commerciales sont assez limitées
• Le recours à la régie est une démarche pragmatique et un pouvoir discrétionnaire de la personne publique
• Tout dépend de ce que la collectivité publique veut faire
• La remunicipalisation a été observée ces dernières années.
• Cela permet une bonne maîtrise, une politique de gestion globale
• L'action publique gagne en efficacité, elle n'est pas seulement contre-productive.
• Elle représente un coût financier non négligeable, implique des contraintes politiques vis-à-vis des administrés, matérielles et un manque d'expertise
• Elle implique également des contraintes complémentaires difficiles à supporter pour certaines personnes publique.

Les Modalités de la Gestion en Régie du SP

• Elles concernent la régie simple directe et la régie autonome
• Le terme de régie est employé de manière moins rigoureuse, avec la régie intéressée et la régie personnalisée
• La gestion en régie se rapporte à la régie directe ou simple et à la régie autonome
• La régie est simple ou directe lorsque la collectivité publique finance le SP avec son propre budget et utilise ses propres moyens
• Toutes les dépenses et moyens engagés sont imputables à la collectivité publique
• La régie autonome est une régie simple directe aménagée
• Cette régie n'est pas pourvue de la personnalité morale et n'est pas distincte juridiquement de la personne publique créatrice
• Elle est autonome en termes de budget propre, annexé au budget de la collectivité publique créatrice
• Il s'agit d'une spécialisation de l'activité tout en maintenant le cadre juridique des régies
• La régie autonome doit tenir une comptabilité distincte, afin de faciliter le respect de l'équilibre financier applicable aux SPIC
• Il n'y a pas d'autre personne morale ici
• Elle est pourvue de l'autonomie financière et personnalité morale
• La régie personnalisée existe juridiquement et a été créée en plus de la personnes publique créatrice et est administrée par le conseil de l'administration
• Pour ce qui est de l'autonomie financière, on a le comptable
• Elle dissimule un établissement public le plus souvent, or un SP géré par un EP est tout sauf la régie
• La régie personnalisée n'est pas de la véritable gestion directe
• Elle est une forme d'exploitation de gestion du SP par lequel une personne privée généralement appelée le régisseur, est chargé contractuellement de faire fonctionner un SP
• La personne privée est forcément distincte de la personne publique
• Le régisseur n'est pas remué sur les usagers mais par la collectivité publique au moyen des rétributions qui correspond à un certains résultat d'exploitation qui ne sont pas eux-mêmes des bénéfices
• Le risque de déficit est supporté par la collectivité publique
• Le régisseur agit pour le compte de la personne publique, en vue d'inciter ce dernier à réaliser l'exploitation de la manière la plus efficace possible
• Cette régie se distingue de la régie directe, car il existe une personne distincte de la personne publique

La Gestion Indirecte du Service Public

• La personne publique qui a créé le SP peut choisir de confier la gestion du SP à une personne juridiquement distincte
• C’est le fait de la personnalité morale qui joue
• cette personne morale peut être une personne morale de droit public ou personne morale de droit privé
• Les autorités publiques indépendante ont la personnalité juridique contrairement aux AAI
• On a aussi les GIP
• Pour les structures privés, on a des associations investie
• Dans tous les cas public privé, on a une part décisive de la personnes publique
• il faut qu’il ait ici une autonomie juridique
• On va identifier les modes de gestions indirecte mais aussi les techniques de dévolution.

Les Modes de Gestion Indirecte du Service Public

• La plus rependue c’est celle de l’EP

Le Recours à la Formule de l’EP

• un établissement public est une personne morale de droit public spécialisée, sous le contrôle d'une personne publique générale
• il dispose d'une autonomie administrative et financière pour accomplir une mission d'intérêt général
• Les textes ne font pas toujours mention de l'EP : ils évoquent parfois le gestionnaire
• En l'absence d'informations claires, il est difficile de qualifier l'EP, d'autant plus que leur nombre est important
• De nombreux organismes privés présentent des caractéristiques similaires à celles d'un EP
• Le juge doit surmonter cette difficulté et chercher à caractériser une ambiance de droit public, à la lumière des règles de fonctionnement, d'organisation et de l'intention du législateur
• Dans un arrêt de 2003 qui concerne l'union des syndicats SGT des personnels des affaires culturel, le CE a dû déterminer s'il s'agissait d'un EP ou d'un autre organisme
• Un avis du Conseil d'État du 10 juin 2004 concernait la Fonction publique (FP)
• Le juge a estimé, dans cet arrêt, que la FP est une personne publique sui generis et que le législateur n'avait pas souhaité la qualifier
• En respectant la volonté du législateur, le juge ne qualifie pas la structure

La Création de l'EP

• La création d’un EP tient à la volonté personnalisation et spécialisation de la gestion d'un SP
• Eviter les règles de création
• Le législateur est compétent en vertu de l'article 34 de la Constitution pour créer un Établissement Public (EP)
• Une catégorie d'EP regroupe tous les EP réunis territorialement sous la même tutelle administrative
• ils doivent être regardés comme entrant dans une même catégorie au sens de la disposition précitée
• les établissements publics dont l'activité s'exerce territorialement sous la même tutelle administrative et qui ont une spécialité analogue
• Il n'y a pas lieu de retenir également parmi les critères déterminant l'appartenance d'établissements publics à une même catégorie la condition qu'ils présentent le même caractère : administratif, industriel et commercial, scientifique et technique ou scientifique et culturel

L'Organisation et le Fonctionnement de l'EP

• Les EP sont dotés de la personnalité morale, avec des droits et des obligations
• Leur existence juridique est distincte de celle de la collectivité publique
• Ces principes découlent de sa personnalité juridique propre
• Le lien entre l'EP et la personne publique créatrice est le principe de rattachement, elle va garder un contrôle sur cette structure
• Le Conseil d'État dit qu'un EP n'est en principe que le prolongement personnalisé d'une personne morale
• L'EP sera nationale ou locale
• Dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel (CC), on parle de tutelle administrative
• Il est impossible de rendre à néant l'autonomie de l'EP
• Le fonctionnement de l'EP est caractérisé par le principe d'autonomie
• Avoir des moyens et organes propres, un conseil délibérant, conseil d'administration, un exécutif et d'un directeur général
• EP va avoir ses propres biens
• Il est impossibilité de nier cette autonomie par la personne publique
• Cette autonomie financière existe mais quelques peu théorique
• Une part substantielle de ses ressources viennent de la personne publique créatrice, ce qui conduit à relativiser l'autonomie financière
• Le principe de spécialité implique qu'un EP, contrairement à l'État et aux CT, bénéficie d'une compétence d'attribution, définit dans les statuts de la structure
• L'EP peut outrepasser ses compétences statutaires par exception, lorsque celles-ci sont complémentaires ou normales à son objet statutaire
• Le juge admet que l'EP peut créer une activité directement liée au statut

La Remise en cause de l'EP

• Elle concerne le principe de spécialité: l'argument dit que substantiellement le lien entre SP et EP est aussi étroit
• un EP à l'égard duquel on peut se demander s'il y a vraiment un principe de spécialité c'est l'EPCI
• Le statut de l'EPCI est définit largement que son statut est général: LE principe de spécialité enforme les EP en particulier EPIC dans un cadre vraiment strict
• Si LEPIC intervient dans l'environnement concurrentielle et de rechercher la rentabilité, et il faut une liberté d'action LE:P ne peut pas faire ça, car ce principe l'empêche de diversifier ses activités :. Ce principe contraint l'EP qui ne peut pas agir aussi librement sur le marché
• L'UE dit que la gestion d'un SIEG par un EP constitue une garantie implicite et illimitée de recouvrant finalement le critère de l'aide de I'E: pourquoi ? parce que les EP ne se voient pas appliqué au droit ordinaire, ils ne répondent pas au même critères que le entreprises lorsqu'ils sont en difficultés
• Les EP à double visage du à visage inversée, ils ne permettent pas d'avoir une clarté sur le recours de la formule de l'EP
• Le principe de rattachement: le juge pose la question de la nature des besoins propres des EP à capitaux propres :
• l'EP se voit de plus en plus concurrencé d’autres personnes morales de droit public spécialisées (formule de gestionpublique indirecte)

Recours à D'autres Formules

• La formule du groupement d'intérêt public (GIP)
• Les GIP ont été créés en 1882par la loi du 15 juillet 82
• Le CE précise que les GIP sont des personnes morales de droit public et sont soumis pour l'application de l'art 34 de la aux mêmes règles de création que les EP
• Pour la GIP habitat et intervention sociales pour les mal-logés et les sans-abris, le TC affirme que ces structure sont de personne morales de droit publique soumise à des régimes différent que celui des EP sous la seule réserve de l'application de l'art 34 de la C

La Nature

• La nature a été confirmée par le juge à plusieurs reprises
• la loi en son article 98 que le GIP est une personnes morale de droit public doté d'une autonomie administrative et financière
• d'où L'idée de convention constitutive, avec l'approbation de, passé entre plusieurs personnes publiques, soit entre une ou plusieurs personnes publiques et plusieurs ou une personnes morale dans le but d'exercer des activités d'intérêt à but non lucratif en mettent en commun les moyen nécessaire à leur exercice
• ce n'est pas forcément l'intérêt général,c les personnes morales de droit publiques et de droit privé chargé du SP doivent tenir ensemble plus de la moitié du capitale de tel sorte que le pouvoir de décision viennent des personnes publiques et les personnes privées
• On va mutualiser les moyens, on va associer les expériences pour gérer plus efficacement le SP
• Les GIP sont constitué pour une durée déterminée u indéterminée, elle est directement liée aux besoins (IG)

Dissolutions du GIP

• Le GIP peut être dissous : car on arrive en terme le da convention constitutive, soit par l'assemblée générale, soit le juge administratif, soit une décision de l'autorité administrative lorsqu'il y aura dépassement d'objet

La composition du GIP

• Les GIP est composé de l'assemblée générale, d'un conseil d'administration lune assemblée générale, un directeur, comptables publiques

Emploi

• Les IP emploie des personnels misent à disposition par les membres de groupement, emploie des agents de personnes publiques non membre du groupement mais qui sont placés dans une position conforme à leur statut, sur plus on a des personnels propres recrutés directement par le groupement à titre complémentaire
• La loi n'exiger pas de réglementations juridiques sur les GIP, il s'agit bien d'un choix des personnes qui compose le GIP
• Dans son soucis de cohérence la loi juridique applicables aux personnels du GP à corresponde aux activités du GIP : on assisté à un évolution
• La formule de l'autorité publique indépendante
• AAPI sont dotés d'une personnalité morale, mi-chemin entre un EP et une AAl - Ce sont des personnes morales de droit public qui dans la prise en charge du SP ne sont soumises à aucune tutelle d'un ministère
• Elles disposent d'un budget propre, elles vont pouvoir contracter, agir en justice

La banque de France

• Elle a été créé en 1800, elle a été nationalisée :1945/46, en 93, le législateur I'a qualifiée d'institution au capital appartenant à l'E -C'est le juge qui est intervenu et a dit ce qu'est la banque de France
• La banque de France est une personne morale de droit publiques
• elle détient des PPE et est soumise à suggestion de -L-C droit commun - Le CE est venu dire que c'étaieune personne morale de droit publiques sui generis parce qu'elle dispose d'un capital propres, ne sont soumise à aucune tutelle et de façon générale sont appliquer des règles issues de code de travail

La gestion privée du SP

• un SP peut être géré par des personnes privées -mais aucune règles de valeur ne fait obstacle à cela, Depuis le 19" s au moins; c'est admis avec la concession de fer, de gaz.
• Depuis les années 30. le conseil d'administration, a exalciement reconnu la possibilité pour une personne privée de prendre en charge un SPA "même en l'absence de contrat
• Les questions privées de SP se retrouve dans le domaine de syndicats sociales, organisme privée la fédération sportives en matière de sportive

Les formes de la gestion privée

• On aura des gestions privées avec des formes associations ses associations gèrent des missions dé SPA maìs rien n' interdit quelle prendre encgharge des SPIC
• On trouve aussi la formule la des sociétés commerciale, particulièrement les sociétés anonymes, on de société d’économie mixtes

Les SEM sont les sociétés anonymes dite d´économie mixte

• Leur capital est partagé entre plusieurs gestionnaires, les personnes sont representés en fonction de leur apport, moyen de municipalisé les moyen pour mutualiser les compétences

Un autre sont un spécifique

• il est spécifiquement n à pas de force la société un local SPL ; qui existe depuis la Loi du 28 Mai 2000 qui ar rendu pérennes les objetifs de la SPlé pour des objetivité

Les difficultés liées à la gestion

• privée Du Sp, d´organisation est d´ordre sociales, politiques, et économiques - La d´une grande variété de gestion pose des questions importantes
• les gestion poses un certain nombres de contraints publiques l, faire échapper des règles de la fonction publiques, de la domailites publiques, C'est aussi associés des différent intérêts différent spécialisés allégé le coûteux pour les finances publiques et le privé colle lesieux à l´image des SPIC
• Une séries de causes peut arriver si un changement de régime -les difficultés surviennent surtout lorsqu'on a une privatisation
• La situation juridique de agents du Sp évoluent en fonction de la privatisation de entités auquelles ils sont rattachés;
• ils peuvent evolut en fonction des caractere de la puissance dévolue ce qui peut entrainer des évolutions de caractéristiques de sa mission exercé : comme l'affaire la poste france télévisions JP TC de 1968 qui qualifié service de SPA qui mes fin à la à laJP La situation des agents sont modifier par la privatisation
• si les contrats passées fournissent un contre exemple - on va des critères, de matières d´organisation:si le critère d’organisation - va avoir des conséquences sur la qualifications du service